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平成１３年（行ケ）第２６４号　審決取消請求事件
平成１５年３月２７日口頭弁論終結
　　　　　　　　　　　　判　　　　　決
　　　　　　原　　　　　　告　　　株式会社新井機械製作所
　　　　訴訟代理人弁理士　　　箕　浦　　　清
　　　　　　被　　　　　　告　　　株式会社オオヤマフーズマシナリー
　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　鈴　木　正　次
　　　　　　同　　　　　　　　　　涌　井　謙　一
　　　　　　　　　　　　主　　　　　文
　　　　原告の請求を棄却する。
　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
　特許庁が平成１０年審判第３５３９４号事件について平成１３年５月８日に
した審決を取り消す。
　　　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
　主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
　　原告は，発明の名称を「かき餅生地の製造装置」とする特許第２００２５２
６号の特許（平成３年１１月１３日出願（以下「本件出願」という。），平成７年
１２月２０日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」とい
う。）の特許権者である。
　被告は，平成１０年８月２５日，本件特許を請求項１，３及び４に関して無
効にすることについて審判を請求した。
　特許庁は，この請求を平成１０年審判第３５３９４号事件として審理し，平
成１１年８月２３日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件
第１次審決」という。）をした。被告は，東京高等裁判所に対し，この審決の取消
しを求める訴えを提起し，同裁判所は，平成１２年１０月１１日，上記審決を取り
消すとの判決を言い渡した。原告は，この判決に対し，最高裁判所に上告及び上告
受理の申立てをした。最高裁判所は，平成１３年２月２７日，上告を棄却し，上告
受理の申立てについては不受理とした。特許庁は，本件第１次審決が東京高等裁判
所により取り消されたのを受けて，本件の請求について改めて審理し，平成１３年
５月８日に「特許第２００２５２６号の請求項１，３および４に係る発明について
の特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を平成１３年５月１８日に原告に
送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面参照）
【請求項１】蒸練された米粉等を所定の断面形状に成形した長尺生地種の両側
面を案内するガイド板を有して該生地種を長手方向にピッチ送りするピッチ駆動コ
ンベア装置と，該ピッチ送りに同期して上下動することにより生地種の先端部上面
を押さえる押し板を有し，さらに該押し板が上記生地種を押さえた際に該生地種先
端部を所定の厚さに切断する，コンベア先端の下部に設けた下刃と上記生地種の送
り方向と直角にクランク機構により往復移動する回転刃とを有する切断装置と，切
断された未乾燥生地を自動搬送する，先端エッジ状ベルトコンベアを中間に設けた
ベルト式搬送コンベアと，自動搬送された未乾燥生地を自動乾燥させる金網式多段
コンベア乾燥炉とからなることを特徴とするかき餅生地の製造装置。（以下「本件
発明１」という。）
【請求項３】上記押し板の長尺生地種への押さえ力を可変とし，且つガイド板
の間隔を可変とした切断装置を有する請求項１又は２記載のかき餅生地の製造装
置。（以下「本件発明２」という。）
【請求項４】生地種方向に対する上記回転刃の取り付け設定角度を可変とした
切断装置を有する請求項１，２又は３記載のかき餅生地の製造装置。（以下「本件
発明３」という。）
３　審決の理由
　　審決は，別紙審決書の写しのとおり，被告（審判請求人）が，平成１１年２
月１０日付け審判事件理由補充書（以下「本件理由補充書」という。）によりなし
た，審判請求の理由を補充あるいは変更する補正は，平成１０年法律第５１号附則
２条１項の規定により適用される，同法律改正前の特許法１３１条２項ただし書き
の規定に該当するものであり，適法である，と判断した上で，①本件発明１及び本
件発明２は，株式会社みながわ製菓（本店：新潟県上越市中田原１１１番地。以下
「みながわ製菓」という。）において昭和４７年ころから公然と試運転及び営業運
転されたかき餅生地製造機械（以下「本件装置」といい，同機械に具現された発明
を「引用発明１」という。），及び，実願昭４７－６７１５６号（実開昭４９－２
３５８３号）のマイクロフィルム（本訴甲第８，第２３号証，審判の甲第８号証。
以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）並
びに周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたもので
ある，②本件発明３は，引用発明１及び引用発明２並びに実願昭５１－１２０７１
７号（実開昭５２－６５１９５号）のマイクロフィルム（本訴乙第２
，第７号証，審判甲第４号証。以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以
下「引用発明３」という。）に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすること
ができたものであるから，本件特許は，請求項１，３及び４のいずれについても，
特許法２９条２項に違反してなされたものであり，無効とすべきである，と認定判
断した。
　　上記の結論を導くに当たり，審決が認定した本件発明１ないし本件発明３
（以下，これら３発明をまとめて呼ぶときは，「本件発明」という。）と引用発明
１との一致点・相違点は，次のとおりである。
一致点
　「蒸練された米粉等を所定の断面形状に成形した長尺生地種の両側面を案内
