戻る

主文
一本件訴えをいずれも却下する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
一被告は、目黒区建築審査会が１５目建審請第６号審査請求事件につい
て原告に対して平成１５年１２月２４日付けでした、審査請求をいずれ
も棄却する旨の裁決が違法であることを確認する。
二被告は、目黒区建築審査会に対し、目黒区建築審査会が１５目建審請
第６号審査請求事件について原告に対して平成１５年１２月２４日付け
、。でした審査請求をいずれも棄却する旨の裁決を取り消すことを命ぜよ
三被告は、目黒区建築審査会が１６目建審請第３号審査請求事件につい
て原告に対して平成１６年１１月１０日付けでした、審査請求をいずれ
も却下する旨の裁決が違法であることを確認する。
四被告は、目黒区建築審査会に対し、目黒区建築審査会が１６目建審請
第３号審査請求事件について原告に対して平成１６年１１月１０日付け
、。でした審査請求をいずれも却下する旨の裁決を取り消すことを命ぜよ
五被告が、別紙２物件目録記載の建築物について、建築基準法９条１項
に基づき、以下の命令を発しないことが違法であることを確認する。
１高さ１０メートルを超える部分を除却せよ。
２法律の定める容積率の制限を超える床面積の部分を除却せよ。
３窓先空地を設置せよ。
六被告は、別紙２物件目録記載の建築物について、建築基準法９条１項
に基づき、以下の命令をせよ。
１高さ１０メートルを超える部分を除却せよ。
２法律の定める容積率の制限を超える床面積の部分を除却せよ。
３窓先空地を設置せよ。
第二事案の概要
一事案の骨子
参加行政庁は「Ｊ－ｐａｔｉｏ」建設組合（以下「本件建設組合」、
という）に対し、平成１５年９月２９日付けで、別紙２物件目録記載。
の建築物（以下「本件建築物」という）について、建築基準法６条の。
２第１項に基づく確認の処分（以下「第２建築確認処分」という）を。
し、次いで、同年１２月１９日付けで、第２建築確認処分に係る計画の
、（「」変更について同項に基づく確認の処分以下第２建築確認変更処分
という）をし、さらに、平成１６年８月１１日付けで、本件建築物に。
ついて同法７条の２第５項に基づき、検査済証の交付処分（以下「本件
検査済証交付処分」という）をした。本件建築物の近隣に居住する原。
告ほか９名は、目黒区建築審査会に対し、第２建築確認処分について審
査請求（１５目建審請第６号審査請求事件。以下「第２次審査請求」と
いう）をしたが、平成１５年１２月２４日付けで、いずれも棄却する。
旨の裁決（以下「第２次裁決」という）を受けた。さらに、原告ほか。
１名は、目黒区建築審査会に対し、第２建築確認変更処分及び本件検査
済証交付処分について、審査請求（１６目建審請第３号審査請求事件。
以下「第３次審査請求」という）をしたが、平成１６年１１月１０日。
付けで、いずれも却下する旨の裁決（以下「第３次裁決」という）を。
受けた。
本件は、以上の経緯の下、原告が、建築基準法９条１項に基づく命令
（以下、この命令一般を「違反是正命令」という）との関係で同法２。
条３２号の特定行政庁とみなされる東京都目黒区長を被告として、①第
２次裁決の違法の確認、②第２次裁決についての取消命令を発すること
の義務付け、③第３次裁決の違法確認、④第３次裁決についての取消命
令を発することの義務付け、⑤本件建築物について、請求の趣旨第五項
の１から３までの建築基準法９条１項に基づく違反是正命令（同第六項
の１から３までの命令と同一である。以下、いずれも「本件違反是正命
令」という）を発しないことの違法確認及び⑥本件建築物について、。
本件違反是正命令を発することの義務付けをそれぞれ求める事案であ
る。
なお、①及び③の訴えは、いずれもいわゆる無名抗告訴訟である。
二関係法令の定め
１建築基準法
６条（建築物の建築等に関する申請及び確認）
１項建築主は、第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しよ
うとする場合…（中略）…においては、当該工事に着手する前
に、その計画が建築基準関係規定（この法律並びにこれに基づ
（「」。）く命令及び条例の規定以下建築基準法令の規定という
その他建築物の敷地、構造又は建築設備に関する法律並びにこ
れに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。以
下同じ）に適合するものであることについて、確認の申請書。
を提出して建築主事の確認を受け、確認済証の交付を受けなけ
。（）ればならない当該確認を受けた建築物の計画の変更…略…
をして、第１号から第３号までに掲げる建築物を建築しようと
する場合…（中略）…も、同様とする。
１号及び２号（省略）
３号木造以外の建築物で２以上の階数を有し、又は延べ面積が
２００平方メートルを超えるもの
（以下省略）
６条の２（国土交通大臣等の指定を受けた者による確認）
１項前条第１項各号に掲げる建築物の計画（…略…）が建築基準
関係規定に適合するものであることについて、第７７条の１８
から第７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通
大臣又は都道府県知事が指定した者の確認を受け、国土交通省
令で定めるところにより確認済証の交付を受けたときは、当該
確認は前条第１項の規定による確認と、当該確認済証は同項の
確認済証とみなす。
（以下省略）
７条（建築物に関する完了検査）
、、１項建築主は第６条第１項の規定による工事を完了したときは
国土交通省令で定めるところにより、建築主事の検査を申請し
なければならない。
２項及び３項（省略）
４項建築主事が第１項の規定による申請を受理した場合において
は、建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府
（）、、県の吏員…略…はその申請を受理した日から７日以内に
当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合
しているかどうかを検査しなければならない。
５項建築主事等は、前項の規定による検査をした場合において、
当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているこ
とを認めたときは、国土交通省令で定めるところにより、当該
建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。
７条の２（国土交通大臣等の指定を受けた者による完了検査）
１項第７７条の１８から第７７条の２１までの規定の定めるとこ
ろにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者が、第６
条第１項の規定による工事の完了の日から４日が経過する日ま
でに、当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定
に適合しているかどうかの検査を引き受けた場合において、当
該検査の引受けに係る工事が完了したときについては、前条第
１項から第３項までの規定は、適用しない。
２項及び３項（省略）
４項第１項の規定による指定を受けた者は、同項の規定による検
査の引受けを行つたときは、当該検査の引受けを行つた第６条
第１項の規定による工事が完了した日又は当該検査の引受けを
行つた日のいずれか遅い日から７日以内に、第１項の検査をし
なければならない。
５項第１項の規定による指定を受けた者は、同項の検査をした建
築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認
めたときは、国土交通省令で定めるところにより、当該建築物
の建築主に対して検査済証を交付しなければならない。この場
、、。合において当該検査済証は前条第５項の検査済証とみなす
（以下省略）
７条の６（検査済証の交付を受けるまでの建築物の使用制限）
１項第６条第１項第１号から第３号までの建築物を新築する場合
…（中略）…においては、当該建築物の建築主は、第７条第５
項の検査済証の交付を受けた後でなければ、当該新築に係る建
築物…（中略）…を使用し、又は使用させてはならない（以。
下省略）
９条（違反建築物に対する措置）
１項特定行政庁は、建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基
づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地につ
いては、当該建築物の建築主、当該建築物に関する工事の請負
人（請負工事の下請人を含む）若しくは現場管理者又は当該。
建築物若しくは建築物の敷地の所有者、管理者若しくは占有者
に対して、当該工事の施工の停止を命じ、又は、相当の猶予期
限を付けて、当該建築物の除却、移転、改築、増築、修繕、模
様替、使用禁止、使用制限その他これらの規定又は条件に対す
る違反を是正するために必要な措置をとることを命ずることが
できる。
（以下省略）
