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令和３年２月１７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成３１年（ワ）第７５１４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和２年１１月１１日
判決
主文5
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１６５万円及びこれに対する平成３１年４月１８日か10
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，配偶者との間の離婚訴訟において，同配偶者との間に出生した子
の親権者と定められることがなかった原告が，裁判上の離婚の場合に裁判所15
が父母の一方を親権者と定めるという民法８１９条２項の規定が，憲法１３
条，１４条１項若しくは２４条２項又は日本が批准した条約に違反すること
が明白であるから，民法８１９条２項を改廃する立法措置をとらない立法不
作為に国家賠償法１条１項の違法があると主張して，同項に基づき，被告に
対し，損害金１６５万円（慰謝料１５０万円及び弁護士費用１５万円の合計20
額）及びこれに対する違法行為の後であって，訴状送達日の翌日である平成
３１年４月１８日から支払済みまで同法４条，平成２９年法律第４４号によ
る改正前の民法４１９条１項，４０４条の規定に基づく年５分の割合による
遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実25
以下の各事実は，当事者間に争いがない事実等であるか，後掲各証拠又は弁
論の全趣旨によって容易に認められる事実である（なお，複数頁にわたる書
証のうち認定に用いた主な箇所の頁数（書証に頁数が付されているものは
それにより，付されていないものは当該書証の冒頭からの丁数による。）
を〔〕で摘示した。以下同じ。）。
⑴当事者等5
（省略）
⑵関係法令の定め等（ア～エは，当事者間に争いがない事実，当裁判所に顕
著な事実）
ア民法８１９条２項は，「裁判上の離婚の場合には，裁判所は，父母の一
方を親権者と定める。」と規定している。10
なお，同条１項は，「父母が協議上の離婚をするときは，その協議で，
その一方を親権者と定めなければならない。」と規定している。
イ民法８２０条は，「親権を行う者は，子の利益のために子の監護及び教
育をする権利を有し，義務を負う。」と規定している。
ウ日本は，昭和５４年に市民的及び政治的権利に関する国際規約（昭和５15
４年８月４日条約第７号。以下「自由権規約」という。）を批准した。
自由権規約には，以下の各条項が定められている。
２３条４項
この規約の締結国は，婚姻中及び婚姻の解消の際に，婚姻に係る配偶
者の権利及び責任の平等を確保するため，適当な措置をとる。その解消20
の場合には，児童に対する必要な保護のため，措置がとられる。
２６条
すべての者は，法律の前に平等であり，いかなる差別もなしに法律に
よる平等の保護を受ける権利を有する。このため，法律は，あらゆる差
別を禁止し及び人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の25
意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等のいかな
る理由による差別に対しても平等のかつ効果的な保護をすべての者に保
障する。
エ日本は，平成６年に児童の権利に関する条約（平成６年５月１６日条約
第２号）を批准した。
上記条約には，以下の各条項が定められている。5
９条１項
締約国は，児童がその父母の意思に反してその父母から分離されない
ことを確保する。ただし，権限のある当局が司法の審査に従うことを条
件として適用のある法律及び手続に従いその分離が児童の最善の利益の
ために必要であると決定する場合は，この限りでない。このような決定10
は，父母が児童を虐待し若しくは放置する場合又は父母が別居しており
児童の居住地を決定しなければならない場合のような特定の場合におい
て必要となることがある。
９条３項
締約国は，児童の最善の利益に反する場合を除くほか，父母の一方又15
は双方から分離されている児童が定期的に父母のいずれとも人的な関係
及び直接の接触を維持する権利を尊重する。
１８条１項
締約国は，児童の養育及び発達について父母が共同の責任を有すると
いう原則についての認識を確保するために最善の努力を払う。父母又は20
場合により法定保護者は，児童の養育及び発達についての第一義的な責
任を有する。児童の最善の利益はこれらの者の基本的な関心事項となる
ものとする。
２１条（ａ）
養子縁組の制度を認め又は許容している締約国は，児童の最善の利益25
について最大の考慮が払われることを確保するものとし，また，児童の
養子縁組が権限のある当局によってのみ認められることを確保する。こ
の場合において，当該権限のある当局は，適用のある法律及び手続に従
い，かつ，信頼し得るすべての関連情報に基づき，養子縁組が父母，親
族及び法定保護者に関する児童の状況に鑑み許容されること並びに必要
な場合には，関係者が所要のカウンセリングに基づき養子縁組について5
事情を知らされた上での同意を与えていることを認定する。
オ日本は，平成２６年に国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約
（平成２６年１月２９日条約第２号。以下「ハーグ条約」という。）の受
諾書をオランダ外務省に寄託し，日本について，同年４月１日にハーグ条
約が発効した。10
ハーグ条約は，１条において，その目的を，いずれかの締約国に不法に
連れ去られ，又はいずれかの締約国において不法に留置されている子の迅
速な返還を確保すること，一の締約国の法令に基づく監護の権利及び接触
の権利が他の締約国において効果的に尊重されることを確保すること，と
定めている。15
カ児童の権利条約に基づく児童の権利委員会は，日本の政府報告を審査し
て，平成３１年２月１日，児童の最善の利益である場合に，外国籍の親も
含めて児童の共同養育（sharedcustody，共同監護，共同親権）を認める
ため，離婚後の親子関係について定めた法令を改正し，また，非同居親と
の人的な関係及び直接の接触を維持するための児童の権利が定期的に行使20
できることを確保することのため，十分な人的資源，技術的資源及び財源
に裏付けられたあらゆる必要な措置をとるよう勧告すること（２７項
（b）），直系血族によるもの又は後見人によるものを含めたすべての養
子縁組が裁判所による許可の対象とされ，児童の最善の利益に従って行わ
れることを確保するよう勧告すること（３０項（a）），子の不法な連れ25
去り及び留置を防止し，並びにこれに対処し，国内法をハーグ条約と調和
させ，子の返還及び面会交流権に関する司法決定の適正かつ迅速な実施を
確保するために，あらゆる必要な努力を行うよう勧告すること，関連諸
国，特に日本が監護又は面会権に関する協定を署名（締結）している国々
との対話及び協議を強化するよう勧告すること（３１項）を含んだ総括所
見を採択した（甲８の１〔６，７〕，甲８の２〔８，９〕，乙８の１，２5
〔各７，８〕）。
３争点
⑴民法８１９条２項（以下「本件規定」という。）を改廃しなかったとい
う立法不作為の国家賠償法上の違法性
⑵損害の発生及びその額10
４争点に関する当事者の主張
⑴本件規定を改廃しなかったという立法不作為の国家賠償法上の違法性
（原告の主張）
本件規定が憲法１３条，１４条１項若しくは２４条２項，又は自由権規
約，児童の権利に関する条約若しくはハーグ条約に違反することが明白で15
あるのに，国会が正当な理由なく，長期にわたってその改廃等の立法措置
を怠ったことは，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける。
その理由は，以下のとおりである。
ア憲法１３条への違反について
自らの子の成長と養育に関与することは，親の人格的な生存に不可欠20
なものというべきであり，すなわち，子の成長と養育に関与する権利で
ある親の子に対する親権は，親の人格的生存の根源に関わるものであ
る。そして，最高裁昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号
６１５頁（以下「旭川学テ事件判決」という。）が，子の教育につい
て，最も基本的には親が子との自然的関係に基づいて子に対して行う養25
育・監護作用の一環であり，親が一定の決定権を有する旨判示している
こと，ドイツ，イタリア，ポルトガル，ロシアといった諸外国の憲法の
規定，アメリカ合衆国，ルクセンブルク大公国といった諸外国の憲法判
例において，親権，親が子の育成及び教育をする権利が自然権として保
障されていること等にも照らせば，親権は，人格権又は幸福追求権の一
内容として憲法１３条で保障されている。他方で，未成年である子にと5
っても，父母の共同親権の下で養育される権利，ひいては，成人するま
で父母と同様に触れ合いながら精神的に成長する権利は，子の人格的生
存にとって重要であるから，人格権又は幸福追求権の一内容として憲法
１３条で保障されている。したがって，裁判上の離婚をした父母の一方
