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平成３０年１１月１４日宣告
判決
被告人に対する医師法違反被告事件について，平成２９年９月２７日大阪
地方裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から控訴の申立てがあったの
で，当裁判所は，検察官海津祐司出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理由
本件控訴の趣意は，弁護人亀石倫子（主任），同三上岳，同川上博之，同
久保田共偉，同白井淳平及び同城水信成共同作成の控訴趣意書及び各控訴趣
意補充書に各記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官海津祐司作
成の答弁書に記載のとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，被告人の所為が医師法３１条１項１号，１７条に該当するとし
て，被告人を罰金１５万円に処した原判決には，判決に影響を及ぼすことが
明らかな法令適用の誤りがある，というものである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
第１本件公訴事実及び原判決の判断
１本件公訴事実の要旨
本件起訴に係る公訴事実の要旨は，「被告人は，医師でないのに，業
として，別表記載のとおり，平成２６年７月６日頃から平成２７年３月
８日頃までの間，大阪府内の「Ａ（店名）」において，４回にわたり，
Ｂほか２名に対し，針を取り付けた施術用具を用いて前記Ｂらの左上腕
部等の皮膚に色素を注入する医行為を行い，もって医業をなしたもので
ある。」（別表略）というものであり，適用すべき罰条として，医師法
３１条１項１号，１７条が掲げられている。
２原判決の判断の概要
原判決は，本件の争点を，①針を取り付けた施術用具を用いて人の皮
膚に色素を注入する行為（以下「本件行為」という。）が医師法１７条
の「医業」の内容となる医行為に当たるか否か，②医師法１７条が憲法
に違反するか否か，③本件行為に実質的違法性があるか否か，であると
して，後記のとおり，①については，本件行為は医師法１７条にいう「医
業」の内容となる医行為に該当する，②医師法１７条は憲法３１条に違
反するものではなく，また，本件行為に医師法１７条を適用することは
憲法２２条１項，２１条１項，１３条のいずれにも違反しない，③本件
行為には実質的違法性が認められるとの判断を示し，本件公訴事実どお
りに罪となるべき事実を認定した上，本件行為に医師法３１条１項１号，
１７条を適用して被告人を罰金１５万円に処したものである。
本件行為の医行為該当性に関する原判決の判断要旨
ア原判決は，「医行為」の意義について，医師法１７条は，医師の
資格のない者が業として医行為を行うこと（医業）を禁止している
ところ，これは，無資格者に医業を自由に行わせると保健衛生上の
危害を生ずるおそれがあることから，これを禁止し，医学的な知識
及び技能を習得して医師免許を得た者に医業を独占させることを通
じて，国民の保健衛生上の危害を防止することを目的とした規定で
あるとし，同条の「医業」の内容である医行為とは，医師が行うの
でなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解す
べきである，と説示する。
イそして，原判決は，医師法１７条及び同法１条の趣旨や法体系か
ら，「医行為」とは，①医療及び保健指導に属する行為の中で（医
療関連性），②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずる
おそれのある行為をいうと解すべきであるという弁護人の主張に対
し，その主張によれば，医療及び保健指導に属する行為ではないが，
医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行
為（美容整形外科手術等）を医師以外の者が行うことが可能となり，
このような解釈が医師法１７条の趣旨に適うものとは考えられない
し，弁護人の主張は，法体系についての独自の理解を前提とするも
のであるとして，弁護人の主張を排斥している。
また，「医行為」に関する最高裁の判例（最高裁昭和３０年５月
２４日第３小法廷判決（刑集９７号１０９３頁），同昭和４８年
９月２７日第１小法廷決定（刑集２７８号１４０３頁），同平成
９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１８号６７１頁））につ
いて，弁護人が，これらの判例によれば，「医行為」の要件として
「疾病の治療，予防を目的」とすることが求められていると主張す
るのに対し，原判決は，上記各判例の事案は，いずれも被告人が疾
病の治療ないし予防の目的で行った行為の医行為性が問題となった
もので，医行為の要件として上記目的が必要か否かは争点となって
おらず，上記各判例はこの点についての判断を示したものではない
から，本件において，「医行為」の要件として「疾病の治療，予防
の目的」が不要であると解しても，最高裁の判例に反しない旨説示
している。
ウ次いで，原判決は，本件行為の医行為該当性について，被告人が
行った施術方法は，タトゥーマシンと呼ばれる施術用具を用い，先
端に色素を付けた針を連続的に多数回皮膚内の真皮部分まで突き刺
すことで，色素を真皮内に注入し定着させるといういわゆる入れ墨
を施すことであり，このような入れ墨は，必然的に皮膚表面の角層
のバリア機能を損ない，真皮内の血管網を損傷して出血させるもの
であるため，細菌やウイルス等が侵入しやすくなり，また，被施術
者が様々な皮膚障害等を引き起こす危険性を有しているとして，本
件行為が保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為であることは
明らかであると判断した上，入れ墨の施術に当たり，その危険性を
十分に理解し，適切な判断や対応を行うためには，医学的知識及び
技能が必要不可欠である，よって，本件行為は，医師が行うのでな
ければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であるから，「医
行為」に当たるというべきであるとの判断を示している。
そして，①入れ墨の施術によって障害が生じた場合に医師が治療
を行えば足り，入れ墨の施術そのものを医師が行う必要はない，②
被告人が使用していた色素の安全性に問題はなく，入れ墨の施術の
際には施術用具や施術場所の衛生管理に努めていたから，本件行為
によって保健衛生上の危害が生ずる危険性はなかった，という弁護
人の主張に対し，原判決は，入れ墨の施術に伴う危険性や，施術者
に求められる医学的知識及び技能の内容に照らせば，上記①の主張
は採用できないし，医師法１７条が防止しようとする保健衛生上の
危害は抽象的危険で足りることから，弁護人が上記②で主張する事
情は前記判断を左右しないとして，弁護人の主張を排斥している。
憲法適合性及び実質的違法性に関する原判決の判断要旨
ア医師法１７条により規制の対象となる医行為とは，医師が行うの
でなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為に限られると
いう解釈は，同条の趣旨から合理的に導かれ，通常の判断能力を有
する一般人にとっても判断可能であると考えられ，同条による処罰
の範囲が曖昧不明確であるとはいえないから，医師法１７条は憲法
３１条（罪刑法定主義）に違反しない。なお，医師法１７条をこの
ように解釈して，成人に対する入れ墨の施術を処罰することは，体
系的にみて他の法令と矛盾しない。
イ医師法１７条は，憲法２２条１項で保障される入れ墨の施術業を
営もうとする者の職業選択の自由を制約するものであるが，医師法
１７条は国民の保健衛生上の危害を防止するという重要な公共の利
益の保護を目的とする規定であり，入れ墨の施術は，医師の有する
医学的知識及び技能をもって行わなければ保健衛生上の危害を生ず
るおそれのある行為であるから，医師免許を得た者にのみこれを行
わせることは，上記の重要な公共の利益を保護するために必要かつ
合理的な措置というべきである。また，このような消極的・警察的
目的を達成するためには，営業の内容及び態様に関する規制では十
分ではなく，医師免許の取得を求めること以外のより緩やかな手段
によっては，上記目的を十分に達成できないと認められる。したが
って，本件行為に医師法１７条を適用することは憲法２２条１項に
違反しない。
ウ入れ墨の危険性に鑑みれば，これが当然に憲法２１条１項で保障
された権利であるとは認められないが，被施術者の側からみれば，
入れ墨の中には，被施術者が自己の身体に入れ墨を施すことを通じ
て，その思想・感情等を表現していると評価できるものもあり，そ
の範囲では表現の自由として保障され得るのであり，その場合，医
師法１７条は，憲法２１条１項で保障される被施術者の表現の自由
を制約することになる。しかしながら，表現の自由といえども絶対
無制約に保障されるものではなく，公共の福祉のための必要かつ合
理的な制約に服する。そして，国民の保健衛生上の危害を防止する
という目的は重要であり，その目的を達成するためには，医行為で
ある入れ墨の施術をしようとする者に対し医師免許を求めること
は，必要かつ合理的な規制である。したがって，本件行為に医師法
１７条を適用することは憲法２１条１項に違反しない。
エ人が自己の身体に入れ墨を施すことは，憲法１３条の保障する自
由に含まれると考えられ，そのため，医師法１７条は入れ墨の被施
術者の上記自由を制約するものである。しかしながら，上記自由も
絶対無制約に保障されるものではなく，公共の福祉のため必要かつ
合理的な制限を受けることはいうまでもなく，入れ墨の施術に医師
免許を求めることは重要な立法目的達成のための必要かつ合理的
な手段である。したがって，本件行為に医師法１７条を適用するこ
とは憲法１３条に違反しない。
オ入れ墨の施術によって保健衛生上の危害を生ずるおそれがあるの
であって，施術者及び被施術者にも憲法上保障される権利があると
しても，それが保健衛生上の危害の防止に優越する利益であるとま
では認められない。我が国では，長年にわたり，入れ墨の施術が医
師免許を有しない者によって行われてきたが，医師法違反を理由に
摘発された事例が多くない，という事情があるにしても，本件行為
が，実質的違法性を阻却するほどの社会的な正当性を有していると
は評価できない。したがって，本件行為には実質的違法性が認めら
れる。
以上のとおり，原判決は，憲法違反ないし憲法適合性の欠如，さら
には本件行為には実質的違法性がない旨をいう弁護人の主張をいず
れも排斥している。
第２本件控訴の趣意及び主張の概要
本件控訴趣意の要旨は，原判決が，医師法１７条の医業の内容である
「医行為」を「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれ
のある行為をいう」と解釈し，本件行為，すなわちタトゥー施術行為に
本条を適用して，被告人を有罪とした原判決の法解釈ないし判断は，刑
事裁判の原則である罪刑法定主義に反し，また，憲法が保障する被告人
の権利を侵害するものであって，このような解釈に基づく法の適用は許
されないのであるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな
法令適用の誤りがある，というものである。以下，その主張の概要を示
すこととする。
１「医行為」の意義に関する主張の概要
「医行為」の意義について
医師法は，医師の資格，業務等を規制する法律であり，同法は，「医
療及び保健指導」を医師の任務として定め（同法１条），免許制度等
を通じて医療・保健指導を高いレベルに維持することによって，公衆
衛生の向上・増進に寄与し，ひいては国民の健康な生活を確保するこ
とを目的としている。その目的は，医師に高度の適性，資質を要求す
るとともに，医師以外の者による「医療及び保健指導」を禁止するこ
とによって初めて達成されるものであり，そのために，医師法１７条
は，医師でない者の医業を禁止し，刑罰をもってこれを担保すること
としている。
医師法１７条により禁止される無免許医業は，医師の責務である
「医療及び保健指導」を侵す行為でなければならないため，まずは，
①医療及び保健指導に属する行為であること（医療関連性）という要
件が必要となる。もっとも，「医療及び保健指導」に属する行為であ
れば，直ちに「医行為」であるとすることはできない。医師法１７条
は，医師の職務の保護を通じて国民の健康を保護するためのものであ
り，この観点からは，保健衛生上の危険性のある行為をそれに応じた
知識・技術がある者によって行わせることが重要であり，危険性に応
じた考慮が求められることになる。その結果，医師のように広く深い
医学上の知識・技術を習得した者が独占すべき行為というのは，相応
の危険性を有する行為に限られることになる。そこで，「医行為」の
要件として，②「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずる
おそれ」という要件が求められる。
医師法及び関連する資格法規は，第一次的に医師に広い業務独占を
認め，その上で個々の医療従事者に個別制限的に列挙された範囲での
業務を医師の下で行うことを認めるという形をとっている。こうした
立法政策からは，保健衛生上の危険性のある行為のうち，社会通念上，
医療従事者が通常行う行為をいったんは広く医行為として包摂する
必要があることになり，保健衛生上の抽象的な危険のある行為が広く
医行為とされることになる。この観点からは医行為の範囲は広く捉え
られることになるが，当然，社会通念上の医療関連性は外枠として存
在しなければ罪刑法定主義に違反する。ここにいう「社会通念」の判
断の際には，当該行為が行われてきた歴史的な経緯，関連法制度，医
療従事者の養成課程で学修する内容に含まれるかどうかなどを考慮
しなければならない。
以上のとおり，医師法１７条の「医行為」というためには，①社会
通念上，医療関連性のある行為で，②医師が行うのでなければ保健衛
生上の危害が生ずるおそれのある行為であることが必要である。
「医行為」を巡る学説等
医師法制定当時の立法者の意思としては，医業あるいは医行為とは，
「疾病の診断，治療，投薬など」を行うこと，つまり,医療と関連する
