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平成１５年(ネ)第２４６７号，同年(ネ)第３７８７号，同年(ネ)第３８１０号出版
差止請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１３６９
１号）
口頭弁論終結の日　平成１６年３月１日
　　　　判　　　　　　　決
　　　控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　Ａ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）　　　　　
Ｂ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）　
　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｃ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｄ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）　　　　
Ｅ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　Ｆ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　Ｇ
控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　Ｈ
　　上記８名訴訟代理人弁護士　藤原宏高
同堀籠佳典
　　同　　　九石拓也
　　　同　　　　平岡敦
同訴訟復代理人弁護士澤田行助
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　青葉出版株式会社
　　　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社教育同人社
　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社日本標準
　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社光文書院
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社新学社
上記５名訴訟代理人弁護士　　　　　岡邦俊
同　　　　　　　　　　　　　　　　前田哲男
　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　近藤夏
一審被告株式会社日本標準訴訟代理人弁護士
　　　　　朝倉正幸
　　　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　株式会社文溪堂
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　石田英遠
同　　　青柳良則
　　　　主　　　文
１　一審被告株式会社新学社の本件附帯控訴に基づき，原判決中，一審
原告Ａの同一審被告に対する差止請求以外の請求に係る同一審被告敗訴部分を次の
とおり変更する。
(1)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ａに対し，金９９万７４６
９円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(2)　一審原告Ａの一審被告株式会社新学社に対するその余の請求を棄
却する。
２　一審原告Ａを除くその余の一審原告らの本件控訴に基づき，原判決
中，同一審原告らの一審被告株式会社新学社に対する差止請求以外の請求に係る部
分を次のとおり変更する。
(1)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｂに対し，金１４２万２５
２１円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払
え。
(2)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｃに対し，金２２１万５２
２０円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払
え。
(3)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｄに対し，金６０万６９０
１円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(4)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｅに対し，金１２６万００
４３円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払
え。
