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主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　控訴人の被控訴人に対する原判決別紙債務目録記載の債務が存在し
ないことを確認する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審を通じ，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
　主文と同旨
第２　事実関係
１　事実関係は，次のとおり補正し，下記２の当審における控訴人の主張を付加
するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを
引用する。
(1)　原判決２頁２行目の「離婚訴訟が当裁判所に係属している（平成８年(タ)
第２４号事件）。」を「離婚訴訟（平成８年(タ)第２４号事件）が津地方裁判所
に係属していたが，平成１５年２月２７日（本件の原判決言渡日と同じ。），
控訴人とＡを離婚し，控訴人とＡの間の長男Ｂ及び二男Ｃの親権者をいず
れも控訴人とし，Ａは控訴人に対し離婚に伴う財産分与として白山ヴィレッ
ジカントリークラブのゴルフ会員権及び三重白山ゴルフクラブの会員権並
びに１５００万円を分与し，Ａが控訴人に対し１５００万円を支払うことを命じ
ること等を内容とする第１審判決が言い渡され，同事件も現在控訴審係属
中（平成１５年（ネ）第３３１号）である（甲６８，６９，弁論の全趣旨）。」と改め
る。
(2)　同２頁２６行目の「同月２７日，」の次に「本件建物の同人持分２分の１に
ついて被控訴人を権利者として平成元年１１月１日消費貸借同日設定を原
因とする債権額２０００万円の抵当権設定仮登記をした上で，」を付加す
る。
(3)　同３頁５行目から６行目にかけての「同月２８日，被告に対し，根抵当権
移転の付記登記をした。」を「本件根抵当権につき，同月２８日，被控訴人
に対し，根抵当権移転の付記登記をし，被控訴人は，そのうち本件建物の
根抵当権について，平成６年１月１０日，平成５年１２月２８日Ａの持分に対
する根抵当権放棄を原因として，本件根抵当権を控訴人持分の根抵当権
とする変更登記をした。」と改める。
(4)　同３頁８行目の「登記手続をした。」を「登記手続をし，同代物弁済を原因
として，前記抵当権設定仮登記は抹消された。」と改める。
２　当審における控訴人の主張
(1)　控訴人は，夫婦間の実質的共有財産は，具体的に財産分与が決定する
までは，夫婦各２分の１ずつの共有であるとする前訴における名古屋高等
裁判所及び最高裁判所の判断に従い，本件において，相殺の自働債権
を，原判決別紙自働債権一覧表その１の郵便貯金，生命保険等の金額の
２分の１（予備的に同一覧表その２の簡易生命保険も含む金額の２分の１）
と主張したところ，原判決は，財産分与請求権が審判，調停，判決などで
具体化，現実化されない限りその持分は未だ具体的に特定していないか
ら，相殺の対象にすることはできないとして控訴人の請求を棄却したもので
あり，この原判決の判断は，上記前訴における名古屋高等裁判所及び最
高裁判所の判断に抵触するものである。
　そもそも，夫婦共有財産は，具体的に財産分与が決定するまでは，特に
持分が定められていなければ，夫婦が各２分の１ずつ持分を有するものと
推定されるべきであるし，仮に，夫婦間では，財産分与が具体的に決定さ
れるまで持分割合が決まらないとしても，対第三者間では，所有名義をも
って所有者と定めるか，夫婦各２分の１ずつの共有持分を有すると定める
かのいずれかしかないところ，本件訴訟の被告はＡではなく，第三者の立
場にある被控訴人であり，同人はＡの包括承継者でもないのであるから，
原判決の上記のような判断はできない筈である。
(2)　夫婦の一方が別居の際に夫婦共有財産を持ち出しても，財産分与請求
権が具体的に決定されていない限り，ただちに不法行為や不当利得は成
立しないとしても，持ち出した財産が将来の財産分与として考えられる対
象，範囲を著しく逸脱するとか，他方を困惑させる等不当な目的で持ち出し
たなどの特段の事情があれば，不法行為や不当利得は成立するべきとこ
ろ，本件でのＡや被控訴人の夫婦共有財産の持ち出しは，将来財産分与
として考えられる対象，範囲を著しく逸脱し，他方を困惑させる等不当な目
的で行われたものであるから，不当利得が成立する。
(3)　原審は，控訴人とＡとの間の前記離婚訴訟（平成８年(タ)第２４号事件）と
併行して審理され，原判決も，これと関連し一体をなすものとして判断がな
されている。しかるところ，本件において控訴人が主債務者，Ａが連帯保証
人として百五銀行に対して負担していた債務は消極的な夫婦共有財産で
