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平成１７年（ネ）第１００６０号　損害賠償等請求控訴事件
平成１７年（ネ）第１００６４号　損害賠償等請求附帯控訴事件
平成１８年１月２５日判決言渡，平成１７年１１月１５日口頭弁論終結
（原審　東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２２４３３号〔甲事件〕，平成１５年
（ワ）第４５６４号〔乙事件〕，平成１６年１１月２４日判決）　
　　　　　　　　　　　判　　　　決
　控訴人・附帯被控訴人（甲事件被告・乙事件原告）　株式会社ボークス
　訴訟代理人弁護士　坂田均，草地邦晴，稲山理恵子
　被控訴人・附帯控訴人（甲事件原告・乙事件被告）　株式会社オビツ製作所
　訴訟代理人弁護士　上野格，田見高秀
　　　　　　　　　　　主　　　　文
　１　控訴人・附帯被控訴人の控訴に基づき，原判決主文第１項を以下のとおり変
更する。
　控訴人・附帯被控訴人は，被控訴人・附帯控訴人に対し，２３０万円及びこれに
対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払
え。
　２　その余の本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。　　　　　
　３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人・附帯控
訴人の負担とし，その余を控訴人・附帯被控訴人の負担とする。
　４　この判決は，主文第１項に限り，仮に執行することができる。
　　　　　　　　　　　事実及び理由
　以下，控訴人・附帯被控訴人（甲事件被告・乙事件原告）を「控訴人」，被控訴
人・附帯控訴人（甲事件原告・乙事件被告）を「被控訴人」という。
第１　当事者の求めた裁判
　１　控訴人の控訴の趣旨
　(1)　原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
　(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
　(3)　被控訴人は，控訴人に対し，６６９６万円及びこれに対する平成１４年１２
月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　(4)　被控訴人は，原判決別紙第１目録の女性ドール用素体を製造し，販売し，又
は販売のために展示してはならない。
　(5)　(3)につき仮執行宣言。
　２　被控訴人の附帯控訴の趣旨
　(1)　原判決を次のとおり変更する。
　ア　控訴人は，被控訴人に対し，７４８０万円及びこれに対する平成１４年１１
月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　イ　控訴人は，「被控訴人のなす原判決別紙製品目録記載の製品の製造販売行為
は不正競争行為である」旨を需要者その他の取引関係者に対して口頭又は文書によ
り宣伝し陳述してはならない。
　ウ　控訴人は，被控訴人に対し，原判決別紙陳述内容目録記載の陳述をしなけれ
ばならない。
(2)　(1)アにつき仮執行宣言。
第２　事案の概要
　本判決においては，原判決と同様に又はこれに準じて「控訴人商品」，「被控訴
人商品」，「本件告知行為１」，「本件業務委託契約」，「ａ」，「ビート」等の
略称を用いる。
１　甲事件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人の取締役であるａが，業務の
過程で，被控訴人の取引先の社員に対して，被控訴人商品は控訴人商品に類似する
ので，被控訴人及び被控訴人と取引をしている者を訴えると告知した行為が，不正
競争防止法２条１項１４号所定の虚偽の事実を告知し，又は流布する行為に該当す
ると主張して，同号，３条１項，４条及び７条等に基づき，損害賠償，営業誹謗行
為の差止め及び信用回復措置を求めた事案である。
　乙事件は，控訴人が，被控訴人に対し，①控訴人商品に類似する被控訴人スタン
ダード商品を製造，販売する被控訴人の行為が，控訴人と被控訴人との間で締結さ
れた契約上の秘密保持義務及び競業避止義務に違反する，②控訴人商品の形態は控
訴人の周知な商品等表示であり，これと類似する被控訴人スタンダード商品を被控
訴人が製造，販売する行為は，控訴人商品と誤認混同を生じさせるものである，と
主張して，民法４１５条，不正競争防止法２条１項１号，３条１項及び４条に基づ
き，損害賠償及び同被控訴人商品の製造等の差止めを求めた事案である。
　２　原判決は，甲事件について，控訴人の取締役の行為は虚偽の事実を告知し，
又は流布する行為に該当すると認め，４００万円（有形・無形損害合計３００万
円，弁護士費用１００万円）の限度で，被控訴人の請求を認容するとともに，乙事
件について，控訴人の請求をいずれも理由がないとして棄却した。そこで，控訴人
は，原判決の甲事件の敗訴部分及び乙事件の全部について控訴を提起し，被控訴人
は，甲事件の敗訴部分について附帯控訴を提起した。
　３　本件の前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，後記４，５で付加す
るほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１争いのない事
実」，「２主要な争点」，「３争点に関する当事者の主張」のとおりであるか
ら，これを引用する。
　４　当審における控訴人の主張の要点
