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主文
１原判決のうち予備的請求に関する部分を破棄する。
２前項の部分につき本件を東京高等裁判所に差し戻
す。
３上告人の主位的請求に関する上告を棄却する。
４前項の上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人千葉道則，同山本昌平の上告受理申立て理由第１の４について
１本件は，上告人が，主位的請求として，被上告人との間で商品の継続的な製
造，販売に係る契約が成立したにもかかわらず，被上告人が，商品の受領を拒み，
代金の一部の支払をしなかったため，上告人において上記契約を解除したところ，
これによって商品の開発費，製作費等相当額１億５９３７万３０００円の損害を被
ったと主張し，予備的請求として，被上告人には，上記契約の準備段階における信
義則上の注意義務違反があり，これによって上記同額の損害を被ったと主張して，
被上告人に対し，損害賠償を求める事案である。
２原審の確定した事実関係の概要等は次のとおりである。
(1)ゲーム機等を販売する米国の会社であるＡ（以下「Ａ」という。）は，平
成８年ころから，米国等のカジノで普及している「パイゴウ（牌九）」と呼ばれる
ゲームに使用する牌を自動的に整列させる装置（以下「本件装置」という。）及び
その専用牌（以下，本件装置と併せて「本件商品」という。）を開発することがで
きる業者を探していたところ，平成９年４月２３日，Ｂを通じて被上告人に対し，
本件商品を開発する業者を手配し，Ａに対して本件商品を供給することを委託し
た。これを受け，被上告人は，同年５月，上告人に対し，本件商品の開発が可能か
どうかを打診した。
(2)上告人は，本件商品の開発は可能であると判断し，本件商品の開発，製造
等の発注があればこれを受けることとした。そして，上告人は，同年６月，Ａの代
表者であるＣ，被上告人の担当者であるＤ（国際・商品開発部担当付部長），Ｂの
代表者らの訪問を受けて，開発費を最終的にＡ側が負担すること，少なくとも本件
装置１０００台の取引を目標とすること，本件装置は，カジノで使用されるため，
長時間の連続稼働が可能な耐久性が必要であることなどを確認した上で，本件商品
の開発に着手した。
(3)上告人は，平成９年８月６日，本件装置の試作１号機を完成させ，これを
Ｃ，Ｄらに示し，動作確認を経て，これらの者の間で開発の続行が合意された。
上告人は，Ｃ及びＤから，それぞれ本件商品の開発費等に係る見積書の提出を要
請されたが，本件商品の直接の取引相手は被上告人とすべきであると考え，同月１
８日，被上告人に対し，本件商品の開発費等を記載した見積書（以下「本件見積
書」という。）を提出した。本件見積書には，開発費のうち被上告人負担分として
９６０万円等が計上されていた。
これに対し，Ｄは，上告人に対し，被上告人が開発費を同年９月末日までに支払
う旨を口頭で約したが，被上告人との間で本件商品の開発に係る契約書を交わした
いとする上告人の要望には応じなかった。このため，不安を感じた上告人代表者
は，同月１１日，開発作業を一時的に中止させたところ，Ｄは，同月２４日，上告
人に対し，「牌九開発費支払い確認書」と題する書面（以下「本件支払確認書」と
いう。）を交付した。本件支払確認書には，被上告人が同年１２月８日に開発費と
して９６０万円（消費税別）を支払う旨が記載されていた。
(4)平成９年１０月，Ａの会長でＣのスポンサーと名乗るＥが，本件装置の試
作機の視察のため上告人を訪問したが，開発を一時的に中止していた影響もあって
試作２号機はうまく作動せず，専用牌の自動整列に要する処理速度にも問題があっ
たため，Ｅは，上告人に対する不信感を抱き，上告人に対し，用意してきた開発費
の支払をしなかった。その後，Ｃ，Ｅ，上告人代表者，Ｄ等による協議が行われ，
Ａ側から，上記処理速度の短縮等についての改良の要望が出され，同年１２月まで
に改良が完成すれば，平成１０年３月に米国で開催が予定されている展示会に出展
すること，上記改良が完成しなければ，取引を白紙に戻すこと等の意向が示され，
上告人側もこれを了承した。
その後，上告人は，試作２号機の処理速度の短縮等を行い，Ｄもこれを確認して
承認したことから，本件装置の開発の続行が決まった。その後，Ｃも，試作２号機
の動作確認をし，処理速度について了承した上で，上告人に対し，更に安定性と耐
久性についての改良を要請した。
(5)上告人は，平成９年１１月，被上告人に対し，上告人が開発費を負担する
こと，専用牌の金型代金は，牌の販売利益によって償却すること及び本件装置１０