(5)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｆに対し，金１７８万４８
４７円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払
え。
　　　　(6)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｇに対し，金９４万５３８
５円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(7)　一審被告株式会社新学社は，一審原告Ｈに対し，金７７万６２４
７円及びこれに対する本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記載の金員を支払え。
(8)　一審原告Ａを除くその余の一審原告らの一審被告株式会社新学社
に対するその余の請求をいずれも棄却する。
３　一審原告Ａの本件控訴及び同一審原告を除くその余の一審原告らの
一審被告ら（一審被告株式会社新学社を除く。）に対する本件控訴をいずれも棄却
する。
４　一審被告株式会社新学社の一審原告Ａを除くその余の一審原告らに
対する本件附帯控訴及び同一審被告を除くその余の一審被告らの本件附帯控訴をい
ずれも棄却する。
５　附帯控訴費用を除く訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分
し，その１を一審被告らの負担とし，その余を一審原告らの負担とし，附帯控訴費
用は一審被告らの負担とする。
６　この判決の第１項の(1)及び第２項の(1)ないし(7)は仮に執行するこ
とができる。
　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（本件控訴事件）
１　一審原告ら
(1)　原判決中，差止請求以外の請求に係る部分を次のとおり変更する。
(2)ア　一審被告らは，一審原告Ａに対し，連帯して金２億３５９３万４６１５
円及び内金６３６万４１５９円に対する昭和５９年３月３１日から，内金６０６万
５６２０円に対する昭和６０年３月３１日から，内金５９２万１９４３円に対する
昭和６１年３月３１日から，内金７７８万０３４８円に対する昭和６２年３月３１
日から，内金７４７万２７５６円に対する昭和６３年３月３１日から，内金６８１
万９３７７円に対する平成元年３月３１日から，内金７５２万８４２８円に対する
平成２年３月３１日から，内金９３７万５０３５円に対する平成３年３月３１日か
ら，内金９４０万０５５０円に対する平成４年３月３１日から，内金２１１４万９
２９４円に対する平成５年３月３１日から，内金２０６８万２０１１円に対する平
成６年３月３１日から，内金１９０６万６９６５円に対する平成７年３月３１日か
ら，内金１８４３万３６８９円に対する平成８年３月３１日から，内金１８３１万
８８１４円に対する平成９年３月３１日から，内金１６２５万３４３０円に対する
平成１０年３月３１日から，内金１８８５万５３１８円に対する平成１１年３月３
１日から，内金１９９６万３４７９円に対する平成１２年３月３１日から，内金１
６４８万３３９９円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分
の割合による金員を支払え。
イ　一審被告らは，一審原告Ｂに対し，連帯して金１億６８６７万４０４３
円及び内金６６５万１１４９円に対する昭和５６年３月３１日から，内金６７７万
８１４９円に対する昭和５７年３月３１日から，内金６７９万２４７３円に対する
昭和５８年３月３１日から，内金８１４万１８９７円に対する昭和５９年３月３１
日から，内金７６４万３８７４円に対する昭和６０年３月３１日から，内金７２８
万５８６２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金７３４万０９５８円に対す
る昭和６２年３月３１日から，内金７１１万６４１１円に対する昭和６３年３月３
１日から，内金６９２万０９００円に対する平成元年３月３１日から，内金７５１
万４９５９円に対する平成２年３月３１日から，内金７８５万２０３５円に対する
平成３年３月３１日から，内金６７４万４０２０円に対する平成４年３月３１日か
ら，内金１０４０万８２１２円に対する平成５年３月３１日から，内金１０２８万
３２８５円に対する平成６年３月３１日から，内金９３７万７９１６円に対する平
成７年３月３１日から，内金８７４万１３２１円に対する平成８年３月３１日か
ら，内金７９７万６７５２円に対する平成９年３月３１日から，内金６５９万７８
７４円に対する平成１０年３月３１日から，内金８４３万２７９４円に対する平成
１１年３月３１日から，内金９４６万５２１３円に対する平成１２年３月３１日か
ら，内金１０６０万７９８９円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済み
まで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　一審被告らは，一審原告Ｃに対し，連帯して金２億４９７４万７３２２