　4-1　甲事件について
　(1)　控訴人取締役による虚偽事実の告知流布行為の有無
　ア　本件告知行為１について
　(ｱ)　控訴人取締役のａと三ツ星商店のｂのやり取りに関する原判決の認定は誤り
である。
静岡のホビーショーの直前においては，被控訴人と控訴人との間で，被控訴人商
品の販売に関する話合いが継続していた途中であるから，ａが，話合いによる解決
が行われる可能性があるこの時期に，訴訟に訴えなければ仕方がないなどと発言す
るはずがない。
控訴人が問題としていたのは，被控訴人が控訴人商品と類似する商品を販売する
という行為自体であるから，控訴人は，被控訴人の取引先に対して訴訟を提起する
ということはおよそ考えていなかった。したがって，ａが，被控訴人商品を販売す
る会社に対して，訴訟に訴えなければ仕方がないなどと発言することは考えられな
い。
ｂは，現在，控訴人と競業関係にある被控訴人商品を取り扱う会社に勤務してい
る者であり，その証言にはおよそ信用性がない。
　(ｲ)　三ツ星商店のｂとビートのｃのやり取りに関する原判決の認定も誤りであ
る。
そもそも，ビートの代表者であるｃは，三ツ星商店のｂから，原判決が指摘する
ような内容の報告ないし助言を受けたことはない。このことは，ビートから被控訴
人に対して出された回答書（乙１の１）においても明確にされている。
ビートのｃが控訴人・被控訴人間の紛争を知るに至ったのは，被控訴人の代表者
から直接聞き及んだからである。そのことは，上記回答書の中でも明確にされてい
る。被控訴人代表者は，ｃに対して，被控訴人と控訴人との交渉経過を逐一報告し
ており，ｃは，ｂから聞くまでもなく，もともと控訴人・被控訴人間の紛争の内容
や，話合いが決裂したことを知っていた。したがって，ｂから事実関係の説明があ
ったとしても，それがｃの判断に影響を与えたとは考えられない。
　原判決は，上記回答書の存在やｃの陳述書を全く無視し，ｂ証言だけを偏重し
て，事実認定を誤ったものである。
イ　本件告知行為２について
ａとバニーコーポレーションのｄとのやり取りに関する原判決の認定は誤りであ
る。
　ａが被控訴人を訴えようと思っている旨をバニーコーポレーションのｄに話した
ことはあるが，それは契約書の作成を行う理由を説明する過程で出てきたにすぎな
い。ａは，この時点では，トゥールズがどのような会社であるのか全く知らなかっ
たのであるから，ｄに対し，トゥールズに訴訟を提起するとか，そのことをトゥー
ルズに伝えて欲しいと明示するはずがない。
　ｄの証言は，細部の記憶に欠け，全体的な流れの記憶しかないもので，同証言に
基づき，ａの発言やその趣旨を認定することはできない。ｄは，控訴人がトゥール
ズに訴訟を提起するなどとは聞いておらず，ａの話もトゥールズにそのようなこと
を伝えて欲しいという意味ではなかったと証言している。
仮に，ｄ証言を前提にしても，ａはあくまでも契約書の作成にかかわる会話の中
でｄの質問にあいまいに答えたにすぎない。ａがｄに話した内容は，ｄ，ｅ，ｆと
順次話が伝わる過程で，伝言ゲームのように誇張され，ゆがんでいったのである。
　ウ　告知内容の解釈について
不正競争防止法にいう虚偽事実の告知，流布に該当するか否かは，告知ないし流
布された事実についてその受け手となる者が真実に反する誤解をするかどうかによ
り判断すべきであり，その際には，当該告知がどのような状況下においてされた
か，受け手となる者が告知者，被侵害者とどのような関係にあり，告知された事実
の分野における予備知識や分析能力を有するか等の事情を考慮することが必要であ
る。仮に，原判決が認定するような告知行為があったとしても，その状況，受け手
となる者の立場，その業者としての専門性等に照らしたときには，ａの行為は虚偽
事実の告知とは評価できない。
　エ　過失について
原判決は，ａの過失を認定しているが，前記のとおり，その前提事実を誤ってい
る。
(2)　被控訴人の被った損害等
　ア　本件各告知行為と取引中止との因果関係について
　仮に本件告知行為１，２があったとしても，被控訴人との取引が中止されたこと
との因果関係はない。
　ビートが被控訴人商品の取引を中止することにしたのは，被控訴人商品をめぐる
控訴人と被控訴人の話合いが決裂したことを被控訴人の代表者自身から聞かされて
いたこと，そして控訴人から被控訴人に宛てた内容証明郵便を平成１４年６月１３
日に被控訴人代表者から見せられたからである。また，平成１４年５月下旬か６月
上旬には，すでに被控訴人はアゾンを通じて被控訴人商品の販売を行っていた。
　トゥールズが被控訴人商品の取引を中止することにしたのも，ａのｄに対する発
言がｅ，ｆとゆがめられて誇張して伝わったことが原因であり，そのような誇張さ
れた内容に対応する発言をａが行った事実はない。控訴人は被控訴人からの問い合
わせに書面で回答し，被控訴人商品を販売している会社に対して訴訟をするつもり
であるとの発言や，トゥールズを訴えるのでトゥールズに伝えて欲しい等の発言を
ａがした事実がないことを明確にし，その回答書（甲５）は，被控訴人を通じてト
ゥールズのもとに届けられている。
　したがって，ビートやトゥールズが被控訴人商品の取引を中止することにしたの
は，それぞれの独自の判断であり，本件各告知行為との間に因果関係はない。
　イ　損害額について
　(ｱ)被控訴人は，アゾンの報告書（甲３９）の表Ａ及び表Ｂに依拠するが，その
記載は具体的な資料に基づくものではなく，信用できない。表Ａ記載の８品目のう
ち，胸がソフトビニルタイプ及びスケルトンタイプの商品は控訴人商品には含まれ
ておらず，広告反響率も何ら根拠がない。被控訴人はアゾンはＩ社と同等の問屋５