の親権を喪失させる本件規定は，憲法１３条に違反している。10
イ憲法１４条１項への違反について
前記アのとおり，親権は憲法１３条で保障されているが，仮に憲法
上直接保障された権利とまでいえなくとも，民法８２０条において親
の「権利」であると明記されていること，諸外国の憲法においても自
然権として保障されていることに照らせば，なお尊重すべき人格的利15
益であることは明らかである。
本件規定は，裁判上の離婚後の父母の一方の親権を全面的に喪失さ
せ，これを行使することができる者と行使することができない者を生
む点で，父と母との間で差別的取扱いを行うものである。また，外国
で離婚をして離婚後に共同親権者となった父母が日本の戸籍上も共同20
親権者と記載されるのに対し，日本で裁判上の離婚をした父母の一方
が本件規定により親権者と記載されないから，本件規定は，外国で離
婚をした者と日本で裁判上の離婚をした者との間で差別的取扱いをし
ている。さらに，未成年の子が父母の共同親権の下で養育される権利
が憲法１３条で保障されているところ，本件規定は，かかる権利につ25
いて父母が婚姻関係にある子と父母が裁判上の離婚をした子との間
で，父母の離婚という子が自ら選び，正せない事柄を理由とした差別
的取扱いを行うものである。
本件規定は，その立法目的に合理的な根拠がなく，立法目的と差別
（区別）との間に合理的な関連性もない。
ａ本件規定は，子の親権の行使のために離婚をした元配偶者と関わ5
る必要が生じるという親の不都合の回避を目的としており，これ
は，未成年の子の福祉及び保護という親子法の理念と矛盾している
から，本件規定の立法目的に合理的な根拠はない。
ｂ本件規定の立法目的が親権の実効的な行使にあるとしても，イン
ターネット，パソコン，スマートフォン等の情報伝達手段が発達し10
た現在，別居していても即時に連絡をとることが容易になってお
り，別居後の父母が親権を共同で実効的に行使することが可能であ
るから，本件規定の合理性は失われている。
ｃ離婚はあくまでも夫婦間の法律上の関係を解消するための制度で
あり，夫婦関係の解消と親子関係の終了とは区別して考えるべきで15
ある。親権の喪失・停止及び管理権喪失の審判制度により裁判上の
離婚後も父母による適切な共同親権の行使を期待することができる
こと，父母が共同で親権を行使するとした上で子の現実の養育者を
監護者と指定すれば足りることからすると，離婚後の父母の任意の
協力関係が望める場合にまで裁判上の離婚をした父母の一方の親権20
を全面的に喪失させることに合理性はない。また，本件規定によ
り，離婚後に子の単独親権者となった父母の一方が死亡したり，親
権を喪失したりしても，離婚に際して子の親権を失った他方の親権
が当然には回復せず，後見が開始され，又は他方による親権者変更
の申立てが認められるまでの間，子に対して親権を行使する者がい25
ないという事態が生じることとなり，これは子の福祉の保護という
親子法の理念に反している。
ｄ本件規定は，父母の一方が他方の同意を得ずに子を連れて転居す
ると，子を連れ出した方が離婚時の親権の獲得において有利になる
点で子の連れ去りを助長し，また，親権者の指定をめぐる争いによ
り離婚裁判の長期化を招いたり，非親権者となった父母の一方か5
ら，単独親権者となった他方の親又はその再婚相手による虐待から
自らの子を保護する権利を奪うこととなったりするといった不合理
な事態を生じさせており，これらを離婚後の単独親権制度の問題点
として指摘する学者の論文も発表されている。
ｅ本件規定は，社会において「ひとり親」という呼称を生み，父母10
が離婚した子に対する差別を助長している。父母の離婚があくまで
夫婦関係の解消にすぎず，子にとっては父母が離婚しても親は２人
であるのに，本件規定により離婚後に単独親権に服することとなる
ため，父母が離婚した家庭は，社会において「ひとり親」家庭と呼
称されている。自治体が実施した調査の報告によれば，親からの回15
答において，「ひとり親」家庭であることにより子が差別，偏見を
受けたとの記載，子の結婚，就職の際の差別を心配する旨の記載が
多数あり，日本では，「ひとり親」家庭の子であると呼称されるこ
とが子の差別につながっている。そうすると，本件規定は，父母の
離婚という子が自ら選び，正せない事柄を理由とする子の差別を助20
長する結果を生んでおり，合理性を欠くことが明らかである。
ｆ本件規定により親権を失った父母の一方は，他方の単独親権者の
再婚相手と自らの実子の養子縁組についての承諾をする立場にな
く，かかる養子縁組には家庭裁判所の許可も不要であるところ，そ
の結果として，父母の離婚後に単独親権者，その再婚相手によって25
実子が虐待される事例が報道されているから，本件規定は，親が実
子の利益を保護することができない事態を生じさせており，合理性
を欠くことが明らかである。
ｇ本件規定が，日本が締約国となっている条約に反していること
（後記エ），児童の権利委員会が日本に対して共同親権制度の導入
を求める勧告をしていること，諸外国において離婚後の共同親権制5
度を採用している国，及び離婚後の単独親権制度が法の下の平等を
定めた憲法の規定に違反するとの判断を示した国があることは，そ
れぞれ憲法の解釈に影響を与える立法事実として考慮されるべきで
ある。また，法務省が令和２年４月に行った海外２４か国の離婚後
の親権制度及び子の養育の在り方についての調査によれば，調査対10
象国のうち離婚後の共同親権が認められていない国は，インドとト
ルコのみであり，離婚後の共同親権が国際的に広く認められている
こと，調査対象国のほとんどで，離婚後に子が父母の一方の単独親
権に服する場合に，他方の親と子の面会交流が適切に行われている
かについて公的機関による監視等の支援制度が設けられていること15
も，本件規定の憲法適合性の解釈に影響を与える立法事実として考
慮されるべきである。
ｈ平成２３年の民法改正の採択に際しての衆議院及び参議院の各法
務委員会で離婚後の共同親権制度の可能性について検討する旨の附
帯決議がされたこと，平成３０年７月に法務大臣が親権制度を見直20
す民法改正を翌年にも法制審議会に諮問する見通しである旨の報道
がされたこと等に照らしても，本件規定が合理性を欠くに至ってい
ることは明らかである。
ｉ被告は，本件規定によって親権を喪失した父母の一方も，民法８
１９条６項の親権者変更の申立てによって親権を再度取得する可能25
性を有しているから，本件規定が，父母の一方の親権を完全に喪失
させるものでなく，合理性を欠くものではないと主張する。しか
し，本件規定によって親権を失った親は，親権者変更の申立てを行
って，同申立てが認められるまで親権を失ったままであり，また，
当該申立てが認められることが極めて困難であることに加え，仮に
認められた場合でも，他方の親が親権を失うことになるから，同項5
が本件規定の合憲性の根拠とならないことは明らかである。
ウ憲法２４条２項への違反について
子に対する愛情，子の成長及び養育に関わることで感じる幸福が父母
について平等なものであるから，親権は，憲法１３条だけでなく，両性
の本質的平等を定めた憲法２４条１項によっても保障されている。10
仮に親権が憲法上直接保障されていないとしても，親が子の成長と養
育に関わることは，それを希望する者にとって幸福の源泉になるという
意味において憲法上尊重されるべき人格的利益であることが明らかであ
る。前記イのとおり，本件規定は，少なくとも憲法上尊重されるべき人
格的利益である親権及び子が父母の共同親権の下で養育される権利につ15
いて，夫婦であった父と母との間で，及び父母が婚姻関係にある子と父
母が裁判上の離婚をした子との間で合理的な理由なく差別的取扱いをし
ており，個人の尊厳と両性の本質的な平等の要請とに照らして合理性を
欠いた規定であるから，国会の立法裁量の範囲を超えており，憲法２４
条２項に違反している。20
エ条約及び憲法９８条２項への違反について
憲法９８条２項により，日本の国内法秩序においては，条約の規定
と法律の規定とが抵触する場合には，条約の規定が優先して適用され
る。
自由権規約２３条４項及び２６条は，締約国に対し，婚姻解消の際25
の配偶者の平等な権利の確保及び児童への必要な保護の確保を求める
規定と解される。しかるに，本件規定は，裁判上の離婚をした父母に
ついて一方のみを親権者とし，他方の親権を喪失させるなど不平等な
ものである点，親権を獲得するための子の連れ去りを助長している
点，虐待から児童を保護する有力な手段である離婚後の共同親権を否
定する点で，各条項に違反している。5
また，自由権規約が国際的な人権保障の基準を統一する目的を有す
るもので，自由権規約２６条がすべての者の法の下の平等を定めてい
ることを踏まえると，締約国間において同じ水準の基本的人権を保障
する国内法の制定が求められているといえる。自由権規約の他の批准
国において離婚後の共同親権制度が採用されていることに照らすと，10
日本にも離婚後の共同親権制度の導入が要請されているから，本件規
定は自由権規約に違反している。
児童の権利に関する条約９条１項，３項及び１８条１項は，締約国
に対し，子の最善の利益のために父母が共同して責任を果たせるよ
う，親子の分離の防止及び交流の確保を求める規定と解される。しか15
るに，本件規定は，裁判上の離婚により親権を失った親から子が分離
され，その交流の機会が面会交流制度を通じた限定的なものに制限さ