５６条の２（日影による中高層の建築物の高さの制限）
１項別表第４(い)欄の各項に掲げる地域又は区域の全部又は一部
で地方公共団体の条例で指定する区域（…略…）内にある同表
(ろ)欄の当該各項（…略…）に掲げる建築物は、冬至日の真太
（）、陽時による午前８時から午後４時まで…略…の間において
それぞれ、同表(は)欄の各項（…略…）に掲げる平均地盤面か
らの高さ（…略…）の水平面（…略…）に、敷地境界線からの
水平距離が５メートルを超える範囲において、同表(に)欄の
(一)、(二)又は(三)の号（…略…）のうちから地方公共団体が
その地方の気候及び風土、土地利用の状況等を勘案して条例で
指定する号に掲げる時間以上日影となる部分を生じさせること
のないものとしなければならない（以下省略）。
別表第４日影による中高層の建築物の制限（第５６条、第５６条の
２関係）
(い)(ろ)(は)(に)
地域又制限を受け平均地敷地境界線か敷地境界線か
は区域る建築物盤面からの水平距離らの水平距離
らの高が１０メートが１０メート
さル以内の範囲ルを超える範
における日影囲における日
時間影時間
一第一種軒の高さが１．５(（省略）（省略）
低層住７メートルメート一
居専用を超える建ル)
地域又築物又は地
は第二階を除く階(４時間（道の２５時間道．（
種低層数が３以上二区域内にあつの区域内にあ
住居専の建築物)ては３時間つては、２時、）
用地域間）
(（省略）（省略）
三
)
（以下省略）
２東京都日影による中高層建築物の高さの制限に関する条例（昭和５
３年東京都条例第６３号（以下「東京都日影規制条例」という））。
２条（用語の定義）
この条例において、次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当
該各号に定めるところによる。
１号から４号（省略）
５号規制値法第５６条の２第１項の規定により、法別表第４
(に)欄の各号のうちから次条の規定により指定された号をい
う。
６号測定面法第５６条の２第１項の規定により、法別表第４
(は)欄の各項に掲げる平均地盤面からの高さのうちから次条の
規定により指定されたものをいう。
３条（対象区域、規制値及び測定面）
１項対象区域は、別表第１地域欄の各項に掲げる地域のうち、当
該地域の区分に応じ同表容積率欄及び高度地区欄に掲げる容積
率及び高度地区が定められている区域（…略…）とし、その規
制値及び測定面は、同表対象区域欄に掲げる地域、容積率及び
高度地区の区分に応じ、それぞれ同表規制値欄及び測定面欄に
掲げるものとする。
（以下省略）
別表第１（第３条関係）
対象区域、規制値及び測定面
対象区域
規制値測定面
地域容積率高度地区
一第一種（省略）（省略）(一)１．５メ
低層住ートル
居専用１０分の１０第一種高度地区又(二)
地域又又は１０分のは第二種高度地区
は第二１５
種低層
住居専（省略）（省略）(三)
用地域
（以下省略）
三前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の
全趣旨により容易に認めることのできる事実並びに当裁判所に顕著な事
実は、その旨付記しており、それ以外の事実は、当事者間に争いのない
事実である。
１当事者等
(一)原告は東京都目黒区α１８番１０号に所在する建物以下原、（「
告建物」という）に居住する者である（位置関係は、別紙３の図。
面のとおりであり「⑩Ｐ１邸」と記載されたものが、同建物であ、
る。。）
(二)被告は、東京都目黒区において、建築基準法９条１項等の事務
について特定行政庁とみなされるものである。
(三)参加行政庁は、本件の各処分当時、建築基準法７７条の２１第
１項所定の指定確認検査機関であったものである。
(四)本件建築物の敷地は、都市計画により、第一種低層住居専用地
域及び第一種高度地区の指定を受けている。また、本件建築物の敷
地は、都市計画により、建築物の高さについて１０メートルに、容
積率について１０分の１５（１５０パーセント）にそれぞれ制限さ
れている（弁論の全趣旨）。
(五)本件建築物の敷地の北側には幅員７メートル強の道路があり、
原告建物の敷地（以下「原告敷地」という）は、上記道路の北側。
、（、、）。にあり本件建築物のほぼ北東に位置する甲１２丙９１０
２事案の経緯
(一)本件建設組合は、参加行政庁に対し、平成１５年２月１８日、
本件建築物に係る建築基準法６条の２第１項の確認の申請を行い、
参加行政庁は、同年４月２５日付けで、ｅＨｏ．第Ａ－２２６８号
をもって、同項に基づく確認の処分をした（以下、この処分を「第
１建築確認処分」という。また、以下、同項又は同法６条１項に基
づく確認の処分一般を「建築確認」という。さらに、本件建設。）
組合は、同年５月２１日、参加行政庁に対し、第１建築確認処分を
受けた建築物の計画の変更の申請を行った。これに対し、参加行政
庁は、同年６月３日付けで、ｅＨｏ．第Ａ－２２６８－変０２号を
もって、同法６条の２第１項に基づく建築確認の変更処分をした。
(二)原告は、目黒区建築審査会に対し、平成１５年６月６日、第１
建築確認処分を不服として、審査請求（１５目建審請第１号審査請
求事件。以下「第１次審査請求」という）をした。これに対し、。
目黒区建築審査会は、同年９月１０日付けで、第１建築確認処分を
取り消す旨の裁決（以下「第１次裁決」という）をした（甲１）。。
(三)参加行政庁は、本件建設組合に対し、平成１５年９月２９日付
けで、ｅＨｏ．第Ａ－２２６８号をもって、本件建築物に係る第２
。、、、建築確認処分をしたさらに本件建設組合は参加行政庁に対し
同年１０月２２日付けで、第２建築確認処分を受けた建築物の計画
の変更の申請を行った。これに対し、参加行政庁は、同年１２月１
９日付けで、ｅＨｏ．０３．Ａ－２２６８変－０１号をもって、第
２建築確認変更処分をした。
(四)原告ほか９名は、目黒区建築審査会に対し、平成１５年１１月
１１日、第２建築確認処分を不服として、第２次審査請求をした。
これに対し、目黒区建築審査会は、同年１２月２４日付けで、第２
次審査請求をいずれも棄却する旨の第２次裁決をした（甲２）。
(五)本件建設組合は、参加行政庁に対し、平成１６年８月４日、本
件建築物の完了検査を申請した。参加行政庁は、本件建築物の完了
検査を行った後、同月１１日付けで、検査済証を交付した（これが
本件検査済証交付処分である。。）
(六)本件建築物の建築工事は、平成１６年８月ころには完了し、本
件建築物は、遅くとも同年９月ころには使用が開始された（弁論の
全趣旨。）
(七)原告ほか１名は、目黒区建築審査会に対し、平成１６年１０月
４日、第２建築確認変更処分及び本件検査済証交付処分を不服とし
て、第３次審査請求をした。これに対し、目黒区建築審査会は、同
年１１月１０日付けで、第３次審査請求をいずれも却下する旨の第
３次裁決をした（甲３）。
四本案前の争点
１第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付け
を求める各訴えの適法性
２第３次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義務付け
を求める各訴えの適法性
３本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えの適法性
４本件違反是正命令の義務付けを求める訴えの適法性
五本案前の争点及び本案に関する当事者の主張の要旨
別紙１のとおり
第三争点に対する判断
一争点１（第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義
務付けを求める各訴えの適法性）について
１第２次裁決は、参加行政庁がした第２建築確認処分に対して、原告
ほか９名がした第２次審査請求を目黒区建築審査会が却下した裁決で
ある。
２しかし、前記前提事実のとおり、第２建築確認処分がされた後、本
件建設組合は、参加行政庁に対し、第２建築確認処分を受けた建築物
の計画の変更の申請を行い、これに対し、参加行政庁は、第２建築確
認変更処分をしたものである。
上記経緯からすると、第２建築確認処分は、新たな行政処分である
第２建築確認変更処分によって取り消され、既に消滅したものと解す
べきである。
そうすると、第２建築確認処分についての審査請求は、その対象を
欠き、不適法なものということになる。
３(一)次に、上記の点をさておくとしても、前記前提事実のとおり、
本件建築物は、その工事が既に完了しているところ、次のとおり、
建築物の工事が完了した場合においては、建築確認について不服を
申し立てる審査請求については、申立ての利益が失われ、審査請求
は不適法になると解すべきである。
(二)すなわち、建築基準法によれば、建築主は、６条１項の建築物
の建築等の工事をしようとする場合においては、上記工事に着手す
る前に、その計画が建築基準関係規定（建築基準法並びにこれに基
づく命令及び条例の規定（以下「建築基準法令の規定」という）。
その他建築物の敷地、構造又は建築設備に関する法律並びにこれに
