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判決言渡平成１９年９月２７日
平成１８年（ネ）第１００８５号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地裁平成１
７年(ワ)第２５４２６号）
口頭弁論終結日平成１９年９月１１日
判決
控訴人Ｘ
訴訟代理人弁護士出縄正人
同小野顕
同新保雄司
同里見剛
訴訟代理人弁理士飯島紳行
補佐人弁理士藤森裕司
被控訴人有限会社海宝堂
訴訟代理人弁護士井田吉則
同丸山和広
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成１７年１２月
２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
【略称は原判決の例による。】
１控訴人（一審原告）は，先々代が明治期に創業し，以後三代にわたり屋号を
「Ｘ１」（戸籍名と同一）として，象牙撥・べっ甲先付き撥を製造販売してい
る業者である。
一方，被控訴人（一審被告）は，三味線用撥の製造・修理等を目的として昭
和６２年３月２日に設立された有限会社である。
２本件は，下記(1)(2)の商標（本件各商標）の商標権者である控訴人が，被控
訴人に対し，被控訴人の製造販売する三味線バチの手元の才尻（グリップエン
ドの端面）に貼付されているシールに使用されている下記(3)の被告標章は，
控訴人の上記商標権を侵害するものであるとして，被控訴人が控訴人から警告
通知を受けて被告標章の使用を中止した平成１６年３月から過去２０年の不法
行為による損害賠償金１億６０００万円の一部金３０００万円及びこれに対す
る平成１７年１２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の
割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
記
(1)本件第１商標権
・商標・指定商品
第２４類
「和楽器，その他本類に属する商品」
・登録番号第１３６６２８１号
・出願年月日昭和５０年１月２１日
・登録年月日昭和５３年１２月２２日
(2)本件第２商標権
・商標・指定商品
第１５類「ばち」
・登録番号第１５６９６２６号
・出願年月日昭和５３年４月２５日
・登録年月日昭和５８年２月２５日
(3)被告標章
・ただし，金色の六角形のシール内に「一枚
甲」の文字を黒色により縦書きしたもの
３原審の東京地裁は，平成１８年１０月２６日，被控訴人による被告標章の使
用は商品の品質・原材料を普通に用いられる方法で表示するものであるから商
標法２６条１項２号により控訴人の商標権の効力が及ばないとして，控訴人の
請求を棄却した。
そこで，これに不服の控訴人が本件控訴を提起したものである。
第３当事者の主張
当事者双方の主張は，当審における主張を次のとおり付加するほか，原判決
「事実及び理由」中の「第２事案の概要」記載のとおりであるから，これを
引用する。
１当審における控訴人の主張
(1)被告標章の使用は，商品の品質，原材料を表示するものではない
原判決は，①「三味線のバチにおける『一枚甲』との用語は，…遅くとも
昭和５０年代半ば以降に，三味線のバチの台材の先に，一枚の厚いべっ甲を
裂いて先付けしたものを意味する用語として，少なくとも業界の一部の業者
において使用されていた」こと（２０頁２０行∼２４行，２１頁１６行∼１
９行），及び②「『一枚甲』の三味線バチは，一枚甲で作れるほど厚くな
いべっ甲２枚以上を両方から合わせて台材に張り合わせる方法で先付けした
ものである『合わせ甲』ないし『二枚甲』の三味線バチとは，その品質が異
なり，原材料となるべきべっ甲の品質及び枚数が異なることから，その価格
も異なるものであるため，その取引時には，三味線のバチのこの品質及び原
材料を明らかにするために，『一枚甲』か『合わせ甲』ないし『二枚甲』か
を明示する必要がある場合が少なくはないと考えることは合理的である」こ
と（２０頁２４行∼２１頁５行等）という認定事実（以下「認定事実Ａ」と
いう。）に基づき，①「被告標章を構成している『一枚甲』との用語は，少
なくとも被告標章が使用され始めた平成５年当時とそれ以降においては，三
味線のバチに先付けするべっ甲の種類を表示するだけでなく，三味線のバチ
そのものの品質及びその原材料を表示する用語として使用されていた名称
（標章）である」こと（２１頁６行∼１０行）及び②「『一枚甲』との用語
は，三味線バチの取引者・需要者がその取引の場においてその品質を確認す
るのに必要な用語であり，それらの多くの者がこの用語の意味するところを
認識している」こと（２１頁２３行∼２６行）という事実を認定している
（以下「認定事実Ｂ」という。）。
しかしながら，次に述べるとおり，原判決は，何ら具体的証拠の裏づけも
なく，あたかもその論理的帰結であるかのように認定事実Ａから認定事実Ｂ
を導き出すという大きな論理の飛躍を行っている点において，商標法（以下
「法」という。）２６条１項２号，さらには商標登録制度の趣旨を大きく没
却したものである。また，認定事実Ａ及び認定事実Ｂの各事実のうち法２６
条１項２号の適用上重要な事実部分の認定について，その基礎となるべき具
体的証拠は存在しない。そして，客観的な証拠は，むしろ原判決の認定事実
と大きく相反する事実を示すものである。
ア三味線バチの取引者・需要者の「多くの者」ないし「多数」が，「一枚
甲」を，品質ないし原材料を表す用語と認識することを合理的に推認する
過程は，原判決において全く示されていない
侵害の有無が問題となった表示が用いる用語が，法２６条１項２号にい
う「品質」ないし「原材料」を示すもの（いわゆる記述的表示）と認めら
れるためには，まさに原判決も指摘するとおり，少なくとも，当該商品の
「取引者・需要者の多数」が，当該用語をもって品質ないし原材料を表す
用語であると認識することの立証が必要であり，当該用語が取引者・需要
者のうち「多くの者」ないし「多数」にいかなる意味をもって認識される
かは，法２６条１項２号の適用可能性を判断するための中核となるべき事
実認定部分である。
しかるところ，原判決は，認定事実Ａ①において｢業界の一部の業者｣に
よる使用の事実を認定し，かつ認定事実Ａ②において単に，三味線バチに
付されたべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」である
か，「べっ甲２枚以上を両方から合わせて台材に張り合わせる方法で先付
けしたもの」であるかを三味線バチの取引時において明示する必要がある
場合が少なくはないとの認定を行ったのみで，突然に，認定事実Ｂ②のと
おり，「三味線バチの取引者・需要者」の「多くの者」がその「用語」
（すなわち記述的表現としての「一枚甲」）の意味を認識しているとの事
実認定を行っている。
しかし，単に｢業界の一部の業者｣がある品質・原材料にかかわって当該
用語を使用したことがあるという事実のみにより，「三味線バチの取引者
・需要者」の「多くの者」がその用語をもって当該必要性を示す記述的表
現と認識するとの推認を行うことができないことは，論理法則上きわめて
明白である。すなわち，当該用語が「三味線バチの取引者・需要者」の
「多くの者」にとってある品質・原材料にかかわって記述的表現として認
識されていたとの推認を行うためには，当該用語が，単にその全体に占め
る程度も不明確な「業界の一部の業者」によってではなく，当該「多くの
者」との認定事実を具体的に基礎付けるに値する広範な人的範囲の「取引
者・需要者」において，当該品質・原材料にかかわる記述的表現として使
用されていたとの具体的な認定事実と，これを示す具体的証拠とが媒介と
なることが当然に必要となる。それにもかかわらず，このような事実認定
過程は，原判決において，何ら示されていない。
以上のとおり，原判決は，何ら具体的裏づけもなく，認定事実Ａ①
（「業界の一部の業者」による使用）から認定事実Ｂ②（「三味線バチの
取引者・需要者」の「多くの者」による認識）を導き出すという大きな論
理の飛躍を行っている点において，法２６条１項２号の適用の判断に際し
て中核となるべき事実認定の過程において，論理構造上の大きな欠落・欠
陥を有するものというほかない。
イ三味線バチの取引者・需要者の「多くの者」ないし「多数」が，「一枚
甲」を，品質ないし原材料を表す用語と認識することを合理的に基礎付け
る証拠は存在しない
(ア)以下において個別に検討するとおり，原判決が「客観的な資料」と
してあげたａ文献（１８頁１２行∼１９頁１行），ｂ価格表等の書
類（１９頁２行∼１１行）及びｃウェブページ（２０頁１２行∼１９
行）のいずれについても，三味線バチの取引者・需要者の「多くの者」
ないし「多数」が，「一枚甲」との用語を，三味線バチの品質・原材料
を表す用語として認識することを基礎付けるに足るものではない。
ａ文献
Ｈ著「長崎の鼈甲細工について(二)」（乙１の２枚目以下）は，そ
の記載内容からも明らかなとおり，三味線バチに限定されないべっ甲
細工一般に関する文献であり，これらべっ甲細工一般について，亀の
甲羅１３枚の内の一枚を「一枚甲」と称した稀な例があることを示す
ものにすぎない。これを引用する越中哲也著「長崎のべっ甲」（昭和
５８年３月発行。乙４５）及び越中哲也著「玳瑁考」（１９９２年５
月２０日発行。乙４６）も独立の証拠価値を有するものではない。
他方，べっ甲工芸品について墨田区無形文化財の指定を受け勲六等
瑞宝章を授与されているＩ，墨田区無形文化財の指定を受けているＪ
らの作成にかかる陳述書（甲４の８）においては，「一枚の甲羅から
作成されたべっ甲を特に『一枚甲』という呼称を用いて区別していた
ことがない」旨が明確に述べられているところ，同人らは，「三味線
バチ業界」にも，同業界の「組合」にも属していないから，「客観的
な証拠」として評価することができる。
ｂ価格表等
価格表等（乙６の１・２，９，１０の１・２，１２の１・２，１
４）は，きわめて多数に及ぶ邦楽器の「取引者」中，同じく多数にの
ぼる製造卸売業者のうち，ごく一部にすぎない６業者（実質的に同一
である株式会社大瀧邦楽器と株式会社九州オータキを１業者と数えれ
ば５業者）により作成されたものであって，かつ，これらの価格表等
の頒布数量を明確，具体的に示す証拠も存在しない。これらの業者の
べっ甲バチの取引規模はきわめて小さい。
のみならず，少なくとも乙６の１・２の各１０頁及び乙９の１３頁
の各右側欄には，乙１４の広告主体である有限会社山口製作所の製造
にかかるものであることを示す「ふじ印」の記載がある。また，小川
楽器製造株式会社の作成にかかる乙１１及び乙１２の１・２について
も，乙１１における品番「２２０７」の写真に有限会社山口製作所の
商品に付された特徴的な市松模様の帯が付されており，その他このよ
うな市松模様の帯が付された三味線バチが乙１１に多数掲載されてい
る。そうすると，これらにおける「一枚甲」と表示された三味線バチ
は，有限会社山口製作所の製造にかかるものである可能性が高い。し