れることを容認しているから，同条約に違反している。
また，児童の権利に関する条約２１条１項（ａ）及び児童の権利委
員会の総括所見３０項は，子にとって不当な養子縁組が行われること20
を防ぐため，児童の養子縁組について司法当局の関与を求めるものと
解される。しかるに，本件規定は，離婚後に単独親権者となった父母
の一方による子の養子縁組について，子の最善の利益に反するもので
あっても，離婚により親権を失った他方において拒否することができ
ない事態を生じさせているから，同条約に違反している。25
ハーグ条約は，子の連れ去り，留置をめぐる紛争を防止すべく，子
の元の居住国への返還，国境を越えた親子の面会交流を実現するため
の手続を定めている。ハーグ条約では，共同監護権を有する者が，他
方の同意を得ずに子を連れ去ることが不法とされており，監護に関す
る終局的な決定が，当事者の一人が一方的に行った事情の変更によっ
て影響を受けないようにするということが，その理念となっていると5
いえる。しかるに，日本の国内法では，父母の一方が他方の同意を得
ずに子を連れ去ることが，他方の監護権を侵害する行為とされておら
ず，本件規定と家庭裁判所の実務の運用の結果，父母の一方が他方の
同意を得ずに子を不法に連れ去ることが裁判上の離婚における親権の
獲得にとって有利に働くという事態が生じているから，本件規定は，10
ハーグ条約の理念に反している。
そして，児童の権利委員会が，日本政府に対し，同委員会の総括所
見２７項（ｂ）によって離婚後の共同親権制度への法改正を求め，同
３１項によって日本の国内法をハーグ条約と調和させることを求めた
ことからすれば，離婚後の単独親権制度を定める本件規定がハーグ条15
約に適合しておらず，子の連れ去りを発生させるという不都合を生じ
させているのであって，この不都合を解消するためには離婚後の共同
親権制度への法改正が必要であるといえるから，本件規定がハーグ条
約に反していることは明らかである。
オ立法不作為の違法について20
前記アからエまでのとおり，本件規定は，憲法及び条約で保障された
権利を合理的な理由なく制約するものとして，憲法及び条約の各規定に
違反することが明白である。
平成２３年の民法改正の採択にあたっての衆議院及び参議院の各法務
委員会の附帯決議で，離婚後の共同親権制度の可能性について検討する25
旨が決議されたこと，同改正により，従前の親権喪失及び管理権喪失の
審判制度に加えて親権停止の審判制度についての規定が設けられ，親権
者の親権行使に問題がある場合にこれを喪失させるだけでなく，停止さ
せることができるという離婚後の共同親権制度の導入に資するような規
定が新設されたこと，平成２５年の第１８３回国会において，本件規定
を前提として離婚後に子の親権を得るために父母の一方が他方に無断で5
子を連れ去るという事例が生じていることが指摘されたことからする
と，国会が，遅くとも同年の時点において，離婚後の共同親権制度の導
入に向けた本件規定の改正の必要性を認識していたといえ，その後に正
当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠っているから，
このような立法不作為は国家賠償法１条１項の規定の適用上違法との評10
価を受ける。
（被告の主張）
ア憲法１３条違反との主張について
旭川学テ事件判決の判示のうち原告が指摘する箇所は，国家と家庭の
いずれが子の教育の内容を決する権能を有するかについて判断を示した15
ものであり，親権に憲法上の保障が及ぶことを判示したものではない。
親権は，未成年の子を養育保護すべき職分を有する親に認められた特殊
の法的地位というべき概念で，その内容が多岐に渡り，一義的に定めら
れるものではないことから，憲法上保障された親の基本的人権であると
いうことはできない。20
イ憲法１４条１項違反との主張について
本件規定は，裁判上の離婚に際し，裁判所が父母の一方を親権者とす
ることを定めたものであり，父母の間で何らの差別的取扱いをするもの
ではない。したがって，親権が憲法上尊重されるべき人格的利益に当た
るとしても，裁判の結果，父母の間で親権を得る者と得られない者とが25
生じることをもって，本件規定が憲法１４条１項に違反するとはいえな
い。また，外国で離婚をした父母が戸籍上親権者と記載され得るのは，
民訴法１１８条の規定に基づく外国判決承認の要求を満たした結果にす
ぎないから，日本で裁判離婚をした者が共同親権を得られないことをも
って，差別的取扱いがされているとはいえない。
原告は，夫婦関係の解消と親子関係の終了とを区別すべきであるとし5
て，離婚後の父母の任意の協力が望める場合にまで全面的に父母の一方
の親権を喪失させることが，立法目的との合理的な関連性を欠くと主張
する。しかし，本件規定により離婚に伴って父母の一方が親権者となる
ことが，直ちに他方と子の親子関係の終了を意味しないし，仮に父母の
一方が一旦親権を失っても，その後の親権者の変更によって再び親権者10
となる可能性もある。離婚後も父母間で任意の協力が望める場合が必ず
しも多くないから，父母の離婚後に親権を実効的に行使するためにはい
ずれか一方の単独親権とすることが合理的であるし，父母が任意に協力
することができる場合には，父母間の取り決めによって子に関する事項
を決することができるから，共同親権とする必要性は乏しい。15
原告は，本件規定の下では，離婚後に子の単独親権者となった父母の
一方が死亡するなどした場合，後見開始又は父母の他方による親権者変
更の申立てが認められるまでの間，子に対して親権を行使する者がいな
い事態が生じるため，不合理であると主張する。しかし，民法８３８条
１号の規定によって未成年者に対して親権を行う者がいない場合は，審20
判を経ずに当然に後見が開始すると定められており，未成年者の保護は
同号によって図られている。
ウ憲法２４条２項違反との主張について
憲法２４条２項は，婚姻及び家族に関する事項についての法制度の構
築を第一次的に国会の合理的な立法裁量に委ね，個人の尊厳と両性の本25
質的平等に立脚すべきであるとする要請・指針を通じてその裁量の限界
を画した規定であるから，同項への適合性については，婚姻及び家族に
関する事項についての規定が，その趣旨に鑑みて，個人の尊厳と両性の
本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量を超えるも
のとみざるを得ない場合に当たるかという観点から判断すべきである。
本件規定の趣旨は，父母の裁判上の離婚に際し，裁判所が後見的立場5
から親権者の適格性を判断してその一方を親権者と定めることで，子の
監護に関わる事項について適時かつ適切な判断が行われ，子の利益が保
護されるという点にあり，父母の一方について差別的取扱いをするもの
ではなく，非親権者と子の交流を何ら制限するものでもない。本件規定
は，個人の尊厳と両性の本質的平等に十分配慮した規定であって，憲法10
２４条２項に違反するとはいえない。
エ未成年である子との関係での憲法違反の主張について
原告の主張によっても，未成年の子が父母の共同親権の下で養育され
る権利の具体的内容及び法的根拠は不明であるが，本件規定は，前記ウ
のとおり，子の利益を保護する趣旨で定められた合理的なものであり，15
非親権者と子の交流を何ら制限するものでないから，未成年の子の幸福
追求権又は人格権を侵害するとはいえず，父母が離婚をした子とそうで
ない子とを合理的な理由なく差別するものではない。
オ条約及び憲法９８条２項違反との主張について
自由権規約２３条４項は，締約国が採るべき具体的な措置について20
規定したものではなく，離婚後の共同親権制度を採用するための措置
を採ることを締約国に直ちに求めているとはいえないから，本件規定
は同項に違反しない。また，本件規定は，父母の間で何らの差別的取
扱いをするものではないから，自由権規約２６条に違反するとはいえ
ない。25
児童の権利に関する条約は，子の最善の利益の実現を主眼としてい
るところ，裁判所が後見的立場から親権者の適格性を判断することに
より子の利益を保護するという本件規定の趣旨が同条約の趣旨に合致
しているから，本件規定は同条約９条１項及び３項に違反しない。加
えて，同条約１８条１項は，締約国の努力義務を規定したものにすぎ
ず，離婚後の共同親権制度を採用するための措置を採ることを締約国5
に直ちに求めるものではないから，本件規定が同項に違反するともい
えない。
ハーグ条約は，国境を越えて不法に連れ去られ，又は留置されるこ
とによって異なる言語，環境の中での生活を余儀なくされる等の悪影
響から子を国際的に保護するため，子の監護に関する事項を子の元の10
居住国が決定すべきとの理念に基づき，元の居住国への子の返還，国
境を越えた親子の交流の確保についての手続を定めたものであり，締
約国における親権を含む子の監護の在り方を直接規定するものではな
いから，本件規定はハーグ条約に違反しない。
また，原告は，日本の国内法では父母の一方が他方の同意を得ずに15
子を連れ去ることが監護権を侵害する行為とされていないことを前提
として，本件規定がハーグ条約の理念に違反と主張する。しかし，刑
法２２４条が規定する未成年者略取及び誘拐罪の行為主体として親権
者が除外されていないし，裁判実務においても，父母の一方による他
方の同意を得ない子の連れ去りが不法行為に該当するとして，損害賠20