社との取引を見込めたと主張するが，その根拠は示されていない。
　(ｲ)　被控訴人は，ビートが積極的に販売契約を持ちかけてきたと主張するが，も
ともと販売契約に積極的であったのは被控訴人の方である。ビートを通じての被控
訴人の男性バージョンの売行きは芳しくなかった。また，被控訴人が依拠する甲７
６～７９の営業報告書は，男性バージョンについての営業を開始したころの報告書
であり，女性バージョンに対するものでもなければ，実際の市場の評価でもない。
その内容も評価されているのは価格くらいである。ビートが被控訴人商品（女性バ
ージョン）の注文を受け付けてから締切りまでに注文はあまり集まらず，既に販売
していた男性バージョンのときよりも少ない状態であった（乙１７８）。
　(ｳ)　被控訴人は，エスイーの売上予測に基づいた主張をしているが，この売上予
測には何ら根拠がない。また，被控訴人は誹謗行為がなければエスイーは新たに１
０店舗と取引をすることができたはずであると主張するが，エスイーはかねてから
１５０店舗で被控訴人商品を販売してきたというのであるから，誹謗行為の影響が
あるとは考えられない。さらに，エスイーの売上げは，スケルトンタイプやソフト
ビニルタイプの素体を含んでおり，これらを総合した金額を算定の基礎とすること
は誤りである。
　(ｴ)トゥールズを通じての売上予測についても，基礎としているのはエスイーの
売上げであり，これに根拠がないことは上記のとおりである。トゥールズは平成１
４年８月以降も被控訴人商品を販売しているのであり（乙２～４），被控訴人には
トゥールズとの取引ルートでの損害は発生していない。
　(ｵ)　被控訴人あるいはエスイーは，被控訴人商品の関連商品等について「電撃ホ
ビーマガジン」や「ホビージャパン」に広告を掲載している（乙１０～１２）。エ
スイーの「デリタリードール」は，オビツボディの女性バージョンであるから，被
控訴人商品についての広告そのものであり，乙１２については２７センチオビツボ
ディのオプションパーツの広告が掲載されている。
(ｶ)　被控訴人は，平成１４年度の売上高の低下をもって損害額の主張を裏付けよ
うとしているが，平成１３年度の被控訴人の売上高のうち，控訴人との取引による
売上げは１億円程度あり，平成１４年度については６月以降控訴人との取引を行っ
ていないので，売上げが大きく落ちたにすぎない。
　(ｷ)　被控訴人が主張する東京コカコーラボトリング株式会社（以下「東京コカコ
ーラ」という。），株式会社日本ヴォーグ社（以下「日本ヴォーグ」という。），
株式会社メガハウス（以下「メガハウス」という。）との取引については，被控訴
人の主張するような時期に各社から申入れが実際になされたとしても，それまでの
間に被控訴人との取引を行わなかったのは各社の判断にすぎず，また，日本ヴォー
グとメガハウスについては原審判決から半年以上たった後に発出された文書であ
り，不自然である。また，被控訴人が主張する逸失利益の算定方法も根拠のないも
のである。
　4-2　乙事件について
　(1)　契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無
　原判決は，被控訴人が控訴人に対し，本件の継続的業務受託に関して競業避止義
務や営業秘密保持義務を負っていないと判断しているが，誤りである。
　継続的な取引関係が長期間継続し契約当事者の一方が相手方を信頼して商品情報
を開示，提供しているときは，相手方は，この信頼関係に基づき開示，提供された
情報に関して，秘密保持義務を負い，自由にこれら商品情報を使用することはでき
ず，またその情報に関連して同一もしくは競合する商品を製造販売することは許さ
れないとするのが契約当事者の通常の契約意思に合致するだけでなく，信義則上も
相当である。控訴人は被控訴人との間で５年間にわたり取引関係にあること，被控
訴人は控訴人商品の頭部の接着や控訴人商品の箱詰等の作業を実際に受託してお
り，控訴人商品のデザイン，販売数量その他の商品情報提供を受けていたことから
して，被控訴人が，控訴人商品の情報に関連して，控訴人商品と競合関係に立つ被
控訴人商品を製造販売することは，本件業務委託契約締結時の黙示的合意に反する
だけでなく，上記信義則上の附随義務にも反している。
　(2)　控訴人商品の形態の商品等表示性の有無
　原判決は，控訴人商品の胴体部，脚部，肘・膝関節のいずれの部位についても，
機能に由来するものであるなどとして，特徴的な形態を有するとはいえないと判断
しているが，誤りである。
　胴体部の形態は，女性らしい上半身をそらせるポーズ，上半身をねじりながらそ
らせるポーズ，上半身を折り曲げるポーズを表現するためであり，脚部の形態は，
女性らしい下半身のふくらみと，脚をそろえたときや曲げたときの脚線美を表現す
るためであり，肘関節及び膝関節に関する形態は，女性らしい横座り，あひる座
り，また椅子に座った状態で脚を組み，かつその状態をドール自体で維持している
ポーズを表現するためである。このように，控訴人商品は，いずれも，女性らしい
ポーズがとれるという機能的な要請と女性らしい肢体を維持するという美感上の要
請という相互に相矛盾した要請を調和させることを目的としている。原判決は，そ
の機能的成果のみを強調しすぎた結果，誤った判断をしたものである。
５　当審における被控訴人の主張の要点
　5-1　甲事件について
　(1)　控訴人取締役による虚偽事実の告知流布行為の有無
　ア　本件告知行為１について
　控訴人は，証人のｂが現在控訴人と競業関係にある会社の従業員であると主張す