するガイド板を有して該生地種を長手方向にピッチ送りするピッチ駆動コンベア装
置を有し，該生地種先端部を所定の厚さに切断する，コンベア先端の下部に設けた
下刃と上記生地種の送り方向と直角にクランク機構により往復移動する回転刃とを
有する切断装置と，切断された未乾燥生地を自動搬送する，ベルト式搬送コンベア
と，自動搬送された未乾燥生地を自動乾燥させる金網式多段コンベア乾燥炉とから
なることを特徴とするかき餅生地の製造装置。」
相違点
　「前者（判決注・本件発明）がピッチ駆動コンベアのピッチ送りに同期して
上下動することにより生地種の先端部上面を押さえる押し板を有し，該押し板が上
記生地種を押さえた際に生地種先端部を所定の厚さに切断するのに対し，後者（判
決注・引用発明１）は，そのような「押し板」を具備しない点。」（相違点１）
　「前者（判決注・本件発明）の未乾燥生地を搬送するベルト式搬送コンベア
が先端エッジ状ベルトコンベアを中間に設けているのに対し，後者（判決注・引用
発明１）の切断されたかき餅生地を搬送する布コンベアが中間に先端エッジ状ベル
トコンベアを設けていることは不明である点。」（相違点２）
本件発明２と引用発明１との上記相違点以外の相違点は，次のとおりである。
本件発明２は，「長尺生地種への押さえ力を可変とし，かつガイド板の間隔を
可変とした」ものであるのに対し，引用発明１は，このような構成となっていない
点（本件発明２との相違点３）
本件発明３と引用発明１との上記相違点以外の相違点は，次のとおりである。
本件発明３は，「生地種方向に対する上記回転刃の取り付け設定角度を可変と
した」ものであるのに対し，引用発明１は，このような構成となっていない点（本
件発明３との相違点３）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
　　審決は，本件理由補充書による補正が不適法なものであるのにこれを却下し
なかった誤りを犯し（取消事由１），引用発明１は公然実施された発明ではないの
にこれを公然実施された発明であると認定し（取消事由２），本件装置に具現され
た引用発明１の構成の認定を誤った結果，本件発明と引用発明１との相違点を看過
し（取消事由３ないし５），本件発明と引用発明１との相違点１及び２についての
判断を誤り（取消事由６及び７），本件発明２と引用発明１との相違点３の判断を
誤り（取消事由８），本件発明３と引用発明１との相違点３の判断を誤った（取消
事由９）ものであり，これらの誤りは，いずれも，請求項１，３及び４のすべて
（取消事由１ないし７），又は一部（取消事由８は請求項３，取消事由９は同４）
についての結論に影響を及ぼすものであるから，全部，違法として，取り消される
べきである。
１　取消事由１（本件理由補充書をもってする補正による要旨変更）
　被告（審判請求人）は，本件の無効審判の「審判請求書」（甲第４号証の
１）においては，請求の理由を，本件装置の切断装置は，チェーン方式により往復
移動する回転刃を備えたものである，この種の切断装置において，本件発明のよう
なクランク機構により往復移動する回転刃を使用することは，当業者が適宜実施し
ており，本件装置のチェーン方式により往復移動する回転刃に代えて，上記のクラ
ンク機構によるものを採用することは，容易に想到し得るところである，と主張し
ていたにもかかわらず，本件理由補充書（甲第４号証の２）により，その請求の理
由を，本件装置の切断装置は，当初納入されたときは，チェーン方式により往復移
動する回転刃を備えたものであったけれども，納入した数か月後に，これがクラン
ク機構により往復移動する回転刃を備えたものに切り換えられた，引用発明１は，
この後者のものであるから，切断装置の構成において，本件発明と実質的に同一で
ある，と変更する補正をした。
　本件理由補充書は，無効審判の請求の理由を本質的に変更するものである。
審判長は，特許法第１３３条の２第１項の規定に基いて，本件理由補充書による補
正を，不適法な手続であってその補正をすることができないものとして，却下すべ
きであった。審決は，本件理由補充書による補正を却下しなかった点において，手
続き上の重大な誤りを犯しており，取り消されるべきである。
２　取消事由２（引用発明１を公然実施された発明であると認定した誤り）
　審決は，みながわ製菓の平成１０年７月８日付けの証明書（本訴甲第３号証
の１。審判甲第１号証－１。以下「本件証明書」という。）と証人Ａ（以下「Ａ証
人」という。）及び証人Ｂ（以下「Ｂ証人」という。）の各証言に基づき，本件装
置は，「昭和４７年に株式会社みながわ製菓に納入され，試運転及びその後の営業
運転が公然と行われたものであり，・・・との心証が得られた。」（審決書５頁第
６段落）と認定した。
　しかし，審決のこの認定は，誤りである。
(1)本件証明書には，次のような矛盾，不可思議な点があり，証拠としての価
値はなく，これにより引用発明１が公然実施されたものと認めることはできない。
(ｱ)本件証明書は，１種類の「かき餅生地の製造機械」が据え付けられ，公
然と運転されたことをその内容とするものである。ところが，本件証明書に付され
た写真には，チェーン方式により往復移動する回転刃を備えた切断装置と，クラン
ク方式により往復移動する回転刃を備えた切断装置を備えた２種類の「かき餅生地
の製造機械」が撮影されている。このような状況で，本件証明書の記載内容を信用
することは，許されないというべきである。
(ｲ)本件証明書添付の１－２０の写真は，作業者の着衣が他の写真のものと
は異なっているから，他の写真とは，撮影の場所も時間も異なり，その被写体は，
本件装置ではない。また，１－２０の写真とその下の写真は，「煎餅生地の乾燥装
置」の写真であるから，本件証明書に，「かき餅生地の乾燥装置」が据え付けられ
たと記載されているからといって，これによって，「かき餅生地の乾燥装置」が存
在していたことを認めることはできない。
(ｳ)本件装置は，売主である被告にとっても，買主であるみながわ製菓にと
っても，いずれも大掛かりで高価な製造機械であるから，真実，被告の主張するよ
うに本件装置の売買が行われたのであるならば，その設計原図，納入伝票，支払伝
