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　　　　　　　　　　　　主　　　　文
　１　原判決を次のとおり変更する。
　２　被控訴人は，控訴人に対し，金２３８万９７３１円及びこれに対する平成
１２年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　３　控訴人のその余の請求を棄却する。
　４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを４分し，その３を控訴人の負担
とし，その１を被控訴人の負担とする。
　５　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
　　　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　控訴の趣旨
　１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，株式会社Ａ発行の株券６６００株及び株式会
社Ｂ発行の株券３３００株を引き渡せ。
３　被控訴人は，控訴人に対し，金１１１３万０６５９円及びこれに対する平
成１２年６月９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
　本件は，控訴人が，証券会社である被控訴人に対し，控訴人の委託指示内
容とは異なる株式取引が行われたとして，預託金及び株券の返還を求めると
ともに，債務不履行及び不法行為に基づき，損害賠償を求めた事案である
（遅延損害金の請求も含む。）。
１　前提となる事実（争いのない事実）
(1)　本件取引前の経過
　　控訴人は，平成１１年７月１４日，証券会社である被控訴人のもとに
口座を開設し（乙１），株式取引の委託注文を始めた。控訴人の平成１
２年２月末の時点での預託金残高は２５万５２５０円であり，控訴人
は，株式会社Ａ発行の株式（以下「Ａ株式」という。）１万３０００株
を保有していた。
　　(2)　本件取引
　　　　被控訴人は，平成１２年３月１日，控訴人から，①　Ａ株式１万３００
０株につき１株３９００円で売却する（本件指示①）（乙３），②　Ｃ
株式会杜の株式（以下「Ｃ株式」という。）２万１０００株を１株２４
５０円で買い付ける（本件指示②）（乙４）旨の各委託指示を受けたと
して（以下，各指示を併せて「本件指示」という。），控訴人の名で，
同日，本件指示①の株式のうち６４００株分を売却し，同時に本件指示
②の株式全部を買い付けた。
　この時点で，控訴人の預託金残高は，マイナス２６５０万７３３０円
となった。
　　(3)　本件取引以外の取引
　　　　控訴人は，平成１２年３月１５日，１６日及び２３日，被控訴人に対
し，株式会社Ｂ発行の株式（以下「Ｂ株式」という。）合計１万５００
０株の買付け（買付代金は合計１８４３万６８２６円）を指示し，被控
訴人はそれを実行した。
　　　　この時点での控訴人の預託金残高は，マイナス４４９４万４１５６円と
なった。
　　(4)　本件取引後の経過
　　　　被控訴人は，控訴人に対し，平成１２年３月２８日付「債務不履行決済
督促状」（甲１）により，決済損金４４９４万４１５６円を同年４月３
日までに被控訴人に支払うように求め，支払がない場合には証券取引所
受託契約準則６０条１項２項に従い決済損金を清算するため，控訴人の
預託金及び預託証券を同決済損金に充当する旨を伝えたが，控訴人はそ
の支払を拒絶した。
　　　　被控訴人は，控訴人に対し，同月１１日付内容証明郵便（甲２）によ
り，同郵便到達後に直ちに決済損金の支払がなければ，同月１７日に控
訴人の預託証券を任意に売却してその売却代金を同決済損金に充当する
旨を伝えたが，控訴人はその支払を拒絶した。
　　　　そこで，被控訴人は，同月１８日，控訴人が被控訴人に預託していたＡ
株式６６００株，Ｂ株式３０００株，Ｃ株式２万１０００株を売却し
た。
　　　　その売却代金合計４５３２万５６４１円を決済損金に充当すると，控訴
人の預託金残高は３８万１４８５円となった。被控訴人は，控訴人に対