円及び内金１２９１万３０６５円に対する昭和５６年３月３１日から，内金１３４
３万４４４６円に対する昭和５７年３月３１日から，内金１３５９万５６６３円に
対する昭和５８年３月３１日から，内金１３８２万００６１円に対する昭和５９年
３月３１日から，内金１３２７万０１６９円に対する昭和６０年３月３１日から，
内金１２５７万０１８２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金１２１３万８
２４８円に対する昭和６２年３月３１日から，内金１１７９万２９５７円に対する
昭和６３年３月３１日から，内金１１４５万８８３３円に対する平成元年３月３１
日から，内金１１１２万３８２７円に対する平成２年３月３１日から，内金１１６
６万４２８７円に対する平成３年３月３１日から，内金１１６５万１９９８円に対
する平成４年３月３１日から，内金１０３４万６１６６円に対する平成５年３月３
１日から，内金１２１５万６４５５円に対する平成６年３月３１日から，内金１０
２２万８１５９円に対する平成７年３月３１日から，内金９８１万７６４３円に対
する平成８年３月３１日から，内金１０５５万６８３４円に対する平成９年３月３
１日から，内金１０４５万７３１４円に対する平成１０年３月３１日から，内金１
１３７万０９９１円に対する平成１１年３月３１日から，内金１３８５万３５６０
円に対する平成１２年３月３１日から，内金１１５２万６４６４円に対する平成１
２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
エ　一審被告らは，一審原告Ｄに対し，連帯して金４９３７万９７３９円及
び内金１０万８０２４円に対する昭和６２年３月３１日から，内金１０万６７９６
円に対する昭和６３年３月３１日から，内金１０万６３４４円に対する平成元年３
月３１日から，内金２０万１３１７円に対する平成２年３月３１日から，内金１９
万３６３８円に対する平成３年３月３１日から，内金４９万２７２８円に対する平
成４年３月３１日から，内金４０６万３５０５円に対する平成５年３月３１日か
ら，内金４１０万６９８９円に対する平成６年３月３１日から，内金３７８万４７
７６円に対する平成７年３月３１日から，内金３４３万３３８６円に対する平成８
年３月３１日から，内金５７１万１１６６円に対する平成９年３月３１日から，内
金６４８万０８２８円に対する平成１０年３月３１日から，内金５８７万９６４６
円に対する平成１１年３月３１日から，内金９５５万５５４３円に対する平成１２
年３月３１日から，内金５１５万５０５３円に対する平成１２年１２月３１日か
ら，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
オ　一審被告らは，一審原告Ｅに対し，連帯して金１億３９２９万０９５４
円及び内金３１３万３６１７円に対する昭和５６年３月３１日から，内金３１４万
０２４０円に対する昭和５７年３月３１日から，内金３０３万５８１７円に対する
昭和５８年３月３１日から，内金２６８万１３８６円に対する昭和５９年３月３１
日から，内金２５５万５６０３円に対する昭和６０年３月３１日から，内金２４９
万５０６８円に対する昭和６１年３月３１日から，内金３７５万６３２９円に対す
る昭和６２年３月３１日から，内金３６２万０１９４円に対する昭和６３年３月３
１日から，内金３３１万５９７３円に対する平成元年３月３１日から，内金１３９
万１４９６円に対する平成２年３月３１日から，内金１８１万０８２７円に対する
平成３年３月３１日から，内金４２６万０２０３円に対する平成４年３月３１日か
ら，内金１２８３万９２６９円に対する平成５年３月３１日から，内金１２１８万
２９９６円に対する平成６年３月３１日から，内金１２１４万１５０６円に対する
平成７年３月３１日から，内金１１５７万００１７円に対する平成８年３月３１日
から，内金１２０３万４６２２円に対する平成９年３月３１日から，内金１１７２
万６９５１円に対する平成１０年３月３１日から，内金１２０４万７６３８円に対
する平成１１年３月３１日から，内金１６２６万２５２５円に対する平成１２年３
月３１日から，内金３２８万８６７７円に対する平成１２年１２月３１日から，各
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
カ　一審被告らは，一審原告Ｆに対し，連帯して金１億５００６万１３２７
円及び内金６９４万９３７４円に対する昭和５６年３月３１日から，内金７１２万
００９８円に対する昭和５７年３月３１日から，内金７３７万６９４６円に対する
昭和５８年３月３１日から，内金７２９万０８４５円に対する昭和５９年３月３１
日から，内金７３１万９６２５円に対する昭和６０年３月３１日から，内金７１０
万４６０１円に対する昭和６１年３月３１日から，内金６５３万６６１９円に対す
る昭和６２年３月３１日から，内金６２２万１８６４円に対する昭和６３年３月３
１日から，内金６３４万１７８８円に対する平成元年３月３１日から，内金６４５