てみれば，これらの価格表等のうち，少なくとも乙６の１・２，９，
１１，１２の１・２及び１４（すなわち，乙１０の１・２以外）につ
いては，商品の出所としては有限会社山口製作所のみであるというこ
とができる。そして，乙１０の１・２の作成主体である牧本楽器株式
会社は，控訴人の取引先であったことからすると，控訴人商品を「極
上一枚甲」と表示していた可能性が高い。
他方，甲９の２の邦楽器商報に掲載された昭和３８年９月１日現在
の小売標準価格表（単なる１事業者の標準小売価格ではなく，邦楽器
商報発行者の調査結果として，全国レベルにおける標準的な小売価格
を示すものである。）には，「ばち類」に「一枚甲」との商品区分は
なく，少なくとも昭和３８年９月１日時点において「一枚甲」との商
品区分が一般に使用されていなかったことが容易に理解される。そし
て，甲２２（平成１５年ころの株式会社柏屋の価格表），甲４の１
２，３９，１３９及び１４１（平成１２年度から平成１４年度，平成
１８年度及び平成１９年度の株式会社三島屋楽器店の定価表），甲１
４２（小川楽器製造株式会社の価格表），甲１４３（日本和楽器製造
株式会社の平成１８年３月１日現在の卸価格表）においては，「一枚
甲」なる表示は存在しない。
また，後記(2)のとおり，被告標章が「需要者」たる一般消費者の
目にとまる場所に意図的に付されていることは明確であることにも鑑
みると，少なくとも本件においては，「需要者」たる一般消費者が被
告標章を品質・原材料表示と認識することができたか否かという観点
が最も重要視されるべきところ，これら価格表等は，乙１４を除き，
卸売価格を記載したものと解され，「需要者」たる一般消費者に開示
されていたことはあり得ない。また，乙１４の「筝のおけいこ」（Ｎ
ＨＫテキスト，１９８２年１０月∼１９８３年３月）に掲載された広
告についていえば，まさにその名の通り筝（すなわち琴）の需要者を
読者とするものであり，三味線バチの「需要者」における認識可能性
の根拠となるものではない。
ｃウェブページ
ウェブページ（乙１５，３８の１・２）は，いずれも本件訴訟の提
起後である平成１８年３月２日にプリントアウトされたものであり，
そもそも原判決のいう「平成５年当時」（認定事実Ｂ①）について何
ら根拠となり得るものではないとともに，三味線バチの取引者・需要
者の「多くの者」による認識の根拠となり得る，長期間継続的かつ広
範な使用の事実を何ら示すものでもない。
さらにいえば，乙３８の１・２において掲載された三味線バチのう
ち少なからぬものについては，有限会社山口製作所の商品に付された
特徴的な市松模様の帯が付されており，乙３８の１・２の作成主体
が，有限会社山口製作所の表示した「一枚甲」との表示に従って，同
社の三味線バチの取引のために「一枚甲」という表示を使用していた
ことを示すにすぎない。
(イ)また，以下のとおり，「客観的な資料」によれば，「一枚甲」との
用語は一般的なものでないことが認められるとともに，三味線バチの需
要者の多数は，そもそも「三味線のバチの台材の先に，一枚の厚いべっ
甲を裂いて先付けしたもの」と「べっ甲２枚以上を両方から合わせて台
材に張り合わせる方法で先付けしたもの」との間の区別さえ認識してい
ない。
ａ事典・辞典類
(ａ)平野健次ほか監修「日本音楽大事典」（１９８９年３月２３日
初版発行）株式会社平凡社（甲４０）の「ばち」ないし「しゃみせ
ん」中の「撥」の項目において，（後者についてべっ甲はその材質
としては部分的にしか用いない旨の記載はあるが）「一枚甲」との
表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けし
たもの」であるか否かについての記載はない。
(ｂ)下中邦彦編集「音楽大事典」（１９８２年１１月１９日初版発
行）株式会社平凡社（甲４１）においても，「ばち【日本】」の項
目に，「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべ
っ甲を裂いて先付けしたもの」であるか否かについての記載はな
い。
(ｃ)淺香淳編集「邦楽百科辞典雅楽から民謡まで」（昭和５９年
１１月１日第１刷発行）株式会社音楽之友社（甲４２）において
も，「いちまいこう」との語は掲載されておらず，また「ばち」の
項目にも，「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚
いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であるか否かについての記載は
ない。
(ｄ)田辺尚雄著「邦楽用語辞典」（昭和５０年１０月１５日初版発
行）株式会社東京堂出版（甲４３）においても，｢いちまいこう｣と
の語は掲載されておらず，また「ばち」の項目にも，「一枚甲」と
の表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付け
したもの」であるか否かについての記載はない。
(ｅ)目黒三策編集「標準音楽辞典」（昭和４１年４月２５日第１版
発行）音楽之友社（甲４４）においても，「しゃみせん」及び「ば
ち」のいずれの項目にも，「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ
甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であるか否かに
ついての記載はない。
ｂ文献類
(ａ)「東洋音楽研究」第１４，１５合併号（昭和３３年１２月２０
日発行）株式会社音楽之友社に掲載された論文「三味線の研究」
（甲４５）においては，「現行三味線調査」の一環として，三味線
の各流派・種目において使用される三味線のバチに関する調査結果
の報告がなされている（１３０頁∼１３１頁）。それによると，一
部について「象牙べっ甲先」等の記載は見られるものの，「一枚
甲」との表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて
先付けしたもの」であるか否かについての記載はない。
(ｂ)津田道子著「京都の響き柳川三味線」（１９９８年５月１日
印刷）社団法人京都當道会（甲４６）においても，三味線ばちの先
にべっ甲を用いるときもある旨の記載（１８頁）や，バチ先のみべ
っ甲を継ぎ合わせて用いる例がある旨の記載（２９頁）はあるが，
「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を
裂いて先付けしたもの」であるか否かについての記載はない。
(ｃ)富士松亀三郎著「三味線の知識邦楽発声法」（昭和３９年１
１月１０日発行）株式会社南雲堂（甲４７）においても，三味線ば
ちの材質に関する一定の記載は見られるが，「一枚甲」との表現な
いしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたも
の」であるか否かについての記載はない。
(ｄ)田辺尚雄著「三味線音楽史」（昭和３８年８月１５日発行）株
式会社創思社（甲４８）においても，三味線ばちに関する一定の記
載は見られるが，「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ甲が「一
枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であるか否かについての
記載はない。
ｃその他書籍
(ａ)星野榮志著「邦楽ってどんなもの」（平成１６年１１月１５日
初版発行）演劇出版社（甲４９）においても，バチ先すなわちひら
き部分だけをべっ甲で作った三味線ばちに関する記載は見られる
が，「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ
甲を裂いて先付けしたもの」であるか否かについての記載はない。
(ｂ)木下伸市著「津軽三味線スタイルブック」（２００３年７月１
日２版発行）株式会社シンコーミュージック（甲５０）において
も，「べっ甲製のものが適度に撥先もしなるので最適だと思いま
す。」等の記載（７５頁）はあるが，「一枚甲」との表現ないしバ
チ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であ
るか否かについての記載はない。
(ｃ)金子直吉編「復版「玳瑁亀図説」天・地」（昭和５７年１０月
１０日発行）東京鼈甲組合連合会（甲１３５）においても，「甲の
まま挽抜候品にて」（９４頁）と記載されており，「一枚甲」の文
字は全く用いられていない。
(ｄ)安達健二・水上勉監修「日本の伝統工芸３東京」（昭和６０
年７月２０日初版発行）株式会社ぎょうせい（甲１３６）の高橋都
代子「べっ甲細工の生地ごしらえ」においても，「もともと一枚の
甲羅から作られているかのように見える」（１２６頁）と記載され
ており，「一枚甲」の文字は全く用いられていない。
(ｅ)クミタ・リュウ著「平成職人絵伝」（１９９２年１月１０日第
１刷発行）透土社（甲１３７），竹内淳子・直江広治編「日本の技
２江戸の伝統技と心」（昭和５８年７月１０日第１刷発行）株
式会社集英社（甲１３８），清澤一人・大森幹久著「東京の職人
百職百人」（平成４年１月２２日初版発行）株式会社淡交社（甲１
３９），毎日ムック・アミューズ編「京都江戸・職人のわざ」
（１９９６年１０月３０日発行）毎日新聞社（甲１４０）は，いず
れもべっ甲に関する文献であるが，これらにも「一枚甲」の文字は
全く用いられていない。
ｄ上記の各事典・辞典類，文献類，その他書籍における記載状況に鑑
みれば，少なくとも三味線バチの需要者の多数においては，「一枚
甲」たる品質・原材料表示語も，また，「三味線のバチの台材の先
に，一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」か否かという点が三
味線バチの品質に影響を与え，また原材料の表示として意味を有する
ものであることさえも，認識していないものと理解することが経験則
に合致する。
したがって，「一枚甲」との用語は一般的なものでないことが認め
られるとともに，三味線バチの需要者の多数は，そもそも「三味線の
バチの台材の先に，一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」と
「べっ甲２枚以上を両方から合わせて台材に張り合わせる方法で先付
けしたもの」との間の区別さえ認識していないということができる。
ウ被控訴人が提出した陳述書等の記載は信用できない
被控訴人が提出した陳述書等（乙２∼５，７，８，１３，１６∼１８，
１９の１，２０∼３７，３９，４０）は，あたかも一通一通は具体的事実
に基づくかのような体裁をとりながら，控訴人が「お願い」と「書式」
（甲９の１の１１枚目の「お願い」と８枚目及び９枚目の「書式」又はこ
れに類似するもの）を配布して作成されたものであり，陳述者の真意に基
づいて書かれたものではないから，これらの陳述書の信用性はいずれもき
わめて低い。
なお，被控訴人は，「『一枚甲』という言葉を含む昭和５０年以前の文