償を認めた裁判例も存在することに照らせば，他方の同意を得ない親
権者による子の連れ去りが国内法上違法と評価され得るから，原告の
主張はその前提を欠く。
さらに，原告は，児童の権利委員会が採択した総括所見において，
国内法をハーグ条約と調和させる必要がある旨の指摘，子の共同養育25
（sharedcustody，共同監護，共同親権）を認めるために離婚後の親子
関係について定めた法律を改正するよう求める旨の記載があることを
根拠に，本件規定がハーグ条約に違反していることが明らかで，国会
が本件規定の法改正の義務を負うなどと主張するが，同委員会の総括
所見はあくまで日本政府に対する勧告であって，これを根拠に直ちに
国会に立法についての作為義務が生じるものではない。5
⑵損害の発生及びその額
（原告の主張）
前記⑴の（原告の主張）のとおり，本件規定が憲法，自由権規約若しく
は児童の権利に関する条約の各規定又はハーグ条約の理念に違反すること
が明白であるのに，国会が正当な理由なく，長期にわたってその改廃等の10
立法措置を怠った違法により，原告は，長男と二男の親権を失い，長男と
二男の養育に関わる種々の事柄の決定に関与することができなくなり，多
大な精神的苦痛を被った。この精神的苦痛を金銭に評価すれば，１５０万
円を下回ることはない。また，このような損害を回復するための弁護士費
用として，１５万円について相当因果関係がある。15
（被告の主張）
原告の損害の発生及びその額については争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。20
⑴諸外国における親権をめぐる法制度等の状況
ア制定法上の規定
イタリア共和国
イタリア共和国憲法３０条には，子を養育し，訓育し，教育すること
は，その子が婚姻外で生まれたものであっても，両親の義務であり，権25
利である旨の規定がある（同条１項。甲１７〔１４１〕）。
ポルトガル共和国
ポルトガル共和国憲法３６条には，配偶者は子の扶養及び教育につい
て平等の権利及び義務を有する旨の規定，及び親は子の教育及び扶養の
権利及び義務を有する旨の規定がある（同条３項，５項。甲１８〔３
７〕）。5
ロシア連邦
ロシア連邦憲法３８条には，子に対する配慮及びその養育は，親の平
等な権利及び義務である旨の規定がある（同条２項。甲１９〔３４
０〕）。
ドイツ連邦共和国10
ドイツ連邦共和国基本法６条には，子の育成及び教育は，両親の自然
的権利であり，かつ，何よりもまず両親に課せられている義務であり，
この義務の実行については，国家共同体が監視する旨の規定がある（同
条２項。甲１６〔１７８〕）。
フランス共和国15
民法典において，両親の婚姻の存否又は離別の前後にかかわらず，親
権は，両親に帰属し，共同で行使されるが，例外的に，両親の離別後
に，子の利益のために裁判官により親権の単独行使が命じられることが
ある旨が定められている。親権が単独行使される場合であっても，親権
の取上げ等の例外的な場合を除いて直ちに親権の帰属までを失うもので20
はない。（甲２６〔３５，３６〕）
イ裁判例
アメリカ合衆国
親が子を養育したり，宗教教育を含めた教育を管理したりする権利
は，親が国家に対して主張できる憲法上の権利として，連邦最高裁判所25
の判例において認められている（甲２０〔５６９〕，５０の３〔１０
６〕）。
ルクセンブルク大公国
憲法院が，平成２０年１２月２２日，父母が離婚した場合に父母の一
方に単独親権を付与し，他方の監督権と訪問権を留保して，他方の親が
親権を行使することができなくなることを定めた民法の規定について，5
離婚した両親による親権の共同行使を許容していない点において，法の
下の平等を定めた憲法に適合しない旨を判示した（甲４１〔５～
７〕）。
⑵日本における共同親権制度についての検討状況
ア衆議院法務委員会は，平成２３年４月２６日，第１７７回国会の民法等10
の一部を改正する法律案に対する附帯決議において，政府及び関係者が，
今日の家族を取り巻く状況，同法律案の成立施行後の状況等を踏まえ，離
婚後の共同親権・共同監護の可能性を含め，その在り方全般について検討
することについて格段の配慮をすべきである旨を決議した。
また，参議院法務委員会は，平成２３年５月２６日，上記法律案に対す15
る附帯決議において，政府及び関係者が，親権制度について，今日の家族
を取り巻く状況，同法律案の成立施行後の状況等を踏まえ，離婚後の共同
親権・共同監護の可能性など，多様な家族像を見据えた制度全般にわたる
検討を進めて行くことについて格段の配慮をすべきである旨を決議した。
（以上につき，甲１４〔２〕，１５の１〔２〕，１５の２〔２，３〕，弁20
論の全趣旨）
イ内閣総理大臣は，平成３１年２月１３日，第１９８回国会の衆議院予算
委員会において，離婚後の共同親権の導入について，国民の間にも様々な
意見があること等から慎重に検討をする必要があると認識しており，議論
の状況等も踏まえながら，民法を所管する法務省において引き続き検討さ25
せたい旨の答弁をした（乙１〔２〕）。
ウ平成３１年末頃，公益社団法人商事法務研究会の主催により家族法研究
会が設置され，離婚後共同親権の導入の当否を含めた検討課題について，
方向性を定めることなく論点の整理が進められることとなった（甲２５，
乙６〔１～４〕，７，弁論の全趣旨）。
エ政府参考人は，令和元年１１月２８日，第２００回国会の参議院法務委5
員会において，法務省としても，一般論として，離婚後も父母の双方が子
の養育に関わることが子の利益の観点から重要と考えている旨の答弁をし
た（甲４５〔１９〕）。
オ法務省民事局は，令和２年４月，Ｇ２０を含む２４か国の離婚後の親権
制度や子の養育の在り方に関する法制度及びその運用状況についての基本10
的調査の結果を公表した。この調査結果によれば，対象国のうち２０か国
で離婚後の親権は父母が共同で行使するという制度が採用されており，離
婚後の共同親権制度を採用しない国及び父母の裁判上の離婚後は原則とし
て単独親権に服するという制度を採用している国は，インド，韓国，サウ
ジアラビア，トルコの４か国である。ただし，韓国では協議離婚の場合に15
父母の共同親権とすることが広く認められており，サウジアラビアでは父
母が共同で親権を行使することを裁判官が命ずることができるという制度
が採用されており，さらに，インドでも共同監護を認めた裁判例が存在し
ている。（乙１０）
カ自由民主党政務調査会は，令和２年６月２５日付けで発表した提言にお20
いて，父母が離婚する場合であっても，子が父母の十分な情愛の下で養育
されることが子の成長にとって重要であるとして，離婚後の親権制度の在
り方について諸外国の取組みに学びつつ検討を進める旨を記載した（甲５
１〔１９〕）。
⑶日本における共同親権の検討状況についての報道25
ア読売新聞は，平成３０年７月１５日，政府が離婚後の単独親権制度の見
直しを行い，共同親権を選べる制度の導入を検討していること及び法務省
が親権制度を見直す民法改正について平成３１年にも法制審議会に諮問す
る見通しである旨の報道をした（甲１１）。
イ法務省が平成３１年２月１７日に別居親と子との面会交流を積極的に実
現し，親子間の完全な断絶を防ぐことで子の養育環境を整えるため，離婚5
後の共同親権制度の選択的な導入の本格的な検討に入った旨の報道がされ
た（甲１２）。
ウ法務省が令和元年９月２７日に離婚後の共同親権の導入の是非などを検
討する研究会を年内に設置し，数年かけて議論した後，導入が必要と判断
されれば法務大臣が民法改正を法制審議会に諮問する旨の報道がされた10
（甲２５）。
２争点⑴（本件規定を改廃しなかったという立法不作為の違法性）について
⑴国家賠償法上の違法性について
国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法と
なるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負15
う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，立法の内容の違憲性
の問題とは区別されるべきものである。そして，上記行動についての評価は
原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって，仮に当該立法
の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の
立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を20
受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合
理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが
明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃
等の立法措置を怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動25
が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為
は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるとい
うべきである。（最高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９
巻７号１５１２頁，最高裁平成１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７
号２０８７頁，最高裁２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４
２７頁参照）。5
したがって，本件については，本件規定が憲法上保障され，又は保護され
ている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反す
るものであることが明白であるか否か，また，そうであるのに，国会が正当
な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠っているといえる場合
か否かを検討することとなる。10
⑵憲法１３条違反について
原告は，自らの子の成長と養育に関与することが親の人格的な生存にとっ
て不可欠で，親権が親の人格的生存の根源に関わるものであり，また，旭川
学テ事件判決が，子の教育について，最も基本的には親が子の自然的関係に
基づいて子に対して行う養育・監護作用の一環であり，親が一定の決定権を15
有する旨を判示し，諸外国の憲法等においても親権，親が子の育成及び教育
をする権利が自然権として保障されていることに照らすと，親権が人格権又
は幸福追求権の一内容として憲法１３条により保障されており，一方，未成
年の子が父母の共同親権の下で養育される権利，成人するまで父母と同様に
触れ合いながら精神的に成長する権利が，子の人格的生存にとって重要であ20
るから，同条により保障されていると主張する。
原告が本件において問題とする「親権」は，民法８１９条２項の規定に基
づき裁判所が親権者を定めることにより父又は母の一方に帰属することとな
る「親権」，すなわち，民法上の「親権」であるから，以下，その点を踏ま
えつつ，また，具体的な法制度を離れて権利利益を抽象的に論ずることも相25
当でないから，具体的な法制度である「親権制度」との関係で検討する。
ア民法は，親権者において，子の監護及び教育をする権利（８２０条）を
付与するほか，子の居所の指定（８２１条），子に対する懲戒（８２２
条），子が職業を営むことの許可等（８２３条），子の財産の管理及び同
財産に関する法律行為についての代表（８２４条）をする各権限を有する
ものとしているが，一方で，民法８２０条は，「親権を行う者は，子の利5
益のために子の監護及び教育をする権利を有し，義務を負う。」と規定
し，親権の中核をなすと考えられる子の監護及び教育をする権利が「子の
利益」のために行使されなければならず，また，親権者の義務でもあるこ
とを明示している。また，民法においては，親権喪失の審判（８３４
条），親権停止の審判（８３４条の２）又は管理権喪失の審判（８３５10
条）の各制度が設けられ，家庭裁判所による後見的な関与が定められてい
るが，その要件として「子の利益」を著しく害する，又は害するとされ，
あるいは，協議上の離婚の際に父母の協議で離婚後の監護事項を定めるに
当たっては，「子の利益」を最も優先して考慮しなければならない（７６
６条１項）とされるなど，民法の定める親権制度が「子の利益」のための15
ものであることが明示されている。
このような親権についての各規定の在り方をみると，親権者たる親は，
子について，当該子にとって何が適切な監護及び教育であるか，親権を行
うに当たって考慮すべき「子の利益」が何かを判断するための第一次的な
裁量権限及びそれに基づく決定権限を有するが，これらの権限は，子との20
間でのみ行使され，親とは別人格の子の自律的意思決定に対して一定の制
約をもたらし得る形で行使されるものであるばかりか，その権限の行使に
当たっては，「子の利益」のために行使しなければならないという制約が
あり，それが親自身の監護及び教育の義務にもなっている。そうすると，
親権は，あくまでも子のための利他的な権限であり，その行使をするか否25
かについての自由がない特殊な法的な地位であるといわざるを得ず，憲法
が定める他の人権，とりわけいわゆる精神的自由権とは本質を異にすると
いうべきである。また，親権を，その行使を受ける子の側から検討をして
も，子は，親権の法的性質をどのように考えようとも，親による親権の行
使に対する受け手の側にとどまらざるを得ず，憲法上はもちろん，民法上
も，子が親に対し，具体的にいかなる権利を有するかも詳らかでないか5
ら，子において，原告が主張するような，父母の共同親権の下で養育され
る権利，ひいては成人するまで父母と同様に触れ合いながら精神的に成長
する権利を有するものとは解されず，親権の特殊性についての上記判断を
左右するものではない。そうすると，このような特質を有する親権が，憲
法１３条で保障されていると解することは甚だ困難である。10
イまた，親である父又は母と子とは，三者の関係が良好でないなどといっ
た状況にない限り，一般に，子にとっては，親からの養育を受け，親との
間で密接な人的関係を構築しつつ，これを基礎として人格形成及び人格発
達を図り，健全な成長を遂げていき，親にとっても，子を養育し，子の受
容，変容による人格形成及び人格発展に自らの影響を与え，次代の人格を15
形成することを通じ，自己充足と自己実現を図り，自らの人格をも発展さ
せるという関係にある。そうすると，親である父又は母による子の養育
は，子にとってはもちろん，親にとっても，子に対する単なる養育義務の
反射的な効果ではなく，独自の意義を有すものということができ，そのよ
うな意味で，子が親から養育を受け，又はこれをすることについてそれぞ20
れ人格的な利益を有すということができる。
しかし，これらの人格的な利益と親権との関係についてみると，これら
の人格的な利益は，離婚に伴う親権者の指定によって親権を失い，子の監
護及び教育をする権利等を失うことにより，当該人格的な利益が一定の範
囲で制約され得ることになり，その範囲で親権の帰属及びその行使と関連25
するものの，親である父と母が離婚をし，その一方が親権者とされた場合
であっても，他方の親（非親権者）と子の間も親子であることに変わりが
なく，当該人格的な利益は，他方の親（非親権者）にとっても，子にとっ
ても，当然に失われるものではなく，また，失われるべきものでもない。
慮るに，当該人格的な利益が損なわれる事態が生じるのは，離婚に伴って
父又は母の一方が親権者に指定されることによるのではなく，むしろ，父5
と母との間，又は父若しくは母と子の間に共に養育をする，又は養育を受
けるだけの良好な人間関係が維持されなくなることにより生じるものでは
ないかと考えられる。
そうすると，親及び子が，親による子の養育についてそれぞれ上記の人
格的な利益を有し，親権の帰属及び行使がそれに関連しているからといっ10
て，親権が憲法１３条で保障されていると解することが甚だ困難であると
いう前記アの判断を左右するものではない。
なお，離婚に伴う親権者の指定によって親権を失い，子の監護及び教育
をする権利等を失うことにより，親及び子がそれぞれ有する上記の人格的
な利益に対する一定の範囲での制約については，当該人格的な利益が，憲15
法が予定する家族の根幹に関わる人格的な利益であると解されるから，我
が国の憲法上の解釈としては，後述するとおり，憲法２４条２項の「婚姻
及び家族に関するその他の事項」に当たる，親権制度に関する具体的な法
制度を構築する際に考慮されるべき要素の一つとなり，国会に与えられた
裁量権の限界を画すものと位置付けるのが相当である。20
ウ原告は，親権が憲法１３条で保障されていることを基礎付ける根拠とし
て，旭川学テ事件判決並びに諸外国の法制度及び裁判例を指摘する。しか
し，旭川学テ事件判決は，子の教育について国家の干渉を制限する観点か
ら，親に一定の決定権能がある旨を判示したもので，それを超え，親権が
憲法１３条により保障された権利であるという判断を示したものではな25
く，その趣旨を含むものとも解されない。また，諸外国の法制度及び裁判
例の状況は，前記１の認定事実（以下「認定事実」という。）⑴のとおり
であるが，このような状況は，親権制度の在り方に関する議論の上で参考
にされるべき事情とはなり得るにせよ，我が国の憲法の解釈に直ちに影響
を及ぼす事情であるとはいえず，前記ア及びイの判断を左右するものでは
ない。5
エ以上で説示したところによれば，本件規定が憲法１３条に違反すること
が明白であるということはできない。
⑶憲法１４条１項違反について
原告は，本件規定が，親権について，裁判上の離婚をした父と母との間
で，これを行使することができる者と行使することができない者を生む点で10
差別的取扱いを定めており，また，父母が婚姻関係にある子と父母が裁判上
の離婚をした子との間で差別的取扱いを定めていると主張する。
ア憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，事柄の
性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱
いを禁止する趣旨のものであると解すべきである（最高裁昭和３９年５15
月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４８年４月