ものであると考えていたことは明らかであり，また，学説においても，
初期の通説によれば，広義の医行為とは，「人に対して医療の目的
の下に行われるところの社会通念上この目的到達に資すると認めら
れる行為をいう」と考えられており，狭義の医行為とは，「広義の
医行為中，医師の医学的知識と技術を用いてするのでなければ生理上
危険を生ずるおそれがある行為をいう」と考えられており，医師法１
７条で「医師でなければ，医業をなしてはならない」という場合の医
業は，この狭義の医行為を業とすることを意味すると解されていた。
このように，「医療関連性」は当然の前提とされていたのである。
その後，「医行為とは医師の医学的判断及び技術をもってするので
なければ人体に危害を及ぼすおそれのある行為である」とする立場が
「現在の通説」とされるようになったが，旧来の通説と「現在の通説」
の間に差異を見出すことはできず，学説上，医療関連性のない行為が
医行為に当たるかは議論となっていないのであり，医療関連性（広義
の医行為性）の脱落は意識的に行われたものではない。
「医行為」に関する裁判例等
大審院時代の初期の裁判例には「疾病の診察治療」の要素のみに言
及するものがあるが，その後，医療関連性に加え，保健衛生上の危険
性が一定程度に達していることを要するとする立場が一般化してい
た。
そして，最高裁昭和３０年５月２４日第３小法廷判決（刑集９巻７
号１０９３頁）は，患者に対し，聴診，触診，指圧等を行った被告人
の行為について，「被告人の行為は，・・・医学上の知識と技能を有
しない者がみだりにこれを行うときは生理上危険がある程度に達し
ていることがうかがわれ，このような場合にはこれを医行為と認める
のを相当としなければならない」と判示したが，この事案では，疾病
の治療の性質は問題なく認められるため争点とはならず，もっぱら危
険性の多寡のみが問題となった事案であり，その原審の説示内容にも
照らせば，①医療関連性，②保健衛生上の危険性が一定程度に達して
いること，の２つを医行為性の要件とする立場に立ち，事案に即して，
争点となった保健衛生上の危険性の程度について言及した判例とみ
ることができる。
そして，その後の最高裁判例（昭和４８年９月２７日第１小法廷決
定（刑集２７巻８号１４０３頁），平成９年９月３０日第１小法廷決
定（刑集５１巻８号６７１頁））の各事案は，いずれも医療関連性が
肯定できる事案である。
２本件行為の「医行為」該当性について
タトゥー（入れ墨）施術業の医業該当性
我が国において，彫り師という職業は１８４０年代に確立したとさ
れ，我が国の法制度上，タトゥー（入れ墨）を施術するために医師の
資格が必要とされたことはないという歴史的な経緯がある。入れ墨に
関して，かつて，警察犯処罰令２条２４号という法規制が存在したが，
これは社会道徳の維持という趣旨の規定であり，また，現在，地方自
治体ごとに青少年保護育成条例により，青少年の保護育成という観点
からの規制がなされているが，タトゥー（入れ墨）に関して，医療や
保健指導という観点からの規制が及んだ事実はない。さらに，タトゥ
ー（入れ墨）を施すには，保健衛生上の知識だけではなく，施術その
ものの手技の習得やデザイン等の美的な要素に関する素養や知識の
習得が不可欠であるが，これらは医療従事者の養成課程ではおよそ取
り扱われることのないものである。以上に照らせば，社会通念上，タ
トゥー（入れ墨）施術に医療関連性がないことは明白である。
「医師が行うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのあ
る行為」の観点から検討してみても，タトゥー（入れ墨）施術の際に
相応の注意を払えば保健衛生上の危害の多くは防止可能であり，医師
でなければ対処することのできないものではない。現に，我が国にお
いて保健衛生上の危害はほとんど知られておらず，また，海外主要国
では，医師免許ではなく，より取得の容易な資格制度等，緩やかな規
制によって足りるとされている。
以上のとおり，医師法１７条の合理的な解釈からすれば，タトゥー
施術業は「医業」に該当しないと考えるべきである。
美容整形外科手術等の医療該当性について
以上のような解釈の下，原判決が指摘する美容整形外科手術等の医
療該当性が問題となるが，美容整形は，我が国に根付き始めた頃から
医師によって担われ，医師の努力と研さんによって発展し，形成外科
分野の一分野を構成しつつ，専門分化してきたという歴史的背景を有
する。また,関連法制度に照らすと，「美容外科」という診療科目は，
昭和５３年の医療法改正により，診療標榜科目に追加されているし，
医療従事者の養成課程をみても，医学部で美容整形外科に関する教育
が行われている。以上によれば,美容整形の分野が，社会通念上，医療
関連性を有することは明白である。そして，「医師が行うのでなけれ
ば保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」の観点から検討して
も，美容整形外科手術等に伴う保健衛生上の危険性の程度は高度なも
のであり，医師でなくては防止することができないといえる。
そうすると，美容整形外科手術等は，医療関連性を有し，相応の保
健衛生上の危険性を伴う行為であるから，「医行為」に該当する。
原判決は，医療関連性を要求すれば，美容整形外科手術等が「医業」
に含まれないことになるとしているが，その判断は誤っている。
諸外国におけるタトゥーの法規制
諸外国において，タトゥーは医師が行うべき医療行為とは明確に区
別され，別個の規制がなされている。こうした諸外国のタトゥーに対
する規制の仕方は，タトゥーの施術は医師が行うべきものではなく，
医師免許を求めるほどの危険を有するものではないことを示してい
る。
また,医師法をもってタトゥー施術業を規制しなければ，タトゥー
の施術によって生じる保健衛生上の危害を防止できないか，より緩や
かな制限が存在しないかを考えるにあたっても参考にすべきである。
３医師法１７条の憲法適合性について
以上のとおり，医師法１７条の合理的な解釈からすれば，タトゥー施
術業は「医業」に該当しないと考えるべきであるが，タトゥー施術業に
医師法１７条を及ぼすとすれば，職業選択の自由（憲法２２条１項）や
表現の自由（憲法２１条１項）等を侵害するものとして適用違憲となる
と考えざるを得ない。
憲法２２条１項適合性について
ア原判決の問題点は，医師の免許制が職業選択の自由そのものにと
って極めて強力な制限であることを十分に考慮していないところに
ある。医師の免許制は各種の資格制の中でも極めて強力な制限であ
ることは明らかで，医師免許を要求することはタトゥー施術業にと
って禁止的ともいえる制約になる。
本件については，いわゆる薬事法違憲判決（最高裁昭和５０年４
月３０日大法廷判決（民集２９巻４号５７２頁））のいう「より緩
やかな制限によってはその目的を十分に達成することができないと
認められる」か否かについて，綿密な審査を行うべきである。原判
決は，この点について十分な審査を行わず，安易により緩やかな手
段の存在を否定したものといわざるを得ない。
イ医師法１７条は，生命・身体に対して一定程度以上の危険性のあ
る行為について，高度な専門的な知識・技能を有する者に委ねるこ