し，同年９月１９日，清算金３８万１４８５円を支払った。
　２　控訴人の主張
　　(1)　無断売買
　　　ア　控訴人は，被控訴人の担当者Ｄに対し，本件指示に際し，本件指示①
の株式全部が売却されることを条件として，本件指示②をした。
　　　　　被控訴人は，その指示を忠実に実行すべきところ，本件指示①の株式
が全部売却できていないにもかかわらず，本件指示②の買付けに及ん
だもので，明らかに，控訴人の指示に反しているから，売買は不成立
ないしは債務不履行であり，本件指示②の効果は控訴人に帰属しな
い。また，その後のＡ株式６６００株の売却及びＢ株式３０００株の
売却の効果も控訴人には帰属しない。
　　　　　したがって，控訴人に効果が帰属する取引は，Ａ株式６４００株の売
却，Ｂ株式１万５０００株の買付けのみであるから，預託金残高は，
６５１万２１４４円であるところ，控訴人は清算金として３８万１４
８５円を被控訴人から受領しているから，次の計算のとおり預託金残
金は６１３万０６５９円である。
　　　　　　預託金残の計算
　平成１２年２月末時点の預託金残高　　　　　２５万５２５０円
　　　　　Ａ株式６４００株売却代金　　　　２４６９万３７２０円
　　　　　Ｂ株式１万５０００株買付代金　－１８４３万６８２６円
　　　　　清算金としての受領分　　　　　　　　　　　－３８万１４８５円
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　合計　６１３万０６５９円
　　　　　また，Ａ株６６００株及びＢ株３０００株については，被控訴人が清
算すべき場合ではないのに，控訴人の承諾を得ることなく無断で売却
したものであるから，控訴人がなお保有するものとして，被控訴人に
その引渡を求めることができるものである。
　　　　　控訴人は，被控訴人に対して，平成１２年６月８日到達の書面（甲
５）で，預託金及び預託株券の引渡を求めた。
　　　　　なお，Ｂ株式は，平成１３年８月２８日に１：１．１で分割権利落ち
したので，現在の株式数は３３００株である。
　　　イ　仮に，本件指示①及び②が同時実行の指示であるとしても，控訴人
は，条件付きの実行指示をする意思で，外形上同時実行の指示をした
ものであるところ，控訴人の条件付き実行指示の意思の存在は，買付
け代金が支払えるかどうかにかかわる重大な点であるから，要素の錯
誤にあたり，本件指示②は無効である。控訴人に重過失があるとの被
控訴人の主張は争う。
　　(2)　債務不履行又は不法行為
　　　ア　被控訴人は，控訴人の注文を受けるに際しては，前受金制度を採用し
て，買付け代金の支払を確保するようにしていたのであり，代金の支
払方法については，顧客の資金準備に影響を与えるものであることか
らからすると，本件のように「Ａ売れた代金で払いますから。」とい
った，買付け代金の支払につき，原則とは異なる理解を前提に注文が
されているような疑いがある場合，その善管注意義務の内容として，
その真意を確かめるべき注意義務があるというべきである。
　そして，被控訴人が本件指示②の際に，控訴人にその真意を確認
し，条件付き注文を受け入れられないのであれば，控訴人は本件指示
②をしなかったものである。
　したがって，被控訴人は，本件指示②を実行したことにより生じた
損害を賠償すべき義務を負うというべきである。
イ　本件指示②が実行されなければ，Ｃの株式を買付けることもなく，
これを決済損金の充当のために売却されることもなかったのであるか
ら，控訴人が前記(1)アの預託金残高６１３万０６５９円に相当する損
害を被ったものである。
　また，控訴人は，Ｃ株式の買付代金の一部に充当するために，強制
売却されたＡ株式６６００株及びＢ株式３３００株の時価に相当する
損害を被ったものである。
　Ａ株式１株の時価は４３０円であり，Ｂ株式１株の時価は６００円
であるから，現時点の時価総額は４８１万８０００円である。
　　　　　また，控訴人は，被控訴人の不法行為により受けた精神的苦痛に対す
る慰謝料２５０万円及び訴訟提起を余儀なくされたことによる損害と