００台以上を受注することを前提として，本件装置の代金を１台２０万円とするこ
となどを内容とする見積書を提出した。
Ｄは，上告人に対し，同年１２月初めに契約の取りまとめを行う意向を示した
が，契約書を取り交わすことを約束した日に上告人側に何らの連絡もせず，その後
も，上告人との契約締結について明確な態度を取らなかった。このため，上告人代
表者は，Ｂ代表者の仲介により，被上告人の専務取締役であるＦと会談したとこ
ろ，Ｆから，ここまできたら被上告人としても本件商品の取引を実現させるしかな
いとの意向を示されたことから，被上告人との間で契約が締結されることを信頼し
て開発を継続させることとした。
(6)しかしながら，その後も，Ｄは，上告人に対し，本件装置１０００台の購
入を確約することはできず，具体的な発注書を出すこともできないとの意向を示し
たため，上告人は，本件商品の開発，製造を継続するには銀行から融資を受ける必
要があり，そのためにも被上告人からの正式な発注書が必要であるとして，被上告
人に対して発注書の発行を要求した。これを受け，Ｄは，同月２６日ころ，上告人
に対し，被上告人が上告人に本件装置２００台を発注することを提案し，本件装置
を正式に発注することを口頭で約した。
(7)上告人は，同月２７日，本件装置に関する５つの発明について特許出願を
行うとともに，特許権の帰属に関し，Ｃとの交渉を続けた。
(8)被上告人は，平成１０年１月２１日，「発注書」と題する書面（以下「本
件発注書」という。）を作成し，これを上告人に交付した。本件発注書には，上告
人と被上告人との間の合意内容として，上告人において，本件装置１０００台以上
及びその専用牌を継続して販売することを目標とし，専用牌の金型代金は，牌の販
売利益で償却すること，本件装置１００台を１台２６万円，専用牌７万組を１組１
５００円で発注すること，正式な売買契約書は後日作成すること等の記載がある。
また，Ｃも，Ｄとの交渉において本件発注書記載の取引条件を了承し，被上告人
とＡとの間においても，同日付けで同内容の覚書が交わされた。
もっとも，上告人と被上告人との間で，本件商品についての具体的な納期は定め
られず，その後も，被上告人は，上告人に対し，被上告人との間に取引口座を有し
ていたＢを経由して取引をしたいとの希望を伝え，被上告人との直接取引を求める
上告人との間で折衝が続けられた。
(9)上告人は，平成１０年３月，本件装置の試作３号機２台をラスベガスで行
われた展示会に出展した。同展示会において，同試作機は好評を博した。その後，
上告人は，Ｃから要請された作動音の低減化と軽量化の改良を終え，Ｄの承認を得
て，本件装置は，量産機として基本的に完成した。そして，上告人は，本件装置の
部品のうち，納入に２か月を要するモーターを始め，本件装置１００台分の部品等
を外部発注し，本件商品の量産に備えた。
(10)しかし，その後も，被上告人は，Ｃからの具体的な発注がないことを理由
に，上告人に対して納入スケジュール等を示さなかったため，上告人代表者は，被
上告人の上記対応に憤慨し，同年６月４日，被上告人に対し，本件商品の契約締結
の見込みが立たないのであれば，本件商品の開発にこれ以上時間と費用を費やすこ
とはできない旨を伝え，しかるべき返答を求めたところ，被上告人は，同月１６
日，上告人に対し，「全自動牌九の取引について」と題する書面（以下「本件条件
提示書」という。）を送付し，平成１０年７月から平成１１年４月までの１０か月
間本件装置を毎月３０台発注すること，その単価を３０万円とすることなどを内容
とする提案をした。
上告人代表者は，被上告人の上記提案を本件商品の増加発注及び納入スケジュー
ルの提示であると考え，平成１０年６月１７日，単価を４０万円としたい旨を回答
するなどし，以降，上告人と被上告人との間で，条件交渉が続けられた。
(11)上告人は，平成１０年６月末までに本件装置の量産機の開発を終えた。Ｃ
は，同年７月１日，量産機の動作確認を行い，作動音の低減化や軽量化についても
承認した。
また，上告人は，同月上旬ころまでには，専用牌を製造するために必要な金型２
台を完成させた。
(12)上告人は，同月までに，本件装置の量産機３０台及び専用牌３６００組
（以下「７月分商品」という。）を製造して，被上告人の指示した場所に搬入し，
被上告人の意向に従い，Ｂあての納品書及び請求書を発行した。
。さらに，上告人は，同年８月，量産機３０台を製造した
(13)本件商品の販売に関しては，上告人，被上告人，Ａ及びＢの間で，上告人
がＢを経由して被上告人に本件商品を販売し，被上告人がこれをＡに販売するとい
う取引の流れが合意された。
その上で，上記４社は，同年７月１日，「牌九の条件合意書」と題する書面を作