４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等参照）。
本件規定は，裁判上の離婚をした場合に，父又は母の一方を親権者と
指定することで，他方の母又は父の親権を失わせるものであり，本件規
定の下では，婚姻中に共同親権者となっていた父母が裁判上の離婚をし20
た場合に，裁判所が父母のいずれか一方を親権者と定めることとなるた
め，本件規定が，裁判上の離婚をした父と母との間において，親権の帰
属及びその行使について区別をしているということができ，また，本件
規定の下では，子が，婚姻関係にある父母であればその共同親権に服す
るが，父母が裁判上の離婚をすると，父母のいずれか一方の単独親権に25
服することとなるため，本件規定が，父母が婚姻関係にある子と父母が
裁判上の離婚をした子との間において，親権の帰属及び行使について区
別をしているということができる。
そうすると，このような区別をすることが事柄の性質に応じた合理的
な根拠に基づくものと認められない場合には，本件規定は憲法１４条１
項に違反すると解される。5
一方，憲法２４条２項は，「婚姻及び家族に関するその他の事項に関
しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定され
なければならない」と規定するところ，この「婚姻及び家族に関するそ
の他の事項」には，親に対し，どのような形で子の監護及び教育に関す
る権利等を付与するかということについての法律を定めること，すなわ10
ち，親権制度の法整備も含まれていると解される。ここで，婚姻及び家
族に関する事項は，国の伝統，国民感情を含めた社会状況における種々
の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦，親子関係について
の全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべ
きものである。したがって，その内容の詳細については，憲法が一義的15
に定めるのではなく，法律によってこれを具体化することがふさわしい
ものと考えられ，憲法２４条２項は，このような観点から，婚姻及び家
族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合
理的な立法裁量に委ねるとともに，その立法に当たっては，個人の尊厳
と両性の本質的平等に立脚すべきであるという要請，指針を示すことに20
よって，その裁量の限界を画したものと解される。さらに，前記⑵イで
説示したとおり，親及び子は，子が親から養育を受け，又はこれをする
ことについてそれぞれ家族の根幹に関わる人格的な利益を有すというこ
とができ，親権の在り方が，当該人格的な利益に関係し，一定の範囲で
影響を及ぼし得るものであるから，親権制度に関する具体的な法制度を25
構築するに当たっては，当該人格的な利益をいたずらに害することがな
いようにという観点が考慮されるべき要素の一つとなり，国会に与えら
れた裁量権の限界を画すものと解される。
そうすると，裁判上の離婚をした父母の一方の親権を失わせる本件規
の裁量権を考慮してもなお，その事柄の
性質に照らし，そのような区別をすることの立法目的に合理的な根拠が5
認められない場合，又は同立法目的と区別の具体的な内容との間に合理
的な関連性が認められない場合には，当該区別は，合理的な根拠に基づ
かない差別として憲法１４条１項に違反すると解される。
イ昭和２２年法律第２２２号による改正（以下「昭和２２年民法改正」
という。）前の民法８７７条は，「子ハ家ニ在ル父ノ親権ニ服ス」と定10
め，子は父の単独親権に服することが原則とされ，父が不明又は死亡し
ている等，父親による親権行使が不可能である場合に限って母が親権を
行使することとされ，未成年の子だけではなく，「独立ノ生計」を立て
ていない者は成年者であっても親権に服する旨が定められていた。これ
に対し，昭和２２年民法改正後の民法では，監護及び教育の権利義務，15
居所指定権，懲戒権，及び財産管理権といった親権者が有する権利義務
そのものは大きく変わっていないが，個人の尊厳と両性の本質的平等と
いう基本原理に基づき，父母の婚姻中は共同して親権を行使すること，
親権に服する対象を親権者が監護及び教育の義務を負う未成年の子のみ
とすることなどが定められた上，前記⑵アで指摘したとおり，現行民法20
においては，民法８２０条が，「親権を行う者は，子の利益のために子
の監護及び教育をする権利を有し，義務を負う。」と規定し，親権の中
核をなすと考えられる子の監護及び教育をする権利が「子の利益」のた
めに行使されなければならず，また，親権喪失の審判（８３４条），親
権停止の審判（８３４条の２）又は管理権喪失の審判（８３５条）の要25
件として「子の利益」を著しく害する又は害するとされ，あるいは，父
母の協議で離婚後の監護事項を定めるに当たって「子の利益」を最も優
先して考慮しなければならないとされる（７６６条１項）など，民法の
定める親権制度が「子の利益」のためのものであることが明示され，確
認されている。このような民法の諸規定からすると，本件規定の趣旨
は，離婚した父母が通常別居することとなり，また，父母の人間関係も5
必ずしも良好なものではない状況となるであろうという実際を前提と
し，父母が離婚をして別居した場合であっても，子の監護及び教育に関
わる事項について親権者が適時に適切な判断をすることを可能とするこ
と，すなわち，子の利益のために実効的に親権を行使することができる
ように，その一方のみを親権者と指定することを定めるとともに，裁判10
所が後見的な立場から親権者として相対的な適格性を判断することを定
める点にあると解される。
このような本件規定の趣旨に照らせば，本件規定の立法目的は，適格
性を有する親権者が，実効的に親権を行使することにより，一般的な観
点からする子の利益の最大化を図る点にあるということができるから，15
本件規定の立法目的には合理性が認められるというべきである。
この点，原告は，本件規定の趣旨が，離婚をした元配偶者と関わる必
要性という親の不都合を回避する点にあるとして，その立法目的に合理
性がないと主張するが，本件規定により離婚後の親権者が親権の行使に
ついて他方の親と協議する必要がなくなるものの，親権者は，子の利益20
のために子の監護及び教育をする権利を有し，義務を負うとされるな
ど，親権制度が「子の利益」のためのものであることが明示されている
民法の諸規定の規定振り，及びその在り方を踏まえると，本件規定の立
法目的が親の不都合の回避にあるといえないことは明らかである。
そこで，次に，国会に与えられた裁量権を考慮してもなお，その事柄25
の立法目的と区別の具体的な内容，すなわち本
件規定の内容との間に，合理的な関連性が認められるか否かにつき検討
する。
子の父母が離婚をするに至った場合には，通常，父母が別居し，ま
た，当該父母の人間関係も必ずしも良好なものではない状況となること
が想定され，別居後の父母が共同で親権を行使し，子の監護及び教育に5
関する事項を決することとしたときは，父母の間で適時に意思の疎通，
的確な検討を踏まえた適切な合意の形成がされず，子の監護及び教育に
関する事項についての適切な決定ができない結果，子の利益を損なうと
いう事態が生じるという実際論は，離婚をするに至る夫婦の一般的な状
況として，今日に至るもこれを是認することができる。このような事態10
を回避するため，父母のうち相対的に適格性がある者を司法機関である
裁判所において子の利益の観点から判断し，親権者に指定するという本
件規定の内容は，実効的な親権の行使による子の利益の確保という立法
目的との関係で合理的な関連性を有すと認められる。
そして，前記⑵イで説示したとおり，親及び子は，子が親から養育を15
受け，又はこれをすることについてそれぞれ人格的な利益を有すという
ことができ，当該人格的な利益は，本件規定によって親権を失い，子の
監護及び教育をする権利を失うことにより，一定の範囲で制約され得る
こととなるが，親である父と母が離婚をし，その一方が親権者とされた
場合であっても，他方の親（非親権者）と子の間も親子であることに変20
わりがなく，当該人格的な利益は，他方の親（非親権者）にとっても，
子にとっても，当然に失われるものではなく，また，失われるべきもの
でもない。そして，離婚をした父と母が，その両者の人間関係を，子の
養育のために一定の範囲で維持したり，構築し直したりすることも可能
であると考え，そうであれば，本件規定により親権を失ったとしても，25
子の養育に関与し続けることが可能なものとなり，人格的な利益の制約
が限定的なものにとどまると考えられる一方，そのような人間関係を維
持したり，構築し直したりすることができない場合には，他方親からの
同意が適時に得られないことにより親権の適時の行使が不可能となった
り，同意をしないことにより親権の行使がいわば拒否権として作用する
といった事態さえ招来しかねず，結局，子の利益を損なう結果をもたら5
すものといわざるを得ない。そうすると，本件規定が離婚をした父又は
母の一方の親権を失わせ，親権者に指定されなかった父又は母及び子の
それぞれの人格的な利益を損なうことがあり得るとしても，一般的に考
えられる子の利益の観点からすれば，そのことはなおやむを得ないもの
と評価せざるを得ない。10
なるほど本件規定の立法目的が，通常，離婚をした父母が別居するこ