して弁護士費用２５０万円を本訴において請求する。
　　(3)　よって，控訴人は，被控訴人に対して，株式会社Ａ発行の株券６６０
０株及び株式会社Ｂ発行の株券３３００株の引渡及び預託金残金又は損
害合計１１１３万０６５９円（預託金残高６１３万０６５９円，株式時
価合計４８１万８０００円，慰謝料２５０万円，弁護士費用２５０万円
の一部）及び催告の日の翌日である平成１２年６月９日から商事法定利
率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
　３　被控訴人の主張
　　(1)　本件指示は，単に本件指示①及び本件指示②の同時実行の指示であっ
た。
　　　　控訴人は，本件指示の際，Ｄに対し，「Ａ売れた代金で払いますか
ら。」と述べているが，だからといって，本件指　　　　示が，本件指示①の株
式全部が売却されることを条件として本件指示②をした内容となっていないこと
は明らかであ　　　　る。控訴人は，本件指示①が売却できたときには，その売
却代金から本件指示②の買付代金を支払う旨，その支払方　　　　法を述べたに
過ぎない。
　　　　仮に，本件指示②が控訴人の錯誤に基づくものであるとしても，証券取
引においては，買付けに時期や条件があるのであれば，これを明確に告
げて注文すべきであり，これを怠り，さらに，Ｄが注文内容を復唱する
に際し，同時実行として注文内容を確認したのに対し，控訴人は何ら異
議，訂正を求めることなく，単純に了解して注文しているのであり，控
訴人には重大な過失がある。
　　(2)　したがって，本件指示②の買付けは，控訴人に効果が帰属する。
　　　　そこで，被控訴人は，控訴人に対し，前記１(4)のとおり，決済損金の
支払がなければ，控訴人の預託証券を任意に売却してその売却代金を同
決済損金に充当する旨を伝えたが，控訴人はその支払を拒絶したことか
ら，控訴人が被控訴人に預託していたＡ株式６６００株，Ｂ株式３００
０株，Ｃ株式２万１０００株を売却し，その売却代金をもって，決済損
金を清算したものである。
　　(3)　善管注意義務違反の主張は争う。本件は，証券会社において，顧客に
一定の取引等の勧誘等をしてする取引とは異なり，顧客の証券取引につ
き被控訴人の勧誘，助言等が予定されていないコール取引につき，コー
ル取引で予定されている取引方法に従って，控訴人が自らの判断で株式
の現物取引をしたものであり，被控訴人においては，注文受注の一定の
手順に従い，控訴人の注文を確認の上，執行したに過ぎない。被控訴人
の前記行為が債務不履行又は不法行為となるものではない。
　　　　仮に，債務不履行ないし不法行為の主張が認められるとしても，控訴人
において，本件指示②が条件付きの注文であることを明確に表示して注
文をしなかった点には，注文受注方法が定型化したコール取引であるこ
と，復唱して注文内容を確認していることに照らし，重大な過失がある
ので，過失相殺されるべきである。
　４　争点
(1)　本件指示の内容（本件指示②は，本件指示①の株式の売却を条件とし
たものかどうか）
(2)　本件指示②につき錯誤の成否，重大な過失の有無
(3)　債務不履行又は不法行為の成否
(4)　損害の額（過失相殺の可否及び割合を含む。）
第３　当裁判所の判断
　１　証拠（甲８，乙１ないし４，５の１，２，６ないし９，当審における証人
Ｄ，控訴人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができ
る。
　　(1)　被控訴人は，コールセンター室を設け，ブルースカイ・コールサービ
スという呼称の下に，会員契約をした顧客を対象に株式等の売買の注文
を電話で受け付けるサービスをしていた。顧客に配付された取引方法を
説明する手引き（乙７）には，注文の手順の説明があり，顧客の注文内
容について，被控訴人の担当者が復唱すること，復唱した内容に相違又
は変更がない場合，注文の手続をとる旨の記載があるほか，「初回のお
取引の場合は，すべての商品に完全前受け制をとらせていただいており
ます。２回目以降のお取引の場合は，約定代金の５０％を前受金として
取らさせていただいております。」と記載されている。また，このサー
