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平成１８年（行ケ）第１０３７５号審決取消請求事件
平成１９年２月２８日判決言渡，平成１８年１２月２１日口頭弁論終結
判決
原告エスエス製薬株式会社
訴訟代理人弁理士鈴江武彦
同小出俊實
同石川義雄
同幡茂良
同橋本良樹
同潮崎宗
被告東光薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士渡辺正造
同弁理士稲木次之
同加藤和彦
主文
特許庁が取消２００５−３０９９１号事件について平成１８年７月１
０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，「イブペイン」の片仮名文字を横書きしてなり，指定商品を第５類
「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，耳帯，眼
帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ば
んそうこう，包帯，包帯液」とする商標登録第３２６００１１号商標（平成６
年４月２６日商標登録出願，平成９年２月２４日設定登録，以下「本件商標」
という。）の商標権者である。
原告は，平成１７年８月１１日，被告を被請求人として，本件商標の通常使
用権者であるラクール薬品販売株式会社（販売元，以下「ラクール薬品販売」
という。）及び三友薬品株式会社（製造元，以下「三友薬品」という。）（以
下，この両者を併せて「本件通常使用権者」という。）が指定商品についての
登録商標に類似する商標の使用であって，原告の業務に係る商品と混同を生ず
るものをしたとして，商標法５３条１項の規定に基づき，本件商標の商標登録
を取り消すことについて審判を請求した。特許庁は，同請求を取消２００５−
３０９９１号事件として審理した結果，平成１８年７月１０日，「本件審判の
請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２１日，原告に送
達された。
２審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件通常使用権者による商品「解
熱・鎮痛剤」についての本件商標に類似する「ＥＶＥＰＡＩＮ」の使用は，そ
の使用によって，他人の業務に係る商品（役務）と混同を生ずるものをしたと
は認められないから，本件商標の登録は，商標法５３条１項の規定により取り
消すことができないとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，商標法５３条１項の解釈適用を誤り（取消事由１），本件使用商標
と引用商標の類否，出所混同のおそれの判断を誤り（取消事由２），また，審
理を十分に尽くさなかった（取消事由３）結果，本件商標の登録は，商標法５
３条１項の規定により取り消すことができないとしたものであって，違法とし
て取り消されるべきである。
１取消事由１（商標法５３条１項の解釈適用の誤り）
()審決は，本件通常使用権者が使用した，「ＥＶＥＰＡＩＮ」との欧文字か1
らなる，本件商標の変形使用に係る商標（以下「本件使用商標」という。）
と，別紙１に代表される，「イブ」，「ＥＶＥ」の文字からなる商標（以下
「引用商標」という。）が，外観，称呼，観念において類似するかどうかの
みを判断の対象とした上，これらが類似していないとして，他人（原告又は
原告と経済上何らかの関係を有する者）の業務に係る商品と混同を生ずるお
それはなく，登録商標の不正使用もないと判断したものであるが，明らかに，
商標法５３条１項の解釈を誤っている。
商標法５３条１項が規定する不正使用（以下，単に「不正使用」という場
合がある。）において，不正使用に係る商標は，登録商標又は登録商標に類
似する商標であることは，要件であるが，他人の登録商標に類似するもので
あることは要件とはされていない。これは，登録商標の変形使用によって他
人の業務に係る商品と「混同」が生ずる場合は，外観，称呼，観念等におい
て他人の登録商標に類似するなど，一般的な意味で商標が類似とされる場合
のみに限られるものではなく，具体的状況によっては，それ以外の場合にも
生じ得るからである。そして，商標法５１条１項及び同法５３条１項におい
て，登録商標の登録取消しという制裁を課すのは，著名商標の信用に対する
不正なただ乗りを阻止する趣旨が含まれているのであって，このような観点
から不正使用であるか否かが審理されなければならない。
(2)本件において，商標法５３条１項が規定する不正使用の成立要件を充足し
ていることは，以下のとおりである。
ア「登録商標に類似する商標」の使用について，本件商標は，「イブペイ
ン」という片仮名からなるものであり，本件通常使用権者が，本件使用商
標である「ＥＶＥＰＡＩＮ」を使用することは，登録商標に類似する商標
の使用に該当する。
イ使用権者の行為が，他人の業務に係る商品と「混同」を生ずる行為であ
るかについて，「混同」には，「広義」と「狭義」の両方の混同を含み，
混同及び混同のおそれの認定に当たって，比較すべき他人の登録商標の周
知著名性やその商品を取り巻く具体的状況を総合判断して決すべきである
とされている（最高裁平成１２年７月１１日判決・民集５４巻６号１８４
８頁）。そして，不正使用の認定において，他人の登録商標が周知著名で
あることは，不正使用の要件ではないとされているが，「商標審査基準」
においても，他人の周知著名な商標を含んでなる商標に関する出所混同の
おそれを防止するための基準が設けられ，商標法４条１項１５号に係る基
準において，「５．他人の著名な商標と他の文字又は図形等と結合した商
標は，その外観構成がまとまりよく一体に表示されているもの又は観念上
の繋がりがあるものなどを含め，原則として，商品又は役務の出所の混同
を生ずるおそれがあるものと推認して，取り扱うものとする。」とされ，
同項１１号についての基準にも同旨が定められている。
本件において，後記(3)のとおり，原告は，「ＥＶＥ」，「イブ」との
名称の鎮痛・解熱剤（以下「原告商品」という。）を製造販売しており，
「ＥＶＥ」といえば，原告の製造販売する鎮痛・解熱剤であるとして取引
者，需要者に広く知られている状況があり，引用商標は周知著名な商標で
ある。そして，別紙１のとおり，原告商品のパッケージ正面において，
「ＥＶＥ」は，その表示面積の半分以上を占めるほど，大きく表示されて
いる点で特徴を有するところ，本件通常使用権者が，「ＥＶＥＰＡＩＮ」，
「イブペイン」との名称で販売する鎮痛・解熱剤（以下「被告商品」とい
う。）においても，別紙２のとおり，「ＥＶＥＰＡＩＮ」が，パッケージ
正面中央部において，登録商標である本件商標「イブペイン」よりも圧倒
的に大きく表示されており，原告の商標表示態様とも共通している。