とを担保し，医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防
止することを目的としている。こうした目的と医師法１７条により
タトゥー施術業を規制することとの間に目的・手段の関連性がある
かどうかについては，タトゥー施術業は医療・保健指導とはおよそ
異なる業務であるから，タトゥー施術業を規制することには，目的
と手段との関連性が全くみられない。
ウタトゥー施術業が，医療・保健指導に関する広く深い専門知識・
技能を有する医師という資格を有する者によって行わなければ安
全に行われ得ないのかについて，確かに，タトゥーには原判決が指
摘するようなアレルギーや感染症等の危険が伴う。しかしながら，
原判決には「営業の内容及び態様に関する規制では十分でない」と
いうことの理由が全く示されていない。より緩やかな規制の下でも
社会的に許容できる水準の安全性を確保することは十分に可能で
ある。
前記のとおり，タトゥー施術業に医師免許を要求することは，タ
トゥー施術業にとって禁止的ともいえる強い制約であるところ，タ
トゥーの施術は，医師免許を要求しなくては社会的に許容できない
ほどの危険性が生じているわけではない。現状においても，タトゥ
ー施術に関わる事故はほとんど確認されておらず，タトゥー施術の
安全性に対する懸念は少なくとも顕在化はしていない。潜在的な危
険性については，タトゥー施術には原判決が指摘するようなアレル
ギーや感染症等の危険が伴うことは確かであるが，彫り師に対して
一定の教育・研修を行い（場合によっては，届出制や登録制，医師
免許よりは軽易な資格制度の下に置くこと），また，施術設備，器
具の衛生状態や施術前後の手順に関する基準に従って相応の注意
を払っていれば,危険性は大きく低下するはずである。海外主要国
ではタトゥー施術業に医師免許を要求している例はない。
タトゥー施術業に医師免許を要求することはタトゥー施術業に参
入することに禁止的といってよい強い制約となる一方で，医師免許
を要求しなくても社会的に許容できないほどの危険性が生じている
わけではないことから，本件では規制の必要性が否定され，より緩
やかな規制手段が存在するとして違憲判断をすべきである。
被告人の表現の自由との関係での合憲性
ア原判決は，「入れ墨の危険性に鑑みれば，これが当然に憲法２１
条１項で保障された権利であるとは認められない」と判示している
が，タトゥーの施術は，人の肌の上にメッセージ文言や絵柄を刻み
込むものであって，思想や感情等の表明であるといえ，表現の自由
として保障されるものであるといえる。人の肌の上に施術されると
いう特徴があるが，憲法は「一切の表現の自由」を保障しているの
であり，この特徴はタトゥー施術を表現の自由の保護範囲外に置く
理由とはならない。
タトゥーの施術行為とタトゥーそのものを分けることは妥当でな
い。被施術者の表現の自由が保障されていても，そのタトゥーを施
術する自由が保障されないとすれば，被施術者の表現の自由は，保
障されていないのと同じであるからである。タトゥーの施術は，彫
り師と被施術者とが共同して行う表現といい得る場合が通常である。
イ表現規制を目的としていない規制が偶発的に表現の自由の規制に
該当する場合には，当該規制の本来の目的との関係での目的手段審
査を行い，仮にその観点からは適合性があるとしても，表現の自由
を過度に制約する場合には規制は許されないと考えるべきである。
本件は，代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するも
のであるから，過度な制約として違憲である。
ウ仮に憲法判断を回避するのであれば，実質的違法性阻却のレベル
で，個々の事例の中の個別事情を詳細に検討すべきである。本件で
は，被告人の施術の技量は熟練したものであったこと，衛生面につ
いても相応の配慮がなされていたこと，依頼者への説明もなされて
いたこと，健康被害が生じていなかったこと等の個別事情からは，
被告人の行為は憲法上保護されるべきものといえ，違法性阻却によ
り無罪とすべきである。
タトゥーの被施術者との関係での合憲性
ア自己の身体にタトゥーを施すことは，自己の身体に相当の永続性
を持った刻印を施すという身体の処分に関する重大な選択である
という側面に着目すると，自己決定権として憲法１３条で保障され
ると考えられる。自己の信念を示す文言であれば第三者にとっても
表現であることは明瞭であり，また，文字ではなく絵柄の場合には
芸術的表現の自由として保障される。
イ自己決定権や表現の自由の制約を目的としていない規制である
としても，それらの自由を制約する場合には，当該規制の本来の目
的との関係での目的手段審査を行い，仮にその観点からは適合性が
あったとしても，自己決定権や表現の自由を過度に制約する場合に
は規制は許されないと考えるべきである。
本件は，代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するも
のであり，自己の身体にタトゥーを施す自己決定権も全面的に制約
するものであるから，生命・身体への危険の程度に比して過度な制
約として違憲である。
ウなお，仮に自己決定権や表現の自由が生命・身体の安全という重
要な保護法益に優越するとは言いにくいとしても，個別の事情によ
っては実質的違法性の阻却が認められるべきである。自らの身体に
タトゥーを施すことによって信念の表明等を行うことは,表現の方
法として代替する手段のない貴重な方法であること，彫り師による
タトゥー施術業が禁止的な制約を受けてしまえば，ほかにタトゥー
を施す術がないこと，他方，安全性の観点との関係では，本件では
被施術者はリスクを理解した上で施術を受けていること，相応の保
健衛生上の措置がとられていたこと，これらの事情を考慮すれば，
違法性阻却により無罪との結論が妥当である。
本件控訴の趣意及び主張の概要は，以上のとおりである。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件行為に医師法１７条を適用することは，医師法の解
釈適用を誤ったものであると判断した。したがって，原判決には判決に
影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるから，原判決は破棄
を免れない。以下，当裁判所の判断内容を詳論する。
１医師法１７条にいう医業の意義について
医師法１７条は，「医師でなければ，医業をなしてはならない。」
と規定し,これに違反した者は処罰される。本条は，医師でない者の医
業を禁止したものであり，その結果，医師は医業を独占して行うこと
ができることとなる。
ここでいう医業の概念について，医師法は全く規定しておらず，そ
の理由としては,医業の具体的内容が，医学の進歩に伴い変化するも
のであるから，定義的規定を置くことが困難であり，また妥当でない
ということが指摘されている。そうすると，「医業とは，医行為を業
として行うことである」とした上で，医師法の立法目的等により，医
業の内容や限界を見極めながら，医行為を合理的に解釈するのが相当
である。
医師法１７条の医業の内容である医行為の意義について,「医師が
行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」という
