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　　　　　　　主　　　文
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
　主文同旨
２　被控訴人
　本件控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
　被控訴人は，被控訴人が取締役を務める会社が出版し，既に我が国において流通
していた写真集「ＭＡＰＰＬＥＴＨＯＲＰＥ」（以下「本件写真集」という。）を
携行して出国し，その後帰国して入国旅具検査を受けた際に本件写真集を呈示した
ところ，控訴人東京税関成田税関支署長は，平成１１年１０月１２日，本件写真集
が関税定率法２１条１項４号所定の輸入禁制品に該当する旨の通知（以下「本件通
知処分」という。）をした。本件は，被控訴人が，上記規定は憲法２１条に反し無
効であり，本件写真集は風俗を害すべき物品に当たらないから，本件通知処分は違
憲，違法なものであるとして，控訴人東京税関成田税関支署長に対し，本件通知処
分の取消しを求めるとともに，控訴人国に対し，国家賠償法に基づき慰謝料２００
万円及び弁護士費用２０万円の合計２２０万円並びにこれに対する遅延損害金の支
払を求めた事案である。
　原審は，本件写真集が専ら芸術的な書籍として流通し，健全な風俗への影響がな
いものとの評価が確立していたため我が国において取締りの対象にならなかったも
のと認めるのが相当であり，これによって我が国の健全な風俗が害されるとは認め
難く，関税定率法２１条１項４号の物品に該当せず，本件通知処分は違法な処分で
あって取り消されるべきものであるとし，損害賠償請求については，慰謝料５０万
円，弁護士費用２０万円の合計７０万円及びこれに対する遅延損害金の限度で認容
したため，控訴人らがこれを不服として控訴をした。
２　関係法令等の定め，前提となる事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，
次のとおり補正し，当審における当事者の主張を次項のとおり付加するほか，原判
決事実及び理由の「第２　事案の概要」欄の各項における記載と同一であるから，
これを引用する。
（１）　原判決４頁２０行目の「初期のポラロイド写真から晩年のセルフポートレ
イト等を」を「初期のポラロイド写真からポートレイト，花，静物，男性及び女性
のヌード，晩年のセルフポートレイトまでを幅広く」に改める。
（２）　同５頁２行目及び５行目の各「当庁」をいずれも「東京地方裁判所」に，
同５頁４行目の「関税定率法２１条１項４号の」を「現在の関税定率法２１条１項
４号に相当する当時の同条１項３号の」に，それぞれ改める。
（３）　同６頁１行目の「本件写真集を呈示し，本件写真集は」を「本件写真集の
特定の１冊（以下「当該本件写真集」という。）を呈示し，当該本件写真集は」と
改め，同頁５行目の「本件写真集」を「当該本件写真集」と改める。
（４）　同２５頁１９行目から２０行目にかけて，同２６頁１７行目，同頁１８行
目，同頁２１行目，同２９頁１８行目，同３１頁１９行目の各「本件写真集」を
「当該本件写真集」と改める。
３　当審における当事者の主張
（１）　控訴人ら
ア　税関検査における関税定率法２１条１項４号該当性審査の方法について
（ア）　税関検査の性格
　税関検査は，検査の主たる目的が関税等の徴収にあり，そのために必要とされる
貨物検査であるから，貨物検査そのものの性格上，貨物の外観，性状等の物理的状
態に着目した検査となるものであり，貨物自体の物理的状態に着目してその検査事
項が判断されているのであって，輸入禁制品が含まれていないかどうかの確認も当
該貨物の外観，性状といった即物的な観点だけから判断されるものである。
　最高裁判決は，税関検査が関税徴収手続の付随的手続の中で容易に判定し得るよ
うな審査の態様において行われる限りにおいて，合憲であると判示している。この
容易に判定し得る審査の態様として，税関検査の実務においては，当該輸入貨物自
体の属性に着目して，それがわいせつか否かを判定するという方法が採られてい