るが，同人の勤務する株式会社さくらやはドール素体を取り扱っているとはいえ，
総合小売業者であり，控訴人と競業関係にあるとはいえない。また，ｂの証言は，
ａとの電話内容及びｃとの会話内容のいずれについても明確で信用性は高い。逆
に，ビートから被控訴人宛てに送付された回答書（乙１の１）は，甲事件が提訴さ
れた後の返答であり，信用性は低い。
　イ　本件告知行為２について
本件告知行為２を認定する上で最も重要なのは証人ｆの証言であり，同証言によ
れば，原判決の事実認定が正しいことは明らかである。
　ウ　告知内容の解釈について
本件告知行為１及び２が虚偽事実の告知流布行為に該当するとした原判決の認定
は正当であり，誤りはない。
　エ　過失について
ａの過失を認めた原判決の認定は正当であり，誤りはない。
(2)　被控訴人の被った損害等
　ア　本件各告知行為と取引中止との因果関係について
　本件告知行為１及び２の事実が認められ，その結果，ビート及びトゥールズは被
控訴人との取引を中止したのであるから，取引中止と本件各告知行為との間に因果
関係が認められるのは当然である。
　イ　損害額について
　原判決は，本件告知行為による損害として，無形損害を３００万円，弁護士費用
を１００万円と認定したが，この判断は誤りである。
　本件は，一定期間の販売前に営業誹謗行為がなされたために，ほとんどの商品流
通が妨げられて被害が拡大したとの特殊性があり，それゆえに逸失利益の算定が困
難となっている。このような事例において，原判決のように逸失利益の立証が不十
分であると判断することは，被控訴人が一定期間販売した場合より販売前に営業誹
謗行為がなされた場合の方が控訴人の責任が軽減されるという矛盾した結果とな
る。
　被控訴人は，原審において，有力な問屋の販売経験と実績に裏打ちされた被控訴
人商品の販売予測に関する意見書を提出し，模型問屋ルートと画材問屋ルートにつ
いてその損害額を算定した。さらにこの主張を補足すると，以下のとおりである。
　(ｱ)　オビツボディは，テレビ番組でも取り上げられ，その独自性・優秀性が評価
されていた（甲７１，７１の２，７２）。このオビツボディの独自性・優秀性に着
目し，ビートは，平成１４年２月１９日，被控訴人に対し，積極的に販売契約を持
ちかけてきた（甲７３）。ビートはオビツボディ男性バージョンに加えて，女性バ
ージョンの広告を行い，積極的に販売しようとし，有力問屋にも営業活動をして良
い反応を得ていた（甲７４，７５）。三ツ星商店は，控訴人の商品以外の人形素体
を扱っている問屋であり，オビツボディを扱う可能性が極めて高かった。オビツボ
ディは安価で品質が良かったことから，三ツ星商店はオビツボディの取扱いに積極
的であり，光模型教材やイリサワ，宮沢模型等の有力問屋も同様であった（甲７６
～７９）。
　(ｲ)　東京コカコーラからエスイーを通じて被控訴人に対し，東京コカコーラから
オビツボディを販売したいとの申し出があったが，控訴人が類似商品であるとして
裁判を提起していることが注目され，その企画が一方的に中止となった（甲８０～
８２）。この取引が行われていれば，２７０７万５０００円（商品の定価９０２５
円×販売見込み個数２万個×被控訴人の利益率１５％）の利益を得たはずである。
　また，日本ヴォーグは，オビツボディを使用しての特定のキャラクター人形を製
作し，販売しようとしたが，控訴人の営業誹謗行為により計画は一度棚上げとなっ
た。その後，原判決が出されたことにより，再度計画が進められることとなった
（甲８３）。控訴人の営業誹謗行為がなければ１５００万円（一体の定価７５００
円×一シリーズの売上個数２０００個×年４回×被控訴人の利益率２５％）の利益
を得たはずである。
　同様に，メガハウスは，被控訴人の素体を使ってテレビアニメーションのキャラ
クター人形を製造・販売したいと申し入れてきたが，これは原審で被控訴人が勝訴
したために，急遽商談を求めてきたものである（甲８４）。控訴人の営業誹謗行為
がなければ，メガハウスとの商談により１０３６万８０００円（３種の各商品につ
き１９２０円×販売見込み個数１８００個＝３４５万６０００円）の利益を得るこ
とができたはずである。
　以上，上記３社との取引に関する被控訴人の逸失利益は，合計５２４４万３００
０円である。
　(ｳ)　控訴人は，「電撃ホビーマガジン」平成１４年１０月号に被控訴人商品の広
告が掲載されたと指摘するが，それまでは，被控訴人が同誌に広告掲載を求めても
断られていた。同誌は「ホビージャパン」に比べて発行部数も少なく，控訴人の影
響力も弱いために広告掲載を許可したものと思われるが，新商品を紹介記事で取り
上げて欲しいとの被控訴人の要望は断られた。「電撃ホビーマガジン」平成１５年
５月号に掲載された広告は，画材問屋であるエスイーの「デリータードール」とし
て掲載されたものである。「ホビージャパン」で掲載されたと控訴人が主張する広
告は，素体そのものではなく，付属品である。素体そのものの広告については，控
訴人の営業誹謗行為によりいまだに掲載されていない。
　(ｴ)　被控訴人の平成１３年度の売上金額，平成１５年度の売上金額は，約５億５
０００万円台であったが，平成１４年度の売上高は約３億９０００万円であり，平
成１４年度は約１億６０００万円余り売上げが落ちている（甲６７～６９）。した
がって，アゾンルートと画材販売ルートの合計により売り逃したと被控訴人が主張
している１億６２４３万４４０３円という金額の正確性は，納税申告書からも裏付
けられる。
　ウ　信用毀損による無形損害
　本件における控訴人の主張，立証活動については，信用性に欠け，被控訴人がこ
