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主文
　　　　　原判決を破棄する。
　　　　　被告人を罰金１０万円に処する。
　　　　　その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日
に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
第１控訴趣意に対する判断
　本件控訴の趣意は検察官北川健太郎作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は弁
護人小早川輝雄作成の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
　論旨は，「被告人は，平成１２年１０月２８日午前零時１０分ころ，高知県須崎市a町b番
地所在の手打ちうどん店「ｃ」駐車場において，Ａ（当時２６年）に対し，右腕を同人の首
に回して地面に投げ倒す暴行を加え，よって，同人に加療約８８日間を要する左肩鎖関
節脱臼等の傷害を負わせたものである。」との本件公訴事実に対し，原判決は，「被告
人の行為は刑法３６条１項の正当防衛に当たる」として，本件につき無罪を言い渡した
が，その原判決の判断は，証拠の取捨選択及び評価判断を誤って事実を誤認し，その
結果，刑法３６条１項を適用するという法令適用の誤りを犯したものであって，これが判
決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。
　そこで，所論（検察官の当審弁論を含む。）にかんがみ，記録を調査し，当審における
事実取調べの結果を併せて検討する。
１原判決の認定，判断の概要
　原判決は，要するに，①被告人が警備員の仕事を終えて帰り支度をしていたところ，
その付近を酒気を帯びたＡとＢの２人連れが通りかかった，②Ａは被告人の手にしてい
た誘導灯を見るなり，Ｂに「ニンジンを借りて遊ぼう」と言って被告人に近づき，「その棒
を貸せ」と声をかけた，③しかし，被告人が誘導灯を貸すことを拒否したため，Ａは力ずく
で被告人から誘導灯を奪い取ろうとして，誘導灯の先端をつかんで引っ張り，被告人も
これを奪われまいとして引っ張り返し，互いに誘導灯を引っ張り合う状態になったが，Ａ
は，誘導灯を奪い取ることができないことに立腹して，被告人に「やるがかや」と言いな
がら，その胸ぐらをつかんでねじ上げた（Ａの第１次先制暴行），④これに対し，被告人
も，「やるがやったら，やっちゃらあ」と答えながら，空いていた片手でＡの胸ぐらをつか
み返し，被告人とＡはお互いに胸ぐらを引っ張り合う状態になった（被告人の第１次反撃
暴行），⑤その場に少し遅れてやってきたＢが，被告人に対し「おんしゃ横着なねや，や
っちゃおうか」等とＡに加担するかのようなことを言ってＡをけしかけた，⑥Ｂの言で勢い
を得たＡは「場合によっては，しばいちゃお」と考え，被告人に対し「奥へ来い」と言って，
その胸ぐらをつかんだまま被告人を人気のない駐車場の奥の方へ引っ張っていこうとし
た，⑦それに対し，被告人も「おう行っちゃらあ」と答え，Ａの胸ぐらをつかんでいた自分
の手を離し，自分の胸ぐらをつかんでいるＡの手を振りほどいた，⑧そして，被告人は，
それまで被っていたヘルメットを脱ぎ，持っていた誘導灯と共に地面に置き，Ａの少し前
方を，前を向いて駐車場の奥に向かって歩き始めた，⑨Ａは，先に歩いていく被告人を
見て，「この野郎」と思い，被告人の背後から，突然その衣服の襟をつかんで後ろに強く
引っ張った（Ａの第２次先制暴行），⑩被告人は，このＡの行為に身の危険を感じ，直ち
に身体をねじって右腕を同人の首に回し，足を掛けて同人をひねり投げた（被告人の第
２次反撃傷害），⑪その際，被告人もＡの上に折り重なるように倒れたため，Ａは左肩鎖
関節脱臼の傷害を負った，⑫その後，被告人は，Ａに何らの攻撃を加えていない，との
事実を認定した上，(1)Ａの第１次先制暴行は被告人の財産及び身体に対する急迫不正
の侵害に当たり，被告人の第１次反撃暴行は，誘導灯と自らの身を守ろうとした防衛の
ためにやむを得ずした行為と認められ，正当防衛が成立すると解され，その際，被告人
が「やるがやったら，やっちゃらあ」と言ったのは，売られた喧嘩を買ってでたものではな
く，「不当な攻撃を仕掛けてくるのなら断固応戦する」という防衛の意思を表明したに止