る。
　したがって，税関長において，当該表現物の流通により現に生じた客観的事態を
吟味し，従前の当該表現物の流通により，我が国における健全な風俗が害されたと
認められるか否かを審査すべきとするのは，税関検査の即物性という性格を看過
し，税関長の審査すべき内容として容易に判定し得る範囲を超えたものを要求する
点で，不当である。
（イ）　税関検査の限界
　税関長は，日々大量の輸入貨物に対して迅速に検査を実施しなければならないと
いう要請があるから，この点からしても，税関検査は即物的，外形的な検査となら
ざるを得ず，それゆえに，関税定率法２１条１項各号の輸入禁制品は，すべて即物
的，外形的に判断することができるもののみが列挙されている。
　本件写真集が約５年間に９００冊以上販売されていたという事実は，本件訴訟に
おける被控訴人の立証によって明らかになった事情にすぎず，これを本件通知処分
当時に税関長が知ることは事実上不可能である。同様に，本件写真集に対し，本件
通知処分までの間に，いかなる書評がされていたかということを判断するには，膨
大な出版物を調査しなければならないのであるから，税関長がこれを把握すること
も，事実上不可能である。
　また，本件写真集の宣伝及び流通形態が公然であったかどうかということについ
ては，いかなる事情をもって「公然」というのか明らかでないばかりか，税関長が
税関検査の対象となる出版物の宣伝及び流通形態を正確に把握することは困難であ
る。
　税関長は，本件写真集が全国各都道府県警において取締りの対象となっているか
否かを調査する手段を有しておらず，また，近い将来，警察等の取締りの対象とな
るか否かは捜査の秘密に当たるものであるから，税関長がこれを把握することは不
可能である。
　このように，税関長にとって調査困難な事項を税関長の行う通知処分の適法要件
と解するのは，税関検査の即物性に反するものであって，失当である。
イ　控訴人東京税関成田税関支署長の行為が国賠法上の違法とはいえないことにつ
いて
（ア）　控訴人東京税関成田税関支署長の行為が違法でないこと
　国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の
国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたとき
に，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである（最高
裁昭和６０年１１月２１日第１小法廷判決民集３９巻７号１５１２頁）。
　税関検査における関税定率法２１条１項４号該当性審査の方法は，関税徴収手続
の一環として，これに付随して行われるものであり，このような付随的手続の中で
容易に判定し得る限りにおいて審査するものであって，あくまでも当該貨物の外
観，性状といった即物的な観点からのみ行われるものである。
　したがって，税関長は，個別の国民に対する関係においては，関税定率法２１条
１項４号該当性の審査に当たり，付随的手続の中で容易に判定し得る限りにおいて
当該表現物が「風俗を害すべき」か否かを適正に審査すべき職務上の注意義務を負
っているものと解すべきである。
　控訴人東京税関成田税関支署長は，容易に判定し得る限りにおいて，当該本件写
真集の外観，性状といった即物的な観点から，当該本件写真集が関税定率法２１条
１項４号に該当すると判断したのであって，何ら職務上の注意義務に反するもので
はない。
　付随的手続の中で容易に判定し得る範囲を超えて，非常に広範な調査義務を措定
することは，税関検査の性格を考慮しない，極めて不当なものである。
（イ）　控訴人東京税関成田税関支署長に過失がないこと
　関税定率法２１条１項４号の要件に該当するか否かは，本件写真集がわいせつで
あるか否かを判断すれば足りるのであって，我が国での流通によって健全な風俗が
いかなる影響を受けており，また，それが持ち帰られることによって従前の状態に
いかなる変化が生ずるかを総合的に考慮する必要はない。
　別事件判決は，当該写真集と同一内容のものが書店で陳列・販売され，あるい