ビスでは，条件付きの注文は受けないこととされていたが，前記の手引
きには明示されていなかった。
　　(2)　控訴人は，平成１２年３月１日，ブルースカイ・コールサービスに電
話をし，担当のＤに対し，Ａ株式１万３０００株につき１株３９００円
で売却する旨（本件指示①）を注文し，さらに，Ｃ株式２万１０００株
を１株２４５０円で買い付ける旨（本件指示②）の注文をし，その際，
控訴人は，「自分としては，ＡとＣを乗り換えるつもりであったのであ
り，Ａが売れない限り，Ｃの売却代金を支払うことができないから，Ａ
が売れてからＣを買って貰いたい。」との意図の下に，「そのＡ売れた
代金で払いますから。」と述べたが，Ｄは，控訴人の言葉に何ら反応す
ることなく，控訴人の本件指示①と本件指示②の内容を復唱し，控訴人
に対し，「以上でよろしいですか。」と尋ねたところ，控訴人は，「は
い。」と答えて，電話のやり取りが終了した。
　２(1)　争点(1)及び(2)について
　　　　前記第２の１の前提となる事実及び前記１で認定した事実によると，控
訴人は，本件指示②の際，「そのＡ売れた代金で払いますから。」と述
べているが，Ｄの復唱の際には，これに何ら異議，訂正を唱えることも
なかったし，本件指示が条件付きであるとは述べていないのであるか
ら，控訴人の本件指示②が条件付きであったと認定するのは困難という
べきである。そして，仮に，控訴人の本件指示②が内心において条件付
き指示の意思で，無条件の指示を表示したものとして錯誤に該当すると
しても，前記のように，Ｄの復唱の際には，本件指示が条件付きである
旨を述べていないこと，本件取引が電話による注文によって行われるこ
とが予定される定型的なものであることに照らすと，控訴人には錯誤に
よる意思表示をするにつき重大な過失があると言わざるを得ないから，
控訴人の錯誤の主張も理由がないと言うべきである。そうすると，控訴
人の本件指示②によるＣ株式の買付及びこれに起因する効果は控訴人に
帰属すると解するほかない。
よって，控訴人の請求のうち，本件指示②の効果が控訴人に帰属しな
いことを前提とする部分は理由がないと言わざるを得ない。
(2)　争点(3)について
　　被控訴人は，証券業を営む証券取引の専門家であり，顧客との関係
上，有価証券売買取引委託契約に基づく付随的義務として，証券取引に
ついて専門家としての合理的な根拠に基づく助言をなすべき義務を負う
と解される。のみならず，被控訴人は契約締結に当たって契約当事者に
一般的に要求される注意義務を負うと解されるから，売買委託の注文を
受けるに際しては，顧客の注文内容を確認し，顧客が誤解に基づいて注
文をしている疑いがある場合には，その真意を確認するなどして，顧客
に予期しない過大な不利益を生じさせないように配慮すべき注意義務を
負っているものと解される。
　　被控訴人は，本件が電話によるいわゆるコール取引であることから顧
客の証券取引につき被控訴人の勧誘，助言等が予定されていない旨主張
をするが，仮に勧誘，助言等が予定されていないとしても，契約当事者
に一般的に要求される注意義務は存在するのであり，コール取引に特有
の定型的な事務処理の要請から注意義務の程度が軽減されることはあっ
ても，被控訴人が顧客に対して前記注意義務を負うことには変わりはな
いと解するのが相当である。
　これを本件についてみるに，前記認定の事実によれば，控訴人は，本
件指示をした電話のやりとりにおいて，本件指示②に続いてＤに対し，
「Ａ売れた代金で支払います。」と述べて，本件指示②の代金の支払に
ついて，条件であるかのような発言をしているのである。そして，当
時，控訴人の預託金残金はわずか２５万５２５０円に過ぎなかったう
え，本件指示①による売却代金と本件指示②による買付代金はほぼ拮抗
しており，控訴人がＡ株式とＣ株式のいわゆる乗換えを意図しているこ
とも窺えないわけではなく，また，コールセンターでの取引において
は，２回目以降の取引の場合，被控訴人は顧客から約定代金の５０パー
セントを前受金として申し受ける仕組みになっていたのであり，このこ