のような不当な活動に巻き込まれたことを考慮すると，被控訴人が被った無形損害
は，逸失利益以上に大きなものがある。
　エ　不正競争防止法６条の３に基づく相当な損害額の認定（予備的主張）
　不正競争防止法６条の３は，「不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟に
おいて，損害が生じたことが認められる場合において，損害額を立証するために必
要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるときは，裁判所は，
口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定することがで
きる。」と定めている。本件において，損害額の立証が十分ではないとしても，同
条に基づいて，被控訴人主張の損害額が認定されるべきである。
　5-2乙事件について
　(1)　契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無
　被控訴人と控訴人の取引関係は，通常の製作物供給契約にすぎず，明文による秘
密保持条項や競業避止条項もなしに，控訴人が主張するような義務を取引相手方で
ある被控訴人が負担する理由はなく，かかる契約から自動的に秘密保持義務や競業
避止義務の黙示的合意が認定できるものでもない。
　(2)　控訴人商品の形態の商品等表示性の有無
女性ドール素体では，女性の体型や姿勢としての美観を高める形状は常に必要で
あり，そのために各社が商品開発に切磋琢磨し，技術競争を行っている。控訴人が
自らの商品の美観上の表現が高度の水準であると主張したとしても，それは主観的
な評価にすぎず，控訴人商品の形態が自他識別機能又は出所表示機能を有する商品
等表示性を有する理由にはならない。
第３　当裁判所の判断
　原判決と同様に，乙事件，甲事件の順に判断する。
第３-１　乙事件について
　当裁判所も，乙事件に関する控訴人の請求はいずれも理由がなく棄却すべきもの
と認定判断するものであるが，その理由は，控訴人の主張に対する判断として次の
とおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」
〔乙事件〕のとおりであるから，これを引用する。
　１　契約に基づく秘密保持義務及び競業避止義務の有無
控訴人は，被控訴人は控訴人に対して秘密保持義務及び競業避止義務を負うと解
するのが通常の契約意思に合致するだけでなく，信義則上も相当であると主張す
る。
　しかしながら，控訴人と被控訴人とが継続的な取引関係にあり，被控訴人が控訴
人商品の頭部の接着や控訴人商品の箱詰等の作業を控訴人から受託し，控訴人商品
に関する商品情報の提供を受けていたとしても，それによって，被控訴人が控訴人
に対し，自らの営業活動が制限される競業避止義務や営業秘密保持義務を信義則上
当然に負うと解することはできない。
　本件証拠を総合しても，本件業務委託契約に際し，控訴人と被控訴人が，書面又
は口頭により競業避止義務や営業秘密保持義務について明示的に合意し，又は控訴
人と被控訴人の間で黙示的な合意がなされたと認めるに足る証拠はない。
　したがって，控訴人の主張には理由がない。
　２　控訴人商品の形態の商品等表示性の有無
　控訴人は，控訴人商品の胴体部，脚部，肘・膝関節のいずれの部位も，女性らし
く美しいポーズを表現したものであり，機能的な面のみを強調すべきではないと主
張する。
　しかしながら，そもそも商品の形態は本来的に商品の出所を表示することを目的
とするものではないところ，控訴人商品は女性ドール用素体であるから，その性質
上，商品の形状は女性の人体に限定されるとともに，機能面においては女性の人体
にできるだけ近い自然な姿勢や動作を取り得る構造が求められ，商品として選択し
得る形態には自ずと制約がある。
　控訴人が控訴人商品の特徴点であると主張する胴体部，脚部，肘・膝関節の構成
は，原判決も認定判断するように，いずれも女性の人体が取り得る動作を実現する
ための機能的な理由に基づくものであるか，女性の体型の特徴をできるだけ忠実に
表現しようとするものであり，その形態について女性らしく美しく見えるように工
夫が凝らされているとしても，控訴人商品が需要者に強い印象を与えるような独自
の特徴を備え，その形態自体が商品識別力を有するものとは認められない。
　したがって，被控訴人商品の形態が不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表
示に該当するということはできない。
　３　以上によれば，乙事件について控訴人の請求はいずれも理由がない。
第３－２　甲事件について
　１　控訴人取締役による虚偽事実の告知流布行為の有無
　当裁判所も，本件告知行為１及び２がａによりなされ，同各告知行為は不正競争
防止法２条１項１４号に該当するとともに，ａには過失が認められると判断する。
その理由は，控訴人の主張に対する判断として以下のとおり付加するほかは，原判
決の「事実及び理由」の「第３　争点に対する判断」〔甲事件〕「３争点(1)（虚
偽事実の告知流布行為）について」のとおりであるから，これを引用する。
(1)　本件告知行為１について
ア　控訴人は，ａとｂのやり取りに関し，静岡で開催されたホビーショーの直前
に，ａがｂに対し訴訟に訴えなければ仕方がないなどと発言するはずがない，控訴
人が問題としていたのは，被控訴人が控訴人商品と類似する商品を販売するという
行為自体である，ｂは控訴人と競業する会社の従業員であるから，その証言は信用