は，わいせつ性があるとされる写真の一部が他の書籍等に掲載されて流布している
ことは，それがわいせつでない表現物であることを意味するものではないとした上
で，本件写真集と同一の写真を収録した写真集をわいせつであると判断していると
ころ，控訴人東京税関成田税関支署長は，上記各判決の内容を認識し，本件通知処
分を行っているのである。
　そして，表現物がわいせつであるか否かの最終的な判断は，裁判所の判決によら
ざるを得ないところ，本件写真集に収録された写真の一部（原判決別表番号２，
７，１８ないし２０）と同一の写真を収録した写真集をわいせつであると判断した
別事件判決が存在しているのであるから，それを基に本件写真集をわいせつである
と判断した控訴人東京税関成田税関支署長には，何ら過失があったということはで
きない。
　我が国において出版され流通していた表現物を日本国外に持ち出し，再度我が国
に輸入しようとした場合における通知処分の適法性が裁判上争われた事例は，これ
まで存在しておらず，そのような場合の法解釈について，原判決のような考え方を
示した学説や裁判例は過去になかったのであるから，本件のような場合にも，最高
裁昭和５９年１２月１２日大法廷判決及び最高裁平成１１年２月２３日第３小法廷
判決がそのまま妥当すると考えた控訴人東京税関成田税関支署長の判断には，合理
性がある。
　そして，法令の解釈に関し学説・判例等の見解が分かれ，そのいずれにも一応の
論拠が認められる場合に，公務員が一方の解釈を採ったときは，それが結果的に違
法であっても，公務員に国家賠償法１条１項の過失があるとはいえない（最高裁昭
和４６年６月２４日第１小法廷判決民集２５巻４号５７４頁，最高裁昭和４９年１
２月１２日第１小法廷判決民集２８巻１０号２０２８頁）とされていることからす
ると，本件における控訴人東京税関成田税関支署長の判断に過失がないことは明白
である。
（２）　被控訴人
ア　国内出版物の持ち込みに関する税関検査の権限の有無について
（ア）　税関検査は「輸入」されたものであることが前提であり，輸入禁制品該当
通知の対象となりうる表現物は，国外で頒布，販売された表現物を当然の前提とし
ている。
（イ）　既に我が国で頒布，販売されている表現物を一旦国外に持ち出した上で国
内に持ち込むような場合に，税関検査の対象として輸入禁制品か否かを審査するこ
とは，税関検査の目的を逸脱している。税関検査の目的は，わいせつ表現物の流
入，伝播により我が国内における健全な性的風俗が害されるのを防止するために，
わいせつ表現物が国外から流入することを阻止することにあると考えられる。とこ
ろが，既に国内において平穏に頒布，販売されていた表現物であれば，それが一旦
持ち出されて改めて我が国に持ち込まれたとしても，それによって，新たに我が国
内の健全な性的風俗が害されるおそれは全くない。
　しかも，国内において頒布，販売された際において，健全な性的風俗が害される
おそれがあったのであれば，既に国内において，わいせつ物頒布罪等によって対処
されているはずであり，そのような対処がされていないということは，その表現物
が我が国の健全な性的風俗を害するものではないと認知されて流通に置かれていた
ことを意味するのである。
　したがって，国内において既に頒布，販売された表現物については，それが一旦
国外に持ち出された後に再び我が国に持ち込まれたとしても，それは上記の理由か
ら税関検査の目的を超えるものである。
　そして，税関検査の結果，関税定率法２１条３項に基づき，書籍，図画等のある
貨物が４号物品に該当する旨の通知がされた場合には，当該貨物を輸入することが
できなくなり，その結果，当該貨物に含まれる思想内容等が我が国において表現，
伝達される機会が失われることとなる事態が発生するという意味において，思想等
の表現を事前に規制し憲法２１条１項の表現の自由を制約するという側面を有する
から，上記のように税関検査の目的を超える検査については，合憲限定解釈とし
て，税関検査の対象とされるべき物品には該当しないと解すべきであり，また，税
関長はそれを審査する権限を有しないと解すべきである。
（ウ）　前記（イ）の見解に対しては，税関検査の際に，それが我が国において既