票その他関連資料などが，たとい一部であるにもせよ残っているはずである。とこ
ろが，現実には，本件証明書に用いられた１２枚の写真（ネガ）及び２枚の写真の
コピーが残っていただけであるとして，本件証明書が提出されている。極めて不自
然である。
(2)公然実施について
(ｱ)本件証明書には，本件装置を昭和４７年ころ設置し，公然とこれを試運
転した，と記載されているだけであり，営業運転されたとの記載はない。みながわ
製菓の平成１３年１２月２８日付けの証明書（甲第２０号証。以下「甲２０証明
書」という。）及び平成１４年３月２５日付けの証明書（甲第２１号証。以下「甲
２１証明書」という。）によれば，みながわ製菓は，昭和４７年５月に本件装置の
試運転を開始はしたものの，製品の厚みが不揃いであったため，昭和４８年５月に
生地切断機を改良型のものにする設置替えを行い，それでも製品に不良品が多かっ
たため，結局，本件装置を営業運転をするには至らないままに，本件装置を解体し
たことになる。本件装置が営業運転されたとの審決の認定は，証拠に基づかないも
のである。
(ｲ)工場には一般人が自由に出入りすることができるわけではない。仮に，
本件装置がみながわ製菓の工場に設置され，営業運転されたとしても，当然には引
用発明１が公然実施されたことにはならない。
３　取消事由３（引用発明１のクランク機構による回転刃の認定の誤りによる相
違点の看過）
　　審決は，本件装置は，「上記棒状餅の送り方向と直角にクランク機構により
往復移動する回転刃とを有する切断機械」（審決書６頁第１段落）であると認定し
た。
しかし，本件証明書に付された写真のいずれをみても，クランク機構は撮影
されておらず，回転刃も明りょうには撮影されていない。これらにより，クランク
機構により往復移動する回転刃の存在を確認することはできない。移動速度の速い
回転刃などは，それと分かるようには写真に写らないことがあり得るとしても，ク
ランク機構及びこれを据え付ける架台は，高速で移動するわけではないから，当然
撮影されて然るべきである。本件装置が，クランク機構により往復移動する回転刃
を備えるものであることを，本件証明書により確認することはできない。
４　取消事由４（引用発明１のガイド板の認定の誤りによる相違点の看過）
　審決は，「後者（判決注・引用発明１）における隣り合う棒状の餅を分離す
る堰板は各棒状の餅の両側面をガイドするものと認められるので，前者（判決注・
本件発明）における「ガイド板」に相当し，」（審決書６頁第３段落）と認定し
た。
　しかし，本件証明書添付の写真１－６をみると，本件装置の左右の堰板で案
内されているのは，２本１組の棒状餅である。したがって，引用発明１の堰板は，
棒状餅の一方の側面を案内しているだけであり，本件発明における「長尺生地種の
両側面を案内するガイド板」に相当するということはできない。審決の上記認定は
誤りである。
５　取消事由５（引用発明１の乾燥機の認定の誤りによる相違点の看過）
　審決は，本件装置の乾燥装置について，「後者（判決注・本件装置）におけ
多段コンベア乾燥機も熱源を必要とするものであり，ネットは通常金網が用いられ
るものと解されるので，前者（判決注・本件発明）における「金網式多段コンベア
乾燥炉」に相当する」（審決書６頁第３段落）と認定した。
　しかし，本件証明書添付の１－２０の写真に示される「煎餅生地の乾燥装
置」を「かき餅生地の乾燥装置」に代用することができるとしても，この乾燥装置
が，多段コンベア乾燥機であるか，金網式多段コンベア乾燥炉であるかは，同写真
からは不明である。審決の上記認定は誤りである。
６　取消事由６（相違点１についての判断の誤り）
　審決は，相違点１について「甲第８号証（判決注・刊行物２）に記載された
帯状食料品生地の切断の技術分野において本件出願前公知の上記構成を食料品生地
であるかき餅生地を製造する機械である甲第１号証機械の生地の切断部に適用する
ことは当業者が容易に想到しうる事項であり，それによって奏する効果も格別のも
のとは認められない。」（審決書７頁第３段落）と判断した。
(1)引用発明２は，切断台上で，クッション部４３により麺帯を上から確実に
押圧保持した状態で，切断刃により麺帯を切断する構成である。一方，本件発明
は，かき餅の厚さ分だけ下刃から外方に突出した長尺生地種の最先端部を除いた生
地種先端部が，左右のガイド板，下方の下刃及びベルト先端部，上方の押し板によ
り，四方から囲まれている状態で，前記のかき餅の厚さ分だけ，その突出最先端部
を切断するとの構成である。両者は，切断機構も，クッション部と押し板の機能も
異なるものである。
(2)引用発明２は，麺帯の切断時に切断刃に付着した麺線を払い板で切断台下
に払い落とすもので（甲第２３号証の実用新案登録請求の範囲，５頁４行～１６行
及び１０頁７行～１０行），切断台上での麺帯の切断と切断された麺線の切断台下
への払い落としという２工程を必要とするものである。これに対し，引用発明１
は，コンベア先端に設けた下刃と，この下刃の前面を移動する回転刃とによって，
下刃よりかき餅の厚さ分だけ突出した最先端部を回転刃によって下刃より削り落と
すようにして切断しており，１工程で棒状の餅からかき餅生地を下刃に沿って削り
落としているのである。切断に２工程を必要とする引用発明２の押し板を引用発明
１に適用することを，当業者が容易に想到し得る事項ということはできない。
(3)本件装置には，回転刃を往復移動させるクランク機構等が据え付けられ，
同クランク機構等で切断部上方が占有されている。また，切断されたかき餅生地を
自動搬送する布コンベアは，切断機械の真下から約３０度程度上方に向ってせり上
り状に移行しており，切断部前方の空間も占有されている。これらが障害となっ
て，引用発明２のクッション部材に係る発明を本件装置に適用することはできな
い。これを適用することを当業者が容易に想到し得る事項とすることはできない。
７　取消事由７（相違点２についての判断の誤り）
　審決は，相違点２について，「甲第７号証（判決注・本訴甲第２４号証）に
は菓子生地の移しかえ装置として先端エッジ状ベルトコンベアを用いることが記載
されているように，食料品生地のベルト式搬送装置において，中間に先端エッジ状