。。）基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう以下同じ
に適合するものであることについて、確認の申請書を提出して建築
主事又は指定確認検査機関の確認を受けなければならず（６条１項
及び６条の２第１項、建築確認を受けない建築物の建築等の工事）
、（）、、、はすることができないものとされ６条６項また建築主は
上記工事が完了した場合においては、建築主事に検査を申請するか
（７条１項、指定確認検査機関に検査を引き受けてもらわなけれ）
ばならず（７条の２第１項、建築主事又はその委任を受けた当該）
市町村若しくは都道府県の吏員又は指定確認検査機関（以下「建築
主事等」という）は、当該建築物及びその敷地が建築基準関係規。
定に適合しているかどうかを検査し（７条４項及び７条の２第４
項、適合していることを認めたときは、建築主に対し検査済証を）
交付しなければならないものとされている（７条５項及び７条の２
第５項。そして、特定行政庁は、建築基準法令の規定又は建築基）
準法の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物
の敷地については、建築主等に対し、当該建築物の除却その他これ
らの規定に対する違反を是正するために必要な措置をとることを命
ずることができる（９条１項、とされている。）
これらの一連の規定に照らせば、建築確認は、建築基準法６条１
項の建築物の建築等の工事が着手される前に、当該建築物の計画が
建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断する行為であ
って、それを受けなければ工事をすることができないという法的効
果が付与されており、建築基準関係規定に違反する建築物の出現を
未然に防止することを目的としたものということができる。しかし
ながら、上記工事が完了した後における建築主事等の検査は、当該
建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを
基準とし、特定行政庁の違反是正命令は、当該建築物及びその敷地
が建築基準法令の規定及び建築基準法の規定に基づく許可に付した
条件に適合しているかどうかを基準とするものであり、いずれも当
該建築物及びその敷地が建築確認に係る計画どおりのものであるか
どうかを基準とするものでない。しかも、違反是正命令を発するか
どうかは、特定行政庁の裁量にゆだねられている。したがって、建
築確認の存在は、検査済証の交付を拒否し又は違反是正命令を発す
る上において法的障害となるものではなく、また、たとえ建築確認
が違法であるとして取り消されたとしても、検査済証の交付を拒否
し又は違反是正命令を発すべき法的拘束力が生ずるものではない。
したがって、建築確認は、それを受けなければ工事をすることが
できないという法的効果を付与されているにすぎないものというべ
きであるから、建築物の工事が完了した場合においては、建築確認
について不服を申し立てる審査請求の利益は失われたものといわざ
るを得ない（訴えの利益の消滅につき、最高裁昭和５８年（行ツ）
第３５号同５９年１０月２６日第二小法廷判決・民集３８巻１０号
１１６９頁参照。）
４以上からすると、このような不適法な審査請求に対する裁決につい
て、違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める法律上の
利益及び必要性があると考えることはできないので、第２次裁決につ
いて違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める各訴え
は、その余の訴訟要件について判断を進めるまでもなく、いずれも不
適法な訴えというべきである。
二争点２（第３次裁決について違法確認及び取消命令を発することの義
務付けを求める各訴えの適法性）について
１第３次裁決は、参加行政庁がした第２建築確認変更処分及び本件検
査済証交付処分に対して、原告ほか１名がした第３次審査請求を目黒
区建築審査会が却下した裁決である。
２(一)しかし、前記前提事実のとおり、本件建築物は、その工事が既
に完了し、使用も開始されている。そうすると、前記一３(二)記載
のとおり、建築物の工事が完了した場合においては、建築確認につ
いて不服を申し立てる審査請求の利益は失われるので、第３次審査
請求のうち、第２建築確認変更処分に対する審査請求の部分は不適
法といわざるを得ない。
(二)そうすると、このような不適法な審査請求に対する裁決の部分
について、違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める
法律上の利益及び必要性があると考えることはできないので、この
部分に係る訴えは、その余の訴訟要件について判断を進めるまでも
なく、いずれも不適法な訴えというべきである。
３(一)次に、第３次審査請求のうち、本件検査済証交付処分に対する
審査請求の部分について検討する。
(二)建築基準法７条５項の検査済証（同法７条の２第５項により、
同法７条５項の検査済証とみなされるものを含む）は、建築主事。
等が同法６条１項の建築等の工事が完了した建築物及びその敷地が
建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査し、適合している
と認められる場合に交付されるものであり、同項１号ないし３号の
建築物（以下「法定建築物」という）の新築の場合についていえ。
ば、建築主は、同法７条の６第１項１号及び２号に当たる場合を除
き、検査済証の交付を受けた後でなければ当該新築に係る建築物を
使用し、又は使用させてはならないものとされている（同項。そ）
して、建築基準法９条１項によれば、特定行政庁は、建築基準法令
の規定又は建築基準法の規定に基づく許可に付した条件に違反した
建築物又は建築物の敷地については、建築主等に対し、当該建築物
の使用禁止、使用制限を含む違反是正命令を発することができると
されている。
そうすると、検査済証の交付は、建築等の工事が完了した建築物
及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判
断する行為であって、法定建築物の新築の場合にあっては、それを
受けなければ、原則として当該建築物の使用を開始することができ
ないという法的効果が付与されているものということができる。し
かしながら、建築基準法は、当該建築物の使用が開始された後にお
いては、たとえその使用の開始がそもそも違法な場合であったとし
ても、その使用を禁止し、又は制限するには、専ら違反是正命令に
よりこれを是正することとしているものであると解することができ
る。そして、検査済証の交付の存在は、違反是正命令を発する上で
法的障害となるものではなく、検査済証の交付が違法であるとして
判決でこれを取り消してみても、違反是正命令を発すべき法的拘束
力が生ずるものではない。
したがって、検査済証は、それを受けなければ、当該建築物の使
用を開始することができないという法的効果を付与されているにす
ぎず、それを受けなかったからといって、いったん開始された使用
につき、その継続を許さないとする法的効果までをも有するという
ことはできない。そうすると、当該建築物の使用が開始された後に
おいては、検査済証の交付に対する不服を申し立てる審査請求の利
益は失われ、審査請求は不適法になるというべきである。
(三)これを本件について見ると、前記前提事実のとおり、本件検査
、、済証交付処分がされた後本件建築物の使用が開始されているから
第３次審査請求のうち本件検査済証交付処分に対する審査請求の部
分は不適法である。
(四)そうすると、このような不適法な審査請求に対する裁決の部分
について、違法確認及び取消命令を発することの義務付けを求める
法律上の利益及び必要性があると考えることはできないので、この
部分に係る訴えは、その余の訴訟要件について判断を進めるまでも
なく、いずれも不適法な訴えというべきである。
三争点３（本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えの適法性）につ
いて
１本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えは、本件建築物につい
て、建築基準法９条１項に基づき、必要な措置をとることを命ずるべ
きであるにもかかわらず、これをしないことの違法の確認を求める訴
えであるから、行政事件訴訟法３条５項及び３７条所定の不作為の違
法確認の訴えと解するのが相当である（なお、原告も、第１回口頭弁
論期日において、請求の趣旨第五項の請求は、行政事件訴訟法所定の
不作為の違法確認の訴えである旨陳述している。。）
２行政事件訴訟法３７条は「不作為の違法確認の訴えは、処分又は、
裁決についての申請をした者に限り、提起することができる」と規。
定している。したがって、不作為の違法確認の訴えの原告適格を有す
る者は、法令に基づく申請をした者に限られるというべきである（最