成し，本件装置の単価を３０万円又は３１万円とすること，専用牌の単価を１６０
０円とすること，代金は，当該月に納入した分について当該月内に支払うこととす
ることなどを最終的に合意した。さらに，上告人と被上告人は，同月中に，上記合
意を踏まえ，上記４社間での契約（以下「４社契約」という。）を締結することを
合意した。
その後，上記４社は，４社契約の具体的な条項を検討し，同年８月１７日まで
に，その案文が完成した。同案文には，上記４社について，上告人は，Ａの発案の
下で本件商品を開発，製造する位置を，Ｂは，上告人から被上告人に取次供給する
位置を，被上告人は，Ａに本件商品を販売する位置を，Ａは，本件商品の発案委託
者として総販売代理権者の地位をそれぞれ取得すること，４社契約締結の月から１
０か月間，毎月３０台の取引を行うこと，本件商品の仕様，販売価格等が記載され
ていた。
(14)そして，平成１０年８月１７日，４社契約締結のため，上告人担当者，
Ｄ，ＣがＢの事務所に集まったが，Ｃが，突然，既に製造済みの６０台を含めて本
件装置のテーブルへの取付位置を約５㎝低くすること，牌の投入口を広くすること
などの仕様変更を要求したことから，同日は４社契約の締結に至らなかった。
上告人は，Ｃの要求に応じるためには，本件装置の内部の構造変更が必要であ
り，基本設計から修正する必要があると判断し，同月１８日の再交渉において，上
記要求を拒絶したが，Ｃは，仕様変更がされなければ商品として通用しないと主張
し，Ｄも，上記要求に沿って検討することもやむを得ないとの態度を示した。上告
人代表者は，Ｃの態度に憤慨し，強い調子でＣを非難して席を立ち，Ｃもこれに憤
慨して，Ｄらの取り成しにもかかわらず，滞在先に帰ってしまったため，上記交渉
（以下「本件４社交渉」という。）は決裂した。
(15)同月１９日以降，上告人の担当者は，上記要求に応じる方向で検討を行う
とともに，被上告人，Ｂとの間で，４社契約の締結に向けた交渉を続けた。
その後，上告人は，同年９月１６日を支払期限とする手形の決済に７月分商品の
代金１５４９万８０００円を充てることを予定していたことから，被上告人に対
し，納入済みの本件商品の現金化を懇請したところ，Ｄは，Ｃに対して７月分商品
の購入代金の支払を了承させるとともに，被上告人がこれを取り次ぐのではなく，
取引関係のあるＧに，Ｃと上告人との間の取次を依頼し，その承諾を得て，上告人
に対してＧあての納品書及び請求書を発行するよう指示した。そして，Ｇは，同年
９月１４日，上告人に対し，上記の手形決済に必要であった１０００万円を支払っ
た。
(16)Ｇは，同月１７日，上告人に対し，７月分商品に関し，Ｇが被上告人の業
務を代行する形で取引の当事者となった旨を記載した覚書を送付し，これに上告人
代表者の署名が得られた時点で７月分商品の残代金を支払う旨連絡したが，上告人
は，Ｇが７月分商品の取引の当事者となることに納得せず，同月１８日，被上告人
に対し，本件発注書に記載された本件装置１００台及びその専用牌の売買契約及び
１０か月間，本件装置を毎月３０台ずつ発注する旨の基本契約（以下「本件基本契
約」という。）が成立していたことを前提に，開発費や納入済みの本件商品の代金
等として４６１９万６０００円の支払を求めるとともに，不払の場合には，被上告
人の債務不履行を理由として，本件装置１００台のうち未製造の４０台及びその専
用牌についての売買契約及び本件基本契約を解除する旨通知し，その後，上告人と
被上告人との間の４社契約を前提とする交渉は最終的に決裂した。
３原審は，前記事実関係の下において，本件基本契約の成立を否定して上告人
の主位的請求を棄却すべきものとするとともに，次のとおり判示して，上告人の予
備的請求を棄却した。
本件４社交渉において４社契約が締結されるに至らなかったのは，Ａ代表者のＣ
が時機に後れて新たに本件装置の改良を要求したためであり，被上告人は，Ｃが本
件商品の買受けを承諾しないのに，上告人との間で本件商品の売買契約を成立させ
るわけにはいかない立場にあったのであるから，被上告人が，上告人との間で，本
件基本契約を締結するに至らなかったとしても，信義則に違反するとまでは認めら
れないし，４社契約が締結に至らなかったことについて，Ｃの行為を被上告人の行
為と同視することもできないから，被上告人に責任があるということはできない。
また，上告人，被上告人とも，Ｃからの上記改良の要求により本件４社交渉が決
裂した後も４社契約の締結に向けて努力する意向を示していたにもかかわらず，４
社契約が締結に至らなかった原因は，上告人が，７月分商品の買主がＧとされるこ
とに不満を持ち，被上告人には４社契約又は本件基本契約を締結する意思がないも