まる，第１次反撃暴行は，防衛のみの性質を帯びるに止まる行為で喧嘩闘争に当たら
ない，(2)Ａの第２次先制暴行も被告人の身体に対する不正の侵害に当たり，この侵害
に臨んだ時点で被告人がＡに対し積極的加害意思を有していたとはいえない，すなわ
ち，(ア)凶器として使用することが可能なヘルメットや誘導灯を地面に置き手放してい
る，(イ)Ａより先に歩いて駐車場の奥に向かったのも，ＡやＢと一緒に駐車場の奥に向か
ったのでは両名から挟撃されるおそれがあるから，これを避け，防衛に有利な態勢を作
ろうとしたもので，防衛準備行為をしたに止まる，(ウ)被告人はＡから「奥へ来い」と言わ
れ，「行っちゃらあ」と応じているが，その言葉も，「不当な攻撃を仕掛けてくるのなら断固
応戦する」という防衛の意思を表明したもの，あるいは，せいぜい，それと併存し得る程
度の攻撃意思を推認せしめ得るに止まるから，被告人が積極的加害意思を有していた
とはいえず，侵害の急迫性の要件に欠けるところはない，また，被告人の第２次反撃傷
害も，防衛の意思に基づくもので，社会通念上相当な範囲内にあったものと評価でき，
Ａは相当重い傷害を負っているが，被告人の予期しない過大な結果がたまたま発生した
からといって防衛行為が相当性を失うものではない，(3)したがって，被告人の本件行為
（上記第２次反撃傷害）は，正当防衛に当たり，罪とならない旨の判断を示した。
２　当裁判所の判断
後記の関係証拠によると，原判決が認定した上記事実のうち①ないし④に加え，その
後の経過として，⑤その場に少し遅れてやってきたＢは，Ａに「もう，やめちょきや」と言う
とともに，被告人にも「酔たんぼに取り合ったらいかんで」と言ってつかみ合いを止めよう
としたが，両名が興奮して聞き入れようとしないため，「やるがやったら，奥の方へ行っ
て，タイマンでしいや」などと，人目のつかない駐車場の奥に行き，１対１で喧嘩して決着
をつけるよう言った，⑥これを聞いたＡは，「おう，やっちゃら」などと述べ，被告人に対し
「奥へ来い」と言って，その胸ぐらをつかんだまま被告人を駐車場の奥の方へ引っ張って
いこうとした，⑦それに対し，被告人も「おう行っちゃらあ」と答え，Ａの胸ぐらをつかんで
いた自分の手を離し，自分の胸ぐらをつかんでいるＡの手を振りほどいた，⑧そして，被
告人は，それまで被っていたヘルメットを脱ぎ，持っていた誘導灯と共にこれらを地面に
置き，駐車場の奥でＡと殴り合いになることを予想しながら，同人のやや前方を，前を向
いて駐車場の奥に向かって歩き始めた，⑨しかし，Ａが歩きながら被告人の衣服の胸ぐ
らをつかみかかったため，被告人もＡの衣服の胸ぐらをつかみ，両名はその状態で駐車
場の奥の方に向かって数歩歩いた，⑩そこで，被告人は右腕を同人の首に回し，足を
掛けて同人をひねり投げ，Ａは地面に倒され，その際，被告人もＡの上に折り重なるよう
に倒れたため，Ａは左肩鎖関節脱臼の傷害を負った，⑪その後，被告人は，自己の上
体をＡの上体に乗せたまま，左手でＡの顔面を，数回殴りつけた，⑫そこへ，Ｂが駆け寄
って，被告人に「もう止めちょけ」と言ったところ，被告人は立ち上がって「おまえもやるが
か」などと言い寄った，⑬Ｂも「おうやっちゃら」と言って，これに応じる態度を示したが，
被告人の同僚のＣが駆けつけて，失神していたＡを介抱するとともに，被告人とＢの間に
入って両名を制止した，以上の事実が認められる（原判決は，被告人の捜査段階及び
原審での各供述に基づき，被告人が駐車場の奥に向かってＡの前方を歩いていた時，
その背後から，突然Ａが被告人の衣服の襟をつかむ暴行を加えたため，直ちに被告人
がＡを投げ倒した旨認定しているが，当審で取り調べた証人Ｂは，Ａと被告人が互いに
衣服の胸ぐらをつかみ合って駐車場の奥に向かって移動した後，被告人がＡを投げ倒し
た旨供述しており，この供述は，同じく当審で取り調べた証人Ｃの目撃供述とも状況的
におおむね合致し，信用性が認められる。被告人の捜査段階，原・当審での各供述中こ
れと異なる部分は信用できない。ただし，証人Ｂが，被告人が先に立って駐車場の奥へ
向かって歩く場面がなかったかのように供述しているのは，被告人がヘルメットや誘導
灯を地面に置いた経過や被告人とＡとの間で胸ぐらのつかみ合いが始まった経過等の
記憶にあいまいな点や少し混乱が見られること，当審で取り調べた証人Ａが「断片的で
