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判決言渡平成１９年２月２７日
平成18年(ネ)第10038号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地裁平成16年(ワ)第
8682号）
口頭弁論終結日平成18年12月４日
判決
控訴人味の素株式会社
訴訟代理人弁護士増井和夫
同橋口尚幸
被控訴人中外製薬株式会社
訴訟代理人弁護士牧野利秋
同福田親男
同尾崎英男
同那須健人
同丸山隆
同弁理士江尻ひろ子
補佐人弁理士深澤憲広
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，30億円及びこれに対する平成16年５月11日から
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
前注：以下においては，原判決の略語をそのまま用いる。
１本件訴訟は，名称を「生理活性タンパク質の製造法」とする発明の本件特許
権（特許第2576200号。優先権主張昭和63年３月９日，出願日昭和63年７月８
日，登録日平成８年11月７日，特許決定公報[平成９年異議第73453号]発行平成
14年10月25日，請求項１∼５）を有する控訴人（一審原告）が，被控訴人（一
審被告）が被告方法１及び２を用いて遺伝子組換えのヒトエリスロポエチン
（EPO）及び遺伝子組換えのヒト顆粒球コロニー刺激因子（G-CSF）を製造・販
売していることは本件特許権（請求項１）を侵害するとして，被控訴人に対
し，民法709条に基づき，382億円の損害賠償金の一部請求として，損害賠償金
30億円と遅延損害金の支払を求めた事案である。
２平成16年４月20日付けで訴状が提出された原審においては，①前記EPO及び
G-CSFを製造販売している被控訴人の被告方法１及び２が本件発明（本件特許権
の請求項１に係る発明。以下同じ）の構成要件を充足するか，②被控訴人は先
使用による通常実施権（特許法79条）を有するか，③本件特許権の請求項１は
特許無効審判により無効とされるべきものか（特許法104条の３）等が争点とさ
れたが，平成18年３月22日に言い渡された原判決においては，被控訴人の先使
用による通常実施権の抗弁（前記②）及び本件特許権の請求項１は特許法29条
２項違反（進歩性の欠如）により無効とされるべきものであるとの抗弁（前記
③の一部）にいずれも理由があると認めて，控訴人の請求を棄却した。そこで
控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
３なお，本件訴訟が原審係属中である平成16年11月５日，本件特許権の請求項
１ないし５につき被控訴人から特許無効審判請求（無効2004−80217号事件）が
なされ，特許庁が平成17年９月７日本件特許の請求項１ないし５に係る発明に
ついての特許を無効とする審決をしたことから，控訴人が原告となり，被控訴
人を被告として同審決の取消しを求める訴訟が当庁に提起されて（平成17年
(行ケ)第10732事件），本件訴訟と並行して審理が進められ，判決も同時になさ
れることとなっている。
第３当事者の主張
１当事者双方の主張は，当審における主張として次のとおり付加するほか，原
判決の第２（事案の概要）記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の主張
(1）争点(2)（先使用）に関し
原判決が，被控訴人の先使用による通常実施権の抗弁の成立を認めたこと
は，以下のとおり誤りである。
ア本件発明が医薬品の製造方法に関する発明であることを看過した誤り
原判決は，本件発明及び被告方法に係る発明は，その発明に係る方法を
使用して医薬品を製造することを発明の内容とするものではないから，当
該発明の実施としての事業又は事業の準備に該当するか否かは，基本的に
は，EPO又はG-CSF等の生理活性タンパク質の製造自体が事業又は事業の準
備として行われたか否かにより判断されるべきものである，とした。しか
し，この見解は基本的な誤りを含んでおり，それが原判決の結論の誤りに
大きく影響している。
本件発明は，医薬品の製造方法に関する発明である。一般に，医薬品の
特許発明は，新規物質の発明である場合には物の発明として構成されるの
であり，医薬品であることは請求項に記載されない。医薬品としての用途
を記載するのは，物として新規性がないので用途発明として権利取得がな
される場合である。発明が請求項の記載上，医薬品の発明として明記され
ていないことは，当該発明が医薬品又は医薬品の製造方法の発明であるこ
との認定と何ら矛盾しない。
また，EPOもG-CSFも医薬品として販売可能にならない限り，商品として
製造されることはなかった。医薬品以外の用途は存在しない。したがっ
て，医薬品として販売可能な状況に達するまでは，物の製造自体として
も，業としての実施には到達し得ないのである。
本件の問題点は，本件優先日（昭和63年３月９日）において，被控訴人
のEPOとG-CSF各々の事業（明らかに医薬品の製造販売の事業である。）
が，実施又は即時実施の意図が客観的に認識される態様に到達していたか
否かにより判断される。被控訴人製品が医薬品であることを無視する判断
はあり得ない。
本件発明は，生理活性タンパク質の種類を特定していないという点で，
医薬品の製造に関する一般的方法であるとはいえる。しかし，一つの特許
発明が多数の実施態様を包含することは，少しも珍しくはない。本件発明
が個々の生理活性タンパク質について実施されるとき，それは，単一の医
薬品（生理活性タンパク質）に関する発明の実施となるのであるから，単
に請求項の記載が一般的であるからといって，医薬品に関する発明である
ことの本質が変わるはずはない。
イ即時実施の意図についての認定判断の誤り
特許法79条にいう「事業の準備」があったといい得るか否かは，即時実
施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されているといえ
るか否かという基準で判断すべきものであるが，即時実施の意図が客観的
に認識されるためには，第１に，製造販売すべき製品の内容が確定してい
ることが当然の前提となり，第２に，工業的な実施の設備の存在が必要に
なる。しかるに，以下に述べるとおり，本件においては，いずれの要件も
充足されていない。
(ｱ）製造販売すべき製品の内容は未確定であったこと
本件発明は上記アのとおり医薬品の製造方法に係る発明であるとこ
ろ，医薬品を工業的に製造販売することが可能になるには，所轄官庁か
ら製造承認を受けることが必須条件である。したがって，事業の即時実
施が可能となり，厳密な意味で事業者が事業の即時実施の意図を有する
ことができるのは，製造承認を受けた時である。
被控訴人は，被告方法１及び２を利用した医薬品については，本件優
先日（昭和63年３月９日）現在においては臨床試験の段階にとどまって
おり，製造承認を受けるには至っていなかった。医薬品の臨床試験にお
ける成功率は決して高いものではないから，臨床試験の段階では未だ試
験研究が行われているにとどまり，製造承認を受けることができるか否
かは不確実なものである。
この点につき，原判決は，被控訴人がEPO及びG-CSFの医薬品としての
臨床試験を行う段階に至っていたことを理由に，医薬品として製造販売
する意図を有し，かつ，その意図が客観的に認識され得る態様・程度に
おいて表明されている，と判断した。しかし，この判断は，医薬品の開
発に対する根本的な誤認に基づく誤った判断である。臨床試験中の物質
について，開発が完了し完成した医薬品という評価を与えることは明ら
かに誤っている。
原判決は，事業実施の段階と発明の完成の段階を混同している。ヒト
に対する医薬品に関する発明であっても，特許を取得するためには動物
実験のデータで足りる。しかし，事業として実施できる医薬品とは，ヒ
トに使用して安全性と有効性が確認されたものでなければならない。臨
床試験前に開発が完了していることなどあり得ない。事業の即時実施の
意図とは，主観的な実施の期待ではなく，客観的に実施可能な状態にあ
り，顧客の注文を待つだけ，あるいは製造設備を新設中で完成を待つだ
けといった，客観的な事実から認められる意図をいうのである。
(ｲ）工業的な実施の設備は存在しなかったこと
本件では，治験薬の製造に利用された1600Ｌ培養タンクと本件優先日
（昭和63年３月９日）後に新設された2500Ｌ培養タンクの意味づけが議
論されている。これら設備に関する行為は，EPO又はG-CSFの医薬品とし
ての製品の完成を伴ってのみ，先使用権の認定に資するものである。設
備のみに関する先行行為があったとしても，即時実施し得る技術が存在
しなければ，即時実施の意図の客観的な認識は生じ得ない。
ウG-CSFの先使用権についての認定の誤り
(ｱ）MCB作製の日付け
原判決は，G-CSFのMCBの作製は本件優先日（昭和63年３月９日）前の
昭和62年１月23日には行われていたと認定したが，以下の事情に照らす
と，同日に作製されたMCBと被控訴人が実際の生産に使用したMCBとが同
一であることは立証されていないから，原判決の認定した上記事実は，
先使用の抗弁を基礎付けるものではない。
ａプラスミドの名称の変更につき
控訴人は，昭和62年１月23日に作製したプラスミドはpV2DR1である
として製造確認申請を提出したが，本件優先日（昭和63年３月９日）
後の平成元年12月27日に提出した製造承認申請では，プラスミドは
pV3DR1であると記載した。原判決は，これは単なる誤記の訂正である
と認定したが，被控訴人は，MCBの作製時とMWCBの作製時との２回にわ