ベルトコンベアを設けることは，本件出願前周知の技術事項であり，該本件出願前
周知の先端エッジ状ベルトコンベアを甲第１号証機械（判決注・本件装置）の切断
されたかき餅生地搬送する布ベルトに適用することは当業者が適宜なし得る設計的
事項と認められ，それによって奏する効果も格別なものではない。」（審決書７頁
第４段落）と判断した。
　しかし，この判断も誤りである。実公昭５１－５０８７９（本訴甲第２４号
証。審判甲第７号証。以下「甲２４文献」という。）に記載されている先端エッジ
状ベルトコンベアは，切断されたかき餅生地等の未乾燥生地を金網式乾燥炉に自動
搬送するベルト式搬送コンベアの中間に，先端エッジ状ベルトコンベアを設けるも
のとは，その構成においても作用効果においても，全く異なるものである。したが
って，かき餅生地等の未乾燥生地を金網式乾燥炉に自動搬送するベルト式搬送コン
ベアの中間に，先端エッジ状ベルトコンベアを設けることが，本件出願前周知の技
術事項であるということはできない。本件装置における切断されたかき餅生地を搬
送する布ベルトに，先端エッジ状ベルトコンベアを適用することを，当業者が適宜
なし得る設計的事項であるとすることはできない。
８　取消事由８（本件発明２と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）
　審決は，「（ガイド板の）生地種への押さえ力やガイド板の間隔を可変とす
ることは当業者が適宜採用しうる常套手段に過ぎないので，本件第２発明も本件第
１発明と同様の理由によって，甲第１号証機械及び甲第８号証に記載された発明に
基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，」（審決書８頁第２
段落）と判断した。
　しかし，ガイド板の生地種への押さえ力やガイド板の間隔を可変とすること
は，当業者が適宜採用しうる常套手段にすぎないことを根拠付ける具体的な証拠は
ない。したがって，当業者が本件発明２に容易に想到することができたということ
はできない。
９　取消事由９（本件発明３と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）
　審決は，「所定の断面形状を有する長尺物の先端部を所定の厚さに切断する
場合，被切断物に作用する刃物の角度を必要とされる厚みに対応して設定すること
は常套手段であり，甲第４号証（判決注・本訴乙第２，第７号証）には，クランク
機構により往復動する回転カッターで棒状餅を切断する装置において回転刃の角度
を変更することが記載されていることから，甲第１号証機械における回転刃の取り
付け角度を棒状餅の方向に対して変更可能となし，取り付け設定角度を可変とする
ことも当業者が容易に想到しうる事項と認められるので，本件第３発明は，甲第１
号証機械並びに甲第３号証（判決注・「甲第４号証」の誤記である。）及び甲第８
号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであ
り，」（審決書８頁第４段落）と判断した。
　しかし，所定の断面形状を有する長尺物の先端部を所定の厚さに切断する場
合，被切断物に作用する刃物の角度を必要とされる厚みに対応して設定することが
常套手段であることを根拠付ける具体的証拠はない。したがって，当業者が本件発
明３に容易に想到することができたということはできない。
第４　被告の反論の骨子
　審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（本件理由補充書をもってする補正による要旨変更）について
　本件無効審判の請求に適用される，平成１０年法律第５１号による改正前の
特許法１３１条２項ただし書きによれば，原告の主張に理由がないことは明らかで
ある。
２　取消事由２（引用発明１を公然実施された発明であると認定した誤り）につ
いて
　本件証明書の信用性に関する原告の主張はすべて失当である。
　原告によって用意された甲２１証明書によっても，本件機械は，昭和４７年
５月にみながわ製菓に設置されて試運転が開始され，昭和４８年５月に新しい切断
機２台が交換設置され，これにより，かき餅製品が製造されたことになるのである
から，本件機械については，試運転に続き営業運転されたことが明らかである。み
ながわ製菓は，このように，その工場において，本件機械の試運転と営業運転を１
年又はそれ以上の期間継続したのであり，これらの運転をすべて秘密裡に行うこと
はあり得ないことである。引用発明１が公然実施されたことは明らかである。
３　取消事由３（引用発明１のクランク機構による回転刃の認定の誤りによる相
違点の看過）について
　原告の主張はすべて争う。
４　取消事由４（引用発明１のガイド板の認定の誤りによる相違点の看過）につ
いて
　原告の主張はすべて争う。
５　取消事由５（引用発明１の乾燥機の認定の誤りによる相違点の看過）につい
て
　原告の主張はすべて争う。
６　取消事由６（相違点１についての判断の誤り）について
　刊行物２には，引用発明２，すなわち，「ピッチ送りに同期して上下動する
ことにより生地種の先端部を押さえる押し板」との技術思想が，記載されているの
であり，この技術思想を引用発明１に適用することは当業者が容易に想到しうる事
項である。刊行物２に実施例として記載されたものをそのまま引用発明１に適用す
ることができるかどうかは，問題にならない。
７　取消事由７（相違点２についての判断の誤り）について
　原告の主張はすべて争う。
８　取消事由８（本件発明２と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）
について
　原告の主張はすべて争う。
９　取消事由９（本件発明３と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）
について
　原告の主張はすべて争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件理由補充書をもってする補正による要旨変更）について
　被告（審判請求人）は，本件無効審判の「審判請求書」においては，その請