に頒布，販売している物品か否かを審査することは困難であり，単なる所持目的の
場合について，「いかなる目的で輸入されるかはたやすく識別され難い」などとし
て，「単なる所持目的かどうかを区別することなく，その流入を一般的に，いわば
水際で阻止することもやむを得ないものといわなければならない」とする最高裁大
法廷判決と対比すると，税関検査においては，我が国で頒布，販売しているか否か
を問わず，一律に税関検査の対象となるという反論が考えられる。
　しかしながら，その表現物が国内で出版されたものか否かは客観的事実ないし事
態であり，「所持目的」か否かといった内心の主観的事情とは質的に異なってい
る。
　したがって，それは税関長において十分に調査し判断することは可能であるか
ら，それを調査の上で税関検査の対象か否かを判断することは可能であるし，そう
すべきである。
　また，少なくとも，税関長において，税関でのその物品の所持者とのやりとり
や，その物品の外形等（奥付の記載や出版コードの記載）などを総合的に判断し
て，その物品が国内で頒布，販売されたことが明らかである場合には，国内出版物
か否かの判断が困難という事情はないのであるから，その場合には税関検査の対象
にはならないと解すべきである。
（エ）　被控訴人は，平成１１年９月２１日に，税関で，当該本件写真集を呈示し
た際に，「この本は，日本から持ち出したもので日本の書籍です。」，「私は出版
社を経営しており，この写真集は私の出版社で出版したものです。海外には私の出
版社の見本として日本から持ち出したもので，それをそのまま今回の旅は携行して
おり持ち帰ったものです。」，「どこに問題があるでしょうか。今も日本国内で販
売している書籍ですが，中を見てもらえば分かるとおり，日本語の解説がついてい
て，本の最後の奥付には私の出版社で出版したことが明記してありますが，発行人
として私の名前もちゃんと記してあります。」等と何度も繰り返して，日本で出版
された写真集であることを説明し，しかも，その写真集の本文や奥付などを見れば
日本国内で出版されたものであることは十分に窺えるから，これらを総合すれば，
当該本件写真集は国内出版物であることは明らかである。
　したがって，前記（イ）及び（ウ）で述べたとおり，当該本件写真集は税関検査
の対象とならないと解すべきであり，そうであるにもかかわらず，税関長によって
なされた本件通知処分は，違憲・違法といわなければならない。
イ　控訴人東京税関成田税関支署長の行為について
（ア）　控訴人東京税関成田税関支署長の行為が違法であることについて
　控訴人らは，付随的手続の中で容易に判定し得る範囲を超えて非常に広範な調査
義務を措定することは，税関検査を考慮しない不当なものであると主張するが，本
件写真集のような場合には，従前の我が国での通常の流通の事実により，我が国に
おける健全な風俗を害していなかったと推定すべきであり，税関長としては，対象
となる表現物が国内で流通していたかどうかだけを調査すれば，その推定を覆すよ
うな事実が調査できない場合には関税定率法２１条１項４号に該当しないと判断す
れば足りるのである。
　しかるに，控訴人らの主張によれば，広い調査義務を課すべきでないとしたら，
我が国における健全な風俗を害するか否かについて判断することなく，関税定率法
２１条１項４号に該当すると判断すべきだと主張しているように思われる。しかし
ながら，そうなると，税関長は，ほとんど何の調査もしないで容易に関税定率法２
１条１項４号に該当する旨を判断して良いことになり，まさに表現の事前抑制とな
り，国民の表現の自由を侵害するおそれが強い。
（イ）　控訴人東京税関成田税関支署長に過失があること
　控訴人らは，本件のような事例はこれまで存在しておらず，そのような場合の法
解釈について，昭和５９年大法廷判決及び最高裁平成１１年判決がそのまま妥当す
ると考えた控訴人東京税関成田税関支署長の判断には，合理性があり，過失がない
とも主張しているが，上記最高裁判決の場合とは事案が異なるのであるから，それ
がそのまま妥当すると考えたこと自体に過失があるといえるし，公務員である控訴