高裁昭和４３年（行ツ）第３号同４７年１１月１６日第一小法廷判決
・民集２６巻９号１５７３頁参照。）
３これを本件について見ると、建築基準法を始めとする法令上、違反
是正命令を求める法令上の申請権は規定されておらず、違反是正命令
は、特定行政庁が職権で行うものであるということができる。
そうすると、原告は、違反是正命令について法令に基づく申請をし
た者と認める余地はない。
４以上によると、本件訴えのうち、本件違反是正命令の不作為の違法
、、確認の訴えは原告適格を欠く者による訴えといわざるを得ないから
不適法というべきである。
四争点４（本件違反是正命令の義務付けを求める訴えの適法性）につい
て
、、１本件違反是正命令の義務付けを求める訴えは本件建築物について
請求の趣旨第六項の１から３までの本件違反是正命令を発することを
命ずるように求める訴えである。そして、前記三記載のとおり、違反
是正命令は法令に基づく申請により発せられるものではないことから
すると、この訴えは、行政事件訴訟法３条６項１号、３７条の２所定
（、のいわゆる非申請型の義務付けの訴えであると解すべきであるなお
原告も、第１回口頭弁論期日において、請求の趣旨六項の請求は、抗
告訴訟としての義務付けの訴えである旨陳述している。。）
２(一)行政事件訴訟法３７条の２第１項は「一定の処分がされない、
ことにより重大な損害を生ずるおそれ」があることを非申請型の義
務付けの訴えの適法要件としている。
そこで、以下、本件違反是正命令が発せられないことにより「重
」。大な損害を生ずるおそれがあるか否かにつき検討することとする
(二)この点について、原告は、本件違反是正命令が発せられないこ
とにより、①本件建築物により、日影規制に違反する日影が生じる
こと、②近隣地域の日照時間が減少し、近隣地域の住環境に悪影響
を及ぼすこと、及び③本件建築物の窓先空地が不十分なため、本件
建築物の火災の際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生
じ、周辺に火災等の拡大をもたらすおそれがあることを指摘して、
これらを理由として「重大な損害を生ずるおそれ」がある旨主張す
る。
(三)しかし、行政事件訴訟法３７条の２第１項が同法３条６項１号
のいわゆる非申請型の義務付けの訴えにおいて「重大な損害を生、
ずるおそれ」があることを訴えの適法要件としたのは、このような
内容の義務付けの訴えを認めることは、法令上の申請権がない者に
あたかも申請権を認めることと同じような結果となることから、こ
のような内容の訴訟上の救済を認める場合とは、義務付けの訴えに
よる救済の必要性が高い場合に限られるべきであると考えられたか
らであると解すべきである。
そうすると、行政事件訴訟法３７条の２第１項にいう「重大な損
害を生ずるおそれ」があることとは、義務付けの訴えによって救済
されることが必要であると主張する原告自身に「重大な損害を生ず
るおそれ」があることをいい、第三者に損害が生ずるおそれがある
場合を含まないと解すべきである。
(四)これを本件について見ると、前記(二)の①から③までのいずれ
の点についても、周辺住民等原告以外の第三者に損害が生ずるおそ
、、れがあることを主張している部分はそのような損害を理由として
行政事件訴訟法３７条の２第１項にいう「重大な損害を生ずるおそ
れ」を認めることはできない。
(五)()そこで、前記(二)の①の本件建築物が日影規制に違反する1
日影を生ずること及び同②の近隣地域の日照時間が減少し、近隣
地域の住環境に悪影響を及ぼすことを理由として、原告に「重大
な損害を生ずるおそれ」があるということができるかについて検
討する。
()まず、原告敷地に日影規制に違反する本件建築物の日影が生2
ずるか否かについて検討する。
建築基準法５６条の２第１項は「別表第４(い)欄の各項に掲、
げる地域又は区域の全部又は一部で地方公共団体の条例で指定す
る区域（…略…）内にある同表(ろ)欄の当該各項（…略…）に掲
げる建築物は、冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時ま
で（…略…）の間において、それぞれ、同表(は)欄の各項（…略
）（）（）…に掲げる平均地盤面からの高さ…略…の水平面…略…
に、敷地境界線からの水平距離が５メートルを超える範囲におい
て、同表(に)欄の(一)、(二)又は(三)の号（…略…）のうちから
地方公共団体がその地方の気候及び風土、土地利用の状況等を勘
案して条例で指定する号に掲げる時間以上日影となる部分を生じ
。」。させることのないものとしなければならないと規定している
上記規定を受けて、東京都日影規制条例３条１項は、建築基準
「」、法５６条の２第１項の地方公共団体の条例で指定する区域は
別表第１地域欄の各項に掲げる地域のうち、当該地域の区分に応
じ同表容積率欄及び高度地区欄に掲げる容積率及び高度地区が定
められている区域とし、その建築基準法別表第４(に)欄の号及び
(は)欄の平均地盤面からの高さは、東京都日影規制条例別表第１
の対象区域欄に掲げる地域、容積率及び高度地区の区分に応じ、
それぞれ同表規制値欄及び測定面欄に掲げるものとすると規定し
ている。
本件建築物の敷地は、前記前提事実のとおり、第一種低層住居
専用地域及び第一種高度地区に指定されており、容積率は１０分
の１５と規制されている。そうすると、本件建築物の敷地につい
ては、東京都日影規制条例３条１項及び別表第１の１項により、
建築基準法別表第４(に)欄及び(は)欄は、(二)号及び１．５メー
トルがそれぞれ該当することとなる。
以上に、建築基準法５６条の２第１項及び別表第４の１項を当
てはめると、本件建築物は、地階を除く階数が３以上の建築物に
当たるから、本件建築物の日影規制は、本件建築物により、冬至
日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間において、平
均地盤面からの高さ１．５メートルの水平面に、本件建築物の敷
地境界線から５メートルを超え、かつ、１０メートルの範囲にお
いては４時間以上、１０メートルを超える範囲においては２．５
時間以上、それぞれ日影となる部分を生じさせてはならないとい
うものであるということができる。
()そこで、検討を進めると、甲第１２号証によると、原告敷地3
は、同号証中に記載の位置にあるものと認められ、これは、丙第
１０号証中の「⑩Ｐ１邸」の周囲の部分に合致する。
そして、丙第１０号証によると、本件建築物によって、冬至日
の真太陽時による午前８時から午後４時までの間において、平均
地盤面からの高さ１．５メートルの水平面に、２．５時間以上日
影を生じさせる部分（以下「本件日影を２．５時間以上生じさせ
る部分」という）は、同号証中の塗りつぶした範囲である。そ。
うすると、丙第１０号証によると、原告敷地には、本件建築物に
よって、冬至日の真太陽時による午前８時から午後４時までの間
、．、．において平均地盤面からの高さ１５メートルの水平面に２
５時間以上日影を生じさせる部分は、ないといわざるを得ない。
これに対して、原告は、丙第１０号証は、平均地盤面の高さに
ついて、丙第１号証によって算定した数値を用いているところ、
その数値に誤りがあるから、丙第１０号証の記載は誤りである旨
主張する。そして、原告は、丙第１号証は、平均地盤面の算定に
ついて、①北側道路に接する地盤面として、地盤とは何ら関係の
ないフラワーポット天端を地盤面の計算根拠としている点、及び
②隣地と接する敷地境界では、万年塀とのわずかな隙間に土盛り
をして、地盤面の計算根拠としている点の２点において、違法で
ある旨主張する。そして、原告は、平均地盤面は、甲第１号証の
添付図面記載の数値が正しい旨主張する。
しかし、仮に、原告の主張どおり、上記①及び②の点に違法が
認められるとしても、本件建築物の平均地盤面は、丙第１号証に
おける平均地盤面から、数十センチメートル程度低くなるにすぎ
ない。また、仮に、本件建築物の平均地盤面について、甲第１号
証の添付図面記載の数値が正しいものであるとしても、丙第１号
証の平均地盤面に比べて約０．４２メートル程度低くなるにすぎ
ない（甲第１号証の設計上の地盤面は、丙第１号証の設計上の地
盤面より０．２メートル低く設定している。また、甲第１号証の
平均地盤面は、同号証の設計上の地盤面より約０．７３メートル
低く、丙第１号証の平均地盤面は、同号証の設計上の地盤面より
約０．５１メートル低い。そうすると、甲第１号証の平均地盤面
は、丙第１号証の平均地盤面より、０．４２メートル低いことと
なる（０．２＋０．７３－０．５１＝０．４２。）。）
他方、丙第１０号証によると、本件日影を２．５時間以上生じ
させる部分は、本件建築物の東側から北側に伸び、本件建築物の
北東側には生じておらず、本件日影を２．５時間以上生じさせる
部分は、原告建物と相当距離が離れていることが認められる。
そして、丙第１０号証によると、本件日影を２．５時間以上生
じさせる部分の北側の端を、本件建築物から仮に１割程度（０．
４２メートルは、本件建築物の北側の部分の高さの１割に満たな