書探しにご協力下さい（文献，納品書，カタログ，メモ等，手書き活字を
問いません）」として，上記「お願い」による証拠収集活動を行っている
が，それにもかかわらず，原審で取り調べられた証拠しか提出されていな
い事実は，「一枚甲」の用語が一般的でないことの証左である。
エ「一枚甲」は「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であること
を示すために「必要」な用語でさえない
(ア)原判決は，三味線バチの取引時において「一枚甲」か「合わせ甲」
ないし「二枚甲」かを明示する必要がある場合は少なくはないと考える
ことが合理的であること（上記認定事実Ａ②）を認定し，さらには「一
枚甲」との「用語」が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」で
あることを示すために「必要な用語」であること（上記認定事実Ｂ②）
を認定している。
(イ)このうち，認定事実Ａ②についていえば，原判決本文において「一
枚甲」との部分及び「合わせ甲」ないし「二枚甲」との部分に付された
「かぎかっこ」と，認定事実Ａ②においてこれらに「との用語」との表
現が付加されていないことを善解すれば，認定事実Ａ②は，単に「一枚
の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であるか，「べっ甲２枚以上を
両方から合わせて台材に張り合わせる方法で先付けしたもの」であるか
という「実体」を三味線バチの取引時において明示する必要がある場合
が少なくはないとの認定を行うものにすぎず，当該「用語」の普及性・
一般性について認定を行うものではない（逆に，このように解しない限
り，認定事実Ａ①において「業界の一部の業者」において使用されてい
たと認定されたにすぎない「用語」が，突然に認定事実Ａ②において
「明示する必要がある」語とされることの理由を理解しえない。）。し
かるところ，認定事実Ｂ①においては，再び何ら具体的証拠の裏づけも
なく，「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」か否かという実体
ではなく，一枚甲との「用語」それ自体が，「三味線バチの取引者・需
要者がその取引の場においてその品質を確認するのに必要な用語」に昇
華されている。
(ウ)しかし，「一枚甲」との「用語」は，「一枚の厚いべっ甲を裂いて
先付けしたもの」であるか否かという「実体」を取引時に明示しまたは
確認するために「必要」な「用語」でさえない。そのことは，次のよう
な事実から明らかである。
ａ被控訴人自身の雑誌広告（甲２４）においては，同種の三味線バチ
を説明する表現として，「完全一枚べっ甲で制作致します」との表現
が用いられている。
ｂ被控訴人により提出された乙１９の１の陳述書の作成主体として
「一枚甲」が普通名称である旨を陳述する三味太楽器店（コスモ株式
会社）の楽天市場通信販売ページにおける商品紹介（甲５１）におい
てさえも，「一枚鼈甲の特殊設計」「当店特製の一枚鼈甲」との表現
が用いられ，同ページにおいて「一枚甲」との表現はみられない。
ｃＹａｈｏｏ！オークションにおける出品例（甲５２，５３）におい
ても，同種の三味線バチを説明する表現として，「撥先は大きな一枚
鼈甲です。」「当店特製の一枚鼈甲」等の表現が用いられている。
ｄ太陽楽器株式会社のウェブページ（甲５４）においては，「一枚の
鼈甲を切り裂いて製作する鼈甲撥」の表現として，津軽「一枚割鼈
甲」との表記が用いられている。
ｅ大瀧邦楽器店の元従業員Ｃの陳述書（甲１０９）には，べっ甲を中
割りしてバチの先に取り付けて作られたべっ甲バチについて，「中
割」と呼んだことがあったかもしれないと記載されている。
(エ)そもそも，本件各商標は，控訴人の登録商標である。そして，登録
商標制度の趣旨を無にしないためには，商標登録の対象となった文字が
一定の品質・原材料等を暗示するようなものである場合において法２６
条１項２号の適用可能性を判断するに当たっては，侵害訴訟の被告によ
り使用された語が，当該業界において「品質表示語としてなくてはなら
ない」ものといえるか否かという高度のレベルにおいて，当該業界にお
ける使用の「必要」性が検討されるべきである。
しかるところ，上記(ウ)の使用例からは，「一枚甲」との語は，三味
線バチ業界において「品質表示語としてなくてはならない」語ではあり
得ず，また，原判決が説示する「必要な」用語とも評価しえないこと，
逆にいえば，本件において商標権侵害を認めることによって，三味線バ
チの品質又は原材料に関する取引者・需要者間の情報伝達の確保という
法２６条１項２号の趣旨は何ら妨げられないばかりか，上記(ウ)のよう
な明確かつ適切な表現が用いられる結果となり，むしろこのような伝達
が促進さえされるものである。
(オ)したがって，原判決は，認定事実Ｂ①において，一枚甲との「用
語」それ自体が，「三味線バチの取引者・需要者がその取引の場におい
てその品質を確認するのに必要な用語」であるとの認定を行った点にお
いて誤りが存在する。
オ「一枚甲」は，控訴人の広範かつ継続的な広告宣伝活動により，品質・
原材料用語としてではなく，控訴人の製作にかかる三味線バチの商品名と
して，需要者及び取引者に広く認識されている
(ア)控訴人は，邦楽器業界における唯一の業界紙であって全国邦楽器商
工業組合連合会の組合員全員に配布される「邦楽器商報」における広告
宣伝（甲４の１５）に加え，以下のとおり，本件各商標を使用した，
「ブランド」としての「一枚甲」に関する広範かつ継続的な広告宣伝活
動を行い，このような広告宣伝活動の結果，「一枚甲」との文字は，控
訴人の製作にかかる三味線バチの商品名ないし｢ブランド｣として，需要
者及び取引者に全国的に広く認識されている。
ａ雑誌「みんよう春秋」における広告宣伝
控訴人は，日本における唯一の一般向け民謡雑誌である「みんよう
春秋」（隔月刊）みんよう春秋社において，第５９号（昭和６３年１
月１５日発行）から第７４号（平成２年７月１５日発行）に至るまで
の毎号，控訴人商品と亀の甲羅から三味線のバチ先をくりぬいたもの
の写真を広告上部に配し，広告下部においては，本件第１商標中に
「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたものを右側に，
「何故ブランドか？……」「類似製品にご注意」等の記載を中央部
に，本件第１商標及び本件第２商標が登録商標である旨の記載を左側
に配した，本件各商標の「ブランド」性を大きく強調した１ページ大
のカラー広告を，裏表紙見返し部分に掲載し，控訴人商品及び本件各
商標の広告宣伝を行ってきた（甲５５の１∼１５）。
ｂ「民謡民舞春季大会」及び「民謡民舞全国大会」のパンフレットに
おける広告宣伝
財団法人日本民謡協会主催の「民謡民舞春季大会」及び「民謡民舞
全国大会」は，各省庁，東京都，読売新聞社，報知新聞社，日本テレ
ビ放送網，日本放送協会（ＮＨＫ）等の後援と各レコード会社の協賛
の下に，日本全国からきわめて多数の者が参加して，国技館，東京体
育館等において（ただし，「春季大会」については平成８年度以降は
各地方において），毎年，「春季大会」は春に，「全国大会」は秋
に，各４日間（ただし，一部年度については２日又は３日間）にわた
り開催され，優秀者には，内閣総理大臣賞その他の各大臣賞，東京都
知事賞等が授与されるものである。
控訴人は，これらのパンフレットにおいて，遅くとも昭和５６年５
月開催の「春季大会」以降現在まで（ただし，「春季大会」について
は平成９年度まで），一部主催者側の過誤により掲載されなかった年
度を除き，１ページ大のカラー又は白黒広告を掲載し，控訴人商品及
び本件各商標の広告宣伝を行ってきた（甲４の１６，５６の１∼３
８）。
このうち，昭和６２年度の「全国大会」以降のパンフレットにおい
ては，「何故ブランドか？…」との表現を採用し，また，昭和６３年
度の「春季大会」以降のパンフレットにおいては，本件第２商標を登
録商標として明示し，本件各商標の「ブランド」性をより強調した広
告となっている。
ｃ「郷土民謡民舞春季大会」及び「郷土民謡民舞全国大会」のパンフ
レットにおける広告宣伝
日本郷土民謡協会主催の「郷土民謡民舞春季大会」及び「郷土民謡
民舞全国大会」（昭和６１年以前の名称は「郷土民謡春季大会」及び
「郷土民謡全国大会」）は，文化庁，東京都，産経新聞社，フジテレ
ビ，ニッポン放送，ポニーキャニオン等の後援と各レコード会社の協
賛の下に，日本全国からきわめて多数の者が参加して，日本武道館に
おいて，毎年「春季大会」は春に，「全国大会」は秋に，各４日間に
わたり開催され，優秀者には内閣総理大臣賞その他の各大臣賞，東京
都知事賞等が授与されるものである。
控訴人は，これらの大会のパンフレットにおいて，遅くとも昭和５
８年５月開催の「春季大会」以降平成１３年ころまで毎回，１ページ
大のカラー又は白黒広告を掲載し，控訴人商品及び本件各商標の広告
宣伝を行ってきた（甲４の１７，５８の１∼３０）。
このうち，昭和６３年度「春季大会」以降のパンフレットにおいて
は，本件第２商標を登録商標として明示し，本件各商標の「ブラン
ド」性をより強調した広告を掲載している。
ｄ津軽三味線コンクール全国大会パンフレットにおける広告宣伝
財団法人日本民謡協会主催の「津軽三味線コンクール全国大会」
は，読売新聞社，報知新聞社等の後援と各レコード会社の協賛の下
に，日本全国からの多数の者が参加して，日比谷公会堂において毎年
開催されるものである。
控訴人は，平成１０年開催の第１回大会から毎回，本件第２商標を
登録商標として明示し，本件各商標の「ブランド」性をより強調した
広告を掲載している（甲５９の１∼１０）。
ｅその他イベントにおける広告宣伝
以上のほか，控訴人は，民謡関係の各種イベントにおいて，控訴人
商品及び本件各商標の広告宣伝を行っている（甲６０，６１の１・
２）。
(イ)需要者たる三味線奏者による各証明書（甲７０の１，７１∼７８，
７９の１，８０∼８８，１１４∼１２５，１２７∼１２９，１４４∼１
５０），意見書（甲１１）は，「一枚甲」との用語が，控訴人商品自体
の高度の品質と，控訴人の広範かつ継続的な広告宣伝活動との結果，原
材料・品質を示す一般的用語ではなく，控訴人の製作にかかる三味線バ
チの登録商標，商品名又はブランド名を示す用語として，需要者に広く
認識されていることを如実に示すものである。
また，三味線バチの取引者による各証明書（甲８９∼１０３，１１
３），東京和楽器製造卸組合における総会決議（甲２１，１０４），陳
述書（甲１０９，１２６），その他の各意見書等も，「一枚甲」との用
語が，控訴人商品自体の高度の品質と，控訴人の広範かつ継続的な広告
宣伝活動との結果，原材料・品質を示す一般的用語ではなく，控訴人の
製作にかかる三味線バチの登録商標，商品名又はブランド名を示す用語
として，需要者に広く認識されていることを如実に示すものである。な
お，これらの各証明書には，被控訴人の所属する東京邦楽器商工業協同
組合の理事による甲８９，全国邦楽器商工業組合連合会の副理事長兼東
