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平成１５年（行ケ）第４３８号　審決取消請求事件（平成１６年５月１７日口頭弁
論終結）
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　　決
　　　　　　　原　　　　　　告　　　アクセス（エイチ・ケー）カンパニー・リ
ミテッド
　　　　　　　訴訟代理人弁理士　　　清　原　義　博
　　　　　　　同　　　　　　　　　　坂　戸　　　敦
　　　　　　　被　　　　　　告　　　オット　ゲー　エム　ベーハー　ウント　
コー　カー　ゲー
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　　関　根　秀　太
　　　　　　　同　　　　　　　　　　酒　井　剛　毅
同　　　　　　　　　　新　村　文　子
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　　文
　　　　　　原告の請求を棄却する。
　　　　　　訴訟費用は原告の負担とする。
　　　　　　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日
と定める。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　　　特許庁が取消２００２－３１３５７号事件について平成１５年５月２７日に
した審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
　１　特許庁における手続の経緯
　原告は，別紙記載のとおり，黒地の四角の中に白抜きで中央に四分音符の図
形を配し，右下に同じく白抜きで小振りの「ｏｔｔｏ」の文字とその下の波形図形
を書してなり，指定商品を第２５類「履物，運動用特殊靴」（以下「本件指定商
品」という。）とする商標登録第４３３２６６９号商標（平成１０年１２月１５日
登録出願，平成１１年１１月５日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権
者である。
　被告は，本件商標について，平成１４年１１月１９日，商標法５０条の規定
による商標登録の取消しの審判（以下「本件審判」という。）の請求をし，その予
告登録が同年１２月１１日（以下「予告登録日」という。）にされた。
　特許庁は，同請求を取消２００２－３１３５７事件として審理した結果，平
成１５年５月２７日，「登録第４３３２６６９号商標の登録を取り消す。」との審
決をし，その謄本は，同年６月６日，原告に送達された。
　２　審決の理由
　　　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件審判の請求に対して原告（被
請求人）は答弁していないから，原告において，本件審判請求の予告登録日前３年
以内において本件指定商品のいずれかについて本件商標を使用していることを証明
し，又は使用をしていないことについて正当な理由のあることを明らかにしたとは
いえず，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきものであると
した。
第３　原告主張の審決取消事由　
　１　原告及び日本における本件商標の通常使用権者である株式会社クエスチョン
マーク（平成１５年３月１８日に「有限会社クエスチョン・マーク」から組織変
更。以下「クエスチョンマーク社」という。）は，予告登録日前３年以内に，日本
国内において，本件商標を本件指定商品について使用していたものであるから（取
消事由），本件商標の使用の事実の証明がないとした審決の認定判断は誤りであ
り，違法として取り消されるべきである。
　２　本件商標が上記のとおり本件指定商品について使用された事実は，原告から
クエスチョンマーク社に宛てた２００２年（平成１４年）８月１６日付けインボイ
ス（甲７），同年９月１７日付けパッキングリスト（甲８），同日付けインボイス
（甲９）（以下，それぞれ「甲７インボイス」，「甲８パッキングリスト」，「甲
９インボイス」といい，併せて「本件インボイス等」という。），原告が日本の取
引先である大阪ケミカル工業株式会社（以下「大阪ケミカル工業」という。）と共
同で作成し頒布したカレンダー（甲１０，以下「本件カレンダー」という。）及び