できないなどと主張する。
　しかしながら，証拠（乙７，ａ証人）を子細に検討すれば，上記ホビーショーに
おけるａと被控訴人代表者との交渉は最終的なものであり，それ以前に被控訴人が
被控訴人商品の販売を中止することに同意したことはなく，結果的にその交渉は決
裂したとの事実が認められる。同事実に照らすと，上記ホビーショーの直前には，
ａは被控訴人代表者と合意し得る可能性が低いことを認識していたというべきであ
り，被控訴人との交渉が決裂することを念頭に置いて，ｂに対し，被控訴人及び被
控訴人商品を販売する会社を訴えるとの発言をしたとしても，何ら不自然ではな
い。
　また，被控訴人は，控訴人商品と類似する商品を販売するという行為自体を問題
としていたというが，被控訴人商品に関して販売差止めや損害賠償を求める訴訟
は，まさに当該行為に対する救済手段であるから，ａが被控訴人商品を販売する者
に対して訴訟を提起することは考えていなかったとの控訴人の主張は採用できな
い。
　さらに，控訴人はｂ証言の信用性は低いというが，同証人の現在の勤務先が控訴
人と競合する商品を扱っているからといって，その従業員であるｂ証人の証言の信
用性が一概に低いということはできない。同証言は明確で合理的であり，その信用
性は決して低くはないというべきである。
　イ　控訴人は，ｃとｂのやり取りに関し，ｃが，ｂから，原判決が指摘するよう
な内容の報告ないし助言を受けたことはない，ｃは，控訴人・被控訴人間の紛争の
内容等を被控訴人代表者から聞いて知っていたのであるから，ｂの話がｃの判断に
影響を与えたとは考えられないなどと主張する。
　しかしながら，証拠（甲１０，ｂ証人）によれば，ｂは，平成１４年５月末こ
ろ，ｃに対して，被控訴人商品に関し，控訴人が被控訴人及び被控訴人商品の販売
会社に対し訴訟を提起するという動きがあるので，被控訴人商品の取扱いは慎重に
した方がいいとの話をしたものと認められる。
　これに対し，ｃ作成に係る陳述書（乙６，１７８）には，被控訴人と控訴人との
交渉が決裂し，控訴人が被控訴人の取引先を訴える動きがあることをｂから聞いた
ことはないなど，控訴人の主張に沿う記載がある。しかしながら，ビートの代表者
であるｃから被控訴人に宛てた平成１４年６月２５日付け通知書（甲２の２）に
は，「本件商品については，株式会社ボークス…より，同社製造にかかる人形と類
似している旨の抗議がされていることを聞き及びました。貴社からも，ボークス社
の代理人弁護士から貴社に内容証明郵便が届いているとお聞きしております。」と
の記載がある。この記載によれば，ｃは被控訴人以外の者から控訴人が被控訴人商
品について抗議していることを聞いて知っていたのは明らかであり，それにより，
被控訴人との取引を中止するに至ったものというべきである。したがって，ｃの陳
述書の上記陳述部分は採用できない。
　また，控訴人は，ビートの被控訴人宛て平成１４年１２月２４日付け回答書（乙
１の１）の記載も指摘するが，同回答書は，ビートが被控訴人商品の取引中止を決
めてから約半年後のものであり，その発出の経緯も明らかでないのであって，証拠
価値を認めることはできない。
　(2)　本件告知行為２について
控訴人は，ａはｄと話をした時点でトゥールズがどのような会社か知らなかっ
た，ｄ証言は細部の記憶に欠けて信用できない，ａは契約書作成の過程でｄの質問
に答えたにすぎない，ｄからｅ，ｆと話が伝わるにつれて内容が誇張されたもので
あるなどと主張する。
　しかしながら，証拠（甲６の３，１１，ｆ証人，ｄ証人）によれば，控訴人がト
ゥールズを訴えるとの話があると上司から聞いたｆは，平成１４年８月２１日，ｄ
に自ら電話し，ａがｄに対し控訴人はトゥールズと出荷元を訴えるつもりであり，
その旨をトゥールズに伝えて欲しいと述べた旨を確認したとの事実が認められる。
また，トゥールズが被控訴人に宛てた平成１４年８月２２日付けの文書（甲６の
３）にも「（株）バニーコーポレーションのｄが（株）ボークスのａ専務と商談
中，…ａ専務より「トゥールズと出荷元を訴えるので，トゥールズにお伝えくださ
い。」という話が出たことがこの度の問題の始まりです。」と記載され，ｄとａの
名前を明示した上で両者の話の内容が明確に記載されている。
　以上によれば，ｆ証言は控訴人の主張するような伝言ゲームにより誇張されたも
のとは到底いうことができず，その信用性は高いというべきであり，これに沿うｄ
証言も信用できるというべきである。また，ａとｄの上記会話が契約書作成過程で
なされ，またａがｄの質問に答える形で話をしたとしても，そのことは上記認定を
左右するものではない。
　(3)　告知内容の解釈について
　以上によれば，ａは平成１４年５月半ばころ，三ツ星商店のｂに対し，被控訴人
が控訴人商品と類似した商品を売り出したので，被控訴人と被控訴人商品の販売会
社に対し訴訟を提起するつもりであると伝え，その旨をｂがビートの代表者である
ｃに伝えたことから，ビートは，同年６月２５日，被控訴人商品の取引を中止する
に至ったものと認められる。
　また，ａは，平成１４年８月２０日，ｄに対して，電話で，被控訴人が控訴人商
品と類似した商品を売り出したので，被控訴人及び被控訴人と取引関係にあるトゥ
ールズを訴えるつもりであり，トゥールズにもその旨伝えるように依頼し，ｄから
その旨の連絡を受けたトゥールズは，同月２２日ころ，被控訴人商品の取引を中止
するに至ったものと認められる。
　控訴人は，以上の各告知行為が認められるとしても，その状況，受け手の立場，
業者としての専門性等に照らすと，虚偽事実の告知とは評価できないと主張する