たりcDNAの塩基配列を確認しているはずであるから，その時点で取り
違えに当然気付くはずであって，製造承認申請の直前に至って誤記に
気付いたという説明はいかにも不自然である。
ｂmRNA不安定化配列の除去につき
被控訴人がG-CSFの実際の生産に用いたMCBの作製の経緯について述
（甲８。野村仁「遺伝子工学による造血因子医薬品化の方法と実情についべた論文
にて」造血因子Vol.1,No.1,37-43頁,1990年２月。以下「野村論文」という。）
は，３非翻訳領域にmRNAの不安定化に関与する配列が存在することに´
関する記載がある。しかるに，３非翻訳領域にmRNAの不安定化に関与´
する配列が存在することは，昭和61年(1986年)８月29日に刊行された
（甲79。GrayShawetal."AConservedAUSequencefromtheGrayShawらの論文
3'UntranslatedRegionofGM-CSFmRNAMediatesSelectivemRNADegradation"
によって初めて報告されたCell,Vol.46,659-667。以下「Shaw論文」という。）
ものであるから，野村論文の上記記載は，1986年６月14日にG-CSF遺伝
子でCHOdhfr細胞の形質転換を行ったとの被控訴人の主張と矛盾す−
る。
ｃ以上の点からすれば，被控訴人がG-CSFの実際の生産に用いたMCB
と，被控訴人が本件優先日（昭和63年３月９日）前に作製したMCBとが
同一であることには，重大な疑念が生ずる。
(ｲ）本件優先日における臨床試験の状況
仮に，原判決の認定した開発過程を前提にしても，本件優先日（昭和
63年３月９日）における開発状況から見て，やはり先使用権を認めるこ
とはできない。G-CSFに関する臨床試験は，本件優先日のわずか半年前で
ある昭和62年９月24日に第１相の臨床試験が開始され，本件優先日の１
か月前の昭和63年２月２日に第２相の臨床試験が開始されたという段階
であった。この段階では，基礎的な有効性と安全性の確認が行われてい
るにとどまり，医薬品としての製品の形が定まっていないのである。こ
れでは，医薬品を即時販売できる状態に到達していないことは，明らか
である。
(ｳ）製造設備の観点
原判決は，被控訴人において昭和62年７月27日に2500Ｌ培養タンクの
新設に関する取締役会決議が行われたことによって，G-CSF生産設備の新
設が確定したかのように認定しているが，誤りである。
すなわち，この時期には，いまだ第１回の治験薬の準備を行っていた
のであって臨床試験に着手もしていないから，この段階で，臨床試験の
成功を経て医薬品としての製造承認が得られるか否かは不確定である。
また，取締役会決議は投資の大枠を決定するためのものにすぎず，実際
の設備増設の発注等を意味するものではない。
(2）争点(3)イ（本件発明の進歩性）に関し
原判決は，引用例１（乙４），引用例２（乙５），引用例３（乙６），引
用例４（乙44）を形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培養に関連する公知文献とし−
て検討し，いずれの文献も本件発明を記載しているものではないと判断し
た。しかるに原判決は，引用例１∼３に欠けている技術事項である，「浮遊
攪拌培養を継代して行うことにより浮遊攪拌培養に適した形質転換細胞を樹
立」（構成要件Ｂ）の点が，引用例５（乙２）に開示されていると認定し，
引用例５と引用例１∼３を組み合わせることにより，本件発明の進歩性を否
定した。
しかし，原判決の上記判断は，以下のとおり誤りである。
ア引用例５の解釈の誤り
原判決は，引用例５（乙２）に開示された方法の認定を誤り，引用例５
が，本件特許発明の特徴的構成である浮遊攪拌培養に適した形質転換細胞
の樹立を教示していると誤って認定したものである。
（中井準之助ほ(ｱ）引用例５（乙２）は，昭和51年(1976年)に出版された書籍
であり，その当時，動物細胞の形質転換細か「組織培養」朝倉書店1976年刊）
胞を取り扱う技術は存在しなかったため，形質転換細胞について浮遊培
養に適した細胞株を樹立することについては何らの言及もない。また，
遺伝子工学を用いたタンパク質の安定生産についても全く記載はない。
したがって，引用例５（乙２）の文中に，付着性の動物細胞を浮遊培
養することについての記載があることをもって，本件発明における「浮
遊攪拌培養に適した形質転換細胞を樹立」する工程が開示されていると
解釈することは，誤りである。
(ｲ）引用例５（乙２）が出版された昭和51年(1976年)当時，動物細胞の浮
遊培養については知見が極めて少なく，著者はもっぱら自らの経験を記
載せざるを得なかったのである。すなわち，引用例５には，動物細胞の
浮遊培養が従来考えられているほど困難なものではない旨の記載がある
が，その根拠としては，少数の文献を挙げた上，主としてHeLaS-3細胞に
関する著者自身の経験に言及するにとどまっている。そうすると，これ
らの記載から，動物細胞を浮遊培養することが原則として可能であると
の技術常識が存在したかのごとく認定することは，誤りである。
このように，引用例５（乙２）の文中における動物細胞の浮遊培養に
ついての記載は，多くの研究者の業績により確立された知見を集めたも
のではない。したがって，この点において，引用例５に記載された内容
を，それが教科書的な書籍に記載されているという文献の体裁だけから
「周知技術」として認定することはそもそも不適切である。
(ｳ)ａ細胞の培養においては培地の選択が極めて重要である。引用例５
（乙２）の培地の選択に関する記載によれば，引用例５の開示する浮
遊培養の方法は，Ca（カルシウム）とMg（マグネシウム）を除いた培
地を使用するというものである。
しかるに，カルシウムは動物細胞を構成する成分の一つであり，動
物細胞の大量培養のための必須成分であるから，カルシウムを除いた
培地において浮遊培養に成功したとしても，細胞の十分な増殖性を得
ることができない以上，目的とするタンパク質の工業的な大量生産に
利用することができない。
ｂ引用例５（乙２）の記載によれば，引用例５が開示する浮遊化手段
では，Ｌ細胞のような特殊な細胞を除き，時間の経過によって浮遊培
養に特異ないろいろの利点が失われるほどに細胞塊が形成されるとい
うのである。すなわち，引用例５に記載された方法では，単に一過性
の浮遊性を示す細胞が得られたにとどまる。上記記載から推測される
ことは，引用例５に記載された浮遊化とは，安定した浮遊化の段階に
到達したものではなかったか，あるいは，カルシウム等を除いた培地
での浮遊培養は細胞の性質をあまり変更することなく浮遊状態を得る
ものであると考えられるから，逆に付着状態にも戻りやすいのであろ
う，ということである。
ｃ上記ａ，ｂの点を正しく考慮すれば，引用例５（乙２）の記載か
ら，付着性動物細胞を浮遊化することに本質的な困難がないかのごと
く解釈するのは誤りである。
すなわち，上記ａのとおり，カルシウム等を除いた培地を使用する
という，実験室で単に浮遊培養の状態を得るための条件下であれば，
浮遊化が可能になる場合が多いのかもしれないが，タンパク質生産を
目的とするとき必要とされる量のカルシウム等を含む通常の培地にお
いて，しかも，容器に特段の付着防止処理も行わずに浮遊化を実現し
ようとすれば，それは，決して容易な作業ではない。しかも，上記ｂ
のとおり，引用例５（乙２）において「浮遊培養」と呼ぶ状態は，時
間の経過によって細胞塊が形成され，浮遊培養の利点が失われる程度
の不完全なものにすぎなかったのである。
このように，引用例５の記載は，実験室で細胞を取り扱う目的の限
度で，特殊な培地を使用した上，長期間は浮遊状態が維持できない程
度の不完全な浮遊化の手段を開示しているにとどまるのである。これ
は，本件発明が意図するタンパク質の大量生産のために形質転換細胞
を浮遊攪拌培養に適合させる手段とは，次元の異なる手段にすぎな
い。
イ引用例２の解釈の誤り
（乙５。JoelHaynesetal."Constitutive,long-term原判決は，引用例２
productionofhumaninterferonsbyhamstercellscontainingmultiplecopiesofa
にclonedinterferongene",NucleicAcidsResearch，Vol.11，No.3，687-706，1983）
は，浮遊培養下において，安定な増殖性と，単層培養での生産性に匹敵す
る高いタンパク質産生能を示すいくつかのクローンが得られたことが記載
されていると認定し，さらに，浮遊攪拌培養に適した形質転換細胞の樹立
を直接示す記載であるとはいえないが，形質転換CHOdhfr細胞を用いた浮−
遊培養における組換えヒトIFNの大量生産の可能性を強く示唆する記載であ
ると認定した。しかし，このような認定は以下のとおり誤りである。
すなわち，引用例２（乙５）の全体を通じ，具体的な記載はすべて付着
培養に関するものであり，浮遊培養については，その基本的な条件（培地
の選択，培養装置の種類等）についてすら何の記載もないまま，浮遊培養
でもIFN（インターフェロン）が得られたという結果が示されているだけで
ある。そうすると，引用例２から知り得ることは，付着培養で増殖させた
IFN産生能を有する形質転換CHOdhfr細胞を，何らかの手段で浮遊状態に−
置き，IFNの産生能を調べたところ，浮遊状態でもIFNを産生したという事
実だけである。浮遊培養をした時間は記載されていないのであるから，IFN
産生が「安定に推移した」といっても，何日間そうであったのかは不明で
あり，浮遊状態に適合できない細胞が死滅するまでの１週間程度の期間中
における安定性を意味していると解される。また，「安定に」とは，むし