要件,言い換えれば,「医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこ
れを行うときは保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為」という要
件（以下「保健衛生上の危険性要件」ということがある。）が必要で
あることは,検察官と弁護人との間で解釈の相違はなく,原判決も同
様に考えており,当裁判所にも異論のないところである。
争いがあるのは,上記要件のほか,上記行為の前提ないし枠組みとし
て,「医療及び保健指導に属する行為」,すなわち弁護人の主張する「医
療関連性」という要件が別途,必要であるか否かである。
この点,従来の学説は,医行為を広義と狭義の２つに分け,広義の医
行為とは,医療目的（医師法１条に定められた医師の職分からすれば,
「医療及び保健指導の目的」とするのが正確である。）の下に行われ
る行為で,その目的に副うと認められるものとした上,疾病の治療・予
防,出産の際の処置,あん摩,マッサージ,はり,きゅうなど医療目的に
適う行為がここに含まれることになり,医師は当然にこれらの行為を
業として行うことが認められるが,医師以外にも特定の行為について
その資格を有する者が行うことを認めるものも含まれると解し,他方,
医師法１７条により医師以外の者が業として行うことが禁じられる
狭義の医行為とは,広義の医行為の中で,医師が医学的知識と技能を
用いて行うのでなければ人体に危険を生ずるおそれのある行為であ
り,診療行為に限らず,輸血用の血液の採取,予防接種など医師が行う
のでなければ,危険を生ずるおそれのある行為が含まれると解してい
た。弁護人の主張する医療関連性の要件は,結局,従来の学説が狭義の
医行為について「広義の医行為の中で」という枠組みを設定していた
のと同趣旨に帰着すると理解される。これに対し,検察官や原判決は,
その後の学説が明示している定義や厚生労働省による行政解釈と同
様,医業の内容である医行為は,保健衛生上の危険性要件があれば足
り,「広義の医行為の中で」という枠組み,言い換えれば,医療関連性と
いう要件は不要であると解しているのである。
当裁判所は,医業の内容である医行為については,保健衛生上の危
険性要件のみならず,当該行為の前提ないし枠組みとなる要件として,
弁護人が主張するように,医療及び保健指導に属する行為であること
（医療関連性があること）,従来の学説にならった言い方をすれば,医
療及び保健指導の目的の下に行われる行為で,その目的に副うと認め
られるものであることが必要であると解する。その理由は,以下のと
おりである。
医師法は,医療関係者の中心である医師の身分・資格や業務等に関
する規制を行う法律であるところ，同法１条は，医師の職分として，
「医師は，医療及び保健指導を掌ることによって公衆衛生の向上及び
増進に寄与し，もって国民の健康な生活を確保するものとする」と規
定している。すなわち，医師法は，「医療及び保健指導」という職分
を医師に担わせ，医師が業務としてそのような職分を十分に果たすこ
とにより，公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生
活を確保することを目的としているのである。この目的を達成するた
め，医師法は，臨床上必要な医学及び公衆衛生に関して，医師として
具有すべき知識及び技能について医師国家試験を行い,免許制度等を
設けて，医師に高度の医学的知識及び技能を要求するとともに，医師
以外の無資格者による医業を禁止している。医師の免許制度等及び医
業独占は,いずれも,上記の目的に副うよう,国民に提供される医療及
び保健指導の質を高度のものに維持することを目指しているという
べきである。
以上のような医師法の構造に照らすと,医師法１７条が医師以外の
者の医業を禁止し,医業独占を規定している根拠は,もとより無資格
者が医業を行うことは国民の生命・健康にとって危険であるからであ
るが,その大きな前提として,同条は,医業独占による公共的な医師の
業務の保護を通じて,国民の生命・健康を保護するものである,言い換
えれば,医師が行い得る医療及び保健指導に属する行為を無資格者が
行うことによって生ずる国民の生命・健康への危険に着目し,その発
生を防止しようとするものである,と理解するのが,医師法の素直な
解釈であると思われる。そうすると,医師法１７条は,生命・健康に対
して一定程度以上の危険性のある行為について,高度な専門的知識・
技能を有する者に委ねることを担保し,医療及び保健指導に伴う生
命・健康に対する危険を防止することを目的としているとする所論の
指摘は,正当である。したがって,医師は医療及び保健指導を掌るもの
である以上,保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であっても,
医療及び保健指導と関連性を有しない行為は,そもそも医師法による
規制，処罰の対象の外に位置づけられるというべきである。
検察官や原判決は,保健衛生上の危険性要件のみで足りるという解
釈に基づき,本件行為はこの要件を満たすから医行為に当たると結論
づけている。確かに,後にみるように,本件行為が保健衛生上の危険性
要件に該当することは否定し難い。
しかしながら,現代社会において，保健衛生上の危害が生ずるおそ
れのある行為は，医療及び保健指導に属する行為に限られるものでは
なく,これとは無関係な場面で行われる行為の中でも,いろいろと想
定される。そういう状況の下で,医師法１７条の医行為を「医師が行
うのでなければ保健衛生上の危害を生ずるおそれのある行為」という
要件のみで判断する場合，その危害防止に医学的知識及び技能が求め
られるか否かの判断が決定的に重要な意味を持つこととなるが,この
要件は,理容行為等について本件当事者間でも見方を異にしているこ
とにも表れているように，必要とされる医学的知識及び技能並びに保
健衛生上の危害についての捉え方次第で判断が分かれ得るという意
味で,一定の曖昧さを残していることは否定できない。そうすると,保
健衛生上の危険性要件の他に,大きな枠組みとして医療関連性という
要件も必要であるとする解釈の方が,処罰範囲の明確性に資するもの
というべきである。
そして，医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれ
のある行為を全て医師法の対象とすると，社会通念に照らし，医師が
行うとは想定し難い行為まで包摂されかねないのであって，そのよう
な解釈の仕方は,前記のとおり,医師法が医師の身分・資格や業務等に
関する規制を行う法律であることや,同法１条が,医師には前記のよ
うな目的（公衆衛生の向上及び増進に寄与し，もって国民の健康な生
活を確保すること）の下に業務を行うことが期待される旨宣明してい
ることに照らして,妥当とはいえないし,処罰範囲の不当な拡大を招
くおそれがあるという意味においても,難点がある。さらに，現実的な
観点からも，そのような行為を全て医師に担わせるということは,不
可能といわざるを得ない。やはり，医療及び保健指導という場面を想
定して，当該行為の医行為該当性について判断を下すのが相当という