そうすると，著名商標をそっくり取り込み，これを商品パッケージ正面
に，登録商標である本件商標より圧倒的に大きく表示して，著名商標に係
る原告商品と同一の鎮痛・解熱剤に使用して販売する行為は，客観的にみ
て，他人の業務に係る商品と混同を生じさせる行為として評価される。
また，このように引用商標が原告商品に使用される著名商標として厳然
として市場に存在する事実があるのに，被告及び本件通常使用権者は，こ
れを十分に認識しながら，登録商標である本件商標を変形し，原告の著名
商標をそっくり取り入れ，これを本件商標より大きく表示して同一の商品
に使用しているのであり，これは，他人の著名商標の信用に乗じ，これと
の関連性を需要者にアピールするため以外の何物でもない。不正使用によ
る商標登録取消制度の趣旨には，他人の周知著名商標に不正に乗じようと
する不正行為を防止する意味も含まれるから，上記事実が客観的に認めら
れる以上，これをもって商標法上の不正使用の成立要件としては十分であ
る。
ウ本件においては，通常使用権者による不正使用が問題となっており，不
正使用の成立のために「故意・過失」は不要であるが，被告商品は，原告
の著名商標が用いられる商品と同じ鎮痛・解熱剤であること，本件商標の
登録時期や，本件使用商標が付された商品が薬事法上の医薬品製造承認を
受け，製造販売された時期が，原告の「ＥＶＥ」が既に広く知られた時期
であることからも，被告及び本件通常使用権者に故意があることが明らか
である。
エ不正使用の要件のうち，商標権者である被告が，本件通常使用権者の不
正使用事実を「知らなかった」か，「相当の注意」をしていたかについて，
原告は，本件の審判請求をした直後の平成１７年８月３１日，被告に対し，
内容証明郵便により，不正使用を正すべきことを要求したのに対し，被告
は，混同のおそれ及び不正使用の事実を全面的に否定し，原告の引用商標
の著名性についても争った。しかし，被告のこの主張は，客観的なもので
はなく，自己の主観に基づくものにすぎないから，被告は，本件通常使用
権者による不正使用事実を「知らなかったもの」でも，商標権者として
「相当の注意」をしたものでもなく，被告及び本件通常使用権者の行為は，
「故意」による不正使用にほかならない。
加えて，被告及び本件通常使用権者による原告の著名商標に対する不正
使用行為は本件商標に限られない。被告は，指定商品を本件商標とほぼ同
じくする「イブスキット」（登録第４８６５８１３号）及び「イブオー
レ」（登録第３２６００１０号）の各商標の商標権者であり，これらの商
標についても本件通常使用権者である三友薬品に使用許諾しているところ，
上記のとおり片仮名で商標登録を受けておきながら，実際の使用態様にお
いては，鎮痛・解熱剤のパッケージにおいて，「イブ」の部分を「ＥＶ
Ｅ」と表示している。このように，被告自らが，「ＥＶＥ」の使用に固執
しており，本件通常使用権者の不正使用について「知らなかった」もので
も，「相当な注意」をしていたものでもなく，むしろ，被告が主導して，
不正使用がされているともみられる。
(3)引用商標は著名商標である。
ア原告が，「イブ」，「ＥＶＥ」の文字からなる引用商標を登録出願した
のは昭和５５年８月４日であり，設定登録されたのは昭和５８年６月３０
日である。
そして，原告が，引用商標を使用して，鎮痛・解熱剤である原告商品の
製造販売を開始したのは，昭和６０年１２月であり，その販売開始直後の
昭和６１年１月から，週刊誌，テレビ，業界新聞等で大々的に宣伝広告を
行い，テレビでは，ほぼ全チャンネルを通じ，全国規模において宣伝広告
を行った。その宣伝広告は，ニューヨークのマンハッタンの摩天楼風景を
バックにしたものであり，その宣伝態様が非常に特異であったことから，
当時の業界で話題となり，現在でも，多くの同業者の記憶に残っている。
その後，女性が，片手で顔の前に原告商品を掲げる態様の宣伝広告に代わ
り，現在まで継続して宣伝広告が行われている。
原告商品の宣伝広告費は，事実上の販売の初年である昭和６１年には６
億７９００万円，平成７年までの１０年間には合計３０億５２００万円に
上り，平成１０年度から平成１５年度までの宣伝広告費も５億円以上であ
る。
イ原告商品の販売実績は，被告が本件商標を出願する前年である平成５年
度は，販売金額が２１億８６００万円，市場シェアが全国５位の７．１％
であり，平成６年度は，販売金額が前年度より１６．７％と大幅に上昇し
て２５億５１００万円であって，市場シェアも８．３％に上昇した。平成
７年度は，販売金額は前年度より８．７％上昇して２７億７２００万円で
あり，市場シェアも９．０％に上昇した。その後も，原告商品の売上げは
拡大し，平成１７年度には，販売金額は６２億１７００万円，市場シェア
は１３．４％，全国３位の著名商品となった。
ウ原告商品は，韓国でも知られるところとなり，昭和６１年３月１４日付
けで，韓国の特許法律事務所から，韓国において，「イブ」，「ＥＶＥ」
について，商標登録出願を勧める旨の案内が日本の事務所にされている。
また，原告の鎮痛・解熱剤，総合感冒薬について，「イブ」，「ＥＶ
Ｅ」が著名であることから，これらの商標と同一又は類似の称呼を生ずる
おそれのある商標を用いて鎮痛・解熱剤，総合感冒薬を販売していた同業
者は，原告から通告を受けて，原告の上記商標の周知著名性を認め，商標
の変更あるいはパッケージの変更等に応じており，その旨の覚書を交わし
た者は数社に上っている。
エ原告の引用商標「イブ」，「ＥＶＥ」が，周知著名であることは，特許
庁の異議決定，審決においても認められている。
被告は，異議決定，審決において商標の周知著名性が認定された時期が，
平成１２年及び平成１５年である旨主張するが，特に，著名性の取得時期
を特定する必要がある場合を除いて，審決等においては，既に確立されて
いる周知著名性を異議，審判の審理において確認するだけであり，審決等
の時点において始めて周知著名性が取得されたというものではない。
FAMOUSオ被告は，社団法人日本国際知的財産保護協会発行「
／日本有名商標集」（以下「日本有名商標集」TRADEMARKSINJAPAN
という。）に，原告の「イブ」，「ＥＶＥ」が掲載されていないことをも
って，引用商標の著名性がない旨主張するが，「日本有名商標集」は，掲
載申込みに応募した商標を掲載するものにすぎず，何が周知著名商標であ
るかは，我が国の市場における実績によって決まるものである。
カ被告は，原告が，本件商標に対し，商標登録無効審判を請求しなかった
ことを指摘するが，本件において問題となるのは，登録商標でもない本件
使用商標「ＥＶＥＰＡＩＮ」を大々的に表示し，原告の著名商標・著名商
品にあやかろうとする，現に存在する不正行為である。
()被告は，本件商標「イブペイン」及び本件使用商標「ＥＶＥＰＡＩＮ」が4
周知性を獲得している旨主張するが，失当である。
ア被告は，平成７年１月２７日付けで「イブペイン」について医薬品製造