ろ，変動がないこと，すなわちIFN産生量が時間とともに増大したのではな
いこと（細胞密度も増大を示さなかったこと）を示唆している。
付着性細胞を強制的に浮遊状態に置いても，細胞が直ちに死滅するわけ
ではない。ただし，浮遊培養に適合しているわけではないから，通常は，
１週間程度で死滅する。しかし，死滅するまでの間は，生きているのであ
るから，生命現象としてタンパク質を生産することができる。引用例２
は，このような一過性の浮遊培養について記載したものにすぎない。
引用例２の記載をこのように解釈すべきことは，甲83陳述書（Ｄ，2004
年11月17日），甲84鑑定書（Ｅ，平成17年11月６日）にも，専門家の見解
として明らかにされている。
ところが，原判決は，全く根拠を示すことなく，浮遊培養下において安
定な増殖性と単層培養での生産性に匹敵する高いタンパク質産生能を示す
いくつかのクローンが得られたことが，引用例２に記載されていると認定
した。上記のとおり，「安定な増殖性」との認定の根拠となる記載は引用
例２に全く存在しないのであって，原判決の認定は誤りである。
ウ引用例１，３の解釈の誤り及び引用例１∼３と引用例５の組合せの容易
性についての判断の誤り
(ｱ）引用例１につき
（乙４。MichaelA.Recnyetal."Structural原判決は，引用例１
CharacterizationofNaturalHumanUrinaryandRecombinantDNA-derived
Erythropoietin",TheJournalofBiologicalChemistry,Vol.262,No.35,
の記載を引用し，引用例１には十分に浮遊攪拌培養に耐17156-17163,1987）
えられる形質転換細胞が得られたことが記載されていると認定し，さら
に，この記載が，浮遊攪拌培養に適した形質転換細胞の樹立を直接示す
記載であるとはいえないが，形質転換CHOdhfr細胞を用いた浮遊培養に−
おける組換えヒトEPOの大量生産の可能性を強く示唆する記載である，と
評価した。
しかし，引用例１（乙４）には，増殖性を示したとも，タンパク質の
生産性を示したとも記載されていない。浮遊培養として維持されたと
は，浮遊条件で死滅せずに維持されたという以上の内容を示してはいな
い。また，浮遊培養として維持された期間は明らかでないし，この浮遊
培養が，培地やタンク壁面の構成により容易になったものか，細胞本来
の性質によったものか，浮遊状態で大きな細胞塊を形成していたか，と
いった点も一切不明である。このような内容の薄い開示に基づいて原判
決が上記のような認定及び評価をしたことは，誤りである。
(ｲ）引用例３につき
（乙６。P.Ferraraetal."Characterizationof原判決は，引用例３
recombinantglycosylatedhumaninterleukin2producedbyarecombinantplasmid
についtransformedCHOcellline"FEBSLETTERS,Vol.226,No.1,47-52,1987）
て，その記載は，形質転換CHOdhfr細胞を用いた浮遊培養における組換−
えヒトIL-2の大量生産の可能性を強く示唆するものであると評価した
が，このような評価は，浮遊攪拌培養による工業的生産が実施されるよ
うになった現在の知識に影響された誤ったものである。
元来付着性の動物細胞であっても，培養条件が適当であれば，１週間
程度の短期間は強制的に浮遊状態に維持してタンパク質を産生させ得る
ことが多く，形質転換CHOdhfr細胞においてもこのことは当てはまる。−
引用例３（乙６）も，形質転換CHOdhfr細胞の増殖性や浮遊培養の期間−
について開示がない以上，このような短期間の強制的浮遊培養について
の知見を示すにとどまるのであり，これを原判決のように評価すること
は誤りである。
(ｳ）以上検討した引用例１∼３（乙４∼６）から知られる公知の事実と
は，形質転換CHOdhfr細胞について，浮遊培養を行った場合，培養条件−
が適切であれば，この細胞が直ちに死滅したり細胞塊を形成して浮遊培
養困難となるような細胞ではないという事実のみである。このような事
実と，浮遊攪拌培養によるタンパク質の大量生産が可能か否かは次元の
異なる問題である。
付着培養により増殖した細胞を強制的に浮遊培養した場合には，浮遊
状態で維持できたとしても，増殖性がないか極めて低い。そのため，１
週間程度で死滅する。これに対し，本件発明では，浮遊培養で無理なく
増殖する細胞を得るために，浮遊状態に置かれた付着性細胞の中で，生
き残った細胞を選択して再度浮遊攪拌培養を行い，浮遊に適した細胞を
選択するという過程を繰り返した。この過程により，最終的に浮遊攪拌
培養により安定した十分な増殖性を有する細胞が得られるか否かは，予
想できない。また，このような選択を繰り返して得た細胞は，当初の細
胞とは付着性か浮遊性かという大きな変化（遺伝子の変異を伴う）を生
じているのであるから，同時にタンパク質の生産性も変化している可能
性があるが，本件発明では，浮遊攪拌培養に適合した細胞株を作製した
後，20サイクルもの連続的な浮遊培養を実施し，細胞の増殖性とタンパ
ク質の生産性が安定していることを確認した上で，本件発明の目的に適
う生産細胞株を「樹立」したものである。
このように，本件発明は，増殖性とタンパク質生産性をともに安定し
て発揮する浮遊攪拌培養適合株を得たものであるが，引用例１∼３（乙
４∼６）からは，そのような細胞株が得られるか否かを知ることも予測
することもできなかった。
(ｴ）引用例１∼３と引用例５の組合せにつき
原判決がこれら引用例の組合せの容易性を誤って肯定したのは，第１
に，引用例５（乙２）に本件発明の構成要件Ｂの手段が開示されている
と誤って理解したことによるものであり，第２に，引用例１∼３が，元
来付着性の細胞がそのままで有し得る短期間の浮遊状態でのタンパク質
生産を示したものにすぎないにもかかわらず，これを，浮遊攪拌培養に
適合した細胞の増殖性及びタンパク質生産の安定性を示したものと誤認
したことによるものである。
すなわち，まず，上述のように，引用例１∼３（乙４∼６）には，形
質転換CHOdhfr細胞に安定した増殖性及びタンパク質生産性を確認した−
との開示はない。また，本件発明の目的のためには，通常の培地が使用
可能でなければならないが，引用例５（乙２）に開示された浮遊化の方
法は，カルシウム等を除去した培地を使用する，細胞の増殖性やタンパ
ク質生産性を考慮しない実験室用の方法であり，引用例５に開示された
浮遊化の方法では時間の経過とともに細胞塊が形成されることを避け難
く，浮遊化の利点が失われる。
原判決が基本的文献であるとする引用例５（乙２）の開示の実質は以
上のとおりであり，形質転換CHOdhfr細胞に適用することによって，本−
件発明のような細胞の増殖性とタンパク質生産の安定性を有する浮遊攪
拌培養適合株が得られることを保証するような方法ではなかった。
エ本件発明の困難性を示す証拠についての判断の誤り
原判決は，甲20文献，28の１文献，28の２文献，46意見書，17文献，18
文献に基づく，本件発明の困難性に関する控訴人の主張につき，いずれも
本件発明を容易になし得たとの判断に影響しないとして排斥したが，以下
のとおり誤りである。
(ｱ）甲20文献につき
（Ｈ外「遺伝子導入を利用した物質生産」月刊組織培養，13(4)，19-24甲20文献
には，CHO細胞は接着依存性の細胞で浮遊化できない旨が，明確頁，1987）
に記載されている。原判決は，当該記載について，実験データ等を示さ
ず単に結論を記載しているにすぎないこと等を理由に，甲20文献は本件
発明の容易想到性の判断に影響しないとしたが，誤りである。すなわ
ち，元来付着性である細胞の浮遊化に成功した事例であればその条件を
報告するのが当然であるが，不成功の事例であれば，詳細な記載はしな
いのが普通であるから，実験データ等が示されていないことは，「浮遊
化できない」という結論の信頼性を減殺するものではない。
そして，甲20文献の著者が本件優先日（昭和63年３月９日）前におい
てインターフェロン研究の第一人者であったことも踏まえれば，甲20文
献の「浮遊化できない」という明確な記載は，本件発明における成功の
予測可能性を否定するものである。
(ｲ）甲46意見書につき
甲46意見書にも，本件出願当時に，細（Ｉ「意見書」，平成16年12月28日）
胞培養技術の第一線にあった研究者の見解として，当時において付着性
細胞を浮遊化させることは困難であった旨の見解が示されている。
(ｳ）甲28の１文献につき
（三井洋司監訳「動物細胞培養の実際」丸善株式会社，平成２年２甲28の１文献
は，原著作が1986年（昭和61年）の教科書であり，浮遊培養月28日発行）
法で細胞が増殖できるようになるかは細胞株（celllines）によって大き
く異なる旨の記載がある。
原判決は，甲28の１文献は本件発明を当業者が容易に想到できたとの
判断に影響するものではないというが，動物細胞培養に関する知見が極
めて限られていた1976年（昭和51年）の著作である引用例５（乙２）の
記述と，その10年後における甲28の１文献の記述とのいずれをより信頼
すべきかはいうまでもない。
さらに，甲28の１文献において具体的に示されている浮遊化の方法
は，引用例５（乙２）と同じくカルシウム等を除いた培地を使用するも
のであるが，それでも，浮遊化が成功するかどうかは，細胞の種類によ
るというのが，引用例５より約10年後における専門家の見解なのであ
る。カルシウム等を含有する通常の培地を用いて浮遊化させる場合に
は，甲28の１文献の説明よりも更に困難性があると認識されなければな
らない。
(ｴ）甲28の２文献につき