のと考え，被上告人に対し，契約解除の通知をしたことによるものである。しか
し，Ｇは，７月分商品の売買契約に限って買主となったものにすぎず，上告人も，
Ｇから代金のうち１０００万円の支払を受けていたのであって，被上告人の上記対
応が，特に信義則に違反するものとはいえない。
したがって，上告人が，被上告人に対し，被上告人が契約の締結を拒否したこと
を理由として損害賠償を請求することはできない。
４しかしながら，上記予備的請求に係る原審の判断は是認することができな
い。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係によれば，上告人は，被上告人との間で本件商品の開発，製造に係
る契約が締結されずに開発等を継続することに難色を示していたところ，被上告人
は，上告人に本件商品の開発等を継続させるため，Ａから本件商品の具体的な発注
を受けていないにもかかわらず，被上告人が上告人との間の契約の当事者になるこ
とを前提として，平成９年１２月２６日ころ，上告人に対し，本件装置２００台を
発注することを提案し，これを正式に発注する旨を口頭で約し，平成１０年１月２
１日に，本件装置１００台を発注する旨等を記載した本件発注書を交付し，同年６
月１６日に，本件装置を１０か月間，毎月３０台を発注する旨等の提案をした本件
条件提示書を送付するなどし，このため，上告人は，本件装置１００台及び専用牌
の製造に要する部品を発注し，専用牌を製造するために必要な金型２台を完成させ
るなど，相応の費用を投じて本件商品の開発，改良等の作業を進め，７月分商品を
製造し，これを被上告人に対して納入したというのである。
これらの事実関係に照らすと，被上告人の上記各行為によって，上告人が，被上
告人との間で，本件基本契約又はこれと同様の本件商品の継続的な製造，販売に係
る契約が締結されることについて強い期待を抱いたことには相当の理由があるとい
うべきであり，上告人は，被上告人の上記各行為を信頼して，相応の費用を投じて
上記のような開発，製造をしたというべきである。
そうすると，被上告人は，一面で原審が指摘するような立場にあったとしても，
Ａから本件商品の具体的な発注を受けていない以上，最終的に被上告人とＡとの間
の契約が締結に至らない可能性が相当程度あるにもかかわらず，上記各行為によ
り，上告人に対し，本件基本契約又は４社契約が締結されることについて過大な期
待を抱かせ，本件商品の開発，製造をさせたことは否定できない。上記事実関係の
下においては，上告人も，被上告人も，最終的に契約の締結に至らない可能性があ
ることは，当然に予測しておくべきことであったということはできるが，被上告人
の上記各行為の内容によれば，これによって上告人が本件商品の開発，製造にまで
至ったのは無理からぬことであったというべきであり，被上告人としては，それに
よって上告人が本件商品の開発，製造にまで至ることを十分認識しながら上記各行
為に及んだというべきである。したがって，被上告人には，上告人に対する関係
で，契約準備段階における信義則上の注意義務違反があり，被上告人は，これによ
り上告人に生じた損害を賠償すべき責任を負うというべきである。本件４社交渉
は，Ｃが新たな改良を要求したことに端を発して決裂し，その後の上告人と被上告
人とのやりとりの中で４社契約の締結に向けた交渉が最終的に決裂したものである
が，上記交渉決裂の主たる原因は，被上告人に本件商品の開発業者の手配を委託
し，終始被上告人に本件商品の開発に関する指示をしていたＡの代表者であるＣが
時機に後れた改良要求をしたことにあるというべきであり，上告人にも上記交渉決
裂の責任の一端があるとしても，上記交渉決裂の経緯は，被上告人の上記責任を免
れさせることにはならない。
これと異なる見解に立って，被上告人には上記注意義務違反がないとした原審の
判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨
をいうものとして理由があり，原判決のうち上告人の予備的請求に関する部分は破
棄を免れない。そして，上記注意義務違反によって上告人に生じた損害及びその額
等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
なお，上告人の主位的請求に関する上告については，上告受理申立ての理由が上
告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官藤田宙靖裁判官上田豊三裁判官堀籠幸男裁判官
那須弘平裁判官田原睦夫）

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