求の理由を，本件装置の切断装置は，チェーン方式により往復移動する回転刃を備
えたものである，この種の切断装置において，本件発明のようなクランク機構によ
り往復移動する回転刃を使用することは，当業者が適宜実施しており，本件装置の
チェーン方式により往復移動する回転刃に代えて，上記クランク機構によるものを
採用することは，容易に想到し得るところである，と主張していた（甲第４号証の
１）。その後，被告は，本件理由補充書により，その請求の理由を，本件装置の切
断装置は，当初納入されたときは，チェーン方式により往復移動する回転刃を備え
たものであったけれども，納入した数か月後に，これがクランク機構により往復移
動する回転刃を備えたものに切り換えられた，引用発明１は，この後者のものであ
るから，切断装置の構成において，本件発明と実質的に同一である，と変更する補
正をした（甲第４号証の２）。
　しかし，本件無効審判の請求がなされたのは，平成１０年８月２５日である
から，平成１０年法律第５１号附則２条１項の規定により，同法律による改正前の
特許法が適用されることになる。同改正前の特許法１３１条２項ただし書きによれ
ば，請求の理由の要旨を変更する審判請求書の補正は，許容されているから，仮
に，被告が本件理由補充書により請求の理由の要旨を変更したことになるとして
も，これを違法ということができないことは明らかである。これと同旨の審決の判
断に誤りはない。
２　取消事由２（引用発明１を公然実施された発明であると認定した誤り）につ
いて
　審決は，審判手続における証人Ａ及び証人Ｂの各証言（本訴乙第１号証の
２・３。以下，審判手続における証言を単に「証言」という。）及び本件証明書
（本訴甲第３号証の１）に基づき，本件装置は，「昭和４７年に株式会社みながわ
製菓に納入され，試運転及びその後の営業運転が公然と行われたものであり，その
構造は以下のとおりのものであったことの心証が得られた。
「搗餅を成形してなる棒状の餅を間欠駆動される布ベルトに乗せて，隣り合う
棒状の餅を堰板で分離して切断機械へと送り，該棒状の餅の先端部を所定の厚さに
切断する，布コンベア先端の下部に設けた下刃と上記棒状餅の送り方向と直角にク
ランク機構により往復移動する回転刃とを有する切断機械と，切断されたかき餅生
地を自動搬送する布コンベアと，自動搬送されたかき餅生地を自動乾燥させるネッ
トコンベアからなる多段コンベア乾燥機械とからなることを特徴とするかき餅生地
の製造機械。」」（審決書５頁第７段落）と認定した。
　当裁判所も，この認定判断に誤りはない，と判断する。すなわち，証人Ａ及
び証人Ｂの各証言（本訴乙第１号証の２・３）及び本件証明書（本訴甲第３号証の
１）によれば，本件装置は，昭和４７年中ころに，みながわ製菓に設置され，数か
月の試運転後，営業運転され，その設置から１年以内に，その切断装置の回転刃
が，チェーン方式により往復移動するものから，クランク方式により移動するもの
に交換され，この回転刃に係る部分が交換された本件装置が，その後営業運転され
たものと認められる。また，本件装置がみながわ製菓に設置され，営業運転された
ことにより，本件装置に具現されていた引用発明１は，公然実施されたものと認め
られる。その理由は，次のとおりである。
(1)本件証明書の信用性について
(ｱ)原告は，本件証明書に添附された写真には，チェーン方式により往復移
動する回転刃を備えた切断装置を備えたものと，クランク方式により往復移動する
回転刃を備えた切断装置を備えたものとの２種類の「かき餅生地の製造機械」が撮
影されていることを挙げ，これを根拠に，本件証明書は信用することができない，
と主張する。
　　しかし，本件装置は，設置されてから１年以内に，その切断機の回転刃
が，チェーン方式により移動するものから，クランク方式による移動するものに交
換されたものであることが，Ａ証人及びＢ証人の証言により認められる。そうだと
すれば，本件証明書に両方の切断機を撮影した写真が付されていたとしても，その
ことにより本件証明書の信用性が損なわれるものではない。
(ｲ)原告は，本件証明書添付の１－２０の写真は，作業者の着衣が他の写真
のものとは異なっているから，他の写真とは，撮影の場所も時間も異なり，その被
写体は，本件装置ではない，また，同写真とその下の写真は，「煎餅生地の乾燥装
置」の写真である，と主張する。
　　確かに，本件証明書添付の１－２０の写真に写されている作業者（男
性）の着衣は，本件証明書の他の写真のものとは異なる。しかし，同写真に写され
ている女性の着衣が，他の写真に写されている，みながわ製菓で作業をしている者
の着衣と同じであるとの事実，及び，弁論の全趣旨からすれば，この男性は，本件
装置の試運転，整備等のために，本件装置の製造元である被告からみながわ製菓に
一時派遣された者であると認められ，そうだとすれば，この男性の着衣等が他の者
の着衣等と異なることは何ら不自然なことではない。本件証明書添付の１－２０の
写真が，本件証明書添付の他の写真に撮影されている装置と異なる装置を撮影した
ものであるとする理由を発見することはできず，同写真は，本件装置の乾燥装置を
撮影したものであると認められる（甲第３号証の１）。原告の主張は，失当であ
る。
　　本件証明書添付の１－２０の写真の下の写真には，乾燥装置上に付され
た「ＰＢＤ煎餅生地運行乾燥装置」との表示が撮影されており，本件装置の乾燥装
置として，煎餅生地用の乾燥装置が使用されていたことが認められる。しかし，煎
餅とかき餅とは，材料の相違及びその製造段階における乾燥温度等の相違はあるに
しても，焼き菓子である点では同じであり（甲第６号証），乾燥装置は，その操作
により乾燥温度，乾燥時間などの条件を自在に変えることができるのは当然のこと
であるから（弁論の全趣旨），かき餅生地の乾燥に煎餅生地用の乾燥装置を使用す
ることができることは明らかなことであるというべきである。したがって，本件装
置の乾燥装置として，本件証明書添附の写真（１－２０の写真の下の写真）に示さ
れる「ＰＢＤ煎餅生地運行乾燥装置」が使用されていることを根拠に，本件装置は
「かき餅生地の製造機械」ではない，とか，本件証明書自体に信用性がない，とか
いうことができないことは明らかである。