い）北側に延長したとしても、本件日影を２．５時間以上生じ。
させる部分が原告敷地にかかることはないことが明らかである。
そうすると、平均地盤面の算定について、仮に原告の主張を前
提としたとしても、原告建物及び原告敷地に、本件日影を２．５
時間以上生じさせる部分がないことは容易に推認することができ
るというべきである。このことは、前記前提事実のとおり、原告
敷地は、幅員７メートル以上ある道路を挟んで、本件建築物のほ
ぼ北東に位置しており、本件建築物が地上３階建てで、その高さ
が１０メートル程度であることとも符合する。
()また、原告は、第１次裁決の裁決書（甲１）を引用し、本件4
建築物により、原告敷地に４時間４５分の日影が生ずる旨主張す
る。
しかし、そもそも第１次裁決は、第１建築確認処分についてし
た裁決であるから、第２建築確認変更処分を前提として建築され
た本件建築物による日影とは前提が異なるというべきである。
そして、前記()に検討したことからすると、本件建築物によ3
、、り原告建物及び原告敷地に４時間４５分の日影が生ずることは
あり得ないというべきである。
したがって、原告の上記主張は、採用することができない。
()以上からすると、原告敷地については日影規制に違反する日5
影が生ずると認めることはできない。
()そして、原告敷地には、日影規制に違反する日影が生じない6
のであり、また、原告建物及び原告敷地に対する本件建築物によ
る日影の影響が前示の程度にとどまることからすると、本件建築
物により日影時間が減少し、住環境に悪影響を及ぼすことを理由
として、原告に「重大な損害を生ずるおそれ」を認めることはで
きない。
(六)また、原告は、前記(二)の③の点につき、窓先空地の不十分な
本件建築物については、火災の際の消火活動や災害時等の救急活動
等に支障が生じ、周辺に火災等の拡大をもたらすおそれがあること
を理由として「重大な損害を生ずるおそれ」があると主張するの、
で、この点についても検討することとする。
前記前提事実によると、本件建築物と原告敷地との間には、幅員
７メートル強の道路があることから、火災の際の消火活動や災害時
等の救急活動等に支障が生ずるとは認め難いし、その他本件全証拠
、、を検討しても本件建築物の窓先空地が不十分であることをもって
原告宅に火災等の拡大をもたらすおそれがあると認めることはでき
ない。
そうすると、窓先空地の不十分な本件建築物については、火災の
際の消火活動や災害時等の救急活動等に支障が生じ、周辺に火災等
の拡大をもたらすおそれがあることを理由として原告について重、「
大な損害を生ずるおそれ」があると認めることはできない。
(七)以上によると、原告の主張するいずれの事由を理由としても、
原告に「重大な損害を生ずるおそれ」を認めることはできず、ま、
た、他に原告に「重大な損害を生ずるおそれ」があることを認める
に足りる証拠もない。
したがって、本件違反是正命令が発せられないことにより、原告
に「重大な損害を生ずるおそれ」があるということはできない。
３以上からすると、本件違反是正命令の義務付けを求める訴えは、原
告適格等その余の点について判断するまでもなく、不適法というべき
である。
五文書提出命令について
原告は、本件訴えの口頭弁論終結後に、①第１次審査請求に係る目黒
区建築審査会の全議事録及び②第１建築確認処分に係る建築確認申請の
申請書添付図書一式について、文書提出命令を申し立てている。
しかし、裁判所は、口頭弁論終結日までに提出された主張及び証拠に
より、判決をするものとされているから、口頭弁論終結後の書証の提出
は、判決に影響を及ぼさないというべきである。また、本件訴えの適否
については、前示のとおり判断をすることができ、上記①及び②の書類
等によりその判断が左右されるものではない。
したがって、原告の文書提出命令の申立ては、必要性を欠くものとし
て却下する。
第四結論
以上によれば、本件訴えは、いずれも不適法であるから、これらを却
下することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事
訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
菅野博之裁判長裁判官
市原義孝裁判官
近道暁郎裁判官
（別紙１）
本案前の争点及び本案に関する当事者の主張の要旨
１争点１（第２次裁決について違法確認及び取消命令を発することの
義務付けを求める各訴えの適法性）について
(一)原告の主張
()第２次裁決の違法確認を求める訴えについて1
ア被告の後記(二)()アの主張について1
建築審査会は、建築基準法７８条１項により設置が義務付け
られた地方自治法上の「附属機関」であり、目黒区建築審査会
も特定行政庁である東京都目黒区長の附属機関にすぎない。第
２次裁決の違法確認を求める訴えの被告は、平成１６年法律第
８４号による改正前の行政事件訴訟法（以下「平成１６年改正
前の行政事件訴訟法」という）１１条１項及び２項により、。」
特定行政庁である東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について1
原告は、第２次裁決の違法事由として、①裁決書には「修、
正申請」及び「修正申請書」なる語が用いられているが、その
ような語は法律上用いられていないこと、②第１次裁決が取り
消されたにもかかわらず、行政不服審査法４３条の公示を行わ
なかったのに、この点について適切な判断をしていないこと、
及び③第２建築確認処分が、第１建築確認処分の確認申請と同
一受付日、同一確認番号を使用して確認済証の交付をしたにも
かかわらず「事務処理上の便宜の問題」と判断されているこ、
とを主張しているのであり、これらはいずれも「裁決固有の瑕
疵」である。
()第２次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告の後記(二)()アの主張について2
平成１６年改正前の行政事件訴訟法１１条１項及び２項によ
り、附属機関としての目黒区建築審査会についての訴訟に関す
る被告は、目黒区建築審査会の事務が帰属する特定行政庁であ
る東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について2
本件訴訟は、複数の請求が１件にまとめられており、後記２
(一)()イに準ずる。原告は、被告の主張するような抗告訴訟2
を提起することができなかったものである。
(二)被告の主張
()第２次裁決について違法確認を求める訴えについて1
ア第２次裁決は、目黒区建築審査会が行政庁としてしたもので
あるから、目黒区建築審査会を被告として訴えを提起すべきで
ある。東京都目黒区長を被告とする第２次裁決の違法確認を求
める訴えは、不適法である。
イ裁決の無効等確認の訴えは、裁決固有の瑕疵がある場合にの
み認められる（行政事件訴訟法３８条２項、１０条２項。原）
ところが、原告が主張する違法事由は、第２建築確認処分の違
法のみであるから、第２次裁決について違法確認を求める訴え
は不適法である。
()第２次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告である特別区の区長には、建築審査会の裁決を取り消す
権限はない。したがって、被告に対して第２次裁決について取
消命令を発することの義務付けを求める訴えは不適法である。
イ原告は、建築審査会のした裁決の無効確認ないし取消しを求
める抗告訴訟を提起することができるのであるから、第２次裁
決について取消命令を発することの義務付けを求める訴えは、
義務付けの訴えの要件を欠き、不適法である。
２争点２（第３次裁決について違法確認及び取消命令を発することの
義務付けを求める各訴えの適法性）について
(一)原告の主張
()第３次裁決について違法確認を求める訴えについて1
ア被告の後記(二)()アの主張について1
前記１(一)()アのとおり、目黒区建築審査会は特定行政庁1
の附属機関にすぎず「行政庁」ではない。そのため、被告と、
なるのは、特定行政庁である東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について1
原告は、第３次裁決の違法事由として、公開による口頭審査
を一切行うことなく裁決をしており、これが建築基準法９４条
３項に違反することを主張している。このような原告が主張す
る違法事由は「裁決固有の瑕疵」に該当する。、
()第３次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告の後記(一)()アの主張について2
平成１６年改正前の行政事件訴訟法１１条１項及び２項によ
り、附属機関としての目黒区建築審査会についての訴訟に関す
る被告は、目黒区建築審査会の事務が帰属する特定行政庁であ
る東京都目黒区長である。
イ被告の後記(二)()イの主張について2
原告は、取消訴訟については、３か月の出訴期間の制限があ
ることから、義務付けの訴えのみを提起したものである。
(二)被告の主張