京和楽器商組合（東京近郊の小売業者の団体である）の理事長による甲
９０，全国邦楽器商工業組合連合会の会長による甲９４が含まれてい
る。
(ウ)原判決は，「…原告が三味線のバチに使用しているのは，『一枚甲
』の縦書き文字及び「亀」の模様を，『ばち』形の輪郭線で囲んだ本件
第１商標であることからすれば（甲５），業界が原告の商標として認識
しているものは，このような『一枚甲』と図形との組合せ商標であり，
これは単なる『一枚甲』との文字商標とは異なるものである。」（２２
頁３行∼８行）として，「一枚甲」商標の出所識別表示の機能が十分に
維持されているとの控訴人の主張を排斥している。しかし原判決のこの
認定は，文字と図形の結合商標である本件第１商標においては，文字部
分はその図形部分とは独立して強く需要者・取引者の目を引く強度の自
他商品識別機能を有することを見誤ったものである（ただし，図形部分
［輪郭線等］の存在により，当該表示全体における自他商品識別機能が
より強化される点は全くの別論である）。のみならず原判決は，控訴人
の広告宣伝活動の事実，とりわけ昭和６３年以降において本件第２商標
を登録商標として明示し，本件各商標の「ブランド」性をより強調した
広告を使用している事実を，看過したものである。
(エ)上記(ア)の広告については，各媒体に被控訴人の広告（「一枚甲」
との表示は見られない）も掲載されている例が多数存在し，さらには見
開きページにおいて両者が掲載されている例（甲５６の３５，５８の
７，５９の４・５）もみられる。被控訴人による本件侵害行為は，控訴
人による上記各広告宣伝活動を十分に認識の上，本件各商標のもつ顧客
吸引力に便乗する意図において行われた，非常に悪質なものである。
カまとめ
以上のとおり，被告標章を構成する文字が，法２６条１項２号にいう
「品質」ないし「原材料」を表示する用語であるとの主張は，根拠を欠く
ものである。
そもそも，品質・効能等を暗示する表示（いわゆる暗示商標）は，需要
者・取引者にとって記憶されやすく，商標としての経済的価値も高いもの
であるため，世情一般に出所識別表示として使用されており，かつ，十分
識別力ある商標として多数登録されている（甲１１０，１１１の１∼
４）。このような現状に鑑みれば，単に品質にかかわる表示ないしは品質
を暗示させる表示であるというだけで商標権侵害を否定してしまうこと
は，このような商標に品質向上の努力と広告宣伝のための資本を投下した
商標権者に多大な不利益を与えるとともに，需要者に大きな混乱を生じさ
せるものであり，商標の出所識別機能を保証し混同を抑止しようとしたわ
が国登録商標制度の趣旨がまっとうされなくなるおそれが大きい。
キなお，被控訴人は，控訴人自身も「三味線バチの台材の先に１枚の厚い
べっ甲を裂いて先付けした」ものには本件各商標を用いているが，そうで
ないものには本件各商標を用いていない，と主張するが，そのような事実
はない。控訴人は，これまで控訴人が築き上げてきた一枚甲ブランドのイ
メージに悪影響が及ばないようにするため，廉価品として製造した三味線
バチについては「Ｘ１シール」を，それ以外の優れた三味線バチについて
は「一枚甲シール」を付して販売している。
(2)被告標章の表示方法は，法２６条１項２号にいう「普通に用いられる方
法で表示」にも該当するものではない
ア法２６条１項２号は，商品の品質ないし原材料を「普通に用いられる方
法で表示する」ことを，商標権の効力が及ばない場合の要件として掲げて
いる。
当該要件の判断に関し，商品に使用される表示の方法が普通に用いられ
る方法であるかどうかは，それぞれの商品における取引の実態との関係に
おいて相対的に決定されるべきである。また，当該要件は，表示の位置や
態様（書体，大きさ，彩色など）などに基づき，取引の実情を考慮して判
断することになる。さらに，「普通に用いられる方法」と認められるため
には，「商標権の効力を及ぼすことが適当でないものとして例外的に使用
が許されるものであるから，その表示方法は，殊更に出所表示機能を企図
する態様のものであってはならない。」（東京高裁平成１０年（ネ）第１
４２８号平成１１年６月２４日判決）。
イ被告標章の付された位置
(ア)被告標章は，三味線バチの才尻にシールを貼付する方法により表示
されている。この点に関し，原判決は，品質ないし原材料を表示するシ
ールをその才尻の部分に貼付することが，「バチの使用方法に照らし，
合理的な方法であるということができる」と判示している（２２頁２１
行∼２２行）。
しかし，以下の事実からすると，被告標章が単に品質ないし原材料を
表示するシールであるならば，これを才尻に貼付することは特異な方法
というべきであって，自他商品識別機能を企図したものに外ならず，そ
の結果，需要者も被告標章を識別表示として認識するものである。
ａ控訴人の三味線バチの才尻に本件第１商標が付されているが，その
他の三味線バチにおいても，有限会社山口製作所の製造する三味線バ
チに付されたふじ印の商標（甲６２，６３），株式会社共栄ライト製
作所が製造する三味線バチに付された白象印の商標（甲６２，６４，
６５），平田象牙店が製造する三味線バチに付された「充」の商標
（甲６６）等の自他識別機能を強く発揮する商標は，すべて三味線バ
チの才尻に付されている。これは，三味線バチが小売店において並べ
て展示される際には，専ら才尻の部分が需要者の側に向けて置かれ，
需要者にとって最初に目に触れる部分であるためである（甲６４，１
０８，１１２）。
ｂまた，三味線バチを使用する場合に才尻の部分は手の下などに隠れ
ないことから，著名な三味線奏者が使用する三味線バチの才尻の部分
に商標を付すことによって，三味線奏者とともに三味線バチに付され
た商標が被写体となり，三味線バチのブランド価値を高める効果も期
待されている（甲４の２２）。
ｃ握り部分が存在する道具類において商標を付する場所として三味線
バチの才尻に当たる部分がきわめて自然かつ有効であることは，例え
ばテニスやバドミントンのラケットにおいてそのグリップエンドに製
造者等のブランドが付されている例などからも明白である。
(イ)また，原判決は，「三味線のバチの使用方法に照らせば，品質ない
し原材料を表示する被告標章のシールをその握り手の部分に貼付するこ
とは，その使用により容易に剥がれてしまうおそれがあることを考える
と一般的ではなく」（２２頁１７行∼２０行）と説示している。
しかし，被控訴人が販売している三味線バチですら，原材料である
「本鼈甲」との表示を三味線バチの握り手の部分に貼付している（甲１
９，６７）のであって，原判決の上記判示を基礎付ける事実は存在しな
い。被告標章が，品質表示である「本鼈甲」と並べて表示されているの
ではなく，あえて識別標識がきわめて有効に機能する才尻に表示されて
いることは，被控訴人が被告標章を品質ないし原材料を表示する方法と
して普通に用いているのではなく，自他商品識別機能を強度に発揮させ
ることを企図していることの証左である。
(ウ)以上のような取引の実情及び才尻に付す商標の持つ自他商品表示機
能としての役割の強さに鑑みると，被告標章は，品質ないし原材料を
「普通に用いられる方法で表示」したということはできない。
ウ表示態様
被告標章は，金色の六角形のシール内に「一枚甲」の文字を黒色により
縦書きしてなるものであるところ，当該被告標章は金色で光沢が非常に目
立つ表示であり，かつ，六角形という特徴的な表示が需要者の目を引くも
のである。また，被告標章は，「甲」という文字と，亀の甲羅を示す六角
形の図柄が相まって，被告標章全体が一体の標章として需要者に強い印象
を与える。被告標章は，このような表示態様に鑑みても，単なる記述的表
示として普通に用いられているのではなく，強度の自他商品識別機能を果
たすことを企図しており，その結果，需要者が被告標章を識別表示として
認識するものということができる。
この点につき，原判決は，「シールの六角形の形状は，シールの形状と
してはありふれたものであり，何らかの自他識別機能を有するものという
ことはできない」（２２頁１３行∼１４行）と判示しているが，考慮され
るべきは被告標章全体の自他識別機能が文字を囲むシールの六角形の形状
によりいかに強化されるかであって，「シールの形状」それ自体が自他商
品識別機能を有するか，ありふれているものであるかということを独自に
論じてみても意味はない。
現在，我が国において登録されている商標には，六角形ないし多角形の
図柄の中に漢字・英字等の文字を書してなるものは枚挙に暇がない（甲６
８の１∼５５）。これは，商標において文字に六角形又は多角形の輪郭を
付することにより，当該商標の全体として一体感を有するブランドとして
の機能，すなわち自他識別機能が大幅に強化されることから，商標の１要
素として六角形ないし多角形の図形が採択されやすいことによる。被告標
章も，これらと同様，金色の六角形の輪郭を付することにより，ブランド
としての機能，すなわち自他識別機能を大幅に強化している。
以上のとおり，被告標章は，表示態様からも，「一枚甲」との文字を品
質ないし原材料を表示する方法としてはきわめて特異な方法により表示し
ているものと解さざるをえない。
エ説明的表現の不存在
昭和５０年に控訴人が製作したべっ甲先付き三味線バチが商品として登
場し，これに控訴人の本件第２商標を要部とする本件第１商標が付されて
販売されて以来，「一枚甲」の文字が含まれる商標・標章を付された三味
線バチは，控訴人の製作する三味線バチ以外に世界中に存在しなかったも
のである。そのため，本件各商標は，商標登録の専門官庁である特許庁の
厳格な審査を経て商標として登録され，以後，盛大な宣伝・広告活動及び
本件各商標の継続使用により，「一枚甲」は控訴人が製造する三味線バチ
を指すものとして広く親しまれ，需要者に認識されていった。
仮に，平成５年の時点で「一枚甲」の文言が商品の品質ないし原材料を
表示しうるものと需要者の一部において解されるようになったとしても，
文字は，単に「一枚甲」と表記されて一枚甲「のみ使用」等の説明的表現
は何ら付加されず，かつそれが上記のとおり特徴的な図柄とともに使用さ
れた場合においては，需要者は，被告標章を目にしたときに，商品の品質
ないし原材料を表示する記述として「一枚甲」の文字が用いられているも
のと認識するのではなく，控訴人が製造した三味線バチを表示するものと
して「一枚甲」の文字が用いられているものと認識するはずである。
したがって，被控訴人は，被告標章を，ブランド的価値を表現するもの
として，換言すれば，控訴人又は他の特定の製造者が製造した三味線バチ
であることを示すものとして，強く需要者に印象付ける態様で使用してお
り，被告標章による使用態様は，品質ないし原材料を「普通に用いられる
方法で表示する」ものとはいい難い。
オまとめ
以上のとおり，被告標章は，品質ないし原材料を「普通に用いられる方
法で表示」したものではなく，むしろ，控訴人又は特定の製作者が製作し
た三味線バチであると強く需要者に印象付け自他識別機能ないし出所識別
機能を企図する態様のものである。
２当審における被控訴人の主張