(ｳ)原告は，本件装置は，大掛かりで高価な製造機械であるから，その設計
原図，納入伝票，支払い伝票その他関連資料などがたとい一部にもせよ残っていな
いのは，極めて不自然である，と主張する。しかし，被告が本件装置をみながわ製
菓に設置したのは昭和４７年のことであり，本件証明書が作成された平成１０年の
２６年前のことである。本件証明書に添附されている写真（ネガ）とそのコピーし
か残っていなかったとしても，何ら不自然なことではない。
(ｴ)以上のとおり，本件証明書の信用性を弾劾する原告の主張は，いずれも
採用することができず，前記各証言と本件証明書とにより，本件装置がみながわ製
菓に設置されたことを認定した審決の前記認定に誤りはない（本件装置の各部の構
成についての審決の認定については，後に述べるとおりである。）。
(2)本件装置の営業運転について
　原告は，本件証明書には，試運転されたとの記載があるだけで，営業運転
されたとの記載がない，と主張する。しかし，試運転は，もともと，営業運転をす
るためになされるものである。試運転がなされただけで営業運転に進まなかった，
と考えさせる事情が認められない限り，試運転の後に営業運転がされたと考えるの
が自然である。試運転の後に営業運転がなされたとの証人Ａ及び証人Ｂの各証言
（本訴乙第１号証の２・３）は信用できるというべきである。
　原告は，甲２０証明書及び甲２１証明書を提出して，みながわ製菓は，昭
和４７年５月に本件装置の試運転を開始しはしたものの，製品の厚みが不揃いであ
ったため，昭和４８年５月に生地切断機を改良型のものにする設置替えを行い，そ
れでも製品に不良品が多かったため，みながわ製菓は，結局，本件装置を，営業運
転をするには至らないままに，解体したものである，と主張する。
　甲２１証明書（平成１４年３月２５日付けのみながわ製菓の作成に係る証
明書）には，昭和４７年５月に本件装置の設置工事が完了し，その試運転を開始
し，昭和４８年５月に，生地切断機を改良型の生地切断機と設置替えを行ったこ
と，改良型の生地切断機によりかき餅製品を製造販売したこと，しかし，厚みの不
揃いによる不良品の発生が多かったこと，その後本件装置を解体したことが記載さ
れている（甲第２１号証）。この甲２１証明書には，本件装置を解体した時期につ
いては明記されておらず（甲第２１号証），かえって，みながわ製菓が本件装置を
使用してかき餅製品を製造販売したことがあったことが明記されており，同証明書
は，本件装置を営業運転していたことを認める内容となっている，また，昭和４８
年５月に，生地切断機を改良型の生地切断機と設置替えを行ったとの同証明書の記
載内容は，本件装置を設置してから１年以内に，本件装置の生地切断機をチェーン
方式の回転刃から，クランク方式の回転刃に切り換えたとの証人Ａ及び証人Ｂの各
証言とも符合するものである。これらのことからすると，同証明書は，クランク方
式の回転刃に切り換えた時期以降に，かき餅製品を製造販売したこと
を証明している内容となっていると理解し得るものである。したがって，甲２１証
明書によっても，チェーン方式からクランク方式により移動する回転刃に切り換え
られた本件装置が営業運転された，との事実が認定できるのである。原告が主張す
るように，本件装置は，大掛かりで高価な装置であることからすれば（このこと
は，甲第３号証の１から推認することができる。），甲２１証明書に記載されてい
るように，「不良品の発生（厚みの不揃いにより製品の均一化が達成できず）が多
く，発売を中止した。」り，その後本件装置を解体したりしたとしても，それは，
みながわ製菓が，相当期間営業運転を継続し，製品を発売したことを前提に，その
後，不良品が発生するとの問題が解決しなかったため，やむを得ず本件装置を解体
したとの趣旨と理解することができるのであり，本件装置を全く営業運転をするこ
となく，解体したというようなことは，本件装置が大掛かりで高価なものであるこ
とからすれば，極めて考えにくいことという以外にないのである。
(3)引用発明１の公然実施について
　原告は，工場には一般人が自由に出入りすることができるわけではないか
ら，本件装置がみながわ製菓の工場に設置され，営業運転されたとしても，当然に
は引用発明１が公然実施されたことにはならない，と主張する。
　証人Ａの証言によれば，本件装置が設置されていたみながわ製菓の工場
は，公道から，門と工場の入り口を経由して，その中へ自由に出入りすることがで
きる物理的客観的状況にあり，入口等に守衛が置かれ，工場へ出入りする者を管理
しているような状況ではなかったため，少なくとも同工場に正当な用事がある者
は，工場内に自由に出入りし，本件装置とその稼働状況を観察することが可能な状
況であったことが認められる。また，みながわ製菓が，製造元等に対し，本件装置
の内容を秘密として管理すべき法的義務を負っていた，あるいは，その技術内容を
秘密にするための何らかの措置を取っていたことを認めるに足りる証拠はない。
　もっとも，本件装置は，みながわ製菓の工場内にあり，同工場敷地は私有
地であるから，不特定多数の一般人がいつでも自由に工場敷地内に立ち寄るという
状況にあったわけではなく，同工場に立ち入る者が特定の者に限定されていた可能
性もないわけではない（同工場において本件装置が営業運転されていたときに，ど
のような者が同工場に立ち入ったかどうかについては，証拠上，明らかでな
い。）。しかし，このような場合でも，工場内に設置された機械装置に具現された
発明が公然実施されていたと認め得るかどうかについては，その工場の管理者が，
工場内に立ち入る者に対し，当該機械装置に具現された技術内容を，原則として秘
密にするとの方針の下に，何らかの必要な措置を取り，例えば，一般人による当該
機械装置の見学は，原則として認めない，との方針を取っていたか，それとも，工
場内に立ち入る者に対し，当該機械装置に具現された技術内容を，原則として秘密
にするとの措置を取らず，見学の希望があれば，不特定多数の一般人に対しても，
当該機械装置を公開し，その機械装置の見学を自由に許すとの方針を取っていたか
どうかを基準として区別すべきである。前者であれば，当該機械装置に具現