万４１３０円に対する平成２年３月３１日から，内金６５２万０１４９円に対する
平成３年３月３１日から，内金６３３万３６６５円に対する平成４年３月３１日か
ら，内金７７３万５４４５円に対する平成５年３月３１日から，内金７２６万１８
４４円に対する平成６年３月３１日から，内金７９０万２０７２円に対する平成７
年３月３１日から，内金７５８万６７０１円に対する平成８年３月３１日から，内
金７５９万３７８６円に対する平成９年３月３１日から，内金６９７万４８９７円
に対する平成１０年３月３１日から，内金７８８万７８４３円に対する平成１１年
３月３１日から，内金１２３１万５６０９円に対する平成１２年３月３１日から，
内金３２３万３４２６円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年
５分の割合による金員を支払え。
キ　一審被告らは，一審原告Ｇに対し，連帯して金１億２６０８万４３５７
円及び内金９５２万２７５１円に対する昭和５６年３月３１日から，内金９５１万
６８１８円に対する昭和５７年３月３１日から，内金９１８万０４０１円に対する
昭和５８年３月３１日から，内金８６９万２８２５円に対する昭和５９年３月３１
日から，内金８３０万７３９５円に対する昭和６０年３月３１日から，内金８１０
万８７２０円に対する昭和６１年３月３１日から，内金７８４万１７４１円に対す
る昭和６２年３月３１日から，内金７４２万３４３７円に対する昭和６３年３月３
１日から，内金７２１万０５９４円に対する平成元年３月３１日から，内金８２１
万９０７２円に対する平成２年３月３１日から，内金９２７万００９７円に対する
平成３年３月３１日から，内金７１４万０５４９円に対する平成４年３月３１日か
ら，内金３０１万９６９３円に対する平成５年３月３１日から，内金２８１万１４
４６円に対する平成６年３月３１日から，内金２８２万２５７０円に対する平成７
年３月３１日から，内金２７０万２２２１円に対する平成８年３月３１日から，内
金２６２万７９３０円に対する平成９年３月３１日から，内金２５３万０７６２円
に対する平成１０年３月３１日から，内金２５６万９８７７円に対する平成１１年
３月３１日から，内金５１８万４４８７円に対する平成１２年３月３１日から，内
金１３８万０９７１円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
ク　一審被告らは，一審原告Ｈに対し，連帯して金８９７１万５０９４円及
び内金３７７万４１７１円に対する昭和５６年３月３１日から，内金３７８万３９
６４円に対する昭和５７年３月３１日から，内金３６６万３１５７円に対する昭和
５８年３月３１日から，内金４０９万７８９５円に対する昭和５９年３月３１日か
ら，内金３９０万５２３４円に対する昭和６０年３月３１日から，内金３８２万８
２５１円に対する昭和６１年３月３１日から，内金８００万６２８１円に対する昭
和６２年３月３１日から，内金７７３万１２５７円に対する昭和６３年３月３１日
から，内金７５９万７６９２円に対する平成元年３月３１日から，内金８６７万７
４５９円に対する平成２年３月３１日から，内金９０３万９４９１円に対する平成
３年３月３１日から，内金９０５万２３８７円に対する平成４年３月３１日から，
内金１９３万１４６５円に対する平成５年３月３１日から，内金１９８万０９１４
円に対する平成６年３月３１日から，内金１７９万７２２５円に対する平成７年３
月３１日から，内金１６５万０３１２円に対する平成８年３月３１日から，内金１
０２万２１０２円に対する平成９年３月３１日から，内金９９万７４２９円に対す
る平成１０年３月３１日から，内金１２５万７２１７円に対する平成１１年３月３
１日から，内金５１２万２４３８円に対する平成１２年３月３１日から，内金７９
万８７５３円に対する平成１２年１２月３１日から，各支払済みまで年５分の割合
による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告らの負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　一審被告ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は一審原告らの負担とする。
（本件附帯控訴事件）
１　一審被告ら
(1)　原判決中，差止請求以外の請求についての一審被告ら敗訴部分（ただし，
一審原告Ｉ及び参加人Ｊに係る部分を除く。）を取り消す。
(2)　前項の一審被告ら敗訴部分につき，一審原告らの請求をいずれも棄却す
る。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告らの負担とする。
２　一審原告ら
　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　本件は，原判決別紙著作物目録１，２記載の各著作物の著作権者である一審
原告ら並びに同目録１，２のＫ欄記載の著作物の各持分２分の１の著作権者である