人東京税関成田税関支署長の行為が，国民の表現の自由を侵害するような重大な違
法性があると判断される場合なのであるから，過失がないとして免責すべきではな
い。税関長において責任ある判断ができない場合には，通知処分をすべきではない
のであって，通知処分をした以上，その判断に違法性がある場合には，その判断に
は過失があると評価されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　関税定率法２１条１項４号及び同条３項の合憲性（争点１）について
　当裁判所も，本件通知処分の根拠法規である関税定率法２１条１項４号及び同条
３項の規定は，憲法２１条に反するものではないと判断する。その理由は，原判決
９頁７行目から１０頁１１行目までを次のとおり改めるほか，原判決事実及び理由
の「第３　争点に対する判断」欄の１項と同旨であるから，これを引用する。
「（３）　輸入規制の広汎性について
　被控訴人は，４号物品に関する税関検査は，わいせつ表現物に対する輸入規制と
しては広汎に過ぎる旨主張するので，以下検討する。
　表現の自由は，憲法の保障する基本的人権の中でも特に重要視されるべきもので
あるが，絶対無制限なものではなく，公共の福祉による制限の下にあることは，い
うまでもない。また，性的秩序を守り，最小限度の性道徳を維持することは公共の
福祉の内容をなすものであって，わいせつな文書，図画その他の物を頒布し，販売
し，又は公然と陳列し，販売の目的で所持すること（以下「わいせつ文書の頒布
等」という。）は公共の福祉に反するものであり，これを処罰の対象とすることは
表現の自由に関する憲法２１条１項の規定に違反するものではない。そして，わが
国内における健全な性的風俗を維持確保する見地からするときは，わいせつ表現物
がみだりに国外から流入し，国内で流布することを阻止する目的で，税関検査によ
るわいせつ表現物の輸入規制を行うことは，その目的において，公共の福祉に合致
するというべきであり，表現の自由に関する憲法の保障も，その限りにおいて制約
を受けるものというほかない。
　表現の自由を法律をもって規制するについては，基準が広汎，不明確なために当
該規制が本来憲法上許容されるべき表現にまで及ぼされて，表現の自由が不当に制
限されるという結果を招くことがないように配慮する必要があり，事前規制的なも
のについては特にそうであるというべきである（前掲最高裁昭和５９年１２月１２
日大法廷判決参照）。
　このような見地から，前記（２）のとおり，関税定率法２１条１項４号の「風俗
を害すべき書籍，図画」等をわいせつな書籍，図画等のみを指すものと限定的に解
釈するのであれば，規制の対象は明確に画されているということができ，表現の自
由を不当に制限する結果を招来するおそれはないものということができる。
　したがって，４号物品に関する税関検査がわいせつ表現物に対する輸入規制とし
て広汎に過ぎるということはできず，被控訴人の主張は理由がない。」
２　税関制度と平等原則（争点２）について
　当裁判所も，関税定率法２１条１項４号の規定は憲法１４条１項に違反するとは
いえないと判断する。その理由は，原判決事実及び理由の「第３　争点に対する判
断」欄の２項と同旨であるから，これを引用する。
３　我が国で出版され，流通していた表現物が関税定率法２１条１項４号に該当す
るか（争点３）について
（１）　被控訴人は，税関検査の対象となる出版物は，外国で頒布，販売されたも
ののみであって，我が国で頒布，販売されていた出版物で一旦外国に持ち出された
後に改めて我が国に持ち込まれるものは含まれないと主張する。
（２）　そこで，関税法及び関税定率法の定めについて検討すると，先にみた関係
法令等の定めのとおり，貨物を輸入しようとする者は，当該貨物について必要な税
関検査を受け，その許可を得なければならないところ（関税法６７条）「輸入」と
は，「外国から本邦に到着した貨物（外国の船舶により公海で採捕された水産物を
含む。）又は輸出の許可を受けた貨物を本邦に（保税地域を経由するものについて
は，保税地域を経て本邦に）引き取ること」をいうものとされ（関税法２条１項１