あるが，被告人が背中を向け自分の前を歩いている情景を記憶している」旨供述してい
ることに照らし，信用できない。したがって，本件の事実関係は上記認定のとおりであ
る。）。
これら一連の事実を前提に考察すると，被告人とＡは，当初の誘導灯の引っ張り合い
から，衣服をつかみ合う程度の闘争状態となったが，さらに，Ａからの挑発を被告人が
受けて立ち，殴り合い等の本格的な闘争に及ぶため，人目につかない場所へ移動中に
再び衣服をつかみ合う小競り合いとなって，被告人がＡを投げ倒す暴行を加えたもので
あって，その暴行は，たとえ，それに先立ってＡから衣服をつかむなどの攻撃が仕掛け
られたとしても，予期された相手方の侵害の機会に，積極的な加害意思をもって行われ
たものというべきである。原判決は，被告人が積極的加害意思を有していなかったとの
論拠として，前記(ア)ないし(ウ)を挙げるが，(ア)は，被告人が素手による殴り合いの喧
嘩を志向し，ヘルメットや誘導灯を凶器として用いようと考えなかっただけのことであり，
(イ)は，そもそも，殴り合い等の闘争に及ぶために人目につかない場所へ移動しようとし
た被告人の行動を，単純に防衛準備行為とみることに無理があるし，(ウ)も，被告人の
言葉が，相手の攻撃に断固応戦するという意思を示したものとみることはできるとして
も，その意味するところは喧嘩態様での攻防とみられるから，これらが被告人の積極的
加害意思を否定する事情とはいえない。
そうすると，被告人がＡを投げ倒した行為は，正当防衛が成立するための侵害の急迫
性を欠いているから，正当防衛を認めた原判決は事実を誤認しており，その誤認が判
決に影響を及ぼすことも明らかであり，原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
第２破棄自判
　そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により
更に判決することとする。
（罪となるべき事実）
　被告人は，平成１２年１０月２８日午前零時１０分ころ，高知県須崎市ａ町b番地所在の
手打ちうどん店「ｃ」駐車場において，Ａ（当時２６歳）に対し，右腕を同人の首に回して地
面に投げ倒す暴行を加え，よって，同人に加療約８８日間を要する左肩鎖関節脱臼等
の傷害を負わせたものである。
（証拠の標目）かっこ内は原審及び当審各検察官請求証拠番号を示す。
・被告人の当審公判供述
・原審第１回ないし第３回公判調書中の被告人の各供述部分
・被告人の検察官調書（原審乙３）及び警察官調書（原審乙２）
・証人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの当審各公判供述
・Ａの検察官調書（原審甲７）及び警察官調書２通（原審甲５，６）
・Ｂ（原審甲９）及びＣ（原審甲１１）の各警察官調書
・実況見分調書４通（原審甲８，１２，１３，当審１１）
・写真撮影報告書（原審甲４）
・電話聴取書（原審甲３）
・診断書２通（原審甲１，２）
（被告人及び弁護人の主張に対する判断）
　被告人及び弁護人らは，本件について正当防衛あるいは過剰防衛の成立を主張して
いるが，既に判断を示したところにより，本件については，侵害の急迫性の要件に欠け
るから，正当防衛も過剰防衛も成立せず，上記主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法２０４条に該当するので，所定刑中罰金刑を選択し，その
所定金額の範囲内で，アスファルト舗装の上に投げ倒すといった本件暴行の態様は相
当危険であることや，被害者が重い傷害を負っていることに照らすと，犯情軽微とはい
えないが，被害者の落ち度が大きく，動機，経緯に酌量すべき点もあるので，これらを考
慮して，被告人を罰金１０万円に処し，その罰金を完納することができないときは，同法
１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし，原審
及び当審における訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担さ
せないこととする。
よって，主文のとおり判決する。
　平成１４年７月２５日
高松高等裁判所第１部
裁判長裁判官正木勝彦
裁判官増田耕兒
裁判官河田泰常

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