あり，控訴人が本件求償権に対する相殺の自働債権として主張する別紙
自働債権一覧表その１及びその２記載の各種預貯金債権等も積極的な夫
婦共有財産であり，本件提訴は，第三者である被控訴人がＡと共謀して本
件求償権や本件根抵当権を取得して夫婦共有財産に関わってきたことに
端を発しているのであるから，控訴人とＡとの間の財産分与に当たっては，
夫婦共有財産を確定し，第三者からの債務を返済や相殺等によって消滅
させた上で，残余の積極財産を夫婦間で財産分与するべきである。このよ
うな方法を採らなかった原判決は，優先順位を誤り，裁量の範囲を著しく逸
脱し，公平を失した違法がある。
(4)　Ａが取得した別紙自働債権一覧表その１の郵便貯金等については財産
分与が具体的に決定しなければ，不当利得は成立しないとしても，同表そ
の２の各控訴人名義の簡易生命保険は，財産分与の当事者でない被控訴
人が取得したものであるから，不当利得の成立が妨げられる理由はない。
　上記各簡易生命保険は，被控訴人が平成４年１１月５日に控訴人に無断
で契約者名義を自己に変更した上で解約して合計１５７２万５７４１円を利
得したものであり，控訴人は，平成６年４月２３日到達の書面（甲７０の１，
３）及び平成９年１２月３日到達の書面（甲５）で上記不当利得返還請求権
を自働債権として本件求償権と対当額において相殺する旨の意思表示を
した。
　したがって，本件債務２７４７万５３３７円は，少なくとも，上記自働債権１５
７２万５７４１円で相殺された残額１１７４万９５９６円を超えて存在すること
はない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断するが，その理由は，
次のとおり補正し，下記２の当審における控訴人の主張に対する判断を付加
するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３記載のとおりであるから，これを
引用する。
(1)　原判決７頁２６行目から８頁１行目にかけての「本件求償権」を「控訴人
の株式会社百五銀行に対する債務」と改める。
(2)　同８頁１行目の「発生したものであるから」の次に「控訴人のＡに対する求
償債務も」を付加する。
(3)　同８頁２行目の「その」を「求償債務の」と改める。
(4)　同９頁２４行目の「場合においても」を「場合における不法行為損害賠償
請求権や不当利得返還請求権についても」と改める。
２　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　控訴人は，夫婦共有財産は，具体的に財産分与が決定するまでは，特
に持分が定められていなければ，夫婦が各２分の１ずつ持分を有するもの
と推定されるべきであると主張するが，具体的に財産分与が決定していな
ければ，夫婦の一方が夫婦共有財産である預貯金等を無断解約等して
も，それにより不法行為損害賠償請求権や不当利得返還請求権が具体的
に生じたものとしてこれを相殺の対象とすることができないことは前記（原
判決「事実及び理由」欄第３の４(2)）のとおりであって，財産分与の割合が
未だ決定していない段階で，夫婦の一方が夫婦共有財産である預貯金等
を無断解約等すると，ただちに他の一方の財産分与請求権が２分の１の
割合で侵害されたとするのは相当でないから，控訴人の上記主張は採用
できない。
　なお，控訴人は，上記のような判断は，前訴における名古屋高等裁判所
及び最高裁判所の判断に抵触するものであると主張するが，前訴におけ
る最高裁判所の判決は，上告理由を採用することができないとして上告を
棄却したものに過ぎず，これを夫婦間の実質的共有財産に関し具体的に
財産分与が決定する前に，その一方が同共有財産の２分の１について具
体的な権利として行使することを認めた判例と見ることはできないので，本
件における上記の判断が前訴における最高裁判所の判断と抵触するもの
とはいえないし，前訴における名古屋高等裁判所の判断は本件の原審の
判断に対して覊束力を持つものではないから，これと原判決の判断に抵触
があっても違法となるものではなく，控訴人の上記主張は，何ら原判決の
判断の相当性を左右するものではない。
　さらに，控訴人は，夫婦共有財産の所有者は，対第三者との関係では，
所有名義をもって定めるか，夫婦各２分の１ずつの共有とするかのいずれ
かしかなく，本件訴訟の被告は，Ａではなく，第三者の立場にある被控訴人
であるから，原判決のように財産分与請求権が具体化されていない限り上
記不法行為損害賠償請求権や不当利得返還請求権を相殺の自働債権に
することはできないとすることは誤りであると主張するが，本件求償債権は
Ａから被控訴人に債権譲渡されているため，本件債務の不存在確認請求