号），「外国貨物」とは，「輸出の許可を受けた貨物及び外国から本邦に到着した
貨物で輸入が許可される前のもの」（同項３号）とされているのであるから，税関
検査が必要か否かは，結局，当該貨物の生産地が外国であるか我が国であるかとは
無関係に，当該貨物が外国から我が国に到着した貨物であるか否かによるのであ
り，我が国で生産されたからといって税関検査の対象にならないとはいえないとい
うべきである。このことは，関税定率法１４条が「本邦から輸出された貨物で，そ
の輸出の許可の際の性質及び形状が変わっていないもの」を本邦に引き取ることが
「輸入」に該当することを前提として関税を免除する旨規定していることからも明
らかである。また，関税定率法２１条１項が定める輸入禁制品には，風俗を害すべ
き書籍，図画等のほか，麻薬及び向精神薬等の規制薬物（同項１号），けん銃等の
銃器類（同項２号），偽造貨幣等（同項３号）及び特許権等を侵害する物品（同項
５号）が含まれており，これらはいずれも我が国で生産されたからといって，それ
らが一旦外国に持ち出された後に再度我が国に持ち込まれた場合にその流入を阻止
することができないとすると極めて不当な結果となることからも裏付けられる。
　被控訴人は，既に我が国において頒布，販売されている表現物であれば，それが
いったん外国に持ち出され改めて我が国に持ち込まれたとしても，それによって新
たに我が国の健全な性的風俗が害されるおそれはなく，我が国において頒布，販売
された際，健全な性的風俗が害されるおそれがあったのであれば，既に我が国にお
いてわいせつ物頒布罪等の適用等によって対処されているはずであり，そのような
対処がされていないということは，その表現物が我が国の健全な性的風俗を害する
ものではないと認知されて流通に置かれていたことを意味する旨主張する。
　しかし，既に我が国において頒布，販売されているわいせつ表現物であっても，
それがいったん外国に持ち出され改めて我が国に持ち込まれることによって，我が
国の健全な性的風俗が害されるおそれが高まることは明らかであり，捜査機関の捜
査能力には限界があることを考慮すれば，それまでわいせつ物頒布罪等の適用等に
よって対処されていないからといって，今後ともそのような対処がされることがな
いということはできない。
　したがって，我が国において既に頒布，販売されたわいせつ表現物については，
それがいったん外国に持ち出された後に我が国に持ち込まれたとしても，これを税
関検査の対象として輸入禁制品に該当するか否かを審査することは，税関検査の目
的を逸脱するものではない。
４　当該本件写真集のわいせつ性の有無（争点４）について
（１）　関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき書籍，図画」等とは，
わいせつな書籍，図画等をいうものと解されるところ，わいせつとは，いたずらに
性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義
観念に反するものと解される。
　そして，写真は，視覚を通じて観る者に直接訴えることに特徴のある表現物であ
るが，そのわいせつ性を判断するに当たっては，性に関する描写の内容が露骨で直
接的，具体的であるか否か，その描写が画面全体に占める比重，画面の構成，芸術
性，思想性による性的刺激の緩和の程度，その写真を全体としてみたときに，主と
して観る者の好色的興味に訴えるものと客観的に認められるか否かなどの諸点を総
合し，一般社会の健全な社会通念に照らして，いたずらに性欲を興奮又は刺激せし
め，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反するものと
いえるか否かを判断すべきものである。
（２）　甲第２６号証によれば，当該本件写真集に掲載されている写真のうち，原
判決別表記載の番号１から２０までのものの内容は同表の該当内容欄記載のとおり
であることが認められる。これらの写真は，いずれも男性性器を露骨に，直接的，
具体的に写したもので，男性性器を画面の中央に目立つように配置して画面が構成