（須山忠和「大規模装置を用いての動物細胞培養の実際」組織培養甲28の２文献
には，単層培養の系に適合している細胞を浮遊培養の9(8),291-295,1983）
系に移し，長期間維持することは通常とても困難であり，まれに成功し
ても細胞の増殖度はあまり良くない旨の記載がある。原判決は，当該記
載はヒト由来細胞に関する記述であるから価値がないかのごとくにいう
が，細胞の性質に関し，ヒトは哺乳動物に他ならないのであるから，原
判決の見解は不当である。
(ｵ）甲17，18文献につき
（「日経バイオテク」1986年５月５日号，日本経済新聞原判決は，甲17文献
，甲18文献におけるキ社）（「日経バイオビジネス」2001年９月号，日経ＢＰ社）
リン−アムジェン社のローラーボトル法採用の事実も，引用例５（乙
２）の手法を選択することの容易性を否定しないという。しかし，バイ
オテクノロジーの最先端を走っていたキリン−アムジェンが浮遊培養で
はなく付着培養を選んだ事実は，東レ株式会社が付着培養の一態様であ
るマイクロキャリヤ法を選んだ事実と併せ，当業者に対し，付着性細胞
の浮遊化適合が現実的でないとの強い示唆になるものであった。
(ｶ）甲６文献につき
（尾野雅義「総論−G-CSFが生まれるま原判決は触れていないが，甲６文献
には被控訴人が形質で」造血因子，第２巻第４号，17-21頁，1991年10月15日発行）
転換CHOdhfr細胞を浮遊化させた経過が説明されており，その中に，浮−
遊化は壁から細胞をはがした後根気よくサスペンジョンカルチャーを繰
り返すという困難な作業であったこと，付着細胞の浮遊化適合が未完成
技術であったことを示す記載がある。
被控訴人は公表されていなかった形質転換CHOdhfr細胞の浮遊化技術−
を米国のGeneticsInstitute社から導入し，導入した知識に基づいて上
記浮遊化を行ったのであるが，それでも，その経過は上記のようにわざ
わざ記載するほど困難な作業だったのである。予備知識のない当業者で
あれば，途中で浮遊化できないと判断したであろう。
(ｷ）甲87文献につき
2004年(平成16年)刊行の「Productionofrecombinantprotein
therapeuticsincultivatedmammaliancells」（「培養動物細胞におけ
る医療用組換えタンパク質の生産」。甲87。以下「甲87文献」とい
う。）にも，本件優先日（昭和63年３月９日）当時に細胞培養技術の第
一線にあった研究者の見解として，当時（1980年代）において付着性細
胞を浮遊化させることは困難だった旨の見解が示されている。
(ｸ）以上のとおり，動物細胞に遺伝子工学が適用されるようになった1980
年代及びその後の刊行物及び専門家見解によれば，形質転換CHOdhfr細−
胞について，増殖性とタンパク質生産性に優れた安定した浮遊攪拌培養
適合株が容易に得られることを予想する根拠は存在しなかった。特に，
カルシウム非含有の，細胞の増殖性とタンパク質生産性を考慮せず浮遊
化の容易性のみを意図した特殊な培地を使用する場合と異なり，通常の
細胞の増殖性とタンパク質生産性を考慮した培地を用いて浮遊化を行う
場合については，各刊行物においてその困難性が指摘されているのであ
る。
(ｹ）導入遺伝子の安定性につき
前記甲20文献は，上記(ｱ)の点に加えて，形質転換動物細胞の浮遊化に
おける遺伝子の不安定性を指摘している。原判決はこの点に関し，他の
文献によれば浮遊化に際して導入遺伝子の安定性が維持されることを理
解することができ，たとえこの点に疑問を持つことがあったとしても，
結論を左右するものではないという。
しかし，本件優先日（昭和63年３月９日）前の公知文献において，形
質転換動物細胞を，本件特許発明のように増殖性とタンパク質生産性に
つき，完全な安定性を有するように浮遊攪拌培養に適合させた報告は存
在しなかったし，本件発明のような適合化を経て遺伝子の安定性を確認
した文献も存在しなかったのである。逆に，本件優先日前において，動
物細胞一般の問題として，浮遊化することによって遺伝子そのものある
（P.B.CAPSTICKetal."SOMEいは遺伝子の機能が変化することが，乙46文献
FUNCTIONALANDMORPHOLOGICALALTERATIONSOCCURRINGDURINGANDAFTERTHE
ADAPTATIONOFBHK21CLONE13CELLSTOSUSPENSIONCULTURE"ExperimentalCell
Research44,119-128）（P.B.CAPSTICKetal."GROWTHOFCLONEDSTRAIN，乙47文献
OFHAMSTERKIDNEYCELLSINSUSPENDEDCULTURESANDTHEIRSUSCEPTIBILITYTOTHEVIRUS
OFFOOT-AND-MOUTHDISEASE"Nature,Vol.195,pp1163-1164)（Tony，甲67文献
Trigliaetal."RapidChangesinSurfaceAntigenExpressionbyBloodMonocytes
，CulturedinSuspensionorAdherenttoPlastic"Blood,Vol.65,No.4,pp.921-928)
（StephenR.Farmeretal."AlteredTranslatabilityofMessengerRNAfrom甲68文献
SuspendedAnchorage-DependentFibroblasts:ReversaluponCellAttachmenttoa
といった複数の公知文献に記載されていたSurface"Cell,Vol.15,627-637）
のであるから，外来遺伝子の導入により不安定化された形質転換細胞で
は，このことが，より大きな問題になると考えるのが自然である。現
に，Ｄ氏の陳述書（甲83。以下「甲83陳述書」という。）には，現実の
経験として，ナマルバ細胞の場合につき，浮遊攪拌培養中に，タンパク
質の生産性がまったく変わってしまったことが記載されているし，
AmericanTypeCultureCollectionのカタログ（甲88。以下「甲88カタロ
グ」という。）には，浮遊培養に適合するものとして新たに選択された
細胞株は，元の細胞が有していた性質を失ったり異なる性質を取得して
いる可能性があると記載されているし，「Productionofrecombinant
proteinsinserum-freemedia」（「無血清培地による組換えタンパク質
の生産」。甲78。以下「甲78文献」という。）には，形質転換CHO細胞を
付着培養から浮遊培養へ移行させる際にタンパク質の生産性が消失した
例が示されている。
したがって，本件発明がなした，形質転換CHOdhfr細胞という特定の−
形質転換動物細胞において，浮遊攪拌培養に適合させた場合に，導入遺
伝子によるタンパク質生産能が損なわれないという事実の発見は，工業
的な浮遊攪拌培養によるタンパク質の生産という目的において大きな価
値を有するものであり，原判決の上記判断は誤りである。
３被控訴人の主張
(1）争点(2)（先使用）に関する主張について
ア控訴人は，原判決には本件発明が医薬品の製造方法に関する発明である
ことを看過した誤りがあると主張するが，失当である。
すなわち，本件発明は，生理活性タンパク質の一般的な製法に関する発
明であり，医薬品の発明ではない。したがって，本件において特許法79条
にいう「事業の準備」があったといえるためには，生理活性タンパク質の
製造が事業の準備として行なわれていれば足りる。また，本件発明が医薬
品の製造方法に関する発明であると仮定したとしても，それは生理活性タ
ンパク質という医薬品の有効成分（原薬）にかかわるものであるから，本
件発明の内容に対応する被控訴人の準備行為（治験薬の製造，臨床試験，
製造設備）を総合的に判断すれば，医薬品の事業としても，事業の準備に
よる先使用権が成立することは，明らかである。
イ控訴人は，即時実施の意図についての原判決の認定判断には誤りがある
と主張するが，以下のとおり失当である。
(ｱ）控訴人は，医薬品に関する発明について即時実施の意図を認定するこ
とができるのは，所轄官庁から製造承認を受けたときであると主張す
る。
しかし，上記アのとおり本件発明は医薬品の発明ではないのであるか
ら，医薬品の発明であることを前提とする上記主張は，前提において誤
りである。
また，本件発明が医薬品の製造方法に関する発明であると仮定したと
しても，控訴人の主張は誤りである。すなわち，医薬品の製造承認は，
医薬品としての安全性及び有効性を確認するための行政上の手続であ
り，事業として当該医薬品を販売するために製造承認申請をするのであ
るから，結果的に製造承認を受けられない場合があるとしても，即時実
施の意図に何ら影響を与えるものではない。また，臨床試験に用いる治
験薬は，薬剤としての有効成分は既に確立されており，臨床試験の結果
によってこれを変更することは許されない。したがって，治験薬が製造
された時点で事業の内容が確定しており，製造承認取得後に直ちに製品
化して販売するだけの技術は有していることから，工業的に実施される
技術も確立していたといえるのである。
(ｲ）控訴人は，設備投資と先使用権の成立との関係について，いかなる設
備投資がなされていても，事業として実施する技術又は製品の内容が確
定する前に先使用権が成立することはあり得ないとして，本件の被控訴
人の製造設備についても，EPO，G-CSFが医薬品として完成してのみ，先
使用権の認定に資すると主張している。しかし，事業の準備が成立する
か否かは，あくまでも当事者間の公平の観点から，保護に値するだけの
事業の準備が行なわれているかを実質的に判断する必要があり，事業と