訴訟の被告適格を有するのは被控訴人であるが，控訴人の主張する相殺
の相殺適状は控訴人とＡとの間に生じているのであるから，控訴人の上記
主張は前提を失し，採用することができない。
(2)　控訴人は，控訴人とＡの間で財産分与が具体的に決定されていないとし
ても，本件でのＡや被控訴人の夫婦共有財産の持ち出しは，将来財産分
与として考えられる対象，範囲を著しく逸脱し，他方を困惑させる等不当な
目的で行われたものであるから，不当利得が成立すると主張する。
　しかしながら，仮に，控訴人が主張するように，Ａ及び被控訴人が別紙自
働債権一覧表その１及びその２記載の各種預貯金債権等合計７５６４万０
５２２円を取得していたとしても，甲６８によれば，前記控訴人とＡの間の離
婚訴訟（平成８年(タ)第２４号事件）において，津地方裁判所は，控訴人とＡ
の預貯金，保険契約等の共有財産は合計９５３８万８１５２円であり，このう
ちＡは既に８７４９万７６７８円相当分を解約するなどして取得し，控訴人は
７８７万６７７０円相当分を解約するなどして取得したと認定した上で，両者
の夫婦共有財産の形成の過程，不動産，預金等，株式，ゴルフ会員権，自
動車，負債の状況や，控訴人がＡに対し平成４年９月の別居以来婚姻費
用の負担をしていないこと，控訴人が株式の信用取引で多大な損失を生じ
させていることが窺われることなど同事件に現れた一切の事情を勘案すれ
ば，控訴人とＡとの離婚に伴う財産分与として白山ヴィレッジカントリークラ
ブのゴルフ会員権（２５０万円相当）及び三重白山ゴルフクラブの会員権（２
００万円相当）並びに１５００万円を分与し，Ａが控訴人に対し１５００万円を
支払うことが相当であると判断して，その旨の財産分与を命じる旨の判決
を言い渡したことが認められ，このように，未確定判決ではあるものの，裁
判所が，Ａについて上記控訴人の主張する額を超える夫婦共有財産の持
ち出しを認めた上で，持ち出し額の２割強にすぎない額の財産分与しか認
めていないことなどに照らすと，その夫婦共有財産の持ち出しが，将来財
産分与として考えられる対象，範囲を著しく逸脱したものと認めるのは困難
というべきであるし，これが他方を困惑させる等不当な目的で行われたも
のであることを認めるに足りる証拠はないから，控訴人の前記主張は採用
できない。
(3)　控訴人は，被控訴人とＡとの間の財産分与を考えるに当たっては，夫婦
共有財産を確定し，第三者からの債務を返済や相殺等によって消滅させ
た上で，残余の積極財産を夫婦間で財産分与するべきであり，このような
方法を採らなかった本件の原判決は，優先順位を誤り，裁量の範囲を著し
く逸脱し，公平を失した違法があると主張するが，本件は，夫婦共有財産
に属さない消極財産たる本件債務が，控訴人に分与されるべき夫婦財産
をＡが持ち出したことによって生ずる不当利得返還請求権を自働債権とし
てする相殺によって消滅したことを理由の１つとする債務不存在確認訴訟
であって，いわば財産分与の具体的決定が第三者からの債務の消滅の先
決関係になっているのであるから，控訴人の主張するような方法を採るこ
とは困難であり，その主張を採用することはできない。
(4)　控訴人は，財産分与が具体的に決定されていない限り，夫婦共有財産
の持ち出しがあっても，不当利得は成立しないとしても，別紙自働債権一
覧表その２の各控訴人名義の簡易生命保険は，財産分与の当事者でない
被控訴人が取得したものであるから，不当利得の成立が妨げられる理由
はないと主張し，乙２４，２５によれば，被控訴人が保険契約を解約して還
付金の交付を受けていることが認められるが，同各書証によれば，これら
の保険契約は保険契約者が控訴人或いはＤとなってはいるものの，契約
手続をしているのも契約証書の交付を受けているのもＡの親である被控訴
人であることが認められ，これを控訴人及びＡの夫婦共有財産と見る以
上，被控訴人が保険契約を解約し還付金の交付を受けているのもＡに代
わってしたことと見るのが相当であって，これだけを採り上げて，財産分与
の当事者でない被控訴人がこれを取得したものとして不当利得の成立を
認めることはできず，控訴人の上記主張は採用できない。
３　結論
　したがって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却
することとして，主文のとおり判決する。
（別紙添付省略）
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊　　田　　士　　朗
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢
裁判官　　　　玉　　越　　義　　雄

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