原審相原告Ｉ及び原審参加人Ｊらにおいて，一審被告らは上記各著作物の文章の全
部又は一部を掲載した小学校副教材用の国語テストを印刷，出版，販売したが，こ
れらの行為は，相互に意を通じて，一審原告らの上記各著作物に係る複製権，著作
者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものであると主張し，原判決別
紙著作物目録１記載の各著作物の複製権に基づき，一審被告らによるこれらの各著
作物を掲載した上記国語テストの印刷，出版，販売等の差止めを求めるとともに，
原判決別紙著作物目録２記載の各著作物の複製権，著作者人格権侵害の不法行為に
よる損害賠償請求権に基づき一審被告らが連帯して損害相当額及びこれに対する遅
延損害金を支払うよう求め，また，後者の予備的請求として，上記各著作物の無断
使用を理由とする不当利得返還請求権に基づき一審被告らに対し損失相当額及びこ
れに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
　　　原判決は，一審原告らの上記差止請求を一審原告Ａの一部の著作物に関する
部分を除き認容するとともに，一審原告らの上記損害賠償請求の一部を認容した。
　　　一審原告ら及び原審相原告Ｉは，原判決のうち上記差止請求以外の請求に関
する一審原告ら敗訴部分を不服として本件控訴を提起し（なお，その後，原審相原
告Ｉは本件控訴を取り下げた。），一審被告らも，原判決のうち上記差止請求以外
の請求に関する一審被告ら敗訴部分を不服として本件附帯控訴を提起した。
２　争いのない事実等
(1)　一審原告らは，いずれも詩人又は童話作家である。
　一審被告らは，いずれも小学校用の副教材制作販売会社である。
(2)　一審原告らは，それぞれ原判決別紙著作物目録１，２の各一審原告欄記載
の著作物（以下「本件著作物１－１」等といい，これらの著作物を総称する場合は
「本件各著作物」という。）を著作又は翻訳した者で，これらの著作物の著作権者
である（創作年度，本のタイトル，出版社名及び定価は，弁論の全趣旨によりこれ
を認める。）。
(3)　本件各著作物は，いずれも小学生用国語科検定教科書に掲載されている。
(4)　一審被告らは，上記教科書に準拠した小学校用国語テスト，例えば原判決
別紙対比目録一ないし四記載のもの（以下「本件国語テスト」という。）を印刷，
出版，販売している。
３争点
本件損害賠償請求に関する争点は，以下に列記するとおりであり，そのう
ち(1)から(5)までは不法行為の成否に関するものである。
(1)　一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法
３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか
(2)　一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法
３６条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか
(3)　著作者人格権侵害の有無
ア　一審被告らによる本件国語テストの印刷，出版，販売が，一審原告Ａ，
同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ及び同Ｈの著作者人格権（同一性保持権）を侵害す
るかどうか
イ　一審被告らによる本件国語テストの印刷，出版，販売が，上記アの一審
原告ら及び一審原告Ｂの著作者人格権（氏名表示権）を侵害するかどうか
(4)　一審原告らが本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に
当たるかどうか
(5)　故意又は過失の有無
(6)　共同不法行為の成否
(7)　不当利得返還請求の成否
(8)　消滅時効の成否
(9)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
　　(1)　争点(1)ないし(3)（一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載す
ることが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどう
か，一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６
条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか，著作者人格権侵害
の有無）について
　　　　次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概
要等」４の(1)ないし(3)（原審相原告Ｉ及び原審参加人に関する部分を除く。）に
記載のとおりであるから，これを引用する。
　ア　原判決１７頁３行目の「各教材」を「各教科，国語では「国語への関
心・意欲・態度」「表現の能力」「理解の能力」「言語についての知識・理解・技