された発明を公然実施していたと認めることはできないというべきである。しか
し，後者であれば，実際に工場に出入りした者が少数の特定の者にすぎなかったか
どうか，あるいは，実際に希望をして見学に来た者がいたかどうかを問わず，当該
機械装置を秘密にすることなく公開するとの方針を取ってこの機械装置を営業運転
してきたということだけで，この機械装置に具現された発明は，公然実施されてき
たものと認めるに十分というべきである。
　そして，前記認定事実によれば，本件は，後者の場合に当たるのであるか
ら，本件装置に具現された引用発明１は，公然実施されてきたものと認められる。
原告の主張は，いずれも採用することができない。
３　取消事由３（引用発明１のクランク機構による回転刃の認定の誤りによる相
違点の看過）について
　審決が，本件装置は，「上記棒状餅の送り方向と直角にクランク機構により
往復移動する回転刃とを有する切断機械」（審決書６頁第１段落）であると認定し
たのに対し，原告は，本件証明書に付された写真１－６，２－３１及び２－３６に
よっては，クランク機構により往復移動する回転刃の存在を確認することはできな
い，移動速度の速い回転刃などはそれと分かるようには写真に写らないことがあり
得るとしても，クランク機構及びこれを据え付ける架台は，高速で移動するわけで
はないから，当然撮影されて然るべきである，と主張する。
　しかし，本件装置の切断機械が，当初は，チェーン方式により往復移動する
回転刃であったものが，不具合が発生したため，クランク方式により往復移動する
回転刃に交換されたものであることは，証人Ａ及び証人Ｂの証言により認められ
る。また，本件装置の切断機械が交換されたことは，原告が提出した甲２１証明書
にも記載されているところである。本件証明書に添附された写真は，昭和４７年に
納入された本件装置を撮影した写真のうち，２６年後の平成１０年現在において残
っていたものを集めたものであり，これを撮影した当時，クランク機構などを撮影
することが可能であったとしても，どの部分をどのように撮影するかは，撮影者の
その当時の撮影意図により決まることであるから，クランク機構などの部分を撮影
した写真がなかったとしても，何ら不自然ではない。すなわち，これらの写真の撮
影者は，その撮影当時，本件特許の存在も，本件訴訟の争点も知らずに，これを撮
影しているのであるから，クランク機構等を撮影した写真がなかったとしても，何
ら不自然と考える必要はない。原告の主張は採用することができない。
４　取消事由４（引用発明１のガイド板の認定の誤りによる相違点の看過）につ
いて
　原告は，本件証明書添付の写真１－６をみると，本件装置の左右の堰板で案
内されているのは，２本１組の棒状餅であるから，引用発明１のガイド板は，本件
発明における「長尺生地種の両側面を案内するガイド板」に相当するということは
できない，と主張する。
　しかし，本件証明書添付の写真２－３６及び２－３１をみると，本件装置の
左右の堰板が，１本の棒状餅を案内している状況が撮影されている（甲第３号証の
１）。したがって，本件装置の左右の堰板が，本件発明のガイド板に当たると認定
した審決に誤りはない。本件証明書添付の写真１－６は，本件装置の堰板に，たま
たま２本一組の棒状餅を組み入れても差し支えない場合において，そのような使用
方法を取っただけのものであると解すべきである。原告の主張は失当である。
５　取消事由５（引用発明１の乾燥機の認定の誤りによる相違点の看過）につい
て
　原告は，本件証明書添付の１－２０の写真に示される「煎餅生地の乾燥装
置」が多段コンベア乾燥機であるか，金網式多段コンベア乾燥炉であるかは，同写
真からは不明である，と主張する。
　しかし，本件装置の乾燥装置は，多段式のＰＢＤ煎餅生地運行乾燥装置であ
り（甲第３号証の１），昭和４７年ころに存在していた煎餅生地運行乾燥装置にお
いて，ネットコンベアが金網で構成されていることはごく通常のことであるから
（本訴乙第４号証（審判甲第５号証），本訴乙第５号証（審判甲第６号証）），審
決が，本件装置の乾燥装置について，「後者（判決注・本件装置）における多段コ
ンベア乾燥機も熱源を必要とするものであり，ネットは通常金網が用いられるもの
と解されるので，前者（判決注・本件発明）における「金網式多段コンベア乾燥
炉」に相当する」（審決書６頁第３段落）と認定したことに誤りはない。
６　取消事由６（相違点１についての判断の誤り）について
(1)原告は，引用発明２は，切断台上で，クッション部４３により麺帯を上か
ら確実に押圧保持した状態で，切断刃により麺帯を切断する構成である，一方，本
件発明は，かき餅の厚さ分だけ下刃から外方に突出した長尺生地種の最先端部を除
いた生地種先端部が，左右のガイド板，下方の下刃及びベルト先端部，上方の押し
板により，四方から囲まれている状態で，前記のかき餅の厚さ分だけ，その突出最
先端部を切断するとの構成である，両者は，切断機構も，クッション部と押し板の
機能も異なるものである，と主張する。
　しかし，引用発明２において左右のガイド板がないことが，左右の堰板を
備える引用発明１において，引用発明２の押し板の技術思想を適用することを困難
ならしめる理由となるということはできない。引用発明２の押し板は，切断の対象
となる麺帯を上方から押圧するものであるから，これを引用発明１に適用する場
合，引用発明１における左右の堰板に衝突しないように押し板を構成すべきことは
当業者であれば容易に想到し得る事柄であるからである。これと同旨の審決の判断
に誤りはない。
(2)原告は，引用発明２は，切断台上での麺帯の切断と切断された麺線の切断
台下への払い落としという２工程を必要とするものであるのに対し，引用発明１
は，コンベア先端に設けた下刃と，この下刃の前面を移動する回転刃とによって，
下刃よりかき餅の厚さ分だけ突出した最先端部を回転刃によって下刃より削り落と
すようにして切断しており，１工程で棒状の餅からかき餅生地を下刃に沿って削り
落としているのである，切断に２工程を必要とする引用発明２の押し板を引用発明
１に適用することは，当業者が容易に想到し得る事項とはいえない，と主張する。
　しかし，引用発明２の押し板は，切断の対象となる麺帯を，切断による変