べきである。保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為が,医療及
び保健指導とは無関係な場面で行われる行為であるときは,必要に応
じて,個別に刑法によって処罰し,場合によっては,異なる観点からの
法的な規制を及ぼすことも考えられるのである。
原判決は，医療関連性を要件とすべきであるという弁護人の主張に
対し，そのような解釈では，例えば美容整形外科手術等の医行為性を
肯定することができない旨説示するが，以下のとおり,首肯し難い。
①美容整形は，一般に，身体外表の正常部位や老化の現れた部位に
対して，外科手術等を施し，より美しくさせ，あるいは若返らせる
ことによって，形態や容姿が原因となる精神的負担を軽減し，個人
を社会に適応させる形成外科の一分野といわれ，昭和５３年の医療
法改正により，診療標榜科名として「美容外科」が追加されている。
美容整形は，所論が指摘するとおり，我が国に根付き始めた当初
から医師によって担われ，形成外科医を中心に発展し，形成外科の
一分野をなして専門分化してきた背景があり，また，上記医療法の
改正当時，既に，美容外科の基礎となる知識及び技術が各大学の医
学部において教育され，その他大病院においても研修の機会が多々
設けられており，現在でも，医学部で美容整形外科に関する教育が
行われている。
ところで，医療とは，現在の病気の治療と将来の病気の予防を基
本的な目的とするものではあるが，健康的ないし身体的な美しさに
憧れ，美しくありたいという願いとか醜さに対する憂いといった，
人々の情緒的な劣等感や不満を解消することも消極的な医療の目的
として認められるものというべきである。美容整形外科手術等によ
り，個人的，主観的な悩みを解消し，心身共に健康で快適な社会生
活を送りたいとの願望に医療が応えていくことは社会的に有用であ
ると考えられ，美容整形外科手術等も，このように消極的な意義に
おいて，患者の身体上の改善，矯正を目的とし，医師が患者に対し
て医学的な専門的知識に基づいて判断を下し，技術を施すものであ
る。
以上からすると,美容整形外科手術等は,従来の学説がいう広義
の医行為，すなわち，「医療目的の下に行われる行為で，その目的
に副うと認められるもの」に含まれ，その上で，美容整形外科手術
等に伴う保健衛生上の危険性の程度からすれば，狭義の医行為にも
該当するというべきである。したがって,医業の内容である医行為に
ついて医療関連性の要件が必要であるとの解釈をとっても,美容整
形外科手術等は,医行為に該当するということができる。
②上記に関連して，検察官は，答弁書において，入れ墨と同様に人
の皮膚に針を用いて色素を注入する行為態様であるアートメイク
の事案は，これまで多数件が医師法違反として問題なく処罰されて
いるが，これは，入れ墨と同様，医師が行うのでなければ保健衛生
上危害を生ずるおそれのある行為とされているからであり，このこ
とは既に確立された法解釈といえ，原判決の法解釈・処理と整合す
るものであると主張する。
アートメイクの概念は，必ずしも一様ではないが，美容目的やあ
ざ・しみ・やけど等を目立ちづらくする目的で,色素を付着させた針
で眉,アイライン,唇に色素を注入する施術が主要なものであり,そ
の多くの事例は，上記の美容整形の概念に包摂し得るものと考えら
れ，アートメイクは，美容整形の範疇としての医行為という判断が
可能であるというべきである。後にみるように医療関連性が全く認
められない入れ墨（タトゥー）の施術とアートメイクを同一に論じ
ることはできないというべきである。
２医師法１７条の解釈を巡る最高裁判例について
原判決も指摘し，所論も言及する①最高裁昭和３０年５月２４日第
３小法廷判決（刑集９巻７号１０９３頁）の事案は，疾病の治療の性
質は問題なく認められるため争点とはならず，もっぱら危険性の多寡
のみが問題となった事案であり，争点となった保健衛生上の危険性の
程度について説示した判例とみることができる。また，同様に，②最
高裁昭和４８年９月２７日第１小法廷決定（刑集２７巻８号１４０３
頁）及び③最高裁平成９年９月３０日第１小法廷決定（刑集５１巻８
号６７１頁）の各事案は，いずれも医療目的で行われる行為で,その目
的に副うと認められるものであることが肯定し得る中で,保健衛生上
の危険性が問題となった事案ということができ，この点は，原判決も
所論もおおむね同様の見方をしている。
ところで，大審院時代の判例をみると，医行為について，疾病の治
療,予防等の目的の下に行われ,その目的に副う行為であること，すな
わち医療関連性に加え，保健衛生上の危険性が一定程度に達している
ことを要すると解釈されていたものと考えられ，最高裁の上記各判例
もこれと立場を同じくしているものと解される。
すなわち，上記①の最高裁判決の原審である大阪高裁昭和２８年５
月２１日判決（刑集９巻７号１０９８頁）は，要旨,「医行為とは，人
の疾病の治療を目的とし医学の専門的知識を基礎とする経験と技能
とを用いて，診断，薬剤の処方又は外科的手術を行うことを内容とす
るものを指称し，等しく人の疾病の治療を目的とするものであって，
たとえば按摩，鍼，灸等の如き療術は医業類似行為の範疇に属し，あ
ん摩,はり,きゅう,柔道整復等営業法による取締の対象となるが医行
為とはならない。しかし，被告人の治療方法は,医師でない，医学上の
知識と技能とを有しない者が，みだりにこれを行うときは生理上の危
険があり，所論の掌薫療法，紅療法とは趣を異にし，むしろ蛭療法同
様外科手術の範囲に属する医行為である。」旨説示している。この原
審の判断に対し，最高裁は，要旨,「被告人の行為は,医学上の知識と
技能を有しない者がみだりにこれを行うときは,生理上危険がある程
度に達していることがうかがわれ,このような場合には,これを医行
為と認めるのを相当とする。」「原審が被告人の行為を外科手術の範
囲に属する医行為であるとした説明の当否及び引用した大審院判例
の適否は別として，その判断は結論において誤りはない。」旨説示し
て原判決を支持したものであり,原審の判断に一部留保を付している
ものの,上記のような大審院時代の判例及びこれを踏襲したと理解さ
れる原審の判断内容の基本的な枠組みを否定したものではない。
また，上記②の最高裁決定の原審である東京高裁昭和４７年１２月
６日判決（刑集２７巻８号１４１１頁）は，要旨,「医師法１７条にい
ういわゆる医業をなすとは，人の疾病の治療，予防等を目的とし，医
学の専門的知識を必要とする診断，薬剤の処方，投与または外科的手
術を行うことを内容とするいわゆる医行為に従事することを業とす
ることを意味するものと解される（最高裁昭和３０年判決等を引用）。」
「被告人の行為は,当該相手の求めに応じてそれらの者の疾病の治療,
予防を目的として,本来医学の専門的知識に基づいて認定するのでな
ければ生理上危険を生ずるおそれのある断食日数等の判断に資する
ための診察方法というほかなく,問診に当たるから,医行為である。」
旨説示し,最高裁は,医行為であることを認めた原判決を支持したの
である。
上記③の最高裁決定の原審等においては，医療目的で行われ,その
目的に副う行為であることに直接言及はされていないものの，このこ
とを当然の前提とした上で,保健衛生上の危険性が問題となった事案