が，控訴人が，被控訴人商品が何ら控訴人の権利を侵害していないにもかかわら
ず，被控訴人商品が自らの商品と類似するなどと主張して，控訴人の権利を侵害す
る商品を販売しているとの告知をすれば，当該告知を受けた第三者はその主張する
事実が真実であると誤解するものというべきであり，本件各告知行為は営業上の信
用を害する虚偽の事実を告知する行為に当たるということができる。
　(4)　過失について
　控訴人は，ａの過失を認めた原判決はその前提となる事実認定を誤ったものであ
ると主張するが，当該前提事実の認定に誤りはないことは前記判示のとおりであ
り，控訴人の主張には理由がない。
　２　被控訴人の被った損害等について
　当裁判所は，被控訴人が被った損害額について，有形・無形損害として合計２０
０万円，弁護士費用として３０万円と認めるのが相当であると判断する。その理由
は以下のとおりである。
　(1)　本件各告知行為と取引中止との因果関係について
控訴人は，ビートやトゥールズが被控訴人商品の取引を中止することにしたの
は，それぞれの独自の判断であり，損害との間に因果関係はないと主張する。
　しかしながら，前記のとおり，ビートから被控訴人への前記通知書（甲２の２）
の記載内容や，ｂからｃへの連絡の時期（平成１４年６月１３日）と上記通知書発
出の時期（同月２５日）の近接性等に照らすと，ビートが被控訴人との取引を中止
したことと本件告知行為１との間には因果関係があるものと認められる。控訴人
は，ビートが被控訴人との取引を中止したのは，被控訴人から控訴人との紛争につ
いて聞いていたためであると主張するが，この主張が採用できないことは前記判示
のとおりである。
　また，控訴人は，控訴人から被控訴人宛てに送付した文書（甲５）などを根拠に
して，トゥールズが被控訴人との取引を中止したのは独自の判断であるなどと主張
するが，トゥールズから被控訴人に宛てた平成１４年８月２２日付けファックス
（甲６の３），平成１４年８月３０日付け連絡文書（甲９），平成１５年１月３１
日付け連絡文書（甲１３），ｆからの聴取書（甲１１），ｆ証人の証言によれば，
トゥールズがａのｄに対する告知行為を原因として被控訴人との取引中止を決意す
るに至ったことは明らかである。
　したがって，本件各告知行為と被控訴人との取引中止には因果関係があるという
べきである。
　(2)　損害額について
　ア　逸失利益の算定に関し，被控訴人は，これを模型問屋ルートと画材問屋ルー
トに分けた上で，模型問屋ルートについては，取引先であるアゾン作成に係る「オ
ビツボディー販売実績と予測数量」（甲３９）に依拠し，控訴人の不正競争行為が
なければ，アゾンはＩ社以外に問屋５社と取引ができ，十分な広告もできたであろ
うし，あるいはビートとの取引が継続していた場合には，アゾンを通じて販売した
金額の２倍は売り上げることが可能であったなどとして，約１億４７００万円の販
売額を上げることができたはずであると主張する。
　しかしながら，上記報告書（甲３９）が基礎とするオビツボディー女性胸ノーマ
ルなど８商品の平成１４年６月から平成１６年１月６日までの販売実績（表Ａ及び
表Ｂ）については，その数字を裏付けるに足る具体的な資料は提出されておらず，
また販売予測も一方的な推測を記載したものというほかなく，合理的・客観的な根
拠に基づくものとは認められない。
また，被控訴人は，画材問屋ルートについては，同様に取引先であるエスイー作
成に係る「デリータードール販売実績報告書」（甲４２）及び「デリータードール
販売実績報告書の詳細について」（甲４７）に依拠し，控訴人の不正競争行為がな
ければ，エスイーとの取引を開始した平成１５年３月１日以降は１０店舗分多く取
引することができ，それ以前にはトゥールズとの取引により売上げを得ることがで
きたなどとして，約６４００万円の売上げを得ることができたと主張する。
　しかしながら，上記報告書の販売予測についても，単なる推測の域を出ず，合理
的・客観的な根拠を欠くものであって，到底採用できない。
イ　損害額についての当審における被控訴人の補足的な主張について，以下，判
断する。
　(ｱ)　被控訴人は，オビツボディは，その独自性・優秀性が評価されており，ビー
トは被控訴人商品の販売に積極的であり，三ツ星商店，光模型教材，イリサワ，宮
沢模型等の有力問屋もオビツボディを扱う可能性が極めて高かったなどと主張す
る。
　しかしながら，ビート作成に係る三ツ星商店，光模型教材，イリサワ，宮沢模型
に関する訪問営業の営業報告書（甲７６～７９）は，いずれも被控訴人の男性バー
ジョンの売込みに関するものであり，本件の被控訴人商品の営業見込み等を推認す
ることはできない。また，ビートが被控訴人商品の販売に積極的である根拠として
被控訴人が挙げる甲７３～７４は，取引条件や注文書の形式に関するもので，被控
訴人の主張を裏付けるものとはいえない。
　(ｲ)　被控訴人は，エスイーを通じて，東京コカコーラ，日本ヴォーグ，メガハウ
スなどから被控訴人商品を販売したいとの申入れがあったが，本件訴訟のために中
止又は延期となっており，この点でも被控訴人は損害を被ったと主張する。
　しかしながら，上記各社からの申入れを示すものとされる文書（甲８０，８１，
８３，８４）は，いずれもその前後の経緯を示す文書や具体的な裏付けとなる文書
がないために，軽々に採用し難いが，仮に各社が本件訴訟により被控訴人商品の販
売の中止又は延期したとしても，それは各社の判断にすぎず，本件各告知行為と因
果関係のある損害ということはできない。また，被控訴人の主張する逸失利益も，
客観的，合理的な根拠に基づくものとはいえない。