本件カレンダーの頒布の事実を示す証明書（甲１３～１６－各１），クエスチョン
マーク社が作成した商品カタログ（甲１１，以下「本件カタログ」という。）及び
その受領の事実を示す証明書（甲１８～２１）並びに原告代表者Ａの平成１６年４
月２０日付け陳述書（甲１７－１，以下「原告代表者陳述書」という。）から明ら
かである。本件カレンダーが平成１３年に印刷されたことは，ウィング　リー　プ
リンティング　カンパニー作成の２００４年（平成１６年）３月３日付け「作成証
明書」（甲１２）により，また，本件パンフレットが平成１３年１１月に作成され
たことは，株式会社ビイケイケイ作成の平成１６年４月３日付け「作成証明書」
（甲２２）により，それぞれ示されている。
　　　なお，原告が，本件商標の使用の事実を本件審判の手続中で立証することが
できなかったのは，本件に関与した日本側の代理人又は香港側代理人のいずれかの
手違いによりその機会がなかったことによるものであり，本訴において，改めて，
本件商標が原告及びその通常使用権者によって本件指定商品に使用されていたこと
の立証をする。
第４　被告の反論
　１　審決の認定判断に誤りはない。　　
　２　本件カレンダー及び本件カタログは，それらが頒布されたと主張される時期
に真実存在したとは考えられない。また，本件インボイス等も，原告と代表者を共
通にする系列企業間の文書であり，商品の輸入について必ず存在するはずの税関関
係書類等の公的書類が書証として提出されていないことに照らすと，信用性に全く
欠けるものである。
　　　のみならず，本件インボイス，本件カレンダー，本件カタログのいずれを見
ても，本件商標と本件指定商品との関連性を示すものはない。
　　　原告が本件審判の段階で本件商標の使用の事実を明らかにしなかったのは，
代理人の手続ミスによるものではなく，当時，本件商標の使用の事実を示す証拠が
存在しなかったからにほかならない。
第５　当裁判所の判断
　１商標法２条によれば，商品に係る商標の「使用」とは，①商品又は商品の包
装に商標を付する行為（「付する」ことには，商品若しくは商品の包装，商品に関
する広告を商標の形状とすることを含む）（３項１号，４項参照），②商品又は商
品の包装に商標を付したものを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展
示し，又は輸入する行為（３項２号参照），③商品に関する広告，定価表又は取引
書類に商標を付して展示し，又は頒布する行為（３項８号参照）のいずれかに該当
する行為をいうものである。しかしながら，本件において，以下の２ないし４に説
示するとおり，原告提出の証拠によっては，本件商標の商標権者である原告又はそ
の商標権について原告から日本における通常使用権の許諾を受けていたクエスチョ
ンマーク社（甲１７－１）により，予告登録日前３年以内に，日本国内において，
本件指定商品である「履物，運動用特殊靴」のいずれかについて，上記①ないし③
のいずれかに該当する行為が行われたことを認めることはできない。
　２　まず，本件インボイス等のうち，甲７インボイスは，本件商標と原告の商号
及び住所を左上部に印刷したレターヘッドの用紙を用い，日付けを２００２年（平
成１４年）８月１６日，売主及び作成人を原告，買主及び宛先を「QUESTIONMARK
CO．LTD」と表示し，商品として３種の婦人靴（品番１１０１，１１３０，１６６
７）とそれらの数量，単価，価格総額等を記載したものと認められる。甲８パッキ
ングリストは，甲７インボイスと同一レターヘッドの用紙を用い，２００２年（平
成１４年）９月１７日の日付けを記載したクエスチョンマーク社宛ての梱包明細書
であって，甲７インボイスに記載された商品を出荷地香港から仕向け地大阪に向け
て搬送する内容のものと認められる。また，甲９インボイスは，甲７インボイスと
同一レターヘッドの用紙を用い，２００２年９月１７日の日付けを記載し，作成名
義を原告としたものであって，甲７インボイスと同品種，同数量，同価格の商品を
記載したクエスチョンマーク社宛ての請求書と認められる。
　　　ところで，甲７インボイスには，数量，梱包形態，船積日等の取引条件を記
載した中に，「LOGO：“QUESTION　MARK”」と記載されているから，本件インボイ
ス等に記載された商品の婦人靴は，クエスチョンマーク社の「QUESTION　MARK」の