して実施する製品の最終的な内容が確定していることが必ずしも必須の
条件になるわけではない。そして本件の場合，EPOもG-CSFも治験薬を完
成して臨床試験を行っている段階にあり，既に事業として実施する技術
が完成していたのであるから，控訴人の主張は理由がない。
ウ控訴人は，G-CSFに関する先使用権については，原判決の事実認定に誤り
があると主張するが，以下のとおり失当である。
(ｱ）MCB作製の日付け
ａプラスミドの名称の変更につき
cDNAの塩基配列の確認は製造承認申請の段階で行えばよいのであっ
て，製造確認申請の段階ではこれを行う必要はない。被控訴人も，
G-CSFのMCBについては，製造確認申請の段階では，サザンハイブリダ
イゼーション分析により，G-CSF遺伝子に大きな挿入や欠失等がないこ
とを確認しているが，cDNAの塩基配列の解析までは行っていない。そ
の後，製造承認申請の段階までに塩基配列の解析を行い，製造確認申
請に記載したプラスミドの名称に誤記があることを発見してその修正
を行ったものである。
事実関係は以上のとおりであり，控訴人の主張する不自然さはな
く，原判決の認定に誤りはない。
ｂmRNA不安定化配列の除去につき
控訴人の主張は，３非翻訳領域にmRNAの不安定化に関与する配列が´
あることを明らかにしたのはShaw論文（甲79）が初めてであることを
前提とするものであるが，mRNAの不安定化に３非翻訳領域が関係して´
いること自体はShaw論文の発表以前から知られていたのであり，不安
定化する塩基配列が特定されていなかったにとどまる。このことか
ら，被控訴人は，G-CSFのMCBを作製するに当たり，なるべく３非翻訳´
領域を削除することにしてベクターを構築したのであり，野村論文
（甲８）はこのことを述べたものである。
したがって，原判決が認定した事実関係に，何ら矛盾はない。
(ｲ）臨床試験の状況
既に治験薬を完成し，臨床試験の段階に至っていた以上，事業の準備
として，即時実施の意図が客観的に表明されていたといえるのである。
G-CSFについても，臨床試験が開始されていたのであるから，本件優先日
時点で臨床試験が第１相試験を終えた段階であったとしても，事業の準
備があったことには変わりがない。
(ｳ）製造設備
2500Ｌタンクの建設はG-CSFの生産設備として計画されたものであり，
遅くとも，その建設計画が取締役会決議を経た時点でG-CSF事業の製造に
ついての事業の準備があったといえることは明らかである。
(2）争点(3)イ（本件発明の進歩性）について
ア引用例５の解釈の誤りをいう主張に対し
(ｱ）形質転換細胞を浮遊化させる方法が本願優先日（昭和63年３月９日）
当時において知られていなかったとしても，従来から知られていた「付
着細胞に対して継代培養を繰り返して浮遊培養に適した細胞を樹立する
方法」を，付着性の形質転換細胞に対して適用してみて，うまく浮遊化
されるかどうかを試みてみることは，極めて当たり前のことである。引
用例５が発行された当時には動物細胞の形質転換技術が開発されていな
かったのであるから，引用例５に形質転換細胞を浮遊化させる具体的な
記載は存在しないのは当然である。そうであれば，本願優先日におい
て，引用例５に記載された方法を適用してみるのも当然のことである。
(ｲ）培地の組成について，引用例５には，カルシウム等を含む培養液を使
用する場合にも，付着性細胞の浮遊化が可能であることを示す文献が記
載されている。また，引用例５の著者らがCHO細胞の浮遊培養のために使
用したとして記載している培養液も，カルシウムを除いてはいるが血清
を添加しており，この血清に含まれるカルシウムイオンはCHO細胞の増殖
を十分可能にする量である。したがって，この点からも控訴人の主張は
誤りである。
イ引用例２の解釈の誤りをいう主張に対し
(ｱ）控訴人は，引用例２の記載は「一過性の浮遊培養」であると主張する
が，本件優先日（昭和63年３月９日）当時の当該技術分野の技術水準に
おいて，控訴人が主張するような一過性の浮遊培養を行いその間にタン
パク質の産生量を測定する，という技術自体が知られておらず，まして
や一般的なものであったことを示す証拠は何も存在しない。したがっ
て，引用例２の結果が一過性の浮遊培養を示すものにすぎないことを前
提とする控訴人の主張は，失当である。
また，仮に引用例２が控訴人のいう「一過性の浮遊培養」を行いその
間にタンパク質の産生量を測定するという技術を用いていたとした場
合，このような技術は引用例２の刊行当時（1983年）においてほとんど
誰も知らない手法を用いて実験を行っていたことになるのであるから，
当然にその手法が記載されていなければならないが，引用例２には手法
について全く記載がない。したがって，引用例２においては，当時一般
的であった手法（少なくとも控訴人が主張する手法ではない。）を用い
て浮遊培養を行い，タンパク質の産生量を測定したと考えるのが自然で
ある。
(ｲ）控訴人は，引用例２の記載に関する原判決の解釈が誤りである理由と
して，甲83陳述書，甲84鑑定書における専門家の見解を援用する。しか
し，甲83陳述書のうち，引用例２に具体的な実験方法や材料の記載がな
いことを指摘する点については，むしろ，具体的な記載がないことは，
周知の方法により特別な困難性もなく浮遊化が行われたことを意味して
いるというべきであるし，細胞の浮遊化は実際にやってみないとうまく
いくのかどうかが分からなかったことを指摘する点については，そもそ
もおよそすべての文献は技術水準を構成し得ないという論拠に立つもの
であって，特許制度における技術水準の認定手法とは全く相容れないも
のである。また，甲84鑑定書は，引用例２が「一過性の浮遊培養」に関
するものであるとの趣旨を述べるものであるが，当時の技術常識として
「一過性の浮遊培養」が一般的であったことを論証していない以上，同
鑑定書の内容には信用性がない。
(ｳ）引用例２の記載，特にINTRODUCTION（緒言）とDISCUSSION（考察）の
項の内容によれば，引用例２は，形質転換CHOdhfr細胞を浮遊培養し，−
数か月という長期間にわたって細胞の増殖とタンパク質（IFN-γ）の安
定した産生が維持されたとの実験結果に基づいて，CHOdhfr細胞は浮遊−
培養が行える点で有利であるという知見を導いたものである。したがっ
て，原判決の引用例２の解釈に控訴人主張の誤りはない。
ウ引用例１，３の解釈の誤り等をいう主張に対し
控訴人は，これらの論文は「一過性の浮遊培養」においてタンパク質
を生産させる方法を開示していると解釈されると主張するが，上記イ(ｱ)
のとおり，本件優先日（昭和63年３月９日）当時の当該技術分野の技術
水準において，控訴人のいう「一過性の浮遊培養」という技術自体が存
在しなかったのであるから，控訴人が原判決の認定の誤りであるとして
主張する内容は，すべて客観的根拠を伴わない主張であって失当であ
る。
エ本件発明の困難性を示す証拠についての判断の誤りをいう主張に対し
(ｱ）甲20文献につき
本件優先日（昭和63年３月９日）前に，既に形質転換CHOdhfr細胞の−
浮遊化が行われ，浮遊培養に適応した細胞株が作製されていたことは，
引用例１∼３等の文献に開示されていたのである。このような状況下に
おいて甲20文献を参照しても，その記載が，形質転換CHOdhfr細胞の浮−
遊培養適合株が作製されていたことについての当時既に知られていた数
多くの成功事例が否定される根拠とはなり得ない。
(ｲ）甲46意見書につき
浮遊培養適合株の樹立の困難性を示すものとして控訴人が指摘する甲
46意見書の記載は，引用例５において既に指摘されている問題点をいう
ものにすぎず，また，引用例５には，かかる問題点の解決策まで開示さ
れているのである。したがって，甲46意見書における浮遊培養の困難性
に関する記載は，本件優先日（昭和63年３月９日）前に既に解決されて
いた問題点であって，当該記載は浮遊細胞適合株の樹立の阻害要因では
ない。
(ｳ）甲28の１文献につき
甲28の１文献には，細胞の浮遊培養への適合性は細胞の種類によって
異なることが説明されているだけであり，しかも，CHO細胞について，浮
遊培養ができないとの記載があるわけでもないから，甲28の１文献に
は，CHOdhfr細胞について浮遊培養適合株を樹立することが困難である−
ことを示す記載はない。
(ｴ）甲28の２文献につき
甲28の２文献には，浮遊培養を浮遊化させることには困難性があると
の一般論が述べられているが，付着性細胞を浮遊化させるに際してある
程度の困難性があることは，引用例５において既に周知であり，引用例
５はそのような困難性を克服する解決策まで提示しているのである。し
たがって，控訴人が主張する困難性は，引用例５において既に想定され
ていた困難性にほかならず，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊化に関する動−
機付けを断念させるものではない。
(ｵ）甲17，18文献につき
甲17，18には，同業他社であるキリン−アムジェン社が浮遊培養では
なくローラーボトル法によって培養を行った旨の記載があるが，それ
は，同社が医薬品の開発方針として，浮遊培養法による生産効率よりも
ローラーボトル法による開発期間の短縮を選択したことを意味するにす
ぎず，浮遊培養が困難であったことを意味するわけではない。
(ｶ）甲６文献につき
浮遊細胞適合株の樹立の困難性を示すものとして控訴人が指摘する記
載は，引用例５等によって既に当業者には当然のこととして知られてい
た，付着性細胞を浮遊化させるために根気よく浮遊化処理を繰り返すと
いう処理を行ったことを示すにすぎない。当業者であればそのような根
気の要る処理を要することを予備知識として持っていたのであるから，