(1)被告標章の使用は，商品の品質，原材料を表示するものである
ア原判決には論理の飛躍がない
原判決が取り上げるように，客観的な証拠である価格表等では，昭和５
０年代半ば以降から「一枚甲」という名称が使用されている（乙６の１・
２，９，１０の１・２，１１，１２の１・２）。なお，乙１０の１・２の
作成主体である牧本楽器株式会社が控訴人商品を「一枚甲」と表示してい
たということはない。
これらの価格表等を作成した業者は，全国に販売網を持つ和楽器等の卸
売業者であり，少なくとも全国の小売店の９０％以上と取引をしている。
これらの価格表等を見て取引をする小売店は，「一枚甲」という名称を，
「三味線バチの台材の先に，一枚の厚いべっ甲を割いて先付けしたものを
意味するもの」と十分認識して取引をしている。なぜなら，「一枚甲」で
あるか，「合わせ甲」ないし「二枚甲」（それほど厚くないべっ甲を２枚
以上両方から台座に張り合わせる方法で先付けしたもの）であるかは，弾
くときの感触や音色の点で違いがあり，価格も一枚甲の方が高いため，両
者を区別しているからである。そのため，小売店等から直接三味線バチを
購入する顧客も，小売店を通じて「一枚甲」とは，「三味線バチの台材の
先に，一枚の厚いべっ甲を割いて先付けしたものを意味するもの」との説
明を受けて購入することになる。
したがって，原判決が「…多くの者がこの用語（被控訴人注：一枚甲）
の意味するところを認識していると認めるのが相当である」（２１頁下２
行∼１行）と認定したことに論理の飛躍はない。
イ三味線バチの取引者・需要者の「多くの者」ないし「多数」が「一枚
甲」を品質ないし原材料を表す用語と認識する合理的な証拠が存在する
「一枚甲」（いちまいこう）との用語は，原判決が認定するとおり，
「一枚」と「甲」を併せたものである。そして，「甲」は「蟹または亀な
どの外表を被う殻」を意味し，広辞苑（甲６）には，「甲羅，…，亀甲」
との用例が記載されている。そのため，「一枚甲」とは，その文字からし
て，１枚の甲羅ないし亀甲等から作成されたもの，すなわち，「品質」，
「原材料」を意味することは明らかである。
そうであるからこそ，郷土史家であるＧが息子のＨとともに昭和２７年
にまとめた「長崎の鼈甲細工について(二)」（乙１）には「本邦に於ける
当初の細工は，現今に於ける外国人の細工と同様，一枚甲からの挽抜であ
った。為に不用な切屑が種々の型で出来上がったのであるが」（１３
頁），「前記したプレス台上に於て充分に締め圧縮すると，蒸気に依る鼈
甲自体の粘力に依って接着し，殆ど合せ目が不明となり，元の一枚甲の如
き物質となる」（１４頁）等と記載されており，昭和２７年当時，既に
「一枚甲」という名称が使用されていた。
そして，上記アのとおり，有限会社山口製作所を含む全国に販売網を持
つ和楽器等の卸売業者が，その価格表等を使用して，取引者・需要者に
「三味線バチの台材の先に，一枚の厚いべっ甲を割いて先付けしたものを
意味するもの」という「一枚甲」の意味を伝えた。
被控訴人が提出した陳述書等（乙２∼５，７，８，１３，１６∼１８，
１９の１，２０∼３７，３９，４０）は，陳述者の真意に基づいて書かれ
たものである。これらの陳述書等の作成者は全国に及んでいるのであっ
て，このような全国の業者に陳述を強要することは不可能である。
「一枚甲」が，控訴人の製作にかかる三味線バチの商品名として，需要
者及び取引者に広く認識されているという事実はない。関西以西において
は，控訴人の製品はほとんど知られておらず，「一枚甲」といった場合，
有限会社山口製作所の三味線バチを指すものと理解されている。
したがって，全国に販売網を持つ和楽器等の卸売業者と取引のある三味
線バチの取引者・需要者の「多くの者」ないし「多数」が，「一枚甲」
を，品質ないし原材料を表す用語と認識する合理的な証拠が存在する。
ウ「一枚甲」は「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたものであることを
示すために「必要」な用語である
上記アのとおり，「一枚甲」とは，三味線バチの台材の先に，一枚の厚
いべっ甲を割いて先付けしたものを意味するものであり，「一枚甲」と
「合わせ甲」ないし「二枚甲」とでは，弾くときの感触や音色の点で違い
があり，価格も一枚甲の方が高いため，取引に当たっては，「一枚甲」か
否かを区別する必要がある。
そのため，全国に販売店網を有する卸業者から仕入れる取引者・需要者
は，当該バチを購入するに当たり，それが「一枚甲」であるか「合わせ
甲」ないし「二枚甲」であるかは十分に注意・確認して取引を行ってい
る。
また，控訴人自身も，「三味線バチの台材の先に１枚の厚いべっ甲を裂
いて先付けした」ものには本件各商標を用いているが，そうでないものに
は本件各商標を用いていない。
したがって，「一枚甲」は「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたも
の」であることを示すために「必要」な用語である。
(2)被告標章は普通に用いられる方法で表示されている
ア被告標章を三味線バチの才尻に貼付することは自他商品識別機能を有す
るものではない
控訴人が指摘する，有限会社山口製作所のふじ印の商標，株式会社協栄
ライト製作所の白象印の商標，平田象牙店の「充」の商標は，いずれも商
標であり，それ自身，自他商品識別機能を有しているのであって，これら
が三味線バチの才尻に貼付されることによって自他商品識別機能を有する
ようになったものではない。
そのため，三味線バチの品質ないし原材料を表示する被告標章を三味線
バチの才尻に貼付したからといって，被告標章が自他商品識別機能を有す
るものではない。また，被控訴人は，三味線バチの販売に当たって展示用
のケースに入れて販売しているのであって，あえて才尻に貼付した被告標
章が見えるようにして販売しているものではない。
そして，原判決のいうとおり，「三味線のバチの使用方法に照らせば，
品質ないし原材料を表示する被告標章のシールをその握り手の部分に貼付
することは，その使用により容易に剥がれてしまうおそれがあることを考
えると一般的ではなく，これに対し，このようなシールをその才尻の部分
に貼付することは，バチの使用方法に照らし，合理的な方法であるという
ことができる。」（２２頁下１０行∼５行）
したがって，被告標章を三味線バチの才尻に貼付することは自他商品識
別機能を有するものではない。
イ被告標章は特徴的なものではない
被告標章は，ありふれた金色の六角形のシールに黒字で「一枚甲」と縦
書きで漢字表記されているが，六角形のシールには亀の甲羅を連想させる
ものではなく，ごくありふれたシールにすぎない。
また，その中に記載された黒字の「一枚甲」と漢字表記も，その書体・
大きさ・色彩等からして，ごくありふれたものにすぎない。
ウ以上のとおり，被告標章は，被控訴人製造にかかる三味線バチが，分厚
い一枚のべっ甲を使用してバチ先を作製したものであるという，その品質
ないし原材料を直感させるものであり，それ以上に，自他商品識別機能を
果たす態様で使用されてはいないから，「普通に用いられる方法で」表示
されたというべきである。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は，原判
決１５頁下２行目以下（「第３争点に対する判断」）を次のとおり改めるほ
か，原判決記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点３−２（被告標章の使用は，商品の品質，原材料の表示〔法２６条１項
２号〕に該当するか）について
(1)被告標章は，三味線のバチの「品質」ないし「原材料」を表示する用語
であるか
ア「一枚甲」という用語は，それ自体は広辞苑等の国語辞典に掲載されて
いないものの，「一枚」と「甲」を併せた用語であることは明らかであ
る。そして，「甲」には「蟹または亀などの外表を被う殻。」との意味が
あり，この意味では，「甲羅，…，亀甲」との用例が広辞苑に記載されて
いる（甲６［広辞苑第５版８７８頁］）。そうすると，「一枚甲」という
用語は，「１枚の亀の甲羅」という意味を有することが明らかである。
証拠（甲４５，乙５）及び弁論の全趣旨によると，古くからバチ先に亀
の甲羅を用いることが行われていたと認められる。そうすると，「一枚
甲」という用語を三味線のバチに用いた場合には，バチ先に「１枚の亀の
甲羅」を用いたバチという意味を有するものと取引者・需要者に認識され
るというべきである。そして，「一枚甲」という用語の意味自体が変化し
たというべき事情もないから，「一枚甲」という用語を三味線のバチに用
いた場合には，被控訴人が被告標章の使用を開始した平成５年ころ以前か
ら，バチ先に「１枚の亀の甲羅」を用いたバチという意味を有するものと
認識されていたというべきである。
また，証拠（乙２∼５，７，８，１３，１６∼１８，１９の１，２０∼
３７，３９）及び弁論の全趣旨によると，被控訴人が被告標章の使用を開
始した平成５年ころ以前から，三味線のバチは，バチ先に付けるべっ甲に
ついて，一枚の厚いべっ甲を割いて先付けしたものであるか，一枚のべっ
甲で作れるほど厚くないべっ甲２枚以上を両方から合わせて台材に張り合
わせる方法で先付けしたものであるかによって，弾くときの感触や音色の
点で違いがあり，価格も，一枚の厚いべっ甲を割いて先付けしたものの方
が高かったことが認められる（この認定に反する甲４の８［Ｉほか２名の
陳述書］の記載を採用できないことは，後記オ(カ)のとおり。）。
以上を総合すると，「一枚甲」という用語は，被控訴人が被告標章の使
用を開始した平成５年ころ以前から，三味線のバチの「品質」ないし「原
材料」を表示するものであったと認めることができる。
イそして，以上のアの認定は，以下のとおり，「一枚甲」という用語が用
いられている例があることからも裏付けられる。
(ア)昭和２７年発行のＨ著「長崎の鼈甲細工について（二）」（乙１）
には，ａ「本邦に於ける当初の細工は，現今に於ける外国人の細工と同
様，一枚甲からの挽抜であった。」（１３頁），ｂ「前記したプレス台
上に於て充分に締め圧縮すると，蒸気に依る鼈甲自体の粘力に依って接
着し，殆んど合せ目が不明となり，元の一枚甲の如き物質となる。」
（１４頁）との記載があり，上記ａ，ｂの記載は，越中哲也著，長崎鼈
甲商工協同組合・長崎玳瑁琥珀貿易協同組合・長崎鼈甲装飾品事業協同
組合発行の「長崎のべっ甲」と題する書籍（昭和５８年３月発行。乙４
５）に，上記ａの記載は，越中哲也著，純心女子短期大学付属歴史資料
博物館発行の「玳瑁考」と題する書籍（１９９２年５月２０日発行。乙
４６）にそれぞれ引用されている。これらの記載は，べっ甲細工の細工
技術を述べるものであって，亀の甲羅が複数の六角形の部分の組み合わ
せから成っていること（甲５）に照らせば，亀の甲羅の複数の六角形の
部分の内の一枚を「一枚甲」と称し，これを材料としたべっ甲細工につ
いて説明したものであると認められる。そうすると，これらの記載は，
三味線のバチについて直接言及するものではないが，昭和２７年に，既