承認を受けたと主張するが，この「承認」は，「医薬品」としての製造承
認にすぎないから，これをもって，被告が，「イブペイン」を使用するこ
とが合理的理由に基づくことの根拠となるものではないし，被告が申請し
た名称は「イブペイン」であって，「ＥＶＥＰＡＩＮ」ではなく，上記承
認は，引用商標の「不正使用」の問題とは何ら関係がない。
被告は，平成７年９月から，「イブペイン」，「ＥＶＥＰＡＩＮ」との
名称で被告商品を販売している旨主張するが，本件商標の「イブペイン」
が商標登録されたのは平成９年２月２４日であり，被告主張によれば，被
告は，「イブペイン」の商標登録を受ける１年半も前から，「イブペイ
ン」，「ＥＶＥＰＡＩＮ」の名称を用いて販売を開始したことになり，不
自然である。
また，被告及び本件通常使用権者のインターネットにおける記事におい
ては，被告商品の販売について，平成１４年９月に，「一般用医薬品『イ
ブペイン』新発売」と記載している。被告は，インターネットの広告にお
いて，「ＥＶＥＰＡＩＮ」を大きく表示したパッケージを掲載して販売し
ていたが，本件訴訟の提起後，該当するページを削除した模様である。
イ財団法人日本医薬情報センター編集，株式会社じほう（旧社名・株式会
社薬業時報社）発行「一般薬／日本医薬品集」（以下「一般薬／日本医薬
品集」という。）は，市場で販売されている医薬品を掲載するものである
ところ，被告商品は，その１９９４−９５（平成６年−７年）版及び１９
９６−９７（平成８年−９年）版には，掲載されず，１９９８−９９（平
成１０年−１１年）版及び２０００−０１（平成１２年−１３年）版には，
掲載されたが，２００２−０３（平成１４年−１５年）版には，再び掲載
されていない。
そうすると，被告商品の販売開始時期も，販売の継続性も極めて疑わし
いといわざるを得ない。被告商品は，現在でも大きな薬局や，表通りに面
した普通の薬局でみかけることはなく，被告が，どのような販売経路，販
売形態をとってきたのかはよくつかめないが，原告商品の著名性にあやか
りつつ，最近はインターネットを通じたりして，「見えつ，隠れつ」の状
態で販売をしてきたものである。
ウ被告は，被告商品である「イブペインＥｖｅｐａｉｎ」及び原告商品
の「イブＡ錠Ｅｖｅ−Ａ」，「イブＥｖｅ」が，「一般薬／日本医薬品
集」に掲載されていることをもって，需要者が両商品を混同していない旨
主張するが，同掲載は，単に，市場にある商品について，問題を抱えてい
る商品であるか否かは別として，紹介する目的で編集されるものであって，
ここに掲載されていることと，混同が生ずるか否かは，全く無関係である。
２取消事由２（本件使用商標と引用商標の類否，出所混同のおそれの判断の誤
り）
(1)審決は，引用商標「ＥＶＥ」，「イブ」が「鎮痛・解熱剤」について著名
商標として存在していることを認めつつも，本件通常使用権者が同一商品に
ついて使用した本件使用商標「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，引用商標に類似するも
のではなく，商品の出所について混同を生ずるおそれはないと判断したが，
誤りである。
(2)審決は，「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，「不可分一体に構成され・・・『ＥＶ
Ｅ』と『ＰＡＩＮ』とが軽重の差がなく結合し，分離不能なほどに，一体的
な強い結合状態をなしている」（審決謄本１５頁下から第２段落）とするが，
不可分一体とされる必然性がある場合は，「Evening」のように，結合する
ことにより，一つのまとまった独立の観念が生ずるような場合であり，「Ｅ
ＶＥ」と「ＰＡＩＮ」とが，不可分一体とされるべき必然性は存在しない。
かえって，「ＥＶＥ」が，原告商品の鎮痛・解熱剤，総合感冒薬に使用され
ている著名商標であるところからすると，「ＥＶＥＰＡＩＮ」が表示された
商品に接した需要者のほとんどは，「鎮痛・解熱剤」か「風邪薬」を想起す
るものと思われる。
そして，英語の「painkiller」は，「鎮痛剤」を意味し，我が国でも，
「ペイン」の語は，医療分野において，苦痛や痛みを取り除くためのクリニ
ック，すなわち，「ペインクリニック」を指すものとして知られ，「日本ペ
インクリニック学会」を始めとし，様々な病院や医療分野の書物でも使用さ
れているから，「ＰＡＩＮ」の語が「鎮痛・解熱剤」等に関して使用される
ときは，一般人に対しても，商品の特性，効能等を直感させる用語として認
識される。このような場合において，より強い識別力を発揮する部分は，
「ＥＶＥ」にある。「ペインクリニック」との用語は，自由国民社発行の
「現代用語の基礎知識」においては昭和４４年から，集英社発行の「ｉｍｉ
ｄａｓ」においては昭和６２年から，朝日新聞社発行の「知恵蔵」において
は平成２年から掲載されていて，少なくとも，２０年以上前から広く使用さ
れてきた。
また，一般的に考えても，日本語をローマ字で表記する場合には，発音に
従って定められたローマ字を当てはめていくのが基本であって，その場合，
カタカナの「イブ」は，「ＩＢＵ」と表記するのが普通であり，「ＥＶＥ」
と表記することはない。
()審決の認定判断は，商標法における不正使用取消審判制度の本来の存在趣3
旨を危うくするばかりか，著名商標に対する安易なただ乗りに加担するもの
である。これは，日本国内ばかりか，近時，諸外国において，日本企業の著
名商標が現地語に全部又は一部が翻訳されて使用されている行為を不当行為
として主張する根拠を自ら放棄するものというべきであって，その内外に与
える危険は計り知れない。
本件は，著名商標のただ乗りと評すべき典型的な事案であって，審決のよ
うに，ごく一般的な手法である外観，観念，称呼において非類似との一応の
判断に至りさえすれば，出所混同もなく，不正使用も成立しないとすること
が是認されるとすれば，著名商標の保護はおろか，商標法５１条１項び同法
５３条１項において不正使用に基づく商標登録取消制度を設けた商標法の趣
旨が没却されるし，商標法において商標権者，使用権者に課された基本的義
務である登録商標の適正使用義務そのものが根本的に覆ることになる。
３取消事由３（審理不尽の違法）
()商標法５３条１項に規定する不正使用といえるかは，登録商標の変更使用1
に係る商標が他人の商標と外観，称呼，観念において類似しているか否かだ
けでなく，その使用が，同項で規定する不正使用の成立要件を充足するか否
かを総合的に審理，判断しなければならない。本件においては，登録商標に
類似する本件使用商標の使用が，具体的状況に照らし，引用商標や原告商品
との関係で，出所混同を生ずるおそれがあるかどうか，本件商標の商標権者
である被告が本件使用商標の使用につき相当の注意をしていたかどうか等に
ついて審理を尽くす必要があった。ここでいう具体的状況とは，比較すべき