能」の４つ」と改める。
　イ　同２２頁８行目の「「試験又は検定」に」を「「試験又は検定の問題と
して複製すること」に」と改める。
　ウ　同２３頁３行目の「同条は」を「同条が著作権の制限を認める根拠の１
つは，試験における利用は出版等著作物の通常の利用形態と衝突しないことにあ
る，すなわち」と，同１３行目から１４行目にかけての「「試験又は検定」に該当
することはない。」を「同条の「試験又は検定」には該当しない。」と改める。
エ　同２３頁１７行目の「本件国語テスト」を「平成１１年度の本件国語テ
スト」と，同２２行目から２３行目にかけて「別紙著作者人格権に関する原告らの
主張一欄表」を「原判決別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表」と改める。
(2)　争点(4)（一審原告らが本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが
権利濫用に当たるかどうか）について
【一審被告ら（一審被告株式会社文溪堂を除く。）の主張】　
　次の諸事情からすれば，一審原告らが一審被告ら（一審被告株式会社文溪
堂を除く。）に対し本件各著作物に係る著作権侵害を主張することは権利濫用に当
たり許されないというべきである。
ア　図書教材会社と教科書会社との間には，教材に教科書掲載著作物を複製
することをめぐって裁判を含む紛争があり，その裁判において，一審被告らを含む
図書教材会社２０社と教科書会社２７社とは，昭和４３年１２月１３日付けで，上
記図書教材会社は教科書会社の許諾を要することなく教科書（編集著作物）に準拠
して教材用テストを制作，出版することができること，上記図書教材会社は教科書
に準拠して教材用テスト等を制作，出版した謝礼として，上記教科書会社に昭和３
９年度から昭和４３年度までの５か年分につき合計３５００万円の謝金を支払うこ
と，昭和４４年度以降の教材用テスト等の出版の際の教科書利用の条件は別途協議
して定めること等を内容とする和解が成立した。この和解の趣旨に従い，教科書会
社の業界団体である教学図書協会と一審被告らを含む図書教材会社の業界団体であ
る日図協（社団法人日本図書教材協会）は，昭和４４年度においても，上記和解内
容と同趣旨の謝金の支払に関する契約を締結し，これにより一審被告らは，一審被
告らが教科書会社に対し上記合意に基づく謝金を支払うことで，教科書掲載作品の
利用について当該作品の著作権を含む権利処理が行われるものと考えて，上記契約
及びその後更新された同趣旨の契約に基づき，３０年余にわたり上記謝金の支払を
継続してきたものであり，上記謝金の支払により教科書掲載作品の著作権を含む権
利処理が行われたものとするということが業界慣行となり，その慣行が今日まで維
持されていた。
イ　日図協は，近年の著作物の利用をめぐる社会状況や著作者の権利意識の
変化などを考慮した結果，上記の権利処理方式を改める必要があると判断し，平成
１０年８月ころから，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協
会との間で教科書掲載作品の図書教材への利用に関する協定の締結のための交渉を
開始し，その結果，平成１１年９月３０日に日図協と上記各団体及びこれらに属さ
ないフリーの文学者約２５０名の連合体である「小学校国語教科書著作者の会」と
の間で「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」が締結され
たこと。
ウ　本件国語テストにおいては，教科書に準拠する必要があり，教科書に掲
載されている著作物を出題文として利用する必要があること。
エ　本件国語テストは本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに
競合したりするものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地はないこと。
オ　一審原告らが一審被告らによる本件各著作物の利用を許諾しない場合，
図書教材の内容及びこれを用いる教育現場に重大な影響を及ぼすこと。
カ　本件訴訟は，日本ビジュアル著作権協会理事長Ｌによって円満な業界秩
序の形成を妨げる目的で提起されたものであること。
【一審被告株式会社文溪堂の主張】
　上記【一審被告ら（一審被告株式会社文溪堂を除く。）の主張】アないし
オの事情からすると，一審原告らが一審被告株式会社文溪堂に対し本件各著作物に
係る著作権侵害を主張することは権利濫用に当たり許されないというべきである。
【一審原告らの主張】
次に述べるとおり，一審原告らは，本件各著作物に係る著作権の効果とし
て著作権侵害を主張しているにすぎないのであり，これを否定することは著作権法
を否定することになるに等しい。他方，一審原告らの上記著作権の行使を制限し，
一審被告らの利益を保護する理由は何ら存在しないのであり，一審被告らの権利濫
用の主張には理由がない。
ア　一審被告らは，一審原告らの許諾を得ることが可能な状況にありなが