ということができ，上記③の最高裁決定は,争点となった保健衛生上
の危険性を認め,医行為であることを肯定した判例と位置づけられる。
このように最高裁判例は,医業の内容である医行為について,保健
衛生上の危険性要件のみならず,弁護人が主張する医療関連性,すな
わち,医療及び保健指導の目的の下に行われる行為で,その目的に副
うと認められるものであることという要件も必要としていると解す
るのが妥当である。
原判決は，上記最高裁判例の各事案が，いずれも被告人が疾病の治
療ないし予防の目的で行った行為の医行為性が問題となったもので，
医行為の要件として上記目的が必要か否かは争点となっておらず，上
記各判例はこの点についての判断を示したものではないとし，本件に
おいて，医行為の要件として「疾病の治療，予防の目的」が不要であ
ると解しても，最高裁の判例に反しないと説示している。また,検察官
も,答弁書において，同様に,上記最高裁判例の各事案では，いずれも，
弁護人のいう「医療関連性」が争点となったものではないから，最高
裁の各判例が，これを要求しているとまでは結論づけられないと主張
する。
しかしながら，疾病の治療,予防等の目的,ひいては,弁護人の主張
する医療関連性の要否が争点となっていないからといって，これが医
行為の要件として不要であるという解釈が直ちに是認されるもので
はなく,むしろ大審院以来の判例の流れをみれば,最高裁判例は医療
関連性を必要とする立場であると理解するのが妥当であることは,前
述のとおりである。
３本件行為（タトゥー施術）が医師法１７条で禁止される医行為に該当
するかについて
既に検討したとおり，医師法１７条で禁止される医行為とは，医療
及び保健指導に属する行為（医療関連性がある行為）,すなわち,医療
及び保健指導の目的の下に行われる行為で,その目的に副うと認めら
れるものの中で，医師が行うのでなければ，言い換えれば，医学上の
知識と技能を有しない者がみだりにこれを行うときは,保健衛生上危
害を生ずるおそれのある行為であると解するのが相当である。この解
釈に基づき，本件行為（タトゥー施術）が医師法１７条で禁止される
医行為に該当するかについて検討する。
保健衛生上の危険性要件についてみると,原判決は，本件行為はいわ
ゆる入れ墨であるところ,入れ墨が，必然的に皮膚表面の角層のバリ
ア機能を損ない，真皮内の血管網を損傷して出血させるものであるた
め，細菌やウイルス等が侵入しやすくなり，被施術者が様々な皮膚障
害等を引き起こす危険性を有していること,入れ墨が色素を真皮内に
注入するものであることから,アレルギー反応が生じる可能性がある
こと,入れ墨の施術には必然的に出血を伴うため,被施術者が何らか
の病原菌やウイルスを保有していた場合には,血液や体液の管理を確
実に行わなければ,施術者自身や他の被施術者等に感染する危険性が
あることを指摘して,本件行為が保健衛生上の危害を生ずるおそれの
ある行為であることは明らかであると説示する。その上で，原判決は,
入れ墨の施術に当たり，その危険性を十分に理解し，適切な判断や対
応を行うためには，医学的知識及び技術が必要不可欠であるとして，
本件行為は，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれ
のある行為であると判断している。
確かに，本件行為に伴って,原判決が指摘するような保健衛生上の危
害を生ずるおそれがあることは否定できず,これに応じて,本件行為の
施術者には,施術によって生じるおそれがある感染症やアレルギー反
応等,血液や体液の管理,衛生管理等を中心とする一定の医学的知識及
び技能が必要とされることも事実であるから,本件行為は保健衛生上
の危険性要件を満たすものといえる。
しかしながら,翻ってみると,以下に述べるとおり,本件行為は,そも
そも医行為における医療関連性の要件を欠いているというべきである。
すなわち,原審及び当審で取り調べられた関係証拠によれば，入れ墨
（タトゥー）は，地域の風習や歴史的ないし風俗的な土壌の下で，古
来行われてきており，我が国においても，それなりに歴史的な背景を
有するものであり，１８４０年代頃には彫り師という職業が社会的に
確立したといわれている。我が国では，ある時期以降，反社会的勢力
の構成員が入れ墨を入れるというイメージが社会に定着したことなど
に由来すると思われるが,世間一般に入れ墨に対する否定的な見方が
少なからず存在することは否定できない。他方で，外国での流行等の
影響もあって,昨今では,若者を中心にファッション感覚から,あるい
は,個々人の様々な心情の象徴として,タトゥーの名の下に入れ墨の施
術を受ける者が以前より増加している状況もうかがわれる。そのよう
な中で，入れ墨（タトゥー）を自己の身体に施すことを希望する人々
の需要に応えるものとして，タトゥー施術業がそれ相応に存在してい
る。
このように，入れ墨（タトゥー）は，皮膚の真皮に色素を注入する
という身体に侵襲を伴うものであるが，その歴史や現代社会における
位置づけに照らすと，装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義があ
り，また,社会的な風俗という実態があって，それが医療を目的とする
行為ではないこと，そして,医療と何らかの関連を有する行為である
とはおよそ考えられてこなかったことは,いずれも明らかというべき
である。彫り師やタトゥー施術業は，医師とは全く独立して存在して
きたし，現在においても存在しており，また，社会通念に照らし，入
れ墨（タトゥー）の施術が医師によって行われるものというのは，常
識的にも考え難いことであるといわざるを得ない。
そして，そもそも，入れ墨（タトゥー）の施術については，その性
格上,前記のとおり,感染症やアレルギー反応等,血液や体液の管理,
衛生管理等に関する医学的知識や技能は，当然に一定程度必要となろ
うが，入れ墨（タトゥー）の施術において求められる本質的な内容は，
その施術の技術や，美的センス，デザインの素養等の習得であり，医
学的知識及び技能を基本とする医療従事者の担う業務とは根本的に
異なっているというべきである。この点からも,医師免許を取得した
者が，入れ墨（タトゥー）の施術に内在する美的要素をも修養し，入
れ墨（タトゥー）の施術を業として行うという事態は,現実的に想定し
難いし，医師をしてこのような行為を独占的に行わせることが相当と
も考えられない。
以上によれば,入れ墨（タトゥー）の施術は，医療及び保健指導に
属する行為とは到底いえず,医療関連性は認められない。したがって,
本件行為は,医師法１７条が禁止している医業の内容である医行為に
は該当しない。
付言すると,仮に,原判決のように,医療関連性という要件を不要と
し,保健衛生上の危険性要件のみで足りるという解釈をとれば,本件
行為は医行為に該当し,タトゥー施術業に医師法１７条を適用するこ
とになる。しかしながら,このような医師法１７条の解釈適用による
と,以下に述べるとおり，憲法が保障する職業選択の自由との関係で
疑義が生じるのであり，このことからしても,医療関連性を欠くため
タトゥー施術の医行為性を肯定することはできないという前記解釈
適用の妥当性が支えられているというべきである。
ア原判決のように，入れ墨（タトゥー）の施術を，医師法１７条の