他人の商標，商品の周知著名度，使用される商品が同一か否か，需要者が同
一か否かといったような取引の実情である。
ところが，審決は，当事者の主張とは別個に，一般的な商標類否判断の際
に用いる基準である外観，称呼，観念において，本件使用商標と引用商標と
が，類似するといえるかどうかのみを審理したが，この点は，審判における
不正使用成立の要件とは関係がなく，上記のような総合的な審理を全くして
いないから，審理不尽の違法がある。
()審決は，本件使用商標における「ＥＶＥＰＡＩＮ」の文字について，登録2
商標である本件商標の「当該『イブペイン』の文字よりやや大きく・・・使
用している」（審決謄本１５頁第１段落）とするが，実際の使用態様は，
「ＥＶＥＰＡＩＮ」の文字が，登録商標である「イブペイン」よりも圧倒的
に大きく表示され，パッケージ上の表示面積が占める割合も，少なくとも４
倍以上であり，これを「やや大きく」と認定することは全く事実をわい曲す
るものである。また，審決は，「製品パッケージ正面等に併記して使用」
（同頁３行目，同２１行目も同旨）とするが，「併記」というからには略同
格の表示であるべきであるが，本件においては，変形使用に係る本件使用商
標を圧倒的に大きく表示する一方，登録商標の方は，むしろ「付記的」とも
いえる程度に表示されているのであって，上記の程度にまで圧倒的に大きさ
が異なる表示を「併記」というのは当たらない。これらの事実について，
「以下については，当事者間に争いがない。」（審決謄本１４頁下から８行
目）と一括摘示するのは誤りである。
また，「商標審査基準」においては，他人の著名商標を含む商標は，「そ
の外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあ
るものも含め，原則として，その他人の登録商標と類似するものとする」，
「原則として，商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれがあるものと推認
して，取り扱うものとする」とされているのに，審決は，それと異なる特別
の事情等を述べることなく，この原則を無視した認定判断をしている。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（商標法５３条１項の解釈適用の誤り）について
()原告（請求人）は，審判において，被告の本件商標である「イブペイン」1
及びこれを欧文字に表示した「ＥＶＥＰＡＩＮ」の標章を付して鎮痛・解熱
剤を販売する行為が，原告の著名商標「ＥＶＥ」との類似性，関連性を需要
者に与え，需要者に対し，原告商品の関連商品であるか，あるいは原告と何
らかの業務上の関連を有する者により提供される商品であるかのごとく誤認，
混同を生ずると主張していた。
これに対し，審決は，「本件通常使用権者が商品『解熱・鎮痛剤』につい
て使用しているとするその使用態様は，『イブペイン』の片仮名文字と『Ｅ
ＶＥＰＡＩＮ』の欧文字よりなるものであるところ，請求人（注，原告）が
同一商品について使用しているとする使用商標は，『ＥＶＥ』『イブ』より
なるものであるから，本件商標に類似する商標の使用である『ＥＶＥＰＡＩ
Ｎ』と『ＥＶＥ』『イブ』とについて考察するに，使用に係る『ＥＶＥＰＡ
ＩＮ』は，・・・不可分一体のものとして機能するものであるから，請求人
（注，原告）使用に係る『ＥＶＥ』『イブ』とは，外観上明らかに相違し，
称呼においても，５音と２音という，音数に明白な差異を有し，紛れるおそ
れはなく，観念上も比較すべきところのないものである。してみれば，請求
人の使用に係る『ＥＶＥ』『イブ』の商標が商品『解熱・鎮痛剤』について
永年盛大に使用された結果，その種商品の需要者間に請求人の業務を表すも
のとして広く知られるに至っていることを認め得るとしても，請求人の使用
に係る『ＥＶＥ』『イブ』と本件通常使用権者の使用に係る『ＥＶＥＰＡＩ
Ｎ』とは，何ら紛れるところがなく，本件通常使用権者の使用する『ＥＶＥ
ＰＡＩＮ』は，その使用によっても，請求人又は請求人と経済上何らかの関
係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく，商品の出所について混同
を生ずるおそれはないものというを相当とする。」（審決謄本１６頁第３段
落∼第４段落）とした。
審決の認定判断のように，引用商標「ＥＶＥ」と，本件使用商標「ＥＶＥ
ＰＡＩＮ」又は本件商標「イブペイン」は，何ら類似していないものである
から，同一商品について使用したとしても，商品の誤認，出所の混同を生ず
るおそれはない。審決は，本件通常使用権者の本件使用商標の使用態様，引
用商標の類否等を総合的に検討した結果，商品の誤認，出所の混同のおそれ
がないものと判断したのであり，商標法５３条１項の解釈適用に誤りはない。
()商品の誤認，出所の混同の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程2
度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と
他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度
並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，
当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を
基準として，総合的に判断されるべきである。
ア原告の引用商標が，現在，需要者に広く認識される商標になったとして
も，被告が本件商標を出願した平成６年当時には，未だ周知著名にはなっ
ていなかった。原告は，「ＥＶＥＰＡＩＮ」の本件使用商標は，原告の著
名商標「ＥＶＥ」をそっくり取り入れたなどと主張しているが，被告は，
著名でない商標を取り入れる必要もなく，本件使用商標である「ＥＶＥＰ
ＡＩＮ」は，被告の登録商標である本件商標の「イブペイン」を欧文字で
表現したものにすぎない。
イ他方，被告は，本件商標及び本件使用商標を平成７年から継続して使用
し，現在では，それらは，鎮痛・解熱剤について，被告や本件通常使用権
者の商標であることが広く知られているものであり，引用商標と混同する
ことはない。
すなわち，被告は，販売名「イブペイン」として，頭痛等の鎮痛・解熱
を効能又は効果とする一般医薬品につき，平成７年１月２７日に医薬品製
造承認を受け，同年９月から，製造販売元として「イブペイン」の片仮名
及び「ＥＶＥＰＡＩＮ」の欧文字からなる商標を付して被告商品を発売し
た。その後，被告商品について，製造元が三友薬品，販売元がラクール薬
品販売となったが，現在に至るまで，「ＥＶＥＰＡＩＮ」との本件使用商
標は，「イブペイン」との本件商標とともに，被告又は本件通常使用権者
によって，使用されているものである。「一般薬／日本医薬品集」の１９