に亀の甲羅の複数の六角形の部分の内の一枚を「一枚甲」と称していた
ことが認められる。
(イ)価格表等の書類
①昭和５６年１月及び昭和５９年１月作成の株式会社大瀧邦楽器・株
式会社九州オータキの定価表には，「ふじ印」の「惣甲撥」の中に
「一枚甲」という名称の商品区分が設けられている（乙６の１・
２）。
また，証拠（甲３８，乙１４）によると，上記「ふじ印」は，有限
会社山口製作所が，その製品に用いている商標であると認められる。
そして，控訴人が有限会社山口製作所に対し，平成１６年２月１２日
付け内容証明郵便で，本件第２商標権に基づく侵害警告を行ったのに
対し，同社は，同年３月４日付け内容証明郵便で，「『一枚甲』なる
表現を当該『ばち』の品質，生産の方法等を普通に用いられる方法で
表示するものとして使用しており，また，当該表示を付した商品につ
いては，既に，貴殿の商標登録出願に先立つ昭和３０年代頃より，そ
の販売を開始しております。」と回答している（甲２０の１・２）。
②昭和５５年３月及び平成４年７月発行の牧本楽器株式会社の価格表
（牧本商報）には，「象牙代用撥」について「一枚甲」という名称の
商品区分が設けられている（乙１０の１・２）。
なお，証拠（甲４の１５）及び弁論の全趣旨によると，牧本楽器株
式会社は，控訴人の取引先であったと認められるので，上記「一枚
甲」という名称の商品区分は，控訴人の製品について用いられた可能
性がある。しかし，上記価格表（牧本商報）には，控訴人の製品であ
る旨の記載はない。
③日本放送出版協会が昭和５７年１０月に発行した「箏のおけいこ」
と題するＮＨＫテキストに掲載された有限会社山口製作所の広告に
は，「亀甲入り撥の部」に「一枚甲」という商品区分が記載されてい
る（乙１４）。
④昭和６０年４月及び昭和６１年１月作成の小川楽器製造株式会社の
カタログには，「撥」について「一枚甲」という名称による商品区分
が設けられている（乙１１，４３）。また，平成３年１１月及び平成
８年５月作成の同社卸売価格表にも，「撥」について「一枚甲」とい
う名称の商品区分が設けられている（乙１２の１・２）。
昭和６０年４月及び昭和６１年１月作成の小川楽器製造株式会社の
上記カタログ（乙１１，４３）に掲載された三味線の写真には，市松
模様の帯が付されているところ，証拠（甲３８）によると，この市松
模様の帯は有限会社山口製作所の製品に付されているものと認められ
るから，小川楽器製造株式会社の上記カタログ（乙１１，４３）及び
卸売価格表（乙１２の１・２）に記載されている「一枚甲」という名
称の商品区分は，有限会社山口製作所の製品について用いられている
可能性がある。しかし，小川楽器製造株式会社の上記カタログ及び卸
売価格表には，有限会社山口製作所の製品である旨の記載はない。
なお，小川楽器製造株式会社は，控訴人の申入れを受け，平成１６
年６月２７日，「一枚甲」という名称を使用しない旨の覚書を控訴人
と交わした（甲４の２０，９の３，１３２）。
⑤平成元年３月作成の株式会社銀河楽器の定価表には，「ふじ印」の
「べっ甲撥」の中に「一枚甲」という名称の商品区分が設けられてい
る。また，これとは別に「べっ甲撥（関東製一枚甲）」との記載もあ
る（乙９）。このうち，「ふじ印」は，上記①のとおり，有限会社山
口製作所が，その製品に用いている商標である。
⑥控訴人は，被告標章が「需要者」たる一般消費者の目にとまる場所
に意図的に付されていることは明確であることにも鑑みると，少なく
とも本件においては，「需要者」たる一般消費者が被告標章を品質・
原材料表示と認識することができたか否かという観点が最も重要視さ
れるべきところ，上記①∼⑤の価格表等のうち，③を除いては，卸売
価格を記載したものと解され，「需要者」たる一般消費者に開示され
ていたことはあり得ないのであり，また，上記③は，筝（すなわち
琴）の需要者を読者とするものであって，三味線バチの「需要者」に
おける認識可能性の根拠となるものではない，と主張する。
しかし，後記(2)のとおり，被告標章が「需要者」たる一般消費者
の目にとまる場所に意図的に付されているとは認められないから，控
訴人の上記主張は，その前提を欠く。そして，被告標章が品質・原材
料表示と認識されるかどうかは，「取引者・需要者」について決せら
れるところ，「取引者・需要者」の中には，一般消費者のみならず，
卸売業者や小売業者などの取引業者が含まれるから，上記①，②，
④，⑤の価格表等が卸売価格を記載したものであるからといって，
「取引者・需要者」の認識の認定に用いることができないということ
はない。また，上記③は「筝のおけいこ」と題するテキストである
が，筝も三味線も和楽器であるから，その取引者・需要者は共通する
ところがあるものと推認できる。したがって，上記③のテキストの記
載を，三味線バチの「需要者」における認識可能性の根拠とすること
ができる。
(ウ)ウェブページ
①有限会社弦匠のウェブページ（平成１８年３月２日）には，「当社
では（並）から（特上）まで撥先は全て一枚甲で，欠けにくい撥を取
り扱っています。」との記載がある（乙１５）。
②和楽器市場と題するウェブページ（平成１８年３月２日）には，
「こちらの撥は貼り合わせの二枚甲ではなく，一枚甲の作りになって
おりますので」との記載があり，「津軽用鼈甲撥（一枚甲）」との商
品表示がされている（乙３８の１・２）。
上記ウェブページに掲載されているバチの写真には，上記(イ)④の
市松模様の帯が付されているものがあるから，上記の「津軽用鼈甲撥
（一枚甲）」との商品表示は，有限会社山口製作所の製品について用
いられている可能性がある。しかし，上記ウェブページには，有限会
社山口製作所の製品である旨の記載はない。
(エ)証拠（甲２７，２９，３７の１，２，１２６，１３０，乙４２）及
び弁論の全趣旨によると，上記(イ)(ウ)の業者以外にも三味線バチを扱
う業者が存するものと認められるし，また，上記(イ)(ウ)の各記載の出
所も有限会社山口製作所などに限られていた可能性がある。しかし，そ
うであるとしても，前記アのとおり，もともと「一枚甲」という用語が
「１枚の亀の甲羅」という意味を有することからすると，それを三味線
のバチに用いた場合には，バチ先に「１枚の亀の甲羅」を用いたバチと
いう意味を有するものと認識されるのであって，上記(イ)のとおり昭和
５０年代から控訴人以外に「一枚甲」を用いていた業者があったこと
は，「『一枚甲』という用語は，平成５年ころ以前から，三味線のバチ
の『品質』ないし『原材料』を表示するものと認めることができる」と
の前記アの認定を裏付けるものということができる。また，上記(ウ)認
定のウェブページの記載は，いずれも平成１８年３月２日当時に掲載さ
れていたものであるが，「一枚甲」という用語の意味自体が変化したと
いうべき事情がないことからすると，やはり，「『一枚甲』という用語
は，平成５年ころ以前から，三味線のバチの『品質』ないし『原材料』
を表示するものと認めることができる」との前記アの認定を裏付けるも
のということができる。
なお，控訴人は，上記①∼⑤の業者のべっ甲バチの取引規模はきわめ
て小さい，とも主張するが，乙４２（有限会社藤井楽器代表取締役Ｄの
陳述書）によると，牧本楽器株式会社，株式会社大瀧邦楽器，小川楽器
製造株式会社，銀河楽器株式会社（後に日本和楽器製造株式会社と社名
を変更した［乙４２の別紙２］）は，多くの取引先と取引をしている大
手のメーカーであると認められ，小川楽器製造株式会社が控訴人からの
警告書に対して「一枚甲」のバチを年間５個を販売したのみであると答
えていること（甲１３２）は，この認定を直ちに左右するものではな
い。また，規模がどうであれ，昭和５０年代から控訴人以外に「一枚
甲」を用いていた業者があったことは，上記のとおり，前記アの認定を
裏付けるものということができる。
ウ被告標章は，金色の六角形のシール内に「一枚甲」の文字を黒色により
縦書きしてなるものであるから，上記アのとおり，「一枚甲」が，被控訴
人が被告標章の使用を開始した平成５年ころ以前から，三味線のバチの
「品質」ないし「原材料」を表示するものであったと認められる以上，被
告標章は，平成５年ころ以前から，三味線のバチの「品質」ないし「原材
料」を表示するものであったと認めることができる。
エ控訴人のその余の主張につき
(ア)控訴人は，法２６条１項２号が適用されるためには，当該商品の
「取引者・需要者の多数」が，当該用語をもって品質ないし原材料を表
す用語であると認識することの立証が必要であるところ，本件において
は，一部の業者に使用されていたことが立証されているのみであるか
ら，そのような立証はされていないと主張する。
しかし，取引者・需要者の認識は，使用例によって立証しなければな
らないものではなく，その用語自体の意味するところによっても立証す
ることができるというべきである。
本件においては，「一枚甲」という用語について，前記イ(イ)(ウ)の
とおり限られた使用例しかないとしても，前記アのとおり「一枚甲」と
いう用語が「１枚の亀の甲羅」という意味を有することからすると，
「取引者・需要者の多数」は，そのような意味を有するものとして認識
すると認めることができ，そのことから，被告標章の使用は，商品の品
質，原材料の表示に該当すると認めることができるのであって，その過
程に論理の飛躍があるということはない。
(イ)控訴人は，甲９の２の邦楽器商報に掲載された昭和３８年９月１日
現在の小売標準価格表には，「ばち類」に「一枚甲」との商品区分はな
いし，甲２２（平成１５年ころの株式会社柏屋の価格表），甲４の１
２，甲３９，１３９及び１４１（平成１２年度から平成１４年度，平成
１８年度及び平成１９年度の株式会社三島屋楽器店の定価表），甲１４
２（小川楽器製造株式会社の価格表），甲１４３（日本和楽器製造株式
会社の平成１８年３月１日現在の卸価格表）においては，「一枚甲」な
る表示は存在しない，と主張する。
しかし，これらの事実は，これらの価格表等には，「一枚甲」との商
品区分ないし表示が存在しない，というにとどまり，前記アの認定を左
右するに足りるものではない。なお，前記イ(イ)④のとおり，小川楽器
製造株式会社は，控訴人の申入れを受け，「一枚甲」という名称を使用
しない旨の覚書を控訴人と交わしている。
(ウ)ａ控訴人は，次の各事典・辞典類，文献類，その他書籍における記
載状況に鑑みれば，三味線バチの需要者の多数においては，「一枚
甲」たる品質・原材料表示語も，また，「三味線のバチの台材の先
に，一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」か否かという点が三
味線バチの品質に影響を与え，また原材料の表示として意味を有する
ものであることを認識していないと主張する。
(ａ)事典・辞典類
平野健次ほか監修「日本音楽大事典」（平成元年３月２３日初版
発行）株式会社平凡社（甲４０）
下中邦彦編集「音楽大事典」（１９８２年１１月１９日初版発
行）株式会社平凡社（甲４１）
淺香淳編集「邦楽百科辞典雅楽から民謡まで」（昭和５９年１
１月１日第１刷発行）株式会社音楽之友社（甲４２）