形が生じないように，切断時に上方から押さえるものであるから（甲第２３号
証），引用発明２と引用発明１において，切断後の生地種の払い落とし方法に上記
のような差異があるとしても，このような切断後の処理の差異が，引用発明２の押
し板の技術思想を引用発明１に適用することを困難にさせる理由となると解するこ
とはできない。原告の主張は失当である。
(3)原告は，本件装置においては，切断部上方がクランク機構等で占有されて
おり，かつ，切断されたかき餅生地を自動搬送する布コンベアは，切断機械の真下
から約３０度程度上方に向ってせり上り状に移行していて，切断部前方の空間も占
有されていることを挙げ，これらが，引用発明２のクッション部材に係る発明を本
件装置に適用することの障害となるから，引用発明２を引用発明１に適用すること
を当業者が容易に想到し得る事項とすることはできない，と主張する。
　しかし，引用発明２は，技術思想として「ピッチ送りに同期して上下動す
ることにより生地種の先端部を押さえる押し板」を示すものであり（甲第２３号
証），これを適宜工夫して引用発明１に適用することは，いわゆる設計的事項の範
囲内のことであり，当業者が容易に想到しうる事項である，というべきである。原
告の主張は採用することができない。
７　取消事由７（相違点２についての判断の誤り）について
　原告は，甲２４文献に記載されている先端エッジ状ベルトコンベアは，切断
されたかき餅生地等の未乾燥生地を金網式乾燥炉に自動搬送するベルト式搬送コン
ベアの中間に，先端エッジ状ベルトコンベアを設けるものとは，その構成において
も作用効果においても，全く異なるものである，したがって，かき餅生地等の未乾
燥生地を金網式乾燥炉に自動搬送するベルト式搬送コンベアの中間に，先端エッジ
状ベルトコンベアを設けることが，本件出願前周知の技術事項であるとはいうこと
はできない，と主張する。
　しかし，甲２４文献には，「移送コンベヤー３の先端（第１図中右側のエツ
ジ部分）」（甲第２４号証３欄２２行～２３行）と記載され，その第１図におい
て，金網式乾燥炉に自動搬送するために，移送コンベア３の右側先端部分に，エッ
ジ部分が設けられていることが，当業者にとって自明な技術として示されているこ
とが認められる（甲第２４号証）。このことから明らかなように，食料品生地のベ
ルト式搬送装置において，中間に先端エッジ状ベルトコンベアを設けることは，本
件出願前周知の技術事項であるということができる。原告の主張は失当である。
８　取消事由８（本件発明２と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）
について
　原告は，ガイド板の生地種への押さえ力やガイド板の間隔を可変とすること
は，当業者が適宜採用しうる常套手段にすぎないことを根拠付ける具体的な証拠は
ない，と主張する。
　しかし，引用発明１に，「ピッチ送りに同期して上下動することにより生地
種の先端部を押さえる押し板」との引用発明２を適用したものにおいて，これによ
り製造するかき餅生地の大きさを多様のものとするために，左右のガイド板の間隔
を多様なものとすることは，当業者が適宜になし得る設計事項にすぎないこと，ま
た，生地種を適正に押さえるために，押し板の押さえ力を可変とすることも，当業
者が，機械設計上，普通になし得る事項であることは，具体的証拠を待つまでもな
く，明らかである。原告の上記主張は，採用することができない。
９　取消事由９（本件発明３と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）
について
　原告は，所定の断面形状を有する長尺物の先端部を所定の厚さに切断する場
合，被切断物に作用する刃物の角度を必要とされる厚みに対応して設定することが
常套手段であることを根拠付ける具体的証拠はない，したがって，当業者が本件発
明３に容易に想到することができたということはできない，と主張する。
　しかし，引用発明３は，「成型餅を高性能で切断する為に回転カッターで往
復路共に切断するようにした成型餅の切断装置に関する」（本訴乙第２，第７号証
１頁１７行～１９行）考案であり，刊行物３は，この引用発明３において，「前記
カッター装置へその往復運動における方向変換動作を検出し，この検出指令毎にカ
ッターの軸を水平方向へ所定角度宛変化させる装置を連結してなる成型餅切断装
置」との構成を備えることを，その実用新案登録請求の範囲において明示している
ものである（同１頁９行～１５行）。そして，刊行物３においては，被切断物に対
し，上記回転刃の取り付け設定角度を可変とすること自体は，昭和５１年当時にお
いて，公知の技術であったとの前提の下に，これを回転カッターで往復路共に切断
する装置に採用したことが記載されているのである（同４頁６行～５頁１行参
照）。したがって，長尺物の先端部を所定の厚さに切断する場合，被切断物に作用
する刃物の角度を必要とされる厚みに対応して設定すること自体は，本件特許の出
願前に既に周知の技術であったいうことができ，これを常套手段と表現している審
決の判断に誤りはない，というべきである。原告の主張は採用することができな
い。
第６　結論
　以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由にはいずれも理由
がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原
告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７
条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
　　　　東京高等裁判所第６民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　裁判官　設　　樂　　隆　　一
　
　　　　　　　　　　　裁判官　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面

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