９８−９９（平成１０年−１１年）版には，原告商品である「イブＡ錠
Ｅｖｅ−Ａ」及び「イブＥｖｅ」のほかに，被告商品である「イブペイ
ンＥｖｅｐａｉｎ」が掲載され，同２０００−０１（平成１２年−１３
年）版にも，原告商品である「イブＥｖｅ」及び「イブＡ錠Ｅｖｅ−
Ａ」のほかに，被告商品である「イブペインＥｖｅｐａｉｎ」が掲載さ
れている。原告は，被告及び本件通常使用権者が，被告商品の鎮痛・解熱
剤に「ＥＶＥＰＡＩＮ」の商標を平成７年から使用していた事実を知って
いたし，需要者も，原告商品と被告商品を混同することはない。このよう
に１０年近い間，原告商品と同様の市場において「ＥＶＥＰＡＩＮ」との
本件使用商標が使用されている事実のみをもってしても，本件使用商標の
使用によって，原告商品と混同を生じさせるものでないことが明らかであ
る。
ウ原告は，「商標審査基準」を挙げて，本件通常使用権者が，「ＥＶＥＰ
ＡＩＮ」の商標を使用して，鎮痛・解熱剤を販売することが，他人の業務
に係る商品と混同を生じさせる行為と評価されるべきである旨主張する。
しかし，商標法５３条１項は，商標の専用使用権者又は通常使用権者が，
指定商品又はこれに類似する商品について，登録商標又はこれに類似する
商標の使用であって，商品の誤認，出所の混同を生ずるものとしたときに，
登録商標の登録取消審判の請求をすることができる旨を定めたものである
のに対し，原告が挙げる「商標審査基準」の規定は，出願商標の審査の際
の基準であり，商標法５３条１項の商品の誤認，出所の混同のおそれの判
断の推定基準でない。また，その規定も，「混同を生じさせるおそれがあ
ると推認して取り扱うものとする」というものであり，「看倣す」として
取り扱うものでなく，飽くまで推認するものとして取り扱うとしているも
のである。
エ他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれのある商標，商品
の品質，役務の質の誤認を生ずるおそれがある商標は，登録を受けること
ができないものとされ，登録されたとしても，商標法４６条の規定によっ
て無効審判を請求することができるところ，原告が本件商標の登録に対し，
同規定に基づく無効審判を請求しなかったのは，原告自身，引用商標が著
名とまではなっていないこと及び原告商品と誤認混同を生ずるおそれがな
いことを自認していたからにほかならない。
()原告は，引用商標が著名商標であると主張するが，以下のとおり失当であ3
る。
ア原告の製造販売する商品の一種類である鎮痛・解熱剤に使用するにすぎ
ない商標が，世界的に著名な「ＳＯＮＹ」，「ＧＵＣＣＩ」，「イブサ
ンローラン」などと同様のものでないことは当然である。平成１０年発行
及び平成１６年発行の各「日本有名商標集」には，原告の「エスエス製
薬」との商標が掲載されているが，「イブ」，「ＥＶＥ」の商標は見当た
らない。
イ原告は，「イブ」，「ＥＶＥ」文字からなる引用商標を使用して，昭
和６０年１２月から原告商品の販売を開始し，昭和６１年１月から週刊誌，
テレビ，業界新聞等で大々的に宣伝広告を開始した旨主張する。
しかし，原告提出の証拠によれば，原告は，「都薬雑誌」に，昭和６１
年，平成５年，平成６年，平成７年に広告を掲載しているが，「都薬雑
誌」は東京都在住の薬剤師が加入している任意団体である社団法人東京都
薬剤師会の会員に配布されているもので，一般の需要者が入手するのが困
難なものであり，一般の需要者，取引者には広告，宣伝の効果は及んでい
なかった。また，原告は，昭和６１年，日刊新聞に原告商品の広告を掲載
しているが，これらは，いずれも同年１月６日付けの新聞であり，新しい
鎮痛剤を発売したことを示す１回の広告にすぎず，その後の新聞広告は見
当らないのであって，１年や２年，広範囲に宣伝したことによって，商標
が著名となることはあり得ない。原告は，その後も多額の宣伝広告費を費
した旨主張するが，その真否，方法などは明らかでなく，現在に至るまで，
引用商標が，一般の需要者，取引者間において著名性を帯びるに至ったこ
とはない。
ウ原告は，原告商品の販売金額を述べるが，原告商品の販売金額が多額に
上るといっても，引用商標が，一般の需要者，取引者間に広く知られ，さ
らに著名性を帯びた状況には至っていない。また，「イブ」，「ＥＶＥ」
が韓国でも知られているとして提出した韓国の特許法律事務所の案内は，
韓国において，引用商標が知られている事実を示すものではないし，「イ
ブ」，「ＥＶＥ」等の商標の周知著名性を認定した異議決定及び審決の認
定時期は，平成１２年及び平成１５年である。
()原告は，「一般薬／日本医薬品集」を示し，被告商品が周知性を獲得して4
いない旨主張するが，「一般薬／日本医薬品集」の１９９４−９５（平成６
年−７年）版は，被告商品が発売された日以前の編集によるもので，被告商
品が示されていないのは当然であり，１９９８−９９（平成１０年−１１
年）版，２０００−０１（平成１２年−１３年）版には，被告商品である
「イブペイン」が，原告商品とともに，掲載されている。そして，そこには，
「イブニック」，「イブオーレ」，「イブフロフェン」，「イブプロフェン
ピコノール」など，「イブ」の語を含む商標又は成分名が示されており，こ
れは，「イブペイン」を含む商品が，原告の業務に係る商品と混同を生ずる
ことなく，また，生ずるおそれがなく，併存していることを示すものである。
また，原告は，被告及び本件通常使用権者のインターネットにおける記事
において，平成１４年９月に被告商品を新発売したと記載している旨指摘す
るが，被告は，平成７年９月から，被告商品の製造販売を開始したところ，
平成１４年４月から，被告の関連会社の三友薬品に製造承認を承継させ，同
年９月から被告のグループ企業の製品を総合的に販売するラクール薬品販売
で販売を開始したため，被告の企業グループのインターネットのホームペー
ジにその旨掲載したものにすぎない。また，原告は被告商品の販売実績につ
き「見えつ，隠れつ」の状況であると述べているが，販売実績が少ないこと
が，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとする理由にはなら
ない。
２取消事由２（本件使用商標と引用商標の類否，出所混同のおそれの判断の誤
り）について
()本件使用商標の「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，一体不可分に表示されており，こ1
れから「イブペイン」の称呼が自然に生じ，観念は，需要者には造語として
認識され，引用商標の「イブ」，「ＥＶＥ」とは，称呼においても観念にお
いても類似しない。すなわち，「ＥＶＥＰＡＩＮ」の称呼は，「Ｅ」イ，
「ＶＥ」ブ，「ＰＡ」ペ，「Ｉ」イ，「Ｎ」ン，の５音節からなり，「ＥＶ
Ｅ」は，「Ｅ」イ，「ＶＥ」ブ，の２音節であって，音数が相違し，称呼上
類似せず，観念についても，原告の商標は，「アダムとイブ」の「イブ」を