そのような処理を途中で放棄して浮遊化を断念することはあり得ない。
したがって，当該記載は浮遊細胞適合株の樹立の阻害要因ではない。
(ｷ）甲87文献につき
浮遊培養適合株の樹立の困難性を示すものとして控訴人が指摘する甲
87文献の記載は，引用例５において既に指摘されている問題点をいうも
のにすぎず，また，引用例５には，かかる問題点の解決策まで開示され
ているのである。したがって，甲87文献における浮遊培養の困難性に関
する記載は，本件優先日（昭和63年３月９日）前に既に解決されていた
問題点であって，当該記載は浮遊細胞適合株の樹立の阻害要因ではな
い。
(ｸ）導入遺伝子の安定性につき
導入遺伝子の不安定性に言及する文献が複数存在したことを控訴人は
指摘するが，引用例１∼３を始めとして多数の形質転換細胞の浮遊化の
実例が報告されているのであるから，当業者が控訴人の指摘するこれら
の文献を参照しても，形質転換細胞においては導入遺伝子の安定性に問
題があると考えることはあり得ない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，本件発明（本件特許権の請求項１）には特許法29条２項に違反
する事由があり，同法123条１項２号に基づき特許無効審判により無効にされる
べきものと認められるから，同法104条の３第１項により，特許権者たる控訴人
は被控訴人に対し，その権利を行使することができないものと判断する。その
理由は，次のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほ
か，原判決149頁４行目∼161頁下５行目の記載のとおりであるから，これを引
用する。
そうすると，その余の争点である(1)の構成要件充足性の有無，(2)の先使用
による通常実施権の有無，(3)アの新規性の有無，(3)ウの平成２年改正前特許
法36条４項２号イ反省の有無について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求
は理由がない。
２本件発明の進歩性の有無（争点(3)イ）
(1）引用例５の解釈の誤りをいう控訴人の主張について
ア控訴人は，引用例５は遺伝子操作による細胞（中井準之助ほか「組織培養」）
の形質転換技術が一般化する前の文献であって，形質転換細胞を対象とし
た浮遊培養については何の言及もなく，また，形質転換細胞によるタンパ
ク質の安定生産についても全く記載はないから，引用例５の記載内容をも
って，本件発明の進歩性を判断するに当たっての周知技術の認定に用いる
のは誤りであると主張する。
しかし，原判決は，引用例５の記載を，元来付着性である動物細胞一般
について浮遊培養を行う方法としていかなる方法が周知であったかを認定
するために参照しているのである。そして，かかる方法を形質転換CHO
dhfr細胞に対して適用することが容易であるか否かは，適用の困難性をい−
う控訴人の主張に対する判断として，他の箇所において詳細に検討してい
るしたがって，引用例（原判決の154頁３行目以下の「(3）原告の主張について」）。
５に，形質転換細胞の浮遊培養の方法や，浮遊培養適合株として樹立され
た形質転換細胞のタンパク質生産性についての記載がないことは，引用例
５の記載内容を，浮遊培養適合株の樹立に関する周知技術の認定に当たっ
て参照することを妨げるものではない。
よって，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ控訴人は，引用例５の執筆・出版当時，動物細胞の浮遊培養についての
知見は極めて少なく，その記載は少数の文献と著者自身の限られた経験に
基づいてなされたものにすぎないから，引用例５の記載事項をもって周知
技術であると認定するのは誤りである，と主張する。
しかし，一般に，多くの研究者の業績により確立された知見を集めたも
のでなければ周知技術として認定できないというものではない。そして，
引用例５は昭和51年に出版された書籍であるから，引用例５中の記述は，
特段の事情がない限り本件優先日（昭和63年３月９日）前の動物細胞の組
織培養技術についての技術常識であると解することができるのであって，
これと同旨の原判決の認定（153頁の「エ」の項）は，これを是認すること
ができる。
よって，控訴人の上記主張も採用することができない。
ウ控訴人は，引用例５に記載された浮遊培養の方法は，元来付着性の動物
細胞を用いたタンパク質の工業的生産に応用できるものではないと主張す
るが，以下のとおり，採用することができない。
(ｱ）培地に関する主張につき
ａ控訴人は，引用例５の下記記載を指摘し，引用例５に記載された浮
遊培養の方法は，細胞の増殖のための必須成分であるカルシウムを除
去した培地を使用するというものであるから，この方法を適用して
も，安定した増殖性とタンパク質生産性を示す浮遊攪拌培養適合株は
到底得られないと主張する。
記
①「ｄ．浮遊培養用培養液
単層培養用の培養液を浮遊培養に使用すれば，細胞塊が形成されやすいばか
りでなく培養液に添加した血清タンパクの凝集沈殿がおこり，細胞増殖に大き
な支障を来たす。特に攪拌力の強大な振とう培養ではタンパク沈殿は絶対避け
られない現象である。無血清培養液を使用できれば問題はないが，多くの細胞
は血清添加によって増殖の促進と安定化が得られるので，血清の除外はあまり
好ましくない。培養液を構成する基本塩類の中からCaあるいは同時にMgを
２＋２＋
除去することによりこの問題を解決し，少なくともspinner用の培養液として使
用できるが，振とう培養用としては不十分である。」（71頁25∼32行）
②「われわれの使用している浮遊培養用の培養液の組成は表2.9のとおりである。
EagleのBM培地をすこし改変し，CaとMgを除き，NaHSOを加え，グリシンとセリ４
ンを補添したものである。10%ウシ血清と0.1%のPluronicF-68とを含む。」
（72頁下11∼９行）
ｂしかし，引用例５には，上記ａの記載②に続けて，次の記載③があ
る。
③「またFe，Cu，ZnならびにCaを除き10％のウシ血清と５％の胎児ウシ血清を含
むＦ−10に0.1％のPluronicＦ−68を加えた培養液を用いて，チャイニーズハム
スター卵巣細胞（CHO）を振とう培養し，単層細胞と同様な増殖能を認めてい
る」（72頁下７∼５行）
また，インビトロジェン株式会社従業員から控訴人従業員宛ての2005
年(平成17年)10月20日付けの電子メール甲82。以下「甲82回答書」と（
いう。）には，次の記載④がある。
④「CHO細胞の浮遊培養用のメディウム（判決注：培地）のカルシウムイオン濃度
について回答いたします。……カルシウムイオンがないと増殖できません。血
清を必要とする培地では，FBS（判決注：胎児ウシ血清fetalbovineserum）に
含まれるカルシウムイオンで間に合うのですが，無血清培地ではカルシウムイ
オンを0.7∼0.8ｍＭ加える必要があるとのことでした。」
引用例５の上記記載③によれば，引用例５の著者は，CHO細胞を浮遊
培養するに当たり培地からカルシウムを除去しているが，当該培地に
はウシ血清及び胎児ウシ血清が添加されており，甲82回答書の上記記
載④によれば，これらの血清に含まれるカルシウムイオンで細胞の増
殖には「間に合う」ことが認められる。したがって，引用例５に記載
された浮遊培養の方法が，細胞の増殖のための必須成分であるカルシ
ウムを除去した培地を使用するものであるということはできない。
さらに，引用例５には，上記記載③に続けて，さらに，次の記載⑤
がある。
⑤「PluronicＦ-68の濃度は0.02％まで低下することができ，もし0.1％の濃度を
使用すればCa，Mgを含む単層培養用培養液の血清沈殿を防止するので，必要に
応じてはＦ-68の添加のみで浮遊培養に転用できる。」（72頁下５∼３行）
上記記載⑤は，PluronicＦ-68の濃度を適切に調節すれば培地からカ
ルシウムを除去しなくてもよい場合があることを示唆するものである
ということができる。
このように，引用例５は，浮遊培養の培地からカルシウムを除去す
ることが必須であるとしているのではなく，血清に由来するカルシウ
ムを含む培地や，PluronicＦ-68の濃度を高めてカルシウムを除去しな
い培地も開示している。そうすると，控訴人の上記ａの主張の前提と
なってる，引用例５の開示する浮遊培養の方法はカルシウムを除去し
た培地を使用するものであるという見解は，それ自体，十分な根拠を
有しないといわざるを得ない。
よって，控訴人の上記ａの主張は，採用することができない。
ｃ控訴人は，引用例５の上記ｂの記載③について，記載③の組成の培
養液では，ウシ血清及び胎児ウシ血清に由来するカルシウムイオン濃
度は計算上0.521ｍＭであるところ，「TheSaltRequirementsof
MammalianCellsinTissueCulture」（「動物細胞培養における塩類の
必要性」。甲90。以下「甲90文献」という。）によれば，カルシウム
イオン濃度が0.5ｍＭでは細胞の長期間の増殖性を得るのは困難であ
り，安定した増殖性を維持するには約１ｍＭ以上のカルシウムイオン
濃度が必要であるから，引用例５の培地は，安定した増殖性の維持を
可能にするものではないとも主張する。
しかし，控訴人の上記主張のうち，安定した増殖性を維持するには
約１ｍＭ以上のカルシウムイオン濃度が必要であるとの部分は，マウ
ス線維芽細胞（Ｌ細胞）に関する甲90文献の図７の説明に依拠するも
のであって，CHO細胞に関するものではない。また，甲90文献には，
「MuchsmallerconcentrationssufficedforthesustainedHeLa細胞に関して，