()第３次裁決について違法確認を求める訴えについて1
ア第３次裁決は、目黒区建築審査会が行政庁としてしたもので
あるから、目黒区建築審査会を被告として訴えを提起すべきで
ある。東京都目黒区長を被告とする第３次裁決の違法確認を求
める訴えは、不適法である。
イ裁決の無効等確認の訴えは、裁決固有の瑕疵がある場合にの
み認められる（行政事件訴訟法３８条２項、１０条２項。と）
ころが、原告が主張する違法事由は、建築確認処分の違法のみ
であるから、第３次裁決の違法確認を求める訴えは、不適法で
ある。
()第３次裁決について取消命令を発することの義務付けを求め2
る訴えについて
ア被告である特別区の区長には、建築審査会の裁決を取り消す
権限はない。したがって、被告に対して第３次裁決について取
、。消命令を発することの義務付けを求める訴えは不適法である
イ原告は、建築審査会の裁決の無効確認ないし取消しを求める
抗告訴訟を提起することができる。したがって、第３次裁決に
ついて取消命令を発することの義務付けを求める訴えは、義務
付けの訴えの要件を欠き、不適法である。
３争点３（本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えの適法性）に
ついて
被告の主張
原告は、被告が違反是正命令を発しないことの違法確認を求めて
いるが、不作為の違法確認の訴えは、申請に対して行政庁が何ら応
答をしない場合等に認められる（行政事件訴訟法３７条。したが）
って、本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えは、不作為の違
法確認の訴えの要件を欠き、不適法である。
４争点４（本件違反是正命令を発することの義務付けを求める訴えの
適法性）について
(一)原告の主張
以下のとおり、原告適格及び行政事件訴訟法３７条の２第１項の
「重大な損害を生ずるおそれ」が認められる。
()本件建築物の高さ制限の違反について1
ア本件建築物は、第１次裁決時の建築基準法５５条に違反する
建築物である。
そこで、第１次裁決が指摘するとおり、本件建築物において
は、敷地境界線から水平距離が５メートルを超え、かつ、１０
メートル以内の範囲においては、本来、生じさせてはならない
日影となる部分が４時間であるべきところ、４時間４５分とな
って、日影規制値を超え、日影条例等に違反するのである。第
１次裁決も「本件建築物は、北側に位置する請求人の家屋に、
も日影の影響を及ぼす」と指摘している。なお、この「請求。
人」とは原告のことである。
また、本件建築物の位置する第一種低層住居専用地域は、低
層住宅に係る良好な住居の環境を保護する地域で、住居系の七
つの用途地域の中で、住環境保護のため、最も厳しく規制がさ
れている地域である。この観点からも、本件建築物の違反は重
大であって、これを放置すると、最も良好に維持されなければ
ならないこの地域全体の住環境の維持保全に悪影響を及ぼしか
ねない事態を招くおそれがある。
上記２点による被害は重大であり、原告には、回復すべき法
律上の利益がある。
イ被告は、本件建築物については、適法に建築確認（第２建築
確認変更処分）がされた旨主張するが、被告が建築確認を公に
正式な手続を経て適法にしたことはなく、不適法である。
()本件建築物の容積率違反について2
ア本件建築物は、容積率の制限１５０パーセントを超え、建築
基準法５２条に違反する。
そこで、容積率の制限の１５０パーセントを遵守するために
は、第１建築確認処分において不算入とされていた本件建築物
の地下部分の床面積を算入しなければならないこととなるか
ら、地上部分の床面積を減少しなければならないこととなる。
そうすると、本件建築物の地上部分の床面積を減少させるため
に、体積も減少することとなり、本件建築物の地上部分の縮小
は、日影時間の減少をもたらし、近隣の日照時間の拡大につな
がる。
本件建築物の容積率の制限の違反は重大で、これを放置する
と最も良好に維持されなければならない地域全体の住環境の維
持保全に悪影響を招く。
、、イ被告は原告敷地への日影の影響は建築物の高さのみならず
複合的な要素によって決まる旨主張する。
、、しかし被告の上記主張は建築計画段階では正論であっても
既に建築されてしまった本件建築物についていえば、不適当で
ある。
ウ被告は、原告建物と本件建築物の敷地との間に、幅員７メー
トル強の道路が存在することを主張する。
しかし、道路が存在するかどうかは、本件建築物と原告敷地
境界線との距離の問題であり、日影規制とは全く関係がない。
()本件建築物の窓先空地等の設置義務違反について3
ア東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号）の窓
先空地等の設置義務の規定は、居住者の安全避難の目的のみで
設けられたものではなく、災害時の救急活動及び火災時の消火
活動をスムーズに行うための経路確保の目的でも設けられたも
のである。すなわち、設置義務の規定は、救急・消火活動を速
やかにし、被害を最小にとどめることをも目的としている。
本件建築物の窓先空地については、避難経路が出入口と同一
、、方向に設けられており上記設置義務の規定に違反するところ
このような違反建築物においては、救急・消火活動を速やかに
行うことができず、火災等の拡大をもたらす。さらに、消火活
動等に支障を来すことにもなる。また、災害・火災時に、近隣
居住者の敷地の使用が不可欠となり、原告を含む近隣居住者に
多大な迷惑をかける。
そうすると、窓先空地を設置せよとの判決は、原告及び近隣
居住者に安全な住環境をもたらすのであって、回復すべき法律
上の利益がある。
イ被告は、窓先空地等の設置義務の規定は、火災の際の消火活
動の円滑化を直接目的とするものではない旨主張する。
しかし、第１次裁決に記載のとおり、窓先空地等の設置義務
は、火災を含む災害時に避難手段及び救急、消火活動として多
方向のアクセスが必須であるとの趣旨の規定である。また、多
方向への避難経路の確保が、迅速な避難活動を可能とし、結果
として、居住者及び近隣居住者の生命、身体の安全を図るもの
である。
(二)被告の主張
()本件違反是正命令を発することの義務付けを求める訴えは、1
行政事件訴訟法３７条の２の義務付けの訴えであると解される。
このような訴えは、処分がされないことにより「重大な損害を生
ずるおそれ」があるときに限り提起することができるとされてい
る（同条１項）が、以下のように、原告には「重大な損害を生ず
るおそれ」はない。
、、、()原告は建築基準法５５条の高さの制限の違反により本来2
原告の敷地に日影を生ずる時間が４時間までであるべきところ、
４時間４５分となっている旨主張する。
しかし、第１次裁決の裁決書（甲１）４頁３４行目以下の記載
を根拠とする原告の主張は、その前提を誤っている。
すなわち、本件建築物については、第１建築確認処分が目黒区
建築審査会により取り消された後に、改めて計画が変更され、適
法に建築確認（第２建築確認処分）がされた後に、再度その内容
の一部が変更され、適法に建築確認（第２建築確認変更処分）及
び完了検査がされたものである。原告の主張は、実際に建築され
た本件建築物を前提として日影時間の増大を論ずるものではな
く、これと異なる既に取り消された第１建築確認処分の内容を前
提として主張しているものである。既に取り消された建築確認を
理由として、原告敷地が本件建築物による日影の影響を受けるこ
とを根拠付けることはできない。
()原告は、建築基準法５２条の容積率の制限の違反により、本3
件建築物の体積が増加し、近隣の日影時間の増加につながる旨主
張する。
、、しかし原告の敷地への日影の影響は建築物の高さのみならず
建築物の形や配置、周辺敷地の位置、高低差など複合的な要素に
よって決まるものであり、本件建築物の容積率の減少が必ずしも
原告敷地の日影時間の拡大に結びつくものではない。
しかも、原告建物は本件建築物の北東方向に位置しており、原
告建物と本件建築物との間には、幅員７メートル強の道路が存在
するのであるから、本件建築物の容積率の増加が原告敷地の日影
に直接重大な影響を来すことは考えにくい。
さらに、原告は近隣の日照時間の減少についても主張するが、
行政事件訴訟法３７条の２の義務付けの訴えの要件としての「重
大な損害」は、原告自身に係るものと解すべきであるから、原告
の上記主張は失当である。
()原告は、本件建築物が東京都建築安全条例１９条に違反して4
いる旨主張し、これが原告にとっての「重大な損害」である旨主
張する。
しかし、東京都建築安全条例１９条は、非常の際に当該建築物
に居住している者等の避難路を確保することによってその者の生
命、身体の安全を図るための規定であって、火災の際の消火活動
の円滑化を直接目的とするものではない。しかも、仮に、東京都
建築安全条例１９条が、火災の際の消火活動の円滑化を目的とす
るものであるとしても、本件建築物と原告建物との間には、幅員
７メートル強の道路が存在するのであるから、東京都建築安全条
例１９条違反をもって、原告に「重大な損害」が生じるおそれが