ロゴを付したものと推認される。したがって，本件インボイス等からは，本件商標
を付した商品の婦人靴がクエスチョンマーク社によって日本国内に輸入され，日本
国内で譲渡，引渡し等された事実（商標法２条３項２号）を認めることはできな
い。
　　　また，取引書類という観点からみると，本件インボイス等は，外見上，平成
１４年８月から９月にかけて原告とクエスチョンマーク社との間に行われた婦人靴
の取引に関する取引書類（同法２条３項８号）であるかのように見える。しかしな
がら，本件インボイス等については，被告から，本件口頭弁論期日において，その
成立の真正につき強い疑義が提起され，クエスチョンマーク社が原告から婦人靴を
輸入したのであれば，税関関係書類等の公的書類を所持しているはずであり，それ
らの提出がないこと自体不自然であるとの指摘がされたにもかかわらず，原告は，
本件インボイス等に記載された取引が実際に存在したならば保管しているはずの通
関関係書類や送金に関する書類その他の取引の存在及び時期を客観的に確定し得る
証拠を何ら提出しておらず，被告の提起した疑義にこたえる合理的な説明もしてい
ない。このような経過と，香港の法人である原告のレターヘッドに原告の商号とは
関係のない「ｏｔｔｏ」の文字の入った日本の登録商標が印刷されていることや，
本件インボイス等については，いずれもその原本が証拠として提出されていないこ
と，原告とクエスチョンマーク社とは代表者を共通にしていること（甲６，１７，
乙１）を併せ考えると，本件インボイス等は，真実，それらの日付けの時期に作成
されたとはにわかに信じ難いものであり，その信用性は極めて低いといわざるを得
ない。したがって，本件インボイス等によっては，それらの日付けの時期に婦人靴
に関する取引書類に本件商標を付したものが日本国内において展示され又は頒布さ
れた事実を認めることはできない。
３　次に，本件カレンダー（甲１０）について検討すると，本件カレンダーは，
上下見開き頁の上側頁に本件商標の四分音符の図形と「ｏｔｔｏ」の文字のみを色
刷りで大きく表示し，下側頁をカレンダーとしたものであり，カレンダー部分の下
方に，大阪ケミカル工業の社名と住所（英文及び日本語表記）及び原告の社名と住
所（英文及び中国語表記）を表示したものと認められる。しかし，本件カレンダー
には，本件指定商品との関連をうかがわせる記載は何ら存在しないから，本件カレ
ンダーの存在自体をもってしては，商品に関する広告等に標章を付して展示し，若
しくは頒布する行為（商標法２条３項８号）があったと認めることはできない。ま
た，原告が本件カレンダーの頒布の事実を証明するものとして提出したキング商事
株式会社（以下「キング商事」という。）外３社の代表者の各作成に係る受領証明
書（甲１３～１６－各１，いずれも作成時期は平成１６年３月）には，平成１３年
末に本件カレンダーをクエスチョンマーク社から受領した旨の記述があり，また，
原告代表者陳述書（甲１７－１）にも，本件カレンダーを平成１３年末に取引先に
頒布した旨の記述があるが，いずれも，本件カレンダーが本件指定商品に関して頒
布されたことを述べるものではないから，これらの証拠をもってしても，本件カレ
ンダーと本件指定商品との関連については，依然として，不明というほかなく，本
件カレンダーが本件指定商品に関する広告として用いられたことを認めるに足りな
い。
　　　なお，本件カレンダーの作成時期を示すものとして提出された香港のウィン
グ　リー　プリンティング　カンパニー代表者作成の２００４年（平成１６年）３
月３日付け作成証明書（甲１２）には，同社が原告から注文を受けて本件カレンダ
ーを平成１３年１１月に１００部作成し，原告に納品した旨の記載があるが，本件
カレンダーに関する発注書，納品書その他の客観的な取引書類は証拠として提出さ
れておらず，また，日本国内の取引先に対して配布する日本暦のカレンダーに原告
と大阪ケミカル工業の名前を表示したものを香港で１００部印刷したという経緯も
不自然であって，本件カレンダーに関しては，その作成時期が予告登録日前であっ
たことについて，合理的な疑いを差し挟まざるを得ない。
　４　本件カタログ（甲１１）は，Ａ４版大の一枚紙のものであって，紙面に種々
の淡色で四分音符の図形と「ｏｔｔｏ」の文字を地模様風に配し，その上に重ね
て，十数品種のカラフルな婦人用サンダルの写真を，品番，サイズ，値段等と共に