２growthoftheHeLacells,whichshowedamaximumresponseat0.1-0.2mMCaCl
(365頁５∼７行，訳文「ずっと少ない濃度でもHeLa細胞の持続的な増殖のためには十
との記載があり，分であり，0.1∼0.2ｍＭのCaClで最大の反応性を示した」）２
この記載も考慮すれば，安定した増殖のために必要なカルシウム濃度
は細胞によって大きく異なるものであって，Ｌ細胞では１ｍＭ程度の
濃度が必要であっても，HeLa細胞では0.1∼0.2ｍＭの濃度でも十分で
あることが認められる。このように，Ｌ細胞とHeLa細胞において必要
なカルシウム濃度には10倍もの差が存在することを考慮すれば，すべ
ての細胞に関して増殖に必要とされるカルシウム濃度を一般化するこ
とはできず，CHO細胞において0.521ｍＭのカルシウム濃度では細胞の
長期間の増殖性を得られない，ということもできない。
よって，控訴人の上記主張も，採用することができない。
ｄ控訴人は，「AminoAcidMetabolisminMammalianCellCulture」
（「動物細胞培養でのアミノ酸代謝」。甲91。以下「甲91文献」とい
①「Caは細胞塊形成を最小限に抑えるために除くか，著しく減う。）において，
少させるべきである」（433頁の表１の説明文）②と記載されている一方で，
「表１にある28の必須代謝物に血清タンパク質を添加した培地が，単層培養において
も浮遊培養においても，対数増殖期18時間から24時間の平均世代時間で，連続培養可
と記載されてお能な多くの種類の細胞株の大量培養を可能にした」（436頁右欄）
り，表１では塩化カルシウム（CaCl）濃度が1.8ｍＭであるとされて２
いるから，浮遊培養に適合させるためにカルシウムを除くということ
と，大量培養を可能にするためにカルシウムを含有させることとは両
立しないと主張する。
しかし，甲91文献の表１（Table1,433頁）のCaClの項には「1.8２
(0)†」との数値が記載され，表１の脚注によれば，「(0)†」とある
のは浮遊培養においては塩化カルシウム濃度をゼロにするとの趣旨で
あると認められる。そうすると，表１において，浮遊培養の場合には
塩化カルシウム濃度は1.8ｍＭではなくゼロとするのであって，記載②
によればそのような培地でも大量培養は可能であるということにな
る。
そして，甲91文献の上記各記載は細胞の種類を特定しないものであ
ることをも考慮すれば，培地のカルシウム濃度に関して控訴人の指摘
する甲91文献の上記各記載は，CHO細胞を浮遊培養の方法によって大量
培養することを妨げるものとはいえない。
(ｲ）浮遊培養が可能であるのはＬ細胞等に限られるとの主張につき
Ｌ細胞のように単細胞の状態で長期間浮遊培養でａ控訴人は，引用例５の「
きる例もあるが，細胞相互の凝集結合による細胞塊の形成は，浮遊培養では避け
」等の記載によれば，引用例５が開られない現象である。（76頁23∼24行）
示する浮遊化手段では，Ｌ細胞のような特殊な細胞を除き，細胞塊の
形成が不可避であり，浮遊培養適合株の樹立は不可能であると主張す
る。
しかし，以下のとおり，控訴人のこの主張も採用することができな
い。
ｂ控訴人の上記主張は，細胞塊の形成は浮遊培養適合株の樹立の失敗
を意味するという前提に立つものであるが，かかる前提自体に十分な
「大部分の樹立された細胞株は，も根拠がない。すなわち，前記甲87文献に
しそれらの細胞を浮遊培養増殖に適応させるための特別な努力を行わなければ，付着
依存性の性質を維持する。」（1396頁右欄下17∼６行Suspensionculture〔浮遊培
と記載されているように，樹立された細胞株であっても，浮養〕の項）
遊性を維持するための努力を怠れば付着依存性の性質を維持するとい
うのであるから，細胞塊の形成が，浮遊培養適合株として樹立されな
かったことを意味するものではない。そうすると，引用例５の上記記
載が，細胞塊の形成が避けられない現象であることを意味していると
しても，そのことによって，引用例５には，Ｌ細胞以外の細胞につい
て浮遊培養適合株の樹立の例は記載されていない，ということになる
ものではない。
「細胞の凝集がひまた，細胞塊が形成されたとしても，引用例５には，
どく大きな細胞塊（clump）を作る傾向にある時には，健全な細胞あるいは細胞塊を
との記作りにくい細胞だけを選択して培養を更新すべきである」（70頁７∼９行）
載もあり，細胞塊が形成された場合の解決策が具体的に開示されてい
るのであるから，細胞塊が形成されることが直ちに浮遊培養適合株の
樹立の失敗を意味するものではない。
「われわれの研究室でも1959年以来HelaS-3細胞ｃそして，引用例５には，
を主体とした浮遊培養を実施，培養の保存と維持ばかりでなく各種の生化学的あ
るいは分子生物学実験に使用して多大の効果をあげているので（Muellerら，
1962；梶原，1965；梶原，1970），われわれの培養方法や条件あるいは注意事項
を中心として，動物細胞の浮遊培養法について述べる。なお，われわれは本法
で，Ｌ，H.Ep-2，BHK，ChineseHamsterOvary，ChineseHamsterLung，
L-5178Y，われわれの研究室で胎児ラット肺から分離したML-2（上皮細胞），
ML-3（繊維芽細胞）の諸細胞も単層培養と同様な増殖能を示すことを認めてい
と記載されているのである。また，「日経バイオる。」（69頁23∼29行）
テクノロジー最新用語辞典87」（乙53。以下「乙53辞典」という。）
［ChineseHamsterOvarycell:にも，「チャイニーズ・ハムスター卵巣細胞
CHO］「CHOは培養器の壁に付着し増殖するが，条件を調節すると浮遊培」の項に，
との記載がある。養も可能だ」
このように，CHO細胞を浮遊培養によって増殖させることが，本願優
先日前に刊行された書籍及び辞典に明記されているのである。このよ
うな事実も併せ考えれば，浮遊培養が可能であるのはＬ細胞等に限ら
れる，あるいはCHO細胞については浮遊培養適合株の樹立が不可能であ
る，といった認識が一般的であったということはできない。
(2）引用例２の解釈の誤りをいう控訴人の主張について
ア控訴人は，原判決は引用例２（乙５・ハインズ論文）に，浮遊培養下に
おいて，安定な増殖性と，単層培養での生産性に匹敵する高いタンパク質
産生能を示すいくつかのクローンが得られたことが記載されていると認定
しているところ，かかる認定は誤りであると主張する。そして，その理由
として，引用例２では浮遊攪拌培養における培養条件が明らかでないこと
や，細胞数やタンパク質産生量についての詳細な経時的データの開示がな
いこと等を指摘する。
確かに，引用例２に，細胞の増殖性やタンパク質産生の永続性を確認し
たことについての明確な記載がないことは控訴人の主張のとおりである。
「浮遊攪拌培養に適した形質転換細胞の樹しかし，原判決は，引用例２について，
立を直接示す記載であるとはいえないが，形質転換CHOdhfr細胞を用いた浮遊培養におけ−
とのる組換えヒトIFNの大量生産の可能性を強く示唆する記載である」（152頁５∼８行）
評価を与えるにとどめているのであって，かかる評価が誤りであるとはい
えない。
イ控訴人は，本件優先日（昭和63年３月９日）前に引用例２に接した当業
者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）は，形
質転換CHOdhfr細胞を浮遊培養してタンパク質を生産する可能性を教示し−
た文献であると理解することはなかったと主張し，その根拠として，甲83
陳述書（Ｄ），Ｅ教授の鑑定書（甲84。以下「甲84鑑定書」という。）に
示された見解を援用する。これらの陳述書及び鑑定書は，それぞれ平成16
年及び平成17年に作成されたものであって，最近の時点から本件優先日現
在の当業者の理解を振り返ろうとするものである。
しかるに，これらの陳述書等と同様に，平成16年の時点から本件優先日
現在の当業者の認識を振り返る乙48意見書（Ｈ）によれば，引用例２につ
「参考資料５〔判決注：引用例２〕には，組換えCHOdhfr-を浮遊培養して組換えいて，
インターフェロンを産生したことが明確に記載されております………仮に，1987年半ばに
発行された参考資料１の記載から，『組換えCHOdhfr-細胞は浮遊化できない』と考えた研
究者がいたとしても，1988年３月までに発行されていた組換えCHOdhfr-細胞の浮遊培養が
記載されたこれらの報告を見れば，『組換えCHOdhfr-細胞は浮遊化できる』と認識したこ
とでしょう。」（３頁最終段落∼４頁第１段落）「参考資料５に記載された組換え細胞，
は浮遊培養されたことが明確に記載されていますから，浮遊培養で安定した組換えタンパ
ク質の生産を維持し，しかも，浮遊培養で増殖し，継代されたことは明らかであると考え
との見解が表明されている。このような見解の存在をます」（４頁第３段落）
も考慮すれば，控訴人の援用する甲83陳述書，甲84鑑定書に示された見解
は，原判決の引用例２に対する評価に誤りがないことを左右するものでは
ない。
ウ控訴人は，引用例２は「一過性の浮遊培養」を試みた結果を報告してい
るにすぎないから，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培養での安定な増殖性及−
びタンパク質生産性が引用例２に開示されているということはできない，
と主張する。控訴人のいう「一過性の浮遊培養」とは，付着性細胞を強制
的に浮遊状態に置いた場合，浮遊培養に適合しているわけではないから通
常は１週間程度で死滅するが，死滅するまでの間は生命現象としてタンパ
ク質を生産することができる，という意味である。
確かに，引用例２には，形質転換CHOdhfr細胞を浮遊培養してタンパク−