　(ｳ)　被控訴人は，平成１４年度の被控訴人会社の売上高は，平成１３年及び平成
１５年と比べ，約１億６０００万円余り落ちているが，これは，本件告知行為によ
り被控訴人が失った売上高を示すものであると主張する。
　しかしながら，被控訴人の平成１３年度から平成１５年度にかけての売上げにつ
いてはその具体的な明細が明らかではない上，平成１４年度における売上高の低下
は控訴人との取引が終了したことも影響していると考えられ，さらに被控訴人商品
の販売が開始されたのは平成１４年５月であるから，平成１３年度の売上げには被
控訴人商品の売上げは含まれておらず，平成１５年度と平成１４年度の売上げの差
をもって控訴人の行為により失った売上げであると解すべき合理的な理由もない。
したがって，被控訴人の主張には理由がない。
　ウ　以上によれば，被控訴人の主張する損害について，本件告知行為１及び２と
因果関係を有する損害額を確定することができない。しかしながら，当事者間に争
いのない事実，虚偽事実の告知流布行為に関する前記認定事実，その他の証拠（甲
４４，４５，７３，７４）によれば，①被控訴人は，女性ドール素体等の被控訴人
商品を平成１４年５月２４日から製造，販売したこと，②ビートは，被控訴人との
商品基本取引契約に基づき，被控訴人商品を取り扱うことになっており，注文の締
切日は同年４月８日に設定されていたこと，③トゥールズは，被控訴人と取引関係
があり，同年８月ころから被控訴人商品の販売を開始したこと，④しかしながら，
控訴人の本件告知行為により，ビートは同年６月２５日に，トゥールズは同年８月
２２日に被控訴人との取引を中止したこと，⑤被控訴人は，同年７月ころ，「ホビ
ージャパン」から広告掲載を拒否され，「電撃ホビーマガジン」には紹介記事の掲
載を断られたことの各事実が認められる。
　上記各事実によれば，被控訴人は，被控訴人商品の製造，販売を開始して間もな
い時期において，被控訴人商品を取り扱って販売を行うことが予定されていたビー
ト及びトゥールズとの取引を失い，雑誌への広告掲載依頼が拒否されるなどして十
分な広告宣伝の機会を得られなかった上，人形素体の製造業界における被控訴人の
信用は毀損された結果，有形，無形の財産上の損害を被ったことは否定できない。
　他方，争いのない事実及び証拠（甲１３，１９，乙１０～１２，ｂ証人）によれ
ば，①被控訴人は，模型問屋ルートについては，同年６月ころからアゾンを通じ
て，また画材問屋ルートについては，平成１７年３月１日からエスイーを通じて被
控訴人商品の販売を行うようになり，トゥールズも被控訴人商品の取引を中止した
時点で既に完成していた被控訴人商品の販売は継続したこと，②被控訴人は，被控
訴人商品の販売を開始する以前には，男性ドール素体等を販売したことはあるもの
の，女性ドール素体は製造，販売したことはなく，女性ドール素体の販売実績はな
かったこと，③本件各告知行為がなければ取引が見込めたと被控訴人が主張する三
ツ星商店にとって控訴人は重要な取引先であり，他方，被控訴人との取引はなかっ
たこと，④「電撃ホビーマガジン」平成１４年１０月号には被控訴人製品の，同誌
平成１５年５月号にもエスイーを広告主として被控訴人製品の，「ホビージャパ
ン」平成１６年３月号には被控訴人の女性素体のオプションパーツなどの広告が掲
載していること，の各事実が認められる。
　これらの事実に加え，本件告知行為の態様や，被控訴人製品の形状や機能，従前
の商品との対比や競合可能性，当事者が主張する利益率も含め，口頭弁論の全趣旨
及び証拠調べの結果を考慮に入れると，本件告知行為と因果関係のある損害として
は，有形・無形損害を含めて２００万円であると認めるのが相当である。
　エ　本件訴訟の内容，認容額，難易度その他一切の事情を考慮すれば，本件告知
行為１及び２と相当因果関係のある弁護士費用は３０万円が相当である。
　(3)　営業誹謗行為の差止め及び信用回復措置の必要性
　本件証拠を総合しても，控訴人が営業誹謗行為を現に反復して行い，又は行うお
それがあると認めることはできない。したがって，営業誹謗行為の差止めを求める
被控訴人の請求には理由がなく，また侵害回復措置を求める請求についてはその必
要が認められない。
　第４　結論
　以上のとおりであるから，甲事件についての被控訴人の請求は，２３０万円及び
これに対する平成１４年１１月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合に
よる遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がな
く，乙事件についての控訴人の請求は，いずれも理由がない。
　よって，控訴人の控訴に基づき，原判決主文第１項を掲記主文第１項のとおり変
更し，控訴人のその余の控訴及び被控訴人の附帯控訴についてはいずれも棄却する
こととし，主文のとおり判決する。
　　　　　知的財産高等裁判所第４部
　　　　裁判長裁判官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　塚　　　原　　　朋　　　一
　　　裁判官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　高　　　野　　　輝　　　久
　　　　　　　　　　　　　　　裁判官
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　佐　　　藤　　　達　　　文

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