直感するのに対し，本件通常使用権者の使用する「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，意
味不明である。
「ＥＶＥＰＡＩＮ」との欧文字からなる本件使用商標は，平成７年１月２
７日付けで薬事法上の医薬品製造承認を受けて同年９月に販売を開始した被
告商品に付して使用され，その使用を継続しており，現在，鎮痛・解熱剤と
して需要者に広く知られているものであり，原告商品の誤認，出所の混同を
生じたことはない。
引用商標は，平成１０年から平成１５年にかけてようやく知られてきたも
のであり，平成７年ころには，著名とはいえないことはもとより，需要者間
に広く知れ渡っているものではなく，被告や本件通常使用権者も，引用商標
を意識して，「ＥＶＥＰＡＩＮ」の使用を始めたものではない。
()原告は，「ペイン」の語は，医療分野において，苦痛や痛みを取り除くた2
めのクリニック，すなわち，「ペインクリニック」を指すものとして知られ
ている旨主張するが，「ペインクリニック」という用語は，最近，使用され
始めたものである。これは，もともと，医療業界で末期癌患者や神経痛の強
烈な疼痛を軽減することを目的とする診療部門に使用されているものであっ
て，一般の需要者において，「ペイン」の語が，「ペインクリニック」を意
味する言葉であるとか，「ＰＡＩＮ」の語が，鎮痛・解熱剤を直感させる用
語であると認識するものではない。
また，「イブ」を欧文字で表現する場合，「ＩＢＵ」とするか「ＥＶＥ」
とするかは，当事者の自由な選択にゆだねられていることである。
()原告は，審決が，不正使用取消制度の存在趣旨についての解釈を誤ってい3
る旨主張するが，失当というほかない。
３取消事由３（審理不尽の違法）について
()商標法５３条１項は，商標の専用使用権者又は通常使用権者が，指定商品1
又はこれに類似する商品について，登録商標又はこれに類似する商標の使用
であって，商品の誤認，出所の混同を生ずるものとしたときに，登録商標の
登録取消審判の請求をすることができる旨を定めたものであるから，その該
当性の判断に当たっては，商品，役務の誤認混同のおそれの有無を判断すべ
きところ，審決は，本件通常使用権者の商標の使用態様及び本件使用商標が，
原告の引用商標と類似しておらず，何ら紛れるところがないことから，商品
の誤認混同のおそれはないと判断したものである。商標の類否は，商品の誤
認混同の有無の重要な要素をなすものであるから，審決の上記判断に何ら審
理不尽の違法はない。
()原告は，「ＥＶＥＰＡＩＮ」の文字が「イブペイン」よりも圧倒的に大き2
く表示され，パッケージ上の表示面積の占める割合が４倍以上もあり，両表
示は「併記」に当らないなどと主張するが，両表示の差は約２倍以下であっ
て，審決の「やや大きく」との表現は，適切であり，「併記」とは，並べて
書くという意味であって両者の大きさは関係はないから，審決に原告主張の
誤りはない。
また，原告は，審決が「商標審査基準」を無視する認定判断をした旨主張
するが，原告が挙げる，他人の著名な商標を含む商標に関する基準は，商標
法４条１項１５号に係る推定を定めたものであって，同法５３条１項の誤認
混同についての基準ではないから，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１商標法５３条１項は，商標権者からその商標権について通常使用権の許諾を
受けた通常使用権者が，指定商品又はこれに類似する商品についての登録商標
に類似する商標の使用であって他人の業務に係る商品と混同を生ずるものをし
たときは，何人も，当該商標登録を取り消すことについて審判の請求をするこ
とができるとして，使用権者の不正使用による商標登録取消審判の制度を定め
ている。
原告（請求人）は，本件商標について商標権者である被告から通常使用権の
許諾を受けた本件通常使用権者が，指定商品についての登録商標に類似する商
標である本件使用商標の使用であって原告の業務に係る商品と混同を生ずるも
のをしたとして，上記規定に基づき，本件商標の商標登録を取り消すことにつ
いて本件審判の請求をした
これに対し，審決は，「本件通常使用権者の使用する『ＥＶＥＰＡＩＮ』
（注，本件使用商標）は，その使用によっても，請求人（注，原告）又は請求
人と経済上何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく，商品
の出所について混同を生ずるおそれはないものというを相当とする。」（審決
謄本１６頁第４段落）と判断し，原告は，取消事由１ないし３において，審決
の判断の誤りを主張するので，これらを一括して検討する。
２本件通常使用権者による本件使用商標の使用について
()本件商標は，「イブペイン」の片仮名文字を横書きしてなり，指定商品を1
第５類「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，
耳帯，眼帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，
脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液」として，平成６年４月２６日に商標
登録出願がされ，平成９年２月２４日に設定登録がされたものであり，被告
がその商標権者である。
被告は，平成６年４月１４日，販売名を「イブペイン」とし，効能又は効
果を「頭痛・歯痛・生理痛・咽喉痛・関節痛・筋肉痛・神経痛・腰痛・肩こ
り痛・抜歯後の疼痛・打撲痛・耳痛・骨折痛・ねんざ痛・外傷痛の鎮痛，悪
寒・発熱時の解熱」とする一般用医薬品の医薬品製造承認申請を行い，その
後，同製造承認を得た（乙１）。そして，被告は，「イブペインＥｖｅｐ
ａｉｎ」との名称の鎮痛・解熱剤（被告商品）を製造販売し，平成１４年以
降，被告商品は，本件商標の通常使用権者である三友薬品（製造元），ラク
ール薬品販売（販売元）により，製造販売されている（甲５９，６０，６３，
６４，乙１）。
(2)本件通常使用権者は，鎮痛・解熱剤である被告商品の製品パッケージ正面
等に，別紙２のとおり，「ＥＶＥＰＡＩＮ」との欧文字からなる本件使用商
標を付して，本件使用商標を使用している（甲２の１，甲３２の１）。
本件使用商標は，「ＥＶＥＰＡＩＮ」という欧文字からなり，「イブペイ
ン」との称呼を生じ，「イブペイン」との片仮名からなる本件商標と類似す
る商標であると認められる。
３引用商標の周知著名性について
()原告（請求人）が本件審判の基礎として引用するのは，①「イブ」の片仮1
名文字と「ＥＶＥ」の欧文字とを上下二段に横書きしてなり，指定商品を第
１類「化学品，薬剤，医療補助品」として，昭和５５年８月４日に登録出願，
昭和５８年６月３０日に設定登録がされ，その後，平成５年８月３０日及び
平成１５年２月１２日の二回にわたり商標権存続期間の更新登録がされ，指