田辺尚雄著「邦楽用語辞典」（昭和５０年１０月１５日初版発
行）株式会社東京堂出版（甲４３）
目黒三策編集「標準音楽辞典」（昭和４１年４月２５日第１版発
行）音楽之友社（甲４４）
(ｂ)文献類
「東洋音楽研究」第１４，１５合併号（昭和３３年１２月２０日
発行）株式会社音楽之友社に掲載された論文「三味線の研究」（甲
４５）
津田道子著「京都の響き柳川三味線」（１９９８年５月１日印
刷）社団法人京都當道会（甲４６）
富士松亀三郎著「三味線の知識邦楽発声法」（昭和３９年１１
月１０日発行）株式会社南雲堂（甲４７）
田辺尚雄著「三味線音楽史」（昭和３８年８月１５日発行）株式
会社創思社（甲４８）
(ｃ)その他書籍
星野榮志著「邦楽ってどんなもの」（平成１６年１１月１５日初
版発行）演劇出版社（甲４９）
木下伸市著「津軽三味線スタイルブック」（２００３年７月１日
２版発行）株式会社シンコーミュージック（甲５０）
金子直吉編「復版「玳瑁亀図説」天・地」（昭和５７年１０月１
０日発行）東京鼈甲組合連合会（甲１３５）
安達健二・水上勉監修「日本の伝統工芸３東京」（昭和６０年
７月２０日初版発行）株式会社ぎょうせい（甲１３６）の高橋都代
子「べっ甲細工の生地ごしらえ」
クミタ・リュウ著「平成職人絵伝」（１９９２年１月１０日第１
刷発行）透土社（甲１３７）
竹内淳子・直江広治編「日本の技２江戸の伝統技と心」（昭
和５８年７月１０日第１刷発行）株式会社集英社（甲１３８）
清澤一人・大森幹久著「東京の職人百職百人」（平成４年１月
２２日初版発行）株式会社淡交社（甲１３９）
毎日ムック・アミューズ編「京都江戸・職人のわざ」（１９９
６年１０月３０日発行）毎日新聞社（甲１４０）
ｂ上記ａの各事典・辞典類，文献類，その他書籍には，「一枚甲」と
の表現ないしバチ先のべっ甲が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けし
たもの」であるか否かについての記載はないものと認められる。
しかし，上記ａの各事典・辞典類，文献類，その他書籍は，音楽に
関する事典（辞典），三味線についての研究論文，三味線について一
般向けに紹介した文献（書籍），べっ甲細工について記載した書籍な
どであって，三味線のバチの取引の実情について記載することを目的
としたものではないから，「一枚甲」との表現ないしバチ先のべっ甲
が「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたもの」であるか否かについ
ての記載がないからといって，「『一枚甲』という用語は，平成５年
ころ以前から，三味線のバチの『品質』ないし『原材料』を表示する
ものと認めることができる」との前記アの認定が左右されるものでは
ない。
(エ)控訴人は，「一枚甲」は「一枚の厚いべっ甲を裂いて先付けしたも
の」であることを示すために「必要」な用語でさえない，と主張する。
ａ以下に認定するように，三味線のバチを一枚のべっ甲で作ったこと
を表す表現は，「一枚甲」以外にも存することが認められる。
(ａ)被控訴人の雑誌広告（甲２４）においては，三味線バチについ
て，「完全一枚べっ甲で制作致します」との表現が用いられてい
る。
(ｂ)コスモ楽器株式会社が経営する三味太楽器店の楽天市場通信販
売ページにおける商品紹介において，「一枚鼈甲の特殊設計」「当
店特製の一枚鼈甲」との表現が用いられている（甲５１）。
(ｃ)Ｙａｈｏｏ！オークションの出品において，「撥先は大きな一
枚鼈甲です。」「当店特製の一枚鼈甲」との表現が用いられている
（甲５２，５３）。
(ｄ)太陽楽器株式会社のウェブページにおいて，「一枚の鼈甲を切
り裂いて製作する鼈甲撥」について，「一枚割鼈甲」との表現が用
いられている（甲５４）。
(ｅ)大瀧邦楽器店の元従業員Ｃの陳述書（甲１０９）には，べっ甲
を中割りしてバチの先に取り付けて作られたべっ甲バチについて，
「中割」と呼んだことがあったかもしれないと記載されている。
ｂしかし，ある用語が，商品の「品質」ないし「原材料」を表示する
ものと認められるためには，その用語が，取引者・需要者に，商品の
「品質」ないし「原材料」を表示するものと認識されれば足り，商品
の「品質」ないし「原材料」を表示するには必ずその用語を使用する
必要があるというような厳格な要件は必要ではないから，三味線のバ
チを一枚のべっ甲で作ったことを表す表現が「一枚甲」以外にも存す
るとしても，そのことは，前記アの認定を左右するものではない。
控訴人の「商標登録の対象となった文字が一定の品質・原材料等を
暗示するようなものである場合において法２６条１項２号の適用可能
性を判断するに当たっては，侵害訴訟の被告により使用された語が，
当該業界において『品質表示語としてなくてはならない』ものといえ
るか否かという高度のレベルにおいて，当該業界における使用の『必
要』が検討されるべきである」との主張は，独自の見解というほかな
く，採用することができない。
(オ)控訴人は，「一枚甲」は，控訴人の広範かつ継続的な広告宣伝活動
により，品質・原材料用語としてではなく，控訴人の製作にかかる三味
線バチの商品名として，需要者及び取引者に広く認識されていると主張
する。
ａ控訴人の広告宣伝の内容
①「邦楽器商報」における広告
控訴人は，全国邦楽器商工業組合連合会の組合員に配布される
「邦楽器商報」において，昭和５５年３月から１２月まで，本件第
１商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたもの
を右側下部に記載した広告を掲載した（甲４の１５，弁論の全趣
旨）。
②雑誌「みんよう春秋」における広告
控訴人は，雑誌「みんよう春秋」（隔月刊）みんよう春秋社にお
いて，第５９号（昭和６３年１月１５日発行）から第７４号（平成
２年７月１５日発行）に至るまでの毎号，控訴人商品と亀の甲羅か
ら三味線のバチ先をくりぬいたものの写真を広告上部に配し，広告
下部においては，本件第１商標中に「商標登録第１３６６２８１
号」との記載を加えたものを右側に，「何故ブランドか？……」等
の記載を中央に，本件第１商標及び本件第２商標が登録商標である
旨の記載を左側に配した，１ページ大のカラー広告を，裏表紙見返
し部分に掲載した（甲５５の１∼１５）。
③「民謡民舞春季大会」及び「民謡民舞全国大会」のパンフレット
における広告
財団法人日本民謡協会主催の「民謡民舞春季大会」及び「民謡民
舞全国大会」は，各省庁，東京都，読売新聞社，報知新聞社，日本
テレビ放送網（平成９年度の「春季大会」まで），日本放送協会
（平成９年度の「全国大会」以降）等の後援と各レコード会社の協
賛の下に，日本全国から参加者が集まって，国技館，東京体育館等
において（ただし，「春季大会」については平成８年度以降は各地
方において），毎年，「春季大会」は春に，「全国大会」は秋に，
各４日間（ただし，一部年度については２日又は３日間）にわたり
開催され，優秀者には，内閣総理大臣賞，東京都知事賞等が授与さ
れるものである。
控訴人は，昭和５６年５月開催の「春季大会」以降，これらの
「春季大会」及び「全国大会」のパンフレット（ただし，「春季大
会」については平成９年度まで）において，１ページ大のカラー又
は白黒広告を掲載してきた（甲４の１６，５６の１∼３８）。
これらの広告のうち，昭和６２年度の「春季大会」までのもの
は，本件第１商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を
加えたものを右側下部に記載した広告であり，昭和６２年度の「全
国大会」のものは，控訴人商品と亀の甲羅から三味線のバチ先をく
りぬいたものの写真を広告上部に配し，広告下部においては，本件
第１商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたも
のを右側に，「何故ブランドか？……」等の記載を中央に配したも
のであり，昭和６３年度の「春季大会」以降のものは，上記②の雑
誌「みんよう春秋」の広告と同じものである。平成１６年度以降の
ものには，「『一枚甲』は当社が昭和５３年登録し現在も更新登録
されている当社の登録商標です。同一商標を無断使用した商品が出
回っておりますが類似品にご注意下さい。また，『一枚甲』の名を
当社に無断で使用することは商標権侵害になりますのでご警告申し
上げます。」との警告文が付記されている。
これらのパンフレットの発行部数は，昭和５６年度から昭和６２
年度までは，「全国大会」が２万５０００部，「春季大会」が２万
部，昭和６３年度から平成９年度までは，「全国大会」が２万部，
「春季大会」が１万７０００部，平成１０年度から平成１６年度ま
の「全国大会」が１万８０００部，平成１７年度の「全国大会」が
１万７０００部であった（甲５７）。
④「郷土民謡民舞春季大会」及び「郷土民謡民舞全国大会」のパン
フレットにおける広告
日本郷土民謡協会主催の「郷土民謡民舞春季大会」及び「郷土民
謡民舞全国大会」（昭和６１年以前の名称は「郷土民謡春季大会」
及び「郷土民謡全国大会」）は，文化庁，東京都，産経新聞社，フ
ジテレビ，ニッポン放送等の後援と各レコード会社の協賛の下に，
日本全国から参加者が集まって，日本武道館において，毎年「春季
大会」は春に，「全国大会」は秋に，各４日間にわたり開催され，
優秀者には内閣総理大臣賞，東京都知事賞等が授与されるものであ
る。
控訴人は，昭和５８年５月開催の「春季大会」以降，平成１２年
１０月開催の「全国大会」まで，これらの「春季大会」及び「全国
大会」のパンフレットにおいて，１ページ大のカラー又は白黒広告
を掲載してきた（甲４の１７，５８の１∼３０）。
これらの広告のうち，昭和６１年度の「全国大会」までのもの
は，本件第１商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を
加えたものを右側下部に記載した広告であり，昭和６２年度の「全
国大会」のものは，控訴人商品と亀の甲羅から三味線のバチ先をく
りぬいたものの写真を広告上部に配し，広告下部においては，本件
第１商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたも
のを右側に，「何故ブランドか？……」等の記載を中央に配したも
のであり，昭和６３年度の「春季大会」以降のものは，上記②の雑
誌「みんよう春秋」の広告と同じものである。
これらのパンフレットの発行部数は，昭和５６年度から昭和６２
年度までは，「全国大会」が１万５０００部，「春季大会」が１万
３０００部，昭和６３年度から平成９年度までは，「全国大会」が
１万３０００部，「春季大会」が１万２０００部，平成１０年度か
ら平成１２年度までは，「全国大会」が１万２０００部，「春季大
会」が１万部であった（甲６９）。
⑤津軽三味線コンクール全国大会パンフレットにおける広告宣伝
財団法人日本民謡協会主催の「津軽三味線コンクール全国大会」
は，読売新聞社，報知新聞社等の後援と各レコード会社の協賛の下
に，日本全国から参加者が集まって，日比谷公会堂において毎年開
催されるものである。