ととなり，また，当該父母の人間関係も必ずしも良好なものではない状
況となるであろうという実際論を前提とすると解される以上，離婚をす
る夫婦にも様々な状況があり得，立法目的が前提とした元夫婦像にその
まま当てはまらない元夫婦も実際には相当数存在し得ると考えられるか15
ら，離婚をする夫婦にいわゆる共同親権を選択することができることと
することが立法政策としてあり得るところと解され，認定事実⑵のとお
り，それを含めた検討が始められている様子もうかがわれる。しかし，
このような立法政策を実現するためには，離婚後の父及び母による子の
養育のあるべき姿という観念論，諸外国の状況，我が国が締結している20
各条約の趣旨等ばかりでなく，それとともに，我が国における離婚の実
情，親権の行使の実情及びこれらを含めた親権の在り方に対する国民の
意識等，更に単独親権制度を採用していることによって生じている種々
の不都合，不合理な事態を踏まえ，共同親権を認めることとした場合に
離婚後の父及び母による子への養育に及ぼす実際の効果を，それを認め25
た場合に生じ得る障害に照らし，子の利益の観点から見極める必要があ
ると解されるところ，本件証拠関係をもってしては，現段階において，
国会，政府はもちろん，国民一般においても，その見極め等がされてい
る状況にあるとは認められない。
そうすると，子にとってはもちろん，親にとっても，子が親から養育
を受け，又はこれをすることについてそれぞれ人格的な利益を有すとい5
うことができ，これらの人格的な利益が，本件規定により親権を失い，
子の監護及び教育をする権利を失うことにより，制約され得ることとな
るが，そのような事情を考慮しても，我が国の家族制度の根幹をなす親
子の在り方，その中で親権の内容をどのようなものとして捉えるか，そ
れらを踏まえ，離婚後の子に対する共同親権を，又は共同親権の選択を10
認めるか否かについては，国家機関による親子関係への後見的な助力の
在り方を含め，これを国会による合理的な裁量権の行使に委ね，その行
使を待つ段階にとどまるといわざるを得ない。
ウ原告は，インターネット，パソコン，スマートフォン等の情報伝達手
段が発達した現在，別居していても即時に連絡をとることが容易になっ15
ており，別居後の父母が親権を共同で実効的に行使することが可能であ
るから，本件規定の合理性が失われていると主張する。
しかし，連絡の手段があることと，その手段を利用して親権を子の利
益のために実効的に行使することができることとが別であることはもち
ろんであり，離婚後の父母が，情報伝達手段を用いて頻繁に連絡を取20
り，子の利益のために相談をし，適切な決定をすることができるような
協力関係にないことも想定され，他方の同意が得られないことにより子
の監護及び教育に関する重大事項の決定を適時に適切に行うことができ
ない事態が生じ得ることは否定されない。そうすると，情報伝達手段の
発達をもって，立法目的との関係で本件規定の合理性が失われたという25
ことはできない。
原告は，離婚後の父母の任意の協力関係が望める場合にまで裁判上の
離婚をした父母の一方の親権を全面的に喪失させることに合理性がな
く，離婚後に単独親権者となった父母の一方が死亡した場合等に，後見
が開始され，又は他方による親権者変更の申立てが認められるまでの
間，子に対して親権を行使する者がいない事態が生じることになり，子5
の福祉の保護という親子法の理念に反していると主張する。
しかし，なるほど離婚後の父母に任意の協力関係が望める場合があり
得，また，離婚後に単独親権者となった父母の一方が死亡した場合等
に，原告が主張するような不都合が生じることになる（ただし，後見人
が選任され，又は親権者変更の申立てが認められるまでの間であり，同10
不都合は父母ともに死亡した場合等に結局は生じるものである。）が，
前記イで説示したとおり，父母に任意の協力関係が望める場合があり
得ること，及び本件規定によって原告が主張するような一定の不都合が
生じ得ることは，国会において，本件規定の立法目的が実際論にあると
解されることを踏まえながら，親権制度の在り方を検討するに際し，検15
討されるべき事情の一つとなるべきものであるが，本件規定の内容が立
法目的との間で合理的な関連性を有すということを直ちに揺るがすもの
ではない。
原告は，本件規定が，親権の獲得を有利にするために子の連れ去りを
助長したり，親権者の指定をめぐる争いにより離婚裁判の長期化を招い20
たり，非親権者となった父母の一方から親権者となった他方親等の虐待
から子を保護する権利を奪ったりといった不合理な事態を生じさせてい
ると主張する。
しかし，単独親権制度を採用する現行法の下でも，父又は母であるこ
とに変わりがない以上，親権者の変更の申立て等が可能であるから，親25
権者となった他方親等の虐待から子を保護する権利が奪われるわけでは
なく，その制度に十全な実効性がないことは，その制度自体の問題であ
ると考えられ，親権者となったからといって，実効性が担保された制度
が整備されない限り，その実態が直ちに異なるものになるとは解されな
い。また，原告が主張するその余の不合理な事態についても，仮に共同
親権制度を採用したとしても，離婚後の親権者たる父と親権者たる母と5
が子の養育について協力関係を構築し，その養育について適時，適切な
合意をしない限り，どちらの親権者たる親と同居するかなどをめぐり，
親権者同士の間で争いが生じ得るものと考えられ，要するに，父と母と
の間に争いがある限り，所を変えて紛争が継続するだけではないかと考
原告が主張するような不合理な事態が生じているということは，国会に
おいて，親権制度の在り方を検討するに際し，検討されるべき事情の一
つとなるべきものであるが，本件規定の内容が立法目的との間で合理的
な関連性を有すということを直ちに揺るがすものではない。
原告は，本件規定により離婚後に子の親権者が単独となることで，社15
会において「ひとり親」との呼称が生まれ，離婚をした父母の子に対す
る差別，偏見を助長する結果を生んでいるから，本件規定が合理性を欠
いていると主張する。
しかし，父母が離婚をしたとしても，子にとって父と母が存在するこ
とに変わりはないのであって，「ひとり親」との呼称は，人それぞれの20
使い方にも寄ろうが，現在における一般的な使用方法は，子と共同生活
を送り，その中で実際面での養育に当たっている親が一人であることを
指す言葉ではないかと解され，これは，親たる父又は母の一方が子と同
居することがなくなったという状況に対して使われるもので，何も本件
規定によって親権者が父母のうち一方であるという状況に限って使われ25
るものではないのではないかと考えられる。そうすると，このような呼
称を使用することが適切か否かは別として，本件規定を改廃し，離婚を
した父母の双方を親権者とすることとなったからといって，父母が離婚
をし，同居生活が解消されるという状況が生じる限り，その呼称に直ち
に変化が生じると認めることは困難であり，本件規定が裁判上の離婚を
した父母の子に対する差別，偏見を助長しているものと断ずることもで5
きない。そうすると，原告が主張するような事情が，本件規定の内容が
立法目的との間で合理的な関連性を有すということを直ちに揺るがすも
のではない。
原告は，本件規定により親権を失った父母の一方が，他方の単独親権
者の再婚相手と自らの実子の養子縁組についての承諾をする立場にな10
く，かかる養子縁組には家庭裁判所の許可も不要であるところ，父母の
離婚後に単独親権者，その再婚相手によって実子が虐待される事例が報
道されていることを指摘し，本件規定により親が実子の利益を保護する
ことができない事態が生じていると主張する。
しかし，親権を失った父母の一方が，面会交流等を通じて実子を見守15
る中で，実子の利益のために必要がある場合に親権者の変更を申立てて
自らが親権者となることもできるから，本件規定によって離婚後の親に
よる実子の保護が不可能になっているものではない。また，原告が主張
するような事態は，離婚をした父母の双方を親権者とすることにより果
たしてどこまで実効的な解決が可能であるかについて疑問もないではな20
い。また，前記第２の２の前提事実（以下「前提事実」という。）⑵エ
当局の関与を求める旨の児
童の権利に関する条約の規定及び児童の権利委員会の勧告も，締約国で
ある我が国に対してそれに沿った検討を促す趣旨のものというべきであ
る。そうすると，25
主張するような不合理な事態が生じているということは，国会におい
て，親権制度の在り方を検討するに際し，養子縁組の在り方を含めて検
討されるべき事情の一つとなるべきものであるが，本件規定の内容が立
法目的との間で合理的な関連性を有すということを直ちに揺るがすもの
ではない。
原告は，児童の権利委員会が日本に対して共同親権制度の導入を求め5
る勧告をしていること，諸外国において離婚後の共同親権制度を採用し
ている国，及び離婚後の単独親権制度が法の下の平等を定めた憲法の規
定に違反するとの判断を示した国があることが，それぞれ憲法の解釈に
影響を与える立法事実として考慮されるべきであり，また，海外２４か
国の調査対象国のうち離婚後の共同親権が認められていない国がインド10
とトルコのみで，離婚後の共同親権が国際的に広く認められているこ
と，調査対象国のほとんどで，離婚後に子が父母の一方の単独親権に服
する場合に，他方の親と子の面会交流が適切に行われているかについて