表示している（ただし，掲載された写真の中に，婦人用サンダルに本件商標が付さ
れていることを示すものはない。）。紙面の下段には，「Questionmark
co.,ltd．」，「株式会社クエスチョンマーク」との表示及びウェブ表示がされ，右
下隅に「広告有効期限２００２年４月１日まで」と小さな印刷文字がある。また，
紙面右下部分に，「Questionmarkの姉妹ブランド」との赤文字の直下に，約３．５
センチメートル四方の大きさで本件商標が赤と青の色使いで表示されている。以上
のような本件カタログの表示態様からすると，本件カタログは，一応，クエスチョ
ンマーク社の婦人用サンダルに関する広告物と認めることができる。
　　　しかしながら，本件カタログが原告の主張する平成１３年１１月に印刷さ
れ，その後平成１４年４月１日前にクエスチョンマーク社の取引先に配布されたと
の原告主張事実を証するものとして提出された作成証明書（甲２２），受領証明書
（甲１８～２１）及び原告代表者陳述書（甲１７－１）は，以下に示すとおり，い
ずれも信用性に乏しいものであって，原告主張事実を認めることはできない。
　まず，本件カタログについては，本件口頭弁論期日において，その作成時期
につき，予告登録日後に作成された疑いが濃いとの指摘が被告からされたにもかか
わらず，原告は，本件カタログの作成に関して，通常であれば存在するはずの注文
書，納品書，代金支払伝票等の本件カタログの作成時期を客観的に示す証拠を何ら
提出しておらず，また，本件カタログが配布されたなら通常存在するはずの本件カ
タログに基づいて注文された商品の注文書，納品書等の本件カタログの頒布時期を
客観的に示す証拠も提出していない。しかも，本件カタログに表示された「株式会
社クエスチョンマーク」は，カタログの印刷時期と主張される平成１３年１１月に
は，まだ「有限会社クエスチョンマーク」であり，当時，「株式会社クエスチョン
マーク」は存在しなかった（甲６，乙１）。これらの点に照らすと，本件カタログ
は，原告がその作成，頒布の時期と主張する平成１３年から平成１４年４月前にか
けての時期に存在したものではない可能性が高いというべきである。
　原告は，本件カタログの作成，頒布に関する証拠として，平成１６年４月３
日付け株式会社ビイケイケイ代表者作成の「作成証明書」（甲２２），原告代表者
陳述書（甲１７－１）及びクエスチョンマーク社の取引先であるというキング商事
外３社の代表者の「受領証明書」（甲１８～２１，いずれも平成１６年３月から４
月にかけて作成のもの）を提出している。しかし，甲２２の作成証明書は，遡るこ
と２年以上前のカタログの作成について証明する内容のものであって，カタログの
数量，納品日，代金等の記載はなく，単に「株式会社クエスチョン・マークから依
頼を受け，平成１３年１１月に作成した」というだけの具体性を欠くものであるか
ら，信用性が低いものといわざるを得ない。また，甲１８～２１の受領証明書は，
あらかじめ用意された書式に各社の代表者の記名及び押印がされたものであること
が記載態様から明らかであるから，クエスチョンマーク社の依頼により，事実を確
認することなく発行された可能性を否定することができず，やはり信用性が低いも
のというほかなく，原告代表者陳述書（甲１７－１）も，同様に，信用するに足り
ない。
５　以上によれば，本件審判の請求の予告登録日前３年以内に原告又は本件商標
の使用権者が日本国内において本件商標を本件指定商品について使用した事実は，
証拠上，これを認めることができず，また，本件商標を本件指定商品に使用してい
ないことについて正当な理由があることの主張立証もないから，本件商標の登録
は，商標法５０条の規定による取消しを免れない。これと同旨の審決の認定判断に
誤りはなく，原告の取消事由の主張は理由がない。
　　　よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決
する。
　東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　古　　城　　春　　実
　裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
（別紙）
本件商標　　　　　　　　　　　　

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