されており，ことさらに男性性器そのものを強調して表現されており，いずれも，
主として観る者の好色的興味に訴える効果を有するものと認めるほかなく，現在の
わが国の一般社会の健全な社会通念に照らして考察すると，いたずらに性欲を興奮
又は刺激せしめ，かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し善良な性的道義観念に反す
るものであり，わいせつな図画というべきである。当該本件写真集は，上記番号１
から２０までの写真を同表の該当頁欄記載の頁に掲載し，他の写真や解説の掲載さ
れた頁を含め１冊の書籍として一体となっているのであるから，当該本件写真集全
体が，関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき書籍」に該当するものと
認められる。
（３）　被控訴人は，関税定率法２１条１項４号所定の「風俗を害すべき」とは，
わいせつ物を指すものと限定解釈できるとしても，そのわいせつ性の判断基準とす
べき社会通念は時代の変遷によって変容するものである。現在，我が国では，性器
や陰毛を表現した多数の写真，雑誌等が公然と展示，頒布，販売され，インターネ
ットの急速な普及により，外国における性器や陰毛等が露出した画像を誰でも容易
に閲覧できるようになっており，普通人は性器や陰毛が表現されている写真等に接
することに特段の抵抗感を感じなくなりつつある。こうした現状の下においては，
わいせつの定義自体も大きな変貌を遂げている。我が国の現在における社会通念に
照らせば，当該本件写真集は，わいせつなものとはいえない旨主張する。
　現在，ヘア・ヌードと称される女性の陰毛を隠さないままで撮影された写真が掲
載された雑誌，書籍が公然と販売されているが，性器そのものを露骨に撮影したも
のではない。また，インターネットの利用により，性器や性戯を露骨に撮影した画
像を提供するわが国の内外のサイトにアクセスすることができるというけれども，
そのような写真による直接的な性器や性戯の表現が，現在，一般社会において，自
らはそれに接することは積極的に望まないまでも，多彩な表現のありかたの１つと
してであれ，あるいは多様な趣味嗜好を満足させるものとしてであれ，ともあれ社
会に流布することを容認すべきものとして受容されているとは認められない。前記
（２）に認定した原判決別表記載の番号１から２０までの写真の描写の内容は，我
が国の現在の社会通念に照らしても，わいせつなものというべきである。
　また，被控訴人は，本件通知処分は，本件写真集の中の写真を個別的に判断し，
わいせつな部分があるため，本件写真集全体をわいせつであると判断するものであ
るが，文書の部分的な判断からこれをわいせつと決めつけることは，当該文書の有
する社会的価値を評価することなく圧殺することになるから許されないというべき
であり，わいせつ性の判断は，当該文書が全体として有する芸術その他の憲法上保
障される社会的価値を考慮して行われなければならないと主張する。そして，ａ
は，現代美術の第一人者として高い評価を得て活躍した写真家で，その作品は高い
芸術性を有し，殊に，本件写真集は，同人の初期から後期までの写真を縦覧したも
ので，同人の写真芸術の全体像を概観するための貴重な資料であって，全体として
芸術的価値を有するから，関税定率法２１条１項４号の「風俗を害すべき書籍」に
は当たらないと解すべきであると主張する。
　しかし，甲第２６号証によれば，前記（２）に認定した原判決別表記載の番号１
から２０までの写真を始め当該本件写真集に掲載された写真は，それぞれが独立し
た作品であると認められ，個々の写真毎にわいせつ性を判断することができるもの
である。当該本件写真集は，上記番号１から２０までの写真の掲載された頁と，他
の写真や解説の掲載された頁とが１冊の書籍として一体となっていて，上記番号１
から２０までの写真の掲載された頁とその他の頁を分離できないことから，全体と
しての当該本件写真集が，関税定率法２１条１項４号にいう「風俗を害すべき書
籍」に該当するものと認められるのである。
　甲第７号証から甲第１４号証，甲第２６号証によれば，ａは，１９４６年に生ま