公的機関による監視等の支援制度が設けられていることも，本件規定の
憲法適合性の解釈に影響を与える立法事実として考慮されるべきである15
と主張する。
しかし，前記イで説示したとおり，原告が主張するような事情は，
国会において，親権制度の在り方を検討するに際し，検討されるべき事
情の一つとなるべきものであるが，現在は，離婚後の子に対する共同親
権を，又は共同親権の選択を認めるか否かについては，国家機関による20
親子関係への後見的な助力の在り方を含め，これを国会による合理的な
裁量権の行使に委ね，その行使を待つ段階にとどまるというべきであ
る。
原告は，平成２３年に衆議院及び参議院の各法務委員会において離婚
後の共同親権制度の可能性について検討する旨の附帯決議がされたこ25
と，平成３０年７月に翌年にも法務大臣が親権制度の見直しについて法
制審議会に諮問する見通しである旨の報道がされたこと等から，本件規
定が合理性を欠くに至っていることが明らかであると主張する。
しかし，認定事実⑵の各事実及び⑶の各報道内容をみても，衆議院及
び参議院の各法務委員会における付帯決議，法務大臣による法制審議会
への諮問の検討等が，本件規定が合理性を欠くに至っていることを理由5
にされたものであると直ちに認めることは困難であり，このような事実
があるからといって，本件規定が合理性を欠くに至っているということ
はできない。
原告は，外国で離婚をした父母が離婚後も共同親権者として戸籍に記
載され得るのに対し，本件規定により日本で裁判上の離婚をした父母が10
いずれか一方しか戸籍上の親権者となることができないことが差別的取
扱いであると主張する。
しかし，離婚後の共同親権制度を採用している外国で離婚をした父母
が離婚後も日本の戸籍上で共同親権者として記載されるのは，当該外国
法に基づく判決が，民訴法１１８条が定める要件を満たして承認された15
結果にすぎず，本件規定がその文言上，外国で離婚をした父母と日本で
離婚をした父母との間で法的な差別的取扱いを定めているわけではな
く，本件規定自体に父母が離婚をした地による形式的な不平等が存在す
るわけではない。
エ以上で説示したところによれば，本件規定が憲法１４条１項に違反する20
ことが明白であるということはできない。
⑷憲法２４条２項違反について
原告は，親が子の成長と養育に関わることが，それを希望する者にとって
幸福の源泉になるという意味において憲法上尊重されるべき人格的利益であ
ることが明らかであり，本件規定が，少なくとも憲法上尊重されるべき人格25
的利益である親権等について，夫婦であった父と母との間等で合理的な理由
なく差別的取扱いをしており，個人の尊厳と両性の本質的な平等の要請とに
照らして合理性を欠いた規定であるから，国会の立法裁量の範囲を超えてお
り，憲法２４条２項に違反していると主張する。
しかし，本件規定の内容及びその趣旨並びに単独親権制度を採用している
ことにより生ずる影響等は，前記⑶で説示したとおりであり，同説示によれ5
ば，本件規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠
き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当た
るとは認められない。
したがって，本件規定が憲法２４条２項に違反していることが明白である
とはいえない。10
なお，原告は，親権が，両性の本質的平等を定めた憲法２４条１項によっ
ても保障されていると主張するが，同項は，「婚姻は，両性の合意のみに基
いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力によ
り，維持されなければならない。」と規定しているところ，これは，婚姻を
するかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等15
な意思決定に委ねられるべきであり，その婚姻生活の維持も，当事者間の平
等を基本とし，当事者の相互の協力により維持されなければならないという
趣旨を明らかにするものと解され，少なくとも同項が，離婚後の父と母の双
方に親権を保障するものと解することは困難である。
⑸自由権規約，児童の権利に関する条約又はハーグ条約違反について20
ア原告は，自由権規約２３条４項及び２６条が締約国に婚姻解消の際の配
偶者の平等な権利の確保及び児童への必要な保護の確保を，また，同条が
締約国間での同水準の基本的人権を保障する国内法の制定を求めているの
に，本件規定が，裁判上の離婚をした父母の間等で差別的取扱いを行い，
親権の獲得のための子の連れ去りを助長し，児童への虐待からの保護を妨25
げており，さらに，日本が単独親権制度を採用し，離婚後の共同親権制度
を採用している他の批准国と同水準の基本的人権を保障していないから，
自由権規約２３条４項及び２６条に違反すると主張する。
しかし，
りであり，その文言上，離婚の際の配偶者の権利及び責任の平等を確保す
るための「適当な措置」又は児童に対する必要な保護のための「措置」に5
ついては，これを各締約国の実情に応じた法制度の整備に委ねていると解
され，特定の親権制度の採用を義務付けていると解することはできない
し，同項が我が国の国民に対し，親権に関する具体的な権利を保障してい
ると解することもできない。したがって，本件規定が同項に違反すること
が明白であるということはできない。10
また，
り，同条は，人権についての基本原則として法的な差別的取扱いを禁じた
規定であって，その基本原則においても合理的な根拠に基づく区別，取扱
いを禁ずるものとは解されないし，締約国相互間での法制度の統一化を求
める趣旨の規定と解することもできない。そして，本件規定が裁判上の離15
婚をした父母の間等で合理的な根拠に基づかない法的な差別的取扱いをす
るものでないことは，前記⑶で説示したとおりであるから，本件規定が同
条に違反することが明白であるということはできない。
そうすると，本件規定が自由権規約２３条４項及び２６条に違反するこ
とが明白であるとはいえない。20
イ原告は，児童の権利に関する条約９条１項，３項及び１８条１項が，親
子の分離を防止し，別居後の交流を確保する法制度の構築を締約国に求め
ているのに，本件規定が，裁判上の離婚により親権を失った親から子が分
離され，その交流の機会が限定的なものに制限されることを容認している
点で，同条約に違反し，また，同条約２１条１項（ａ）及び児童の権利委25
員会が，養子縁組における児童の保護を図っているのに，本件規定が，子
の最善の利益に反する養子縁組であっても，離婚により親権を失った親に
よる拒否を不可能としている点で，同条約に違反すると主張する。
しかし，児童の権利に関する条約９条１項，３項及び１８条１項並びに
２１条１項（ａ）の規定の内容は，前提事実⑵エのとおりであるから，児
童の権利委員会の総括所見（前提事実⑵カ）にかかわらず，これらの文言5
上，親権又は養子縁組の制度について，児童の最善の利益を確保するとい
う留保の下，これを各締約国の実情に応じた法制度の整備に委ねていると
解され，特定の親権制度又は後見制度の採用を締約国に義務付けていると
まで解することはできない，また，本件規定が一般的な観点からのもので
はあるといえ，子の利益の最大化を図ろうとするものであることは，前記10
そうすると，本件規定が同条約の各規定に違反することが明白であると
いうことはできない。
ウ原告は，ハーグ条約が，共同監護者の決定につき，当事者の一方が一方
的に行った事情の変更により影響を受けないようにするということを理念15
としているのに，本件規定が，父母の一方が子を不法に連れ去ることが親
権の獲得にとって有利に働くという事態を生じさせているから，同理念に
反し，ハーグ条約に適合しないと主張する。
しかし，ハーグ条約の各規定をみても，それらの規定が，文言上，親権
制度の在り方等を直接に定めているということはできないし，ハーグ条約20
の理念は，締約国相互間で国内法制度の整備等についての指針を示すにと
どまるから，いずれにせよ，ハーグ条約が我が国の国民に対し，直接に，
親権に関し，同理念に沿う，又は適合する具体的な権利を保障するもので
あるということはできない。
そうすると，本件規定がハーグ条約に違反することが明白であるという25
ことはできない。
エよって，本件規定が，自由権規約，児童の権利に関する条約及びハーグ
条約によって直接我が国の国民に対して保障された具体的な権利を合理的
な理由なく制約し，これらに違反することが明白であるということはでき
ない。
⑹小括5
以上のとおり，本件規定が憲法１３条，１４条１項若しくは２４条２項又
は自由権規約，児童の権利に関する条約若しくはハーグ条約に違反すること
が明白であるとは認められないから，本件規定を改廃する立法措置をとらな
い立法不作為について，国家賠償法１条１項の違法は認められない。
３結論10
以上によれば，原告の請求は，その余の点（争点⑵（損害の発生及びその
額））について判断するまでもなく，理由がないから，これを棄却すること
とし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４９部
裁判長裁判官松本真
裁判官渡邉充昭
裁判官後藤彩

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