定商品の書換登録がされた結果，「第５類薬剤」を含むものとなった商標
登録第１５９８６４０号商標，②「イブ」の片仮名文字からなり，指定商品
を第５類「薬剤，歯科用材料，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガー
ゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生
理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液」とする商標登録第３
０６５０２２号商標（平成４年１２月４日商標登録出願），③「ＥＶＥ」の
欧文字からなり，指定商品を上記「イブ」と同一のものとする商標登録第３
０６５０２３号商標（同日商標登録出願）等９件の登録商標であり，原告が
その商標権者である（甲３ないし１１）。そのうち，本件使用商標と対比さ
れる引用商標は，別紙１に代表される，「イブ」，「ＥＶＥ」の文字からな
る上記①ないし③の各商標である。
()原告は，鎮痛・解熱剤である原告商品の製品パッケージ正面等に，別紙１2
のとおり，「ＥＶＥ」の欧文字を大きく太字で横書し，その右横上段に「イ
ブ」との小さな片仮名文字を配した引用商標（「イブ」の直下に「痛み・熱
３６錠」と付記されている。）及びそれに類似する標章を付して，昭和６０
年１２月から販売を開始し，昭和６１年１月，新聞，テレビ，業界紙におい
て，原告商品の宣伝広告を行い，その後も，原告商品を継続的に製造販売す
るとともに，毎年度，テレビ等で宣伝広告を行った。原告商品の上記宣伝広
告には，ニューヨークのビル街をバックに，引用商標が付された原告商品の
製品パッケージをかざしたり，女性が顔の前に，引用商標が付された原告商
品の製品パーケージをかざすというものなどもあり，これらにおいては，製
品パーケージに付された引用商標が強く印象付けられるものである（甲４５
ないし５３，６８ないし７３）。
昭和６１年度から平成１５年度までの原告商品に係る原告の宣伝広告費は，
対応する各年度において，６億７９００万円，４億１４００万円，２億９７
００万円，１億４９００万円，１億３５００万円，１億９５００万円，８６
００万円，３億３０００万円，４億２４００万円，３億４３００万円，２億
９８００万円，１億０７００万円，１億円，７３００万円，１億２５００万
円，１億０１００万円，５５００万円，５４００万円であり，昭和６１年度
から平成１５年度までの宣伝広告費は，合計３５億６０００万円である（甲
１５，４５ないし５３，５６，６８ないし７３，枝番を付したものは各枝番
を含む。以下同じ）。
また，鎮痛・解熱剤の分野において，原告商品の市場シェアは，平成５年
度，平成６年度，平成７年度において，それぞれ，７．１％，８．３％，９．
０％で，いずれの年度も全国５位であり，平成１３年度，平成１４年度にお
いて，それぞれ１２．１％，１１．５％で，いずれの年度も全国４位であり，
平成１５年度，平成１６年度，平成１７年度において，それぞれ，１２．７
％，１３．０％，１３．４％で，いずれの年度も，「バファリン」，「ナロ
ン」に次いで，全国３位である。平成１７年度において，鎮痛・解熱剤全体
の販売金額は，総額４６２億９６７０万円であり，そのうち，原告商品の販
売金額は，６２億１７４０万円である（甲１３，５５）。
上記のような宣伝広告活動の規模やその態様，原告商品の市場シェアの比
率や販売金額の大きさ，原告商品における引用商標の表示の態様等を総合す
れば，引用商標は，原告の製造，販売に係る鎮痛・解熱剤である原告商品を
表示するものとして，遅くとも，市場シェアについて証拠上全国５位である
ことが認められる平成５年ころまでに，すなわち，本件商標の商標登録出願
前には，取引者，需要者に広く認識され，周知著名な商標になり，その後も，
周知著名性を維持しているものと認められる。
４本件使用商標と引用商標の類否，出所混同のおそれについて
()本件使用商標は，「ＥＶＥＰＡＩＮ」の欧文字からなるものであるところ，1
被告商品における使用態様は，別紙２のとおり，「ＥＶＥＰＡＩＮ」を製品
パッケージ正面の上段に白抜きのややデザイン化した欧文字により大きく横
書きしているものである。
「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，その下に付された片仮名文字からも，「イブペイ
ン」との称呼を生ずるものであるが，それ自体，直ちに一体として特定の観
念を生ずるものではない。
他方，「ＰＡＩＮ」ないし「ｐａｉｎ」は，「痛み」等を意味する比較的
平易な英単語であり，「ペイン」についても，「痛み。苦しみ。」（大辞林
第三版）と説明され，「ペインクリニック」は，「神経痛・癌末期の痛みな
ど，治りにくい痛みの軽減を目的とする診療部門。」（大辞林第三版），
「末梢神経・神経叢・神経節などに局所麻酔薬あるいは神経破壊薬を注射し
て，各種の痛みをとることを専門とする診療部門。」（広辞苑第五版）であ
って，古くは，自由国民社発行の１９６９年（昭和４４年）版「現代用語の
基礎知識」に「ペインクリニック」の語が掲載され，その他，集英社発行の
１９８７年（昭和６２年）版「ｉｍｉｄａｓ」，朝日新聞社発行の１９９０
年（平成２年）版「知恵蔵」に「ペインクリニック」の語が掲載されている
（甲３９ないし４１）。そうすると，「ＥＶＥＰＡＩＮ」のうち，「ペイ
ン」の称呼を生じる「ＰＡＩＮ」の部分は，これに接した取引者，需要者に，
「痛み」の観念を生じさせるものと認められ，特に，原告商品の製品パッケ
ージ正面には，前記３()のとおり，「痛み・熱３６錠」と付記されている2
ところ，別紙２のとおり，被告商品の製品パッケージ正面にも「痛み・熱
に」と記載されているように，被告商品は，鎮痛・解熱剤であって，「痛
み」に関連する商品であり，被告商品においては，「痛み」は，商標が付さ
れた商品自体の特性に係るものであるから，このことからも，より一層，
「ＥＶＥＰＡＩＮ」のうち，「ＰＡＩＮ」の部分は，「痛み」との観念が生
じ得るものということができる。
このことに，「ＥＶＥ」の欧文字と「イブ」の片仮名文字からなる引用商
標が，前記３()のとおり，鎮痛・解熱剤である原告商品を表示するものと2
して，周知著名な商標になっていたこと，被告商品も鎮痛・解熱剤であるこ
と，被告商品は，別紙２のとおり，製品パーケージにおいて，引用商標と同
様，欧文字を大きく表示するという使用態様であること，「ＥＶＥＰＡＩ
Ｎ」は欧文字の７文字で構成され，それを「ＥＶＥ」」と「ＰＡＩＮ」とに
分離することが取引上不自然なほど，不可分に結合しているとまで断定する
ことはできず，審決の「不可分一体に構成され・・・『ＥＶＥ』と『ＰＡＩ
Ｎ』とが軽重の差がなく結合し，分離不能なほどに，一体的な強い結合状態
をなしている」（審決謄本１５頁下から第２段落）との判断はにわかに首肯