とは被控訴人と会員たる顧客の共通の認識になっていたと言って差し支
えない。そうすると，控訴人の前記の発言を受けたＤとしては，控訴人
の注文の真意を確認すべきであり，もし控訴人が条件付き注文をする意
思であるのであれば，コールセンターでの取引について条件付き注文は
できない旨を説明すべき義務があったというべきである。
　そして，Ｄがこの義務を尽くして，控訴人に対して真意の確認をして
いれば，控訴人としても本件指示②をしなかったものと認められるとこ
ろ，Ｄは，控訴人の前記発言に何ら反応することなく，単に控訴人の注
文内容を機械的に復唱して，本件指示②が条件付きでないことを前提と
した処理をしたのであるから，被控訴人は，民法７１５条１項により，
従業員であるＤの前記行為によって，控訴人に生じた損害を賠償すべき
義務を負うものである。
　もっとも，本件取引がコールセンターでの取引であること，最終的に
はＤは，控訴人の注文を復唱しており，復唱内容では条件付き注文でな
いことが前提とされており，控訴人はこれに何ら異議，訂正を唱えてい
ないこと，前受金制は，顧客の取引適合性を審査し顧客を過大な取引に
誘引しないようにして顧客を保護する機能を有していることも否定でき
ないが，基本的には被控訴人が損害を被るのを防止する趣旨のものであ
ることに照らすと，控訴人には相当程度の過失があるから，被控訴人に
支払を命ずべき損害を算定するに当たっては，控訴人の過失を斟酌し
て，過失相殺すべきである。過失相殺の割合は，前記説示に照らして，
控訴人が８割と認めるのが相当である。
　(3)　争点(4)について
　　　本件指示②が実行されなければ，控訴人は，Ｃ株式を買付けることもな
く，ひいては，これを決済損金の充当のために売却されることもなかっ
たと考えられるから，乙９によれば，控訴人は，少なくともその主張
（第２の２(1)ア）に係る預託金残高６１３万０６５９円に相当する損害
を被ったものと認められる。
　　　また，本件指示②が実行されなければ，Ｃ株式の買付代金の一部に充当
するために，Ａ株式６６００株及びＢ株式３０００株も売却されること
もなかったと考えられるから，控訴人はそれらの時価に相当する損害
（なお，弁論の全趣旨によれば，Ｂ株式は，平成１３年８月２８日に
１：１．１で分割権利落ちしたものと認められる。）を被ったものと認
められるところ，甲１２及び１３によると，本件口頭弁論終結時におけ
るＡ株式１株の時価は４３０円であり，Ｂ株式１株の時価は６００円で
あると認められるから，損害額は４８１万８０００円である。
　控訴人は，このほかに慰謝料を請求しているけれども，本件における
被控訴人の不法行為の内容，その程度，控訴人が被った損害の内容，程
度を考慮すると，控訴人が前記損害のほかに金銭をもって償われるべき
精神的苦痛を受けたとまでは認められないから，控訴人の慰謝料の請求
は理由がない。
　そうすると，被控訴人の不法行為により，控訴人は合計１０９４万８
６５９円の損害を受けたものであるところ，前記の割合で過失相殺する
と，控訴人が被控訴人に対して請求できる損害は，２１８万９７３１円
である。
　　控訴人は，本件訴訟の遂行のため，弁護士である控訴人訴訟代理人に
委任し，相当額の報酬の支払を約したものと推認されるところ，そのう
ち，本件不法行為と相当因果関係のある部分は，２０万円と認められ
る。
３　よって，控訴人の本訴請求は，被控訴人に対して，金２３８万９７３１円
及びこれに対する不法行為の日の後である平成１２年６月９日から支払済み
まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があ
るから，これと一部異なる原判決は変更を免れない。
　　福岡高等裁判所第１民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　宮　　良　　允　　通
　　　　　　　　　　　裁判官　　石　　井　　宏　　治
　　　　　　　　　　　裁判官　　野　　島　　秀　　夫

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