あると認めることはできない。
５本案に関する主張について
(一)原告の主張
()第２次裁決の違法性について1
ア行政不服審査法４３条３項は、法令の規定により公示された
処分が裁決で取り消されたときは、処分庁は、当該処分が取り
消された旨を公示しなければならないと規定している。
本件では、第１建築確認処分は、第１次裁決により取り消さ
、、、れたにもかかわらず処分庁はその旨を公示しないでむしろ
第１建築確認処分に係る申請と同一指定確認検査機関におい
て、同一受付日及び同一確認番号を使用して、確認済証を交付
。、。したのであるこれは行政不服審査法４３条３項に違反する
イ行政不服審査法４３条２項及び建築基準法６条１項による
と、裁決により確認済証交付処分が取り消された場合には、新
たな確認済証交付処分は、新たな確認申請に基づいてしなけれ
ばならないというべきである。
本件では、第１建築確認処分は、第１次裁決により取り消さ
れたにもかかわらず、第１建築確認処分に係る申請と、同一指
定確認検査機関において、同一受付日及び同一確認番号の申請
により、第２建築確認処分がされている。これは、行政不服審
査法４３条２項及び建築基準法６条１項に違反する。
ウ建築基準法の関連法規及び条例にも「修正申請」及び「修、
正申請書」などの語は、存在しない。それにもかかわらず、第
２次裁決の裁決書には「修正申請」及び「修正申請書類」の、
語が多く用いられている。目黒区建築審査会は、このように法
に定めのない独自の新語を用いて、あいまいな判断を行ったも
のであって、不当である。
()第３次裁決の違法性について2
建築基準法９４条３項は、建築審査会が、審査請求に対する裁
決を行う場合には、公開による口頭審査を行わなければならない
と規定している。それにもかかわらず、第３次裁決は、公開によ
る口頭審査を経ずに行われたのであって、同項に違反する。
()本件建築物の違法性について3
ア本件建築物は、高さ１０メートルを超えている。
(ア)第１次裁決は、①本件建築物の中庭部分について、地面
を掘り下げた部分の面積が約８０平方メートルと大きく、か
つ、窓先空地や避難経路という屋外用途に供しているから、
中庭というよりコの字形の建築物の空間に近似している、②
このことからすると、本件建築物の中庭部分が周囲の地面に
接する位置を、本件建築物の高さを測定するための平均地盤
面に算入すべきである、③そうすると、本件建築物の平均地
盤面は、第１建築確認処分が認定した平均地盤面より約０．
７３メートル低くなるから、本件建築物の高さは約１０．３
８メートルとなり、建築基準法５５条１項及び同項に基づく
都市計画決定で定められた１０．００メートルの高さ制限を
超えると判断し、第１建築確認処分を取り消した。
(イ)第１次裁決の後、平成１５年１０月３１日付けで、本件
建築物の設計者から近隣居住者に対して、本件建築物につい
て、第１次裁決に沿うように変更することとし、地盤面の算
定の点に関しては、中庭の１階部分に床を設置するとする内
、。容の変更を行って建築確認を再取得した旨の報告がされた
(ウ)また、第２次裁決の判断中には「本件修正申請におい、
ては、①吹き抜けとなっていた１階中庭には床を張り、中庭
を地下１階から地上１階としたこと」との記載があり、目黒
区建築審査会は、中庭部分の吹き抜けは、地下１階からでは
なく、１階部分に床が設置されたものと判断している。
(エ)しかし、実際には、本件建築物は、前記(イ)及び(ウ)に
かかわらず、中庭部分について地下１階からの吹き抜けのコ
の字形のままの違反建築物が建築されてしまった。
(オ)すなわち、本件建設組合は、参加行政庁に対し、平成１
５年１０月２２日、第２建築確認処分を受けた建築物の計画
の変更の申請を行っているが、この変更確認申請の内容は、
中庭の１階部分に床を設置するという前記(イ)の近隣の住民
に対する説明とは異なっていた。
(カ)さらに、設計者が、指定確認検査機関である参加行政庁
に対し、平成１５年１０月２２日に、変更確認申請をしてい
るにもかかわらず、設計者及び参加行政庁は、第２建築確認
処分に対する審査請求の審査において、計画変更の内容につ
いて何の報告も説明もしないまま、計画変更前の確認申請の
内容で審査を受けた。そして、参加行政庁は、第２次審査請
求の審査中であるにもかかわらず、平成１５年１２月１９日
に、第２建築確認変更処分を行った。さらに、目黒区建築審
査会は、これらの行為を知っていながら、見て見ぬ振りをし
た。
(キ)以上のとおり、本件建築物は、第１次裁決によって取り
消された第１建築確認処分の内容である、中庭が地下１階か
。、らの吹き抜けのコの字形のままの建築物であるそうすると
本件建築物についての平均地盤面は第１次裁決の裁決書甲、（
１）添付の平均地盤面算定図のとおりとなる。そうすると、
本件建築物の高さは１０．３８メートルであり、建築基準法
５５条１項及び同項に基づく都市計画決定で定められた１
０．００メートルの高さ制限を超えているのであり、この高
さ制限に抵触する。
(ク)参加行政庁は、平均地盤面の算定において、有利に働く
ような故意的な盛土は認められない旨主張する。
しかし、①北側道路に接する地盤面として、地盤とは何ら
関係のないフラワーポット天端を地盤面の計算根拠としてい
る点（甲１４、及び②隣地と接する敷地境界において、万）
年塀とのわずかな隙間に土盛りをして、地盤面の計算根拠と
している点（甲１５）において、地盤面の算定として、不自
然かつ技巧的であり、著しく妥当性を欠く。
イ本件建築物の容積率が１５０パーセントを超えることについ
て
(ア)第２次裁決は、容積率の点について「請求人は、甲１、
号証記載の断面図Ａ－断面図Ｆによれば、地下１階から地上
階に向けて吹き抜けと推定される部分が多く、この部分につ
いては容積率算定から除外する法的根拠はないので、この部
分を不算入としているのは違法であるとするが、容積の算定
から除外するのは、建築物の地階で、その天井が地盤面から
の高さ１ｍ以下にあるものの住宅の用に供する部分の床面積
であるから、請求人の主張は理由がない」と判断した。。
また、参加行政庁は、本件建築物のすべての住宅の用途に
供する地下階の面積を容積率算定の対象となる床面積に算入
していないことを認めている。
(イ)しかし、建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１
メートル以上にあるものの住宅の用途に供する部分の床面積
は、対象延べ床面積に算入しなければならないはずである。
本件建築物の断面図（甲９）によると、本件建築物には、
地下２階又は地下１階を取り込んだ１階又は２階までのメゾ
ネット住戸内の吹き抜け部分があるが、この吹き抜けの天井
は地盤面からの高さ１メートルよりも上にある。
そうすると、この部分の床面積については、建築基準法５
２条３項の「建築物の地階でその天井が地盤面からの高さ１
メートル以下にあるものの住宅の用途に供する部分」に該当
しないことになり、この吹き抜け部分の床面積は、容積率算
定の基礎となる床面積に算入されなければならないこととな
る。
この部分を床面積に算入すると、容積率限度の１５０パー
セントを超えるから、建築基準法５２条の容積率の制限に違
反する。
ウ本件建築物は、窓先空地設置義務を怠っており、東京都建築
安全条例に違反する。
(ア)第２次裁決は「１５目建審請第１号審査請求事件』、『
の裁決において、東京都建築安全条例（…略…）１９条に
規定する本件建築物に設置された窓先空地等の改善の必要
性を付言したが、本件修正申請においては、①吹き抜けと
なっていた１階中庭には床を張り、中庭を地下１階から地
上１階としたこと、②中庭上部の階段及び廊下を狭めたこ
と、③エントランス横の道路に面する位置に非常用出口を
設置したこと、④当初の確認申請では、避難経路がエント
、、ランスを経由していたため日常的な動線と重複・合流し
出入口の扉も避難上支障をきたす可能性があったが、修正
申請では、エントランス横に非常用出口を設置したことに
より、エントランスを経由しないで、道路に避難すること
が可能となったこと、⑤当初の申請では避難経路となるエ
、ントランスの道路に面する部分に格子壁が設置されており
その開放性に疑義があったが、修正申請においては、本件
確認申請書添付の平面図（ＡＫ－０７）および立面図（Ａ
。）Ｋ－１１これは平成１２年３月付で誤記訂正されたもの
によれば、格子壁は撤去されていること、これらを綜合し
て判断すると、避難通路の開放性も高まっており、窓先空
地等の瑕疵は、安全条例１９条の趣旨にのっとって、改善
されたと認められる」と判断している。。
しかしながら、本件建築物は、中庭部分の１階（地上）に
床はなく、地下１階からの吹き抜けであり、吹き抜け部分中
央には地下から大木が植樹されている（甲７。）
そうすると、本件建築物は、第１次裁決時の違反のままで
あり、東京都建築安全条例１９条に違反する。
(イ)第１次裁決は「共同住宅の住戸には、一般に本来の出、
入口が設けられているが、安全条例１９条に規定する窓先空