控訴人は，平成１０年開催の第１回大会から，１ページ大の広告
を掲載してきた（甲５９の１∼１０）。
これらの広告は，上記②の雑誌「みんよう春秋」の広告と同じも
のである。平成１６年以降のものには，上記③の「民謡民舞全国大
会」のパンフレットと同じ警告文が付記されている。
⑥その他の広告
控訴人は，昭和５９年に九段会館で開催された，全日本民謡民舞
連盟主催の「第３回みんれん全国大会」のパンフレットに，本件第
１商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたもの
を右側下部に記載した広告を掲載した（甲６０）。
控訴人は，平成９年及び平成１０年に開催された，財団法人日本
民謡協会主催の「新春民謡ショー」のパンフレットに，上記②の雑
誌「みんよう春秋」の広告と同じ内容の１ページ大の広告を掲載し
た（甲６１の１・２）。
ｂ上記ａの認定事実によれば，控訴人は，本件各商標を使用した広告
を行っているものと認められるが，昭和６１年までは，本件第１商標
中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたもののみが表
示されており，昭和６２年以降は，本件第１商標に加えて本件第２商
標が表示されたものの，本件第２商標は，左側下部に登録商標である
ことが記載されているのみであり，右側下部に記載された，本件第１
商標中に「商標登録第１３６６２８１号」との記載を加えたものが，
より注目されるものと認められる。
以上の事実に，「一枚甲」という用語は，既に認定したとおり，も
ともと三味線のバチの「品質」ないし「原材料」を表示するものと認
められることを総合すると，「一枚甲」の縦書き文字及び「亀」の模
様を「ばち」形の輪郭線で囲んだ本件第１商標はともかく，「一枚
甲」という用語それ自体が，上記ａの広告宣伝によって控訴人のもの
として認識され三味線のバチの「品質」ないし「原材料」を表示した
ものとは認識されない，とまでいうことはできない。
「一枚甲」は控訴人のバチに表示された控訴人の商標であると認識
していた旨の多くの陳述書・証明書（甲４の９・１０・１８・１９・
２３，１０の１∼９，１１∼１５，２１，３０，３１，７０の１，７
１∼７８，７９の１，８０∼１０４，１０９，１１３∼１２９，１４
４∼１５２）が証拠として提出されているが，その多くは抽象的にそ
の旨を述べるものにすぎず，反対の趣旨の多くの陳述書（乙２∼５，
７，８，１３，１６∼１８，１９の１，２０∼３７，３９）が提出さ
れていることも考慮すると，これらの控訴人に有利な陳述書・証明書
から，「一枚甲」という用語について控訴人のものとして認識され三
味線のバチの「品質」ないし「原材料」を表示したものとは認識され
ないということはできない。
(カ)控訴人は，被控訴人が提出した陳述書等（乙２∼５，７，８，１
３，１６∼１８，１９の１，２０∼３７，３９，４０）の信用性はいず
れもきわめて低いと主張する。
しかし，これらの陳述書の記載のうち，「被控訴人が被告標章の使用
を開始した平成５年ころ以前から，三味線のバチは，バチ先に付けるべ
っ甲について，一枚の厚いべっ甲を割いて先付けしたものであるか，一
枚のべっ甲で作れるほど厚くないべっ甲２枚以上を両方から合わせて台
材に張り合わせる方法で先付けしたものであるかによって，弾くときの
感触や音色の点で違いがあり，価格も，一枚の厚いべっ甲を割いて先付
けしたものの方が高かった」点については，これに反する証拠として
は，「べっ甲細工の業界において，一枚の甲羅から三味線のバチを作成
することは一般的ではなく，また，一枚のべっ甲から作成された製品と
数枚のべっ甲から作成された製品とで，その特質に特に相違はなく，外
観上も識別し得ないものである」旨を述べるＩほか２名の陳述書（甲４
の８）が存する。しかし，甲４の８の上記記載は，他にこの記載に沿う
証拠はないばかりか，控訴人本人の陳述書（甲４の７）の「撥において
は，べっ甲を貼り合わせると，音色が劣化し，撥の強度も落ちる問題が
ある」旨の記載にも反するので，採用することができない。
(キ)三味線のバチの業界における「一枚甲」という名称の使用状況につ
いて，九州邦楽器商組合は，本訴における被控訴人の立場を支持する旨
の決議をし，一方，全国邦楽器商工業組合連合会に加盟している東京和
楽器製造卸組合は，本訴における控訴人の立場を支持する旨の決議をし
ている（甲２１，２５∼２９，３７の１・２，１０４，乙４０）。この
ように業界の組合の決議は分かれているのであるから，組合の決議がさ
れた事実から，いずれの主張が採用できるかを認定することはできな
い。
オ小括
以上のとおり，被告標章は，三味線のバチの「品質」ないし「原材料」
を表示する用語であるものと認められる。
なお，控訴人は，品質・効能等を暗示する表示（いわゆる暗示商標）
は，需要者・取引者にとって記憶されやすく，商標としての経済的価値も
高いものであるため，世情一般に出所識別表示として使用されておりかつ
十分識別力ある商標として多数登録されているとして，他の登録商標の登
録例について主張する（甲１１０，１１１の１∼４）が，いずれも本件各
商標とは異なる商標の登録例であって，上記認定を左右するものではな
い。
(2)被告標章の表示方法は「普通に用いられる方法で表示」に該当するもの
であるか
ア被告標章は，前記のとおり，金色の六角形のシールに「一枚甲」という
漢字表記をごくありふれた字体で行うものであり，これをバチの才尻に貼
付するものである。
イ被告標章のうち，金色という色や六角形の形状は，シールの色や形状と
してはありふれたものであり，何らかの自他識別機能を有するものという
ことはできない。
この点につき，控訴人は，被告標章は，金色の六角形のシールに「一枚
甲」という表記をするものであるから，その表示態様に鑑みても，強度の
自他商品識別機能を果たすことを企図しており，その結果，需要者が被告
標章を識別表示として認識するものということができると主張する。しか
し，上記のとおり，被告標章のシールの色及び形状は，ありふれたもので
あり，そうである以上，被告標章が，その表示態様において，強度の自他
商品識別機能を果たすことを企図しているとは認められない。我が国にお
いて登録されている商標には，六角形ないし多角形の図柄の中に漢字・英
字等の文字を書してなるものは枚挙に暇がない（甲６８の１∼５５）とし
ても，そのことは，上記認定を左右するものではない。
ウそして，被告標章をバチの才尻に貼付するという方法も，当然にあり得
る自然な表示方法であるということができる。
この点につき，控訴人は，三味線バチが小売店において並べて展示され
る際には，専ら才尻の部分が需要者の側に向けて置かれ，需要者にとって
最初に目に触れる部分であること，三味線バチを使用する場合に才尻の部
分は手の下などに隠れないことなどから，被告標章が単に品質ないし原材
料を表示するシールであるならば，これを才尻に貼付することは特異な方
法というべきであるとして，三味線バチの才尻に商標が付されている例
（控訴人の例及び甲６２∼６６の例）を主張する。
しかし，証拠（乙４４の１・２）及び弁論の全趣旨によると，三味線バ
チは，展示用のケースに入れて販売されることがあるものと認められ，展
示用のケースに入れて販売される場合には，三味線バチの才尻の部分が小
売店において需要者にとって最初に目に触れる部分であるということはで
きない。また，三味線バチが小売店において並べて展示される際に，才尻
の部分が需要者の側に向けて置かれることがあり（甲６４，１０８。甲１
１２［Ｅ・Ｆの陳述書］には，民謡民舞全国大会の会場において被控訴人
の三味線バチの才尻の部分が需要者の側に向けて置かれて展示されていた
旨の記載があるが，被控訴人が日常的にこのような展示方法を採っている
とまでは認められない。），その場合，才尻の部分が小売店において需要
者にとって最初に目に触れる部分であるとしても，需要者は，才尻の部分
のみを見て購入するかどうかを決定するわけではないから，その部分に商
標を付さなければならないということはできない。そして，前記(1)アの
とおり，「一枚甲」であることは，高品質であることを示すものであるか
ら，高品質であることを示すために，需要者の目に触れる才尻の部分に，
品質ないし原材料を表わす被告標章を貼付することは，自然なことである
と考えられる。
また，三味線バチを使用する場合に才尻の部分は手の下などに隠れない
としても，そのことによる才尻の部分に商標を付する利点は，著名な奏者
などが演奏する場合に限られるから，一般的に才尻の部分に商標を付する
理由とすることはできない。
さらに，三味線バチの才尻に商標が付されている例（控訴人の例及び甲
６２∼６６の例）があることも，上記認定を覆すに足りるものではない。
なお，被控訴人が販売している三味線バチは，原材料である「本鼈甲」
との表示を三味線バチの握り手の部分に貼付している（甲１９，６７）
が，そうであるからといって，被告標章も握り手の部分に貼付しなければ
ならないということはできず，才尻の部分に被告標章を貼付することが特
異であるということはできない。
エ控訴人は，被告標章は，単に「一枚甲」と表記されて一枚甲「のみ使
用」等の説明的表現は何ら付加されず，かつそれが特徴的な図柄とともに
使用されているから，需要者は，被告標章を目にしたときに，商品の品質
ないし原材料を表示する記述として「一枚甲」の文字が用いられているも
のと認識するのではなく，控訴人が製造した三味線バチを表示するものと
して「一枚甲」の文字が用いられているものと認識するはずである，と主
張する。
しかし，上記イのとおり，被告標章は，「一枚甲」が特徴的な図柄とと
もに使用されているということはできないから，控訴人の上記主張は，こ
の点において，前提を欠く。また，前記(1)エ(オ)のとおり，「一枚甲」
という用語が，控訴人のものとして認識され，三味線のバチの「品質」な
いし「原材料」を表示したものとは認識されないということはできないか
ら，需要者は，被告標章を目にしたときは，三味線のバチの「品質」ない
し「原材料」を表示したものと認識するのであって，控訴人が製造した三
味線バチを表示するものとして「一枚甲」の文字が用いられているものと
認識するとは認められない。
オしたがって，被告標章の表示方法は，バチの品質ないし原材料を「普通
に用いられる方法で表示する」ものであると認められる。
(3)小括
以上によると，被控訴人による被告標章の使用については，法２６条１項
２号により，本件各商標権の効力は及ばないものというべきである。
３結論
以上によれば，その余について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対
する本訴請求は理由がない。
よって，これと結論を同じくする原判決は相当であって，本件控訴は理由が
ないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官森義之
裁判官澁谷勝海

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