質産生量を計測するに当たり，細胞数及び細胞密度の測定結果は示されて
いないし，IFN-γの産生がどの程度の期間継続したかについてのデータも
示されておらず，控訴人は，この点をとらえて，引用例２は「一過性の浮
遊培養」を試みたものにすぎないと主張しているものである。しかし，細
胞数及び細胞密度の測定結果や，IFN-γの産生の継続期間が示されていな
いことは，それが「一過性の浮遊培養」であったことを直ちに意味してい
るわけではない。むしろ，引用例２の記載の全体を検討すれば，引用例２
形質転換CHOdhfr細胞を用いた浮遊培養におけるIFN大の記載は当業者に対して「−
というのが原判決の評価なの量生産の可能性を強く示唆する」（152頁７∼８行目）
であり，かかる評価に誤りがないことは，上記ア，イのとおりである。
したがって，控訴人の上記主張も，採用することはできない。
(3)引用例１，３の評価の誤り等をいう控訴人の主張について
ア控訴人は，原判決の引用例１，３に関する認定及び評価は誤りであると
主張する。すなわち，これらの論文は形質転換CHOdhfr細胞について「一−
過性の浮遊培養」を試みてタンパク質生産性を調べてみたという以上の意
味を持たず，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培養による増殖や目的タンパク−
質の安定的な産生についての具体的なデータの記載を欠き，そのような細
胞の増殖やタンパク質の産生が確認されたかにみえる記載も実際には希望
ないし予想の表明にとどまるものである，等というのである。
しかし，引用例２について上記(2)に述べたのと同様に，原判決は，引用
例１，３の記載事項についても，それ自体が浮遊攪拌培養に適した形質転
形質転換CHO換細胞の樹立を直接示す記載ではないことを認識した上で，「
dhfr細胞を用いた浮遊培養における組換えヒトEPOの大量生産の可能性を強く示唆する」−
（153頁６∼８行）形質転換CHOdhfr細胞を用いた浮遊培養における組換えヒトIL-2「−
との評価を与えていの大量生産の可能性を強く示唆する」（152頁下２∼153頁１行）
るのであって，かかる評価が誤りであるとはいえない。
イそして，原判決は，引用例１∼３の記載を総合して，これらの文献の記
載事項から認定できる本件優先日（昭和63年３月９日）前の当業者の技術
常識に照らすと，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培養適合株を樹立してこれ−
を用いた大量かつ安定したタンパク質生産性を行おうとすることは，当業
者にとって自然に想起し得ることであったと判断したものであり（153頁の
「オ」の項），かかる判断は相当なものとして是認することができる。
(4）本件発明の困難性を示す証拠についての判断の誤りをいう控訴人の主張に
ついて
ア甲20文献につき
控訴人は，甲20文献には形質転換CHOdhfr細胞が「浮遊化できない」と−
明言する記載があり，著者のＨはインターフェロン研究の第一人者として
「本件発明に想到することを知られていたにもかかわらず，原判決が，同記載は
と評価したのは不当であると主張阻害するに足るものではなく」（159頁下５行）
する。
しかし，甲20文献の上記記載は，具体的な実験データや参照文献の裏付
けを欠くものである。また，甲20文献と正反対の趣旨を述べるものとし
て，乙53辞典には，「チャイニー（「日経バイオテクノロジー最新用語辞典87」）
［ChineseHamsterOvarycell:CHO］「CHOは培養ズ・ハムスター卵巣細胞」の項に
との記載がある器の壁に付着し増殖するが，条件を調節すると浮遊培養も可能だ」
「実際には………を欠損させたCHO細胞（なお，乙53辞典には上記記載の後にDHFR
との記載もあるから，乙53辞典にいう「CHO細胞」とは，CHOに形質導入する」
dhfr細胞のことを指していると解するのが自然である。）。そして，乙53−
辞典は，その表題及び体裁からし（「日経バイオテクノロジー最新用語辞典87」）
て広く一般に市販されていた辞典であって，その内容は当業者に周知であ
ったと認められる。
したがって，甲20文献の上記記載に対する原判決の評価が不当であると
はいえない。
イ甲28の１文献につき
控訴人は，甲28の１文献にも，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培養適合株−
を樹立するに際しての特別な困難性を明らかにした記載が存在すると主張
する。
「浮遊培養法で細胞が増殖できるようになるかは細しかし，甲28の１文献には，
胞株（celllines）によって大きく異なる。」(73頁）「浮遊培養法は大量培養化にたい，
へん適している。いくつかの細胞，とくに血球系由来の細胞は浮遊細胞でよく増殖する。
その他にも順化や選択により浮遊培養が可能になる例がある。しかし，一方ヒト二倍体細
との胞株（W1-38,MRC-5）は，浮遊させた状態では全く培養できない。」（72頁∼73頁）
記載があるにとどまり，これらの記載によれば，「ヒト二倍体細胞株
（W1-38,MRC-5）」については培養が不可能であるとの明確な結論が得られ
るだけで，他の細胞については特段の情報は得られないのである。したが
って，形質転換CHOdhfr細胞が，「細胞株によって大きく異なる」浮遊培−
養適合性としてどの程度のものを示すかを，甲28の１文献の記載からうか
がい知ることはできない。よって，甲28の１文献に，形質転換CHOdhfr細−
胞の浮遊培養適合株を樹立するに際しての特別な困難性を示す記載がある
とはいえず，控訴人の主張は採用することができない。
ウ甲６文献，甲28の２文献，甲87文献及び甲46意見書につき
控訴人は，これらの文献は，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培養適合株を−
樹立するに際しての特別な困難性を明らかにしており，原判決が，そのよ
うな困難性は，浮遊培養適合株の樹立に当たっての阻害要因とはならない
と判断したのは誤りであると主張する。
「壁しかし，甲６文献において樹立に際しての困難性に言及する記載は，
から細胞をはがした後，根気よくサスペンジョンカルチャーを繰り返し」（19頁左欄８∼
９行）「細胞の凝集がひどく大きな細た旨の記載であるが，これは，引用例５に
胞塊（clump）を作る傾向にある時には，健全な細胞あるいは細胞塊を作りにくい細胞だけ
を選択して培養を更新すべきである。………この方法をくり返せば最終的には浮遊培養に
とし適応した細胞だけが残り，その目的を達成することができる。」（70頁７行以下）
て開示されている，健全な細胞だけを選択して培養を更新するという解決
手段を適用したことを示すにすぎないから，樹立に特別の困難性があった
ということはできない。また，甲28の２文献，甲87文献及び甲46意見書に
おける動物細胞の浮遊培養の困難性を指摘する記載についても，その解決
手段は上記のとおり引用例５に開示されて当業者の技術常識となっていた
と認められるから，特別の困難性に該当するということはできない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
エ甲17，18文献につき
甲17，18文献には，同業他社であるキリン−アムジェン社が浮遊培養で
はなくローラーボトル法によって培養を行った旨の記載があり，控訴人
は，この事実は，CHOdhfr細胞の浮遊培養が困難と考えられていたことを−
「容量の大きいタンク培養は効率がよい示すと主張する。しかし，甲18文献には
が，スケールアップに伴い，製造条件の再検討が必要になる。微量で効果を発揮する一
方，生産スピードが求められる医薬品の製造（治験でも相当量の供給が必要になった）で
は，培地，攪拌，精製などで実験室レベルの条件をそのまま移行できるローラーボトルを
システムとして高度に自動化する方が得策と，キリンは判断した。アムジェン社もこの製
と記載されており，こ造方法を採用したので，………」（109頁写真の下の解説文）
の記載によれば，同社がローラーボトル法を採用したのは，実際の製造方
法の検討において，浮遊培養法による生産効率よりもローラーボトル法に
よる開発期間の短縮を選択したことを意味するものと認められ，浮遊培養
が特段困難であったと考えられていたことを必ずしも意味しないというべ
きである。
オ導入遺伝子の不安定化をいう主張につき
控訴人は，前記甲20文献には形質転換動物細胞の浮遊化における遺伝子
の不安定性を指摘する記載があり，甲83陳述書（Ｄ），甲88カタログには
浮遊培養に馴化させる過程で形質転換細胞のタンパク質生産性が失われた
旨の報告があることを指摘し，これらも，形質転換CHOdhfr細胞の浮遊培−
養適合株を樹立しようとする着想を妨げる阻害要因となると主張する。
しかし，引用例１∼３を始めとして多数の形質転換細胞の浮遊化の実例
が報告されているのであるから，当業者が控訴人の指摘するこれらの文献
を参照して形質転換細胞においては導入遺伝子の安定性に問題があること
を認識したとしても，そのことによって，浮遊培養適合株の樹立を断念す
ることにはならないというべきである。
３結論
以上によれば，控訴人の本訴請求は理由がなく，これと結論を同じくする原
判決は正当として是認することができる。
よって，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決
する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官岡本岳
裁判官上田卓哉

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