地等の設置義務は、災害時の避難手段として多方向避難の確
保を意図したものと考えられる」と判断している。本件建。
築物は、この判断を厳守しなければならないはずである。
それにもかかわらず、本件建築物は、地下と地上１階まで
のメゾネットの３戸、２階の１戸及び３階の１戸の合計５戸
については、多方向避難の確保がされていない（甲９。）
そうすると、本件建築物は、東京都建築安全条例に違反す
る。
(ウ)参加行政庁は、独自の見解を主張するが、①窓先空地の
位置及び②窓先空地からの避難通路の確保の２点で、違法で
ある。
エ被告は、原告の主張する建築基準法違反は、第２建築確認処
分における違法をいうところ、本件建築物は第２建築確認変更
処分に基づいて建築されたものであるから、原告の主張には理
由がない旨主張する。
しかし、原告は、第２建築確認変更処分自体が建築基準関係
規定に違反していることを問題としているのであるから、被告
の主張は失当である。
(二)被告の主張
()本件違反是正命令の不作為の違法確認の訴えについて1
原告は本件建築物に対する違反是正命令を発しないことが違法
、、である旨主張するが原告の主張する建築基準法違反というのは
第２建築確認処分における違法をいうものであって、本件建築物
は、第２建築確認処分後に建築計画の変更申請が行われ、第２建
築確認変更処分がされ、それに基づいて建築されたものであるか
ら、原告の主張には理由がない。
()本件違反是正命令の義務付けを求める訴えについて2
原告は、前記()と同様、第２建築確認処分における建築基準1
法違反を主張するのみであるから、原告の主張には理由がない。
(三)参加行政庁の主張
()本件建築物が高さの制限を超えていないことについて1
ア建築物の高さは「地盤面からの高さによる（建築基準法、」
施行令２条１項６号）とされており「地盤面」とは「建築、、
物が周囲の地面と接する位置の平均の高さにおける水平面を
い」う（同条２項前段）とされている。なお、本件建築物にあ
、「」ってはその接する位置の高低差が３メートルを超える場合
ではないから、建築基準法施行令２条２項後段の適用はない。
第２建築確認変更処分に係る建築申請書に添付の平均地盤面
計算書（丙１）によれば、中庭に面する外壁部分（基点１２な
いし２８）についても計算に入れて、地盤面を算出している。
したがって、平均地盤面の算出の仕方に、何ら違法はない。
本件建築物にあっては、Ｌ字型側溝の天端プラス２００ミリ
メートルを設計上の地盤面とし、そこから０．５０６メートル
下がったところが平均地盤面である（丙１、丙２。そうする）
と、本件建築物の高さは１０メートルを超えていない。
したがって、建築基準法上の高さ制限違反はない。
イ参加行政庁は、地盤面について、写真（丙４）その他の提出
や説明を受け、平均地盤面計算書（丙１）記載のとおり、Ｌ字
型側溝の天端プラス２００ミリメートルを設計上の地盤面とし
た。丙第５号証は、本件建築物竣工後において、原地盤面が維
持されていることを確認した写真である。
原告は、参加行政庁がフラワーポット天端を地盤面の計算根
拠としている旨主張するが、そのような事実はない。
ウ本件建築物について、平均地盤面の算定において、有利に働
くような故意的な盛土は認められない。
原告は、万年塀とのわずかな隙間に土盛りがされた旨主張す
、。、るがそのような事実はない丙第４号証の写真にあるように
万年塀に原地盤面の位置の痕跡が残っている。
本件では故意的な盛土は一切認められないが、仮に、多少の
盛土があったとしても、土地の利用方法として社会通念上一般
に許容されない程度・態様のものでなければ、盛土も許容され
るというのが、建築審査における一般的な考え方である。
本件では、旧建築物の地盤を基準として、正当に平均地盤面
を算出しているのであり、原告の主張は、論ずるまでもなく失
当である。
()本件建築物が容積率の制限に違反していないことについて2
ア本件建築物は、第一種低層住居専用地域にあり、その容積率
は都市計画において１５０パーセントと定められているとこ
ろ、原告は容積率違反である旨主張している。
イしかし、本件建築物の延べ面積は、１５７０．５８平方メー
トルであるところ、そのうち、４３１．０７平方メートルは地
階の住居部分であり、１２９．８６平方メートルは共同住宅の
共用の廊下等の部分であり、１１１．６０平方メートルは自動
車車庫等の部分であり、これらの部分の床面積の合計６７２．
５３平方メートルは容積率に算入されない（建築基準法５２条
３項及び５項、建築基準法施行令２条１項４号。そこで、本）
件建築物の延べ面積から、これらの除外対象の面積を差し引く
と、容積率の算定の基礎となる延べ床面積は８９８．０５平方
メートルである。そうすると、８９８．０５平方メートルを本
件建築物の敷地面積である６０２．９８平方メートルで除した
数値は、１４８．９４パーセントであるから、容積率は１５０
パーセントを超えない。
()本件建築物が東京都建築安全条例に違反しないことについて3
ア東京都建築安全条例１９条１項は、本件建築物のような共同
住宅にあっては「道路に直接面する窓」又は「窓先空地（通、
路その他の避難上有効な空地…（中略）…に直接面する窓」）
を設けることとしている。また、東京都建築安全条例１９条２
項は、窓先空地から道路、公園、広場その他これらに類するも
（、のまでを幅員２メートル以上の屋外通路屋外に十分開放され
かつ、避難上有効に区画された通路を含む）で避難上有効に。
連絡させなければならないと規定する。
イ本件建築物のうち「道路に直接面する窓」を有しないのは、
５戸であるが、いずれも、本件建築物中央の中庭部分に直接面
。、、する窓を有しているこの中庭部分は天空の開放空間であり
２メートル角以上の幅員を有するから「通路その他の避難上、
有効な空地」と評価することができる窓先空地である。なお、
本件建築物は耐火建築物であり、道路に直接面する窓を有する
住戸など、有効に除外することができる床面積を除いた住戸等
の床面積は、５３１．３８平方メートルである（東京都建築安
全条例１９条１項２号ロの表及び３項１号。）
さらに、本件建築物の中庭部分にある窓先空地自体が、本件
建築物の北側道路まで、屋外に十分に開放され、かつ、区画さ
れた幅員２メートル以上の通路により、避難をするのに有効に
連絡されており、当該道路出口について、非常用出口が設置さ
れている（丙７、８。上記屋外通路は、設計変更の過程にお）
いて、通路上部に存在する階段及びその廊下について、その幅
員を狭めて重なり（覆い）部分を減らし、開放性をより高め、
また、上記非常用出口を設置することによりエントランスを経
由しないで道路に避難できるようにしており、単なる適法な窓
先空地である以上に、避難をするのに有効に道路に連絡する屋
外通路と評価することができる。
()日影規制について4
、、ア建築基準法５６条の２によると日影の規制される時間帯は
１年中で最も日影の長くなる冬至の真太陽時の午前８時から午
後４時までの間となっている。なお、真太陽時とは、東京の真
南に太陽が来た時（南中時刻という）を１２時とする時刻法。
であり、一般に使われている中央標準時（兵庫県明石市の南中
時刻を１２時とする時刻法）とはズレが生じる。東京の南中時
刻は、冬至日では午前１１時３９分ころである。
規制の対象となる日影は、実際の地面上にできる日影ではな
、。く当該敷地の用途地域に応じて異なる基準によることになる
本件建築物の敷地である第一種低層住居専用地域では、平均地
盤面から１．５メートルの高さの水平線（測定面という）上。
の日影を規制対象とする。この１．５メートルというのは、１
階の窓の高さの中央部にほぼ相当する。
実際の日影の規制に当たっては、規制範囲と規制時間の組み
合わせで決められることになっている。すなわち、敷地境界線
から水平距離が５メートルと１０メートルの二つの線を設定
し、それぞれの線を超える範囲において、一定時間以上の日影
を生じさせてはならないとされている。
イ本件建築物の敷地の日影時間の規制値は、建築基準法別表第
４及び東京都日影規制条例別表第１により、①敷地境界線から
水平距離が５メートルを超え、１０メートル以内における日影
時間は４時間（２４０分）を超えてはならず、また、②敷地境
界線から水平距離が１０メートルを超える距離においては日影
時間は２．５時間を超えてはならないとされている。本件建築
物は、この２つの規制を同時に満足させなければならない。
本件では、日影図（丙１０）によると、４時間の日影のライ
ン（上記①の規制）がこの規制測定線５メートルに近接してい
るか所のＡ、Ｂ、Ｃ各点の日影時間は、それぞれ２３６分、２
３７分、２２５分であり、２４０分の規制値の範囲内である。
、．（）、また２５時間の日影のライン上記②の規制については
そもそも１０メートルを超える範囲においては、２．５時間以
上日影が生ずる部分は存しないから、やはり規制値の範囲内で
ある。
、、ウ原告建物には午後２時２０分ころから日影の影響が始まり
午後４時までの約１時間４０分の日影が生じることになるが、
これは何ら法に抵触していない。

戻る