れ１９８９年に死亡したアメリカ出身の写真家であり，１９７０年代から，肉体，
性，裸体という人間の存在の根元にかかわる事象をテーマとし，ゲイのサド・マゾ
儀式，女性ボディビルダーの肉体，黒人男性のヌード，ポートレイトを題材とする
作品を発表し，写真による現代美術の第一人者として，米国や我が国の美術評論家
から高い評価を得ているが，他方では，米国において，その巡回作品展の会場とし
て予定されたギャラリーの側からキャンセルされたり，国会議員からポルノグラフ
ィーであると非難されたり，展覧会場となった美術館の館長がわいせつ幇助，チャ
イルド・ポルノ展示の疑いで起訴されるなど評価の分かれる面もあること，本件写
真集は，同人の初期から後期までの主要な作品を編集したもので，ａの写真芸術の
全体像を概観するものであること，が認められる。しかし，作品の持つ芸術性，思
想性が，その作品の性的描写による性的刺激を減少，緩和することによってその作
品のわいせつ性を否定することができない限り，その作品の有する芸術性や思想性
は，その作品をわいせつと判断することを妨げるものではない。当該本件写真集に
掲載されている，原判決別表記載の番号１から２０までの写真は，前記（２）に認
定判断したとおり，いずれも，主として観る者の好色的興味に訴える効果を有する
ものであり，いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ，かつ普通人の正常な性的羞恥
心を害し善良な性的道義観念に反するものであり，わいせつな図画というべきであ
り，ａの芸術家としての評価や，本件写真集が芸術的価値を有することを理由に，
わいせつ性を否定することはできない。
　なお，前記前提となる事実のとおり，本件写真集の原書は世界有数の出版社から
刊行されたものであるところ，本件写真集は，平成６年１１月１日に出版されてか
ら本件通知処分がされた平成１１年１０月までの間の約５年間にわたって，９００
冊以上販売されているが，その間，全国紙や写真専門誌において芸術的観点からの
紹介や批評がされており，その宣伝及び流通の形態は一般の健全な芸術的書籍と同
様の形態で公然と行われ，国立国会図書館のような公的機関においても一般の閲覧
に供されていたにもかかわらず，被控訴人が本件写真集の販売行為に関して刑法１
７５条のわいせつ物頒布罪等に処せられたことはなく，本件通知処分後も被控訴人
が警察から警告を受けたものの，過去の販売行為については何らの刑事手続も執ら
れていないことが認められるが，前記認定の当該本件写真集に掲載されている，原
判決別表記載の番号１から２０までの写真の内容に照らせば，これらの事情によっ
て当該本件写真集が風俗を害する書籍であることが左右されるものではなく，これ
が，専ら芸術的な書籍として流通し，健全な風俗への影響がないものとの評価が確
立していたために取締りの対象とならなかったものということはできない。
５　税関長の権限の内容（争点５）について
　被控訴人は，当該本件写真集のように，わいせつ図画とは容易に判定できない場
合には，関税定率法２１条３項の規定による通知の対象とすることなく通関を認め
るべきであると主張する。しかし，原判決別表記載の写真がわいせつな書籍，図画
等に該当するか否かの判定が容易でないということはできない（なお，同表番号
２，７，１８，１９，２０の写真については，別事件で風俗を害すべき物品に当た
るとした東京高等裁判所の判断が最高裁判所において正当として是認されてい
る。）から，被控訴人の主張はその前提を欠き，採用できない。
第４　結論
　以上の次第であるから，本件通知処分には，違憲，違法の事由は認められず，そ
の取り消し及び国家賠償法１条に基づく損害賠償を求める被控訴人の請求は，いず
れも理由がないので，原判決中，被控訴人の請求を認容した部分は失当であるか
ら，被控訴人の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官　西田美昭
裁判官　森高重久
裁判官　大段亨

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