し難いことを併せ考慮すると，被告商品に付せられた本件使用商標である
「ＥＶＥＰＡＩＮ」に接した取引者，需要者は，それらを「ＥＶＥ」と「Ｐ
ＡＩＮ」とからなるものと理解し，「ＥＶＥ」の部分においては，周知著名
な引用商標を想起するとともに，「ＰＡＩＮ」の部分は，「痛み」との観念
を生じ，その商品の特性に係る部分であり，周知著名な引用商標に係る原告
商品の関連商品の特性を示す部分として認識され，それ自体としては自他識
別力を欠くものと認めるのが相当である。
そうすると，本件使用商標は，原告の製造，販売する鎮痛・解熱剤を表示
するものとして周知著名である引用商標をその主要な構成部分に含む商標と
して，当該構成部分が他の部分から分離して認識され得るものであり，引用
商標と観念において類似し，外観，称呼の一応の相違をしのぐものと認めら
れる。
そして，本件使用商標を鎮痛・解熱剤である被告商品に使用したときは，
本件使用商標と原告の引用商標とが類似することから，これに接した取引者，
需要者に対し，その商品が原告又は原告と何らかの緊密な営業上の関係にあ
る者の業務に係る商品であるかのように，その出所につき混同を生ずるおそ
れがあるというべきである。
()被告は，本件商標「イブペイン」及び「ＥＶＥＰＡＩＮ」との欧文字から2
なる本件使用商標は，平成７年から使用を継続し，現在では，鎮痛・解熱剤
について，被告や本件通常使用権者の商標であると広く知られているもので
あり，引用商標と混同することはない旨主張する。
確かに，被告は，販売名「イブペイン」として，頭痛等の鎮痛・解熱を効
能又は効果とする一般医薬品につき，平成６年４月１４日に医薬品製造承認
申請を行い，その後，その製造承認申請を得たこと，被告が，製造販売元と
して，「イブペインＥｖｅｐａｉｎ」との名称の鎮痛・解熱剤（被告商
品）を発売したこと，「一般薬／日本医薬品集」の１９９８−９９（平成１
０年−１１年）版及び２０００−０１（平成１２年−１３年）版には，被告
の商品として，「イブペインＥｖｅｐａｉｎ」が掲載され，２００７−０
８（平成１９−２０年）版にも，「三友薬品−ラクール薬品」販売の製品と
して「イブペインＥｖｅｐａｉｎ」が掲載されていることが認められる
（甲５９，６０，６３，乙１）。
しかし，被告が「イブペイン」との名称で上記医薬品製造承認申請を行い，
同申請が承認されたことは，本件商標及び本件使用商標が広く知られている
ことを裏付けるものではない。また，「一般薬／日本医薬品集」に掲載の事
実は，そこに掲載された名称の薬品が市場で販売されている医薬品として存
在することを超えて，直ちに，そこに記載された商品名が商標として広く知
られていることを裏付けるものではないし，そこに記載された各商品につい
ての取引者，需要者における出所の混同のおそれの有無に直接関係するもの
でもない。
そして，「一般薬／日本医薬品集」の１９９４−９５（平成６年−７年）
版），１９９６−９７（平成８年−９年）版，２００２−０３（平成１４年
−１５年）版及び２００４−０５（平成１６年−１７年）版には，被告商品
は掲載されておらず，また，株式会社インテージ発行「店頭向医薬品市場の
販売動向ＳＤＩアニュアルレポート」の１９９５（平成７年）版，２０
０３（平成１５年）版及び２００５（平成１７年）版には，鎮痛・解熱剤に
ついて，主要な商品の販売金額，シェアが記載されるとともに，「主要メー
カー手持商品一覧」において，その２００５版には，２７社７８種の薬品が
掲載されるなど，多数のメーカーの多数の商品が掲載されているが，いずれ
の版においても，被告商品は掲載されていないこと（甲１３，５５，５７，
５８，６１，６２）に照らせば，被告主張のように，本件商標及び本件使用
商標が，現在では，鎮痛・解熱剤について，被告や本件通常使用権者の商標
であると広く知られているものであるとの事実は，これを認めるに足りず，
被告の主張は，前提を欠くものである。
()また，被告は，「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，一体不可分に表示されており，こ3
れから「イブペイン」の称呼が自然に生じ，観念は，需要者には造語として
認識され，「イブ」，「ＥＶＥ」とは，称呼においても観念においても類似
しない旨主張する。
しかし，「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，それ自体，直ちに一体として特定の観念
を生じさせるものではなく，それを分離することが取引上不自然なほど，不
可分に結合しているとは認められないことは，前記()のとおりであって，1
被告商品と同じ鎮痛・解熱剤において，引用商標が周知著名であること，被
告商品の性質，「ＰＡＩＮ」の部分から生じ得る観念等に照らし，「ＥＶＥ
ＰＡＩＮ」に接した取引者，需要者は，それらを「ＥＶＥ」と「ＰＡＩＮ」
とからなるものと理解し，「ＥＶＥ」の部分においては，著名な引用商標を
想起するとともに，「ＰＡＩＮ」の部分は，その商品の特性に係る部分とし
て認識され，自他識別力を欠くものであるから，被告の主張は，採用するこ
とができない。
被告は，原告が，本件商標の登録につき無効審判を請求しなかったのは，
原告自身，引用商標が著名とまではなっていないこと及び原告商品と誤認混
同を生ずるおそれがないことを自認していたからにほかならないと主張する
が，本件使用商標と引用商標の類否や出所混同のおそれの判断は，被告主張
の事由によって左右されるものではないから，主張自体失当である。
その他，被告は，引用商標の著名性や著名性を獲得した時期，本件使用商
標が出所につき誤認を生じさせることの有無についても争うが，前記３及び
４()の説示に照らし，いずれも採用することができない。1
５以上によれば，本件通常使用権者による，本件商標に類似する本件使用商標
の使用は，原告又は原告と何らかの緊密な営業上の関係にある者の業務に係る
商品であるかのように，その出所につき混同を生ずるおそれがあるというべき
であるから，これと異なる審決の判断は誤りというべきである。そして，本件
商標の商標権者である被告は，商標法５３条１項ただし書所定の事由，すなわ
ち，本件通常使用権者の上記不正使用の事実を知らず，かつ，相当の注意をし
ていたことについては，何ら主張・立証しないのであるから，上記判断の誤り
が審決の結論に影響することは明らかである。原告の取消事由１ないし３の主
張は，以上の趣旨をいうものとして理由があり，審決は取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決
する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官篠原勝美
裁判官宍戸充
裁判官柴田義明
別紙１
別紙２

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