医行為に該当すると解釈した場合，医師以外の者が行うことが禁止
され，これに違反した者は処罰されて,医師のみが入れ墨（タトゥー）
の施術を行うことを許容されるという結果になる。
タトゥー施術業は，反社会的職業ではなく，正当な職業活動であ
って，憲法上,職業選択の自由の保障を受けるものと解されるから,
タトゥー施術業を営むために医師免許を取得しなければならないと
いうことは,職業選択の自由を制約するものであり,原判決も,これ
を前提として判断している。
イそして,原判決は,職業選択の自由の違憲審査基準について,薬事
法違憲判決（最高裁昭和５０年４月３０日大法廷判決（民集２９巻
４号５７２頁））を参照して,「一般に職業の免許制は,職業選択の
自由そのものに制約を課する強力な制限であるから,その合憲性を
肯定するためには,原則として,重要な公共の利益のために必要かつ
合理的な措置であることを要する。また,それが自由な職業活動が社
会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的・警察的措置
である場合には,職業の自由に対するより緩やかな制限によっては
その目的を十分に達成することができないと認められることを要す
る。」と説示しているところ,この説示は正当である。
続いて,原判決は,「医師法１７条は国民の保健衛生上の危害を防
止するという重要な公共の利益の保護を目的とする規定である。」
と説示しており,医療関連性という要件を不要とする原判決の立場
によれば,医師法１７条の目的について,「医療及び保健指導に伴う
生命・健康に対する危険を防止すること」ではなく,上記のように捉
えることになろう。
ウそこで,上記目的を達成するための規制の手段についてみる。
まず，医師を目指す者は，一般的に，大学の医学部で６年間の教
育を受け，医師国家試験に合格しなければならず，医師として医療
行為等に従事するには医師免許を取得する必要があるなど，医師法
が規定する医師の免許制は，各種の資格制の中でも相当に厳しい制
限といえる。タトゥー施術業が，医業に含まれ，医師免許を必要と
する職業であるとしたならば，入れ墨（タトゥー）の彫り師にとっ
ては禁止的ともいえる制約になることは明らかというべきである。
そして,入れ墨（タトゥー）の施術は,医師が行うのでなければ，
言い換えれば，医学上の知識と技能を有しない者がみだりにこれを
行うときは,保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為であるとは
いえ,厳密にみると,そこで必要とされる医学的知識及び技能は,医学
部教育や医師国家試験で要求されるほど広範にわたり,かつ,高水準
のものではなく,より限られた範囲の基本的なもので足りると考え
られる。また,所論が指摘するように，海外主要国においては，タト
ゥー施術業に医師免許を要求している例は見当たらず,医師が行う
べき医療行為とは別個の規制がなされている。そうすると,我が国で
も，彫り師に対して一定の教育・研修を行い，場合によっては届出
制や登録制等，医師免許よりは簡易な資格制度等を設けるとか，タ
トゥー施術業における設備，器具等の衛生管理や被施術者に対する
施術前後の説明を含む手順等に関する基準ないし指針を策定するこ
となどにより，保健衛生上の危害の発生を防止することは可能であ
ると思われる。
エ原判決は，国民の保健衛生上の危害の防止という目的を達成する
ためには,「営業の内容及び態様に関する規制では十分ではない」と
いう。
しかしながら,以上にみたように,上記目的を十分に達成するため，
入れ墨（タトゥー）の彫り師にとっては禁止的ともいえる制約をも
たらす医師法による規制が,必要不可欠であるといえるか甚だ疑問
であり，医師法の規制対象にするのではなく，より緩やかな規制の
下でも社会的に許容できる水準の安全性を確保することは可能と考
えられる。タトゥー施術業に伴う保健衛生上の危害を防止するため
には，何らかの規制は必要ではあるが，原判決のように，医師法１
７条で規制の対象となる医行為を医師が行うのでなければ保健衛生
上の危害が生ずるおそれのある行為と解釈して，タトゥー施術業が，
医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれを伴うも
のであることを理由に，これを医師法１７条の規制対象とする，す
なわち，医師免許という厳格な資格制限による医師法の規制を及ぼ
すことは，他により緩やかな制限が可能であることからすれば，規
制の範囲が必要な限度を超えているものといわざるを得ない。その
意味で，タトゥー施術業を医師法で規制することには,目的と手段と
の関連において合理性がないというべきである。
オ以上のとおり,入れ墨（タトゥー）の施術は医師のみがなし得る
とする原判決の解釈適用によれば，タトゥー施術業を営む被告人の
職業選択の自由を侵害するおそれがあり，憲法上の疑義が生じると
いわざるを得ない。
また，所論は，原判決の解釈適用によれば，職業選択の自由の他
にも，タトゥー施術業を行う者の表現の自由，さらに，現実には入
れ墨（タトゥー）の施術を行う医師などいないことになり，入れ墨
（タトゥー）を自己の身体に施すこと自体を実質的に禁止するに等
しいことから，タトゥーを自らの身体に入れる者の表現の自由及び
自己決定権を侵害すると主張しているが，これらの点を検討するま
でもなく，上記のとおり，タトゥー施術業は，医師法にいう医業に
該当しないとの前記解釈適用が妥当である。
なお,当裁判所のように,タトゥー施術業に医師法１７条が適用され
ないという解釈をとると,現状においては,入れ墨（タトゥー）の施術
に伴う保健衛生上の危害のおそれに着目したタトゥー施術業自体に
対する規制は,存在しないことになる。
しかしながら,入れ墨（タトゥー）の施術に伴う保健衛生上の危害の
おそれという問題に対しては,医師法の医行為を拡張的に解釈してこ
れを処罰対象として取り込むのではなく，必要に応じて,業界による
自主規制,行政による指導,立法上の措置等の規制手段を検討し，対処
するのが相当というべきである。
結局,医師に入れ墨（タトゥー）の施術を独占させ，医師でない者の
タトゥー施術業を医師法で禁止することは，非現実的な対処方法とい
うべきであり，そのような医師法の解釈は合理性，妥当性を有しない
といわざるを得ない。
以上のとおり，結論として，原判決の判断は維持し難く，原判決は
破棄を免れない。
第４結論
以上の次第であるから，刑訴法３９７条１項，３８０条により原判決
を破棄し，同法４００条ただし書により直ちに当裁判所において自判す
べきものと認め，更に次のとおり判決する。
本件公訴事実は前記のとおりであるが，被告人の本件所為は医師法１
７条で禁止される医業に該当するとは認められないのであり，被告人に
対する本件公訴事実については罪とならないことになるから，刑訴法３
３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとして，主文のとお
り判決する。
（大阪高等裁判所第５刑事部裁判長裁判官西田眞基，裁判官森
浩史，裁判官福島恵子）

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