ら，本件各著作物を無断複製して本件国語テストを制作したうえで過去５０年間に
わたりこれを出版していたものであり，一審原告らはこの間本件各著作物の利用に
係るロイヤリティを受領していないばかりか，今後も同ロイヤリティ相当額の損害
が拡大するばかりである。
イ　一審被告らは，日図協と教学図書協会の間の本件謝金支払契約に基づ
き，謝金を払っており，この謝金に原著作権料が含まれているものと信じていたか
のように主張するが，上記契約に基づく謝金には原著作権料は含まれておらず，一
審被告らが仮にそのように誤信したとしても，一審被告らが単に軽信したにすぎ
ず，上記謝金の支払の事実は一審原告らの権利行使を制限する理由にならない。な
お，一審被告らは，日図協が「小学校国語教科書著作者の会」との間で「小学校国
語教科書準拠教材における作品使用についての協定」を締結した旨主張するが，こ
の合意は一審原告らを拘束するものではない。
ウ　小学校においては教師が児童の教育を担当しており，自ら副教材を制作
すれば足り，教育現場において本件国語テストを用いる必然性はない。
しかも，一審原告ら著作者から許諾を取り付けて副教材を出版している
出版社も存在するから，教育現場では，このような著作権法を遵守して制作された
副教材を用いればよいことである。一審被告らが副教材の販売競争から排除される
としても，それは，上記のとおり教科書掲載著作物の無断複製を行って副教材を制
作し，その出版を行ったが故のことであり，それが教育現場に混乱をもたらすこと
は想定できない。
エ　一審被告らは上記アのとおり５０年にわたり無断複製行為を行ったもの
であり，かかる行為を継続した一審被告らの利益を保護すべき理由は存在しない。
オ　本件訴訟は一審原告ら童話作家らが，自らの著作権を主張して提起した
ものであり，それに至るまでの経緯によって，一審原告らの権利行使が権利濫用と
される理由はない。
(3)　争点(5)（故意又は過失の有無）について
次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事
案の概要等」４(6)（原審相原告Ｉ及び原審参加人に関する部分を除く。）に記載の
とおりであるから，これを引用する。
原判決２７頁８行目末尾の次に改行のうえ，「一審被告らは，過去３０年
にわたり，国語教科書に掲載された一審原告らの本件各著作物を，一審原告らの許
諾を得ず副教材に複製してきたものであり，著作権侵害であることを知りつつこれ
を行っていたことは明らかである。仮に一審被告らが上記複製について適法引用等
の著作権制限事由があるなどの見解に立って上記の行為に出たものとしても，この
ように軽信したことについて少なくとも過失がある。」を加え，同９行目の「適法
引用」を「適法」と，同１８行目の「別紙争点(6)に関する被告らの主張」を「原判
決別紙争点(5)に関する被告らの主張」と改める。
　(4)　争点(6)（共同不法行為の成否）について
　【一審原告らの主張】
　　　　一審被告らは，いずれも日図協の加盟社であるところ，一審被告らは日図
協の指導の下，本件国語テストに本件各著作物を複製するについて，著作権者本人
の許諾を得る必要がないとの専断的判断により，相互に意を通じて一連の無断複製
行為を行ってきたから，一審被告らは共同して不法行為を行ってきたものである。
したがって，一審被告らは，上記無断複製行為により一審原告らが受けた
損害額を連帯して賠償する義務を負う。
　【一審被告らの主張】
　本件においては，仮に著作権侵害が成立するとしても，一審被告ら各社ご
とに別個の加害行為が存在し，結果もそれぞれに発生しているというべきであり，
１つの加害行為及び結果発生に複数の者が加担している場合ではないから，共同不
法行為は成立しない。
　　(5)　争点(7)（不当利得返還請求の成否）について
　【一審原告らの主張】
　一審被告らは，争点(1)，(2)についての【一審原告らの主張】で述べたと
ころから明らかなとおり，法律上の原因がないにもかかわらず，本件各著作物を本
件国語テストに複製したうえ，これを販売して収益を上げていたのであり，これに
より，一審原告らは本件各著作物に係る著作権使用料相当額の損失を被り，他方，
一審被告らは上記使用料相当額の利得を受けているのであるから，一審被告らの受
けた利得（その額は本判決別紙原告損害計算表１の１，同２の１及び原判決別紙原
告損害計算表１の２ないし７，９，同２の２ないし７，２の９に記載のとおり）は
一審原告らに返還されるべきである。
【一審被告らの主張】
一審原告らの主張は争う。
(6)　争点(8)（消滅時効の成否）について
原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」４(4)（原審相原告Ｉ
及び原審参加人に関する部分を除く。）に記載のとおりであるから，次のとおり補
正するほか，これを引用する。
ア　原判決２５頁２行目の「補償金」を「本件各著作物の教科書掲載に係る
補償金」と，同１１行目の「本件著作物」を「本件各著作物」と改める。
イ　同２５頁１５行目の「本件国語テスト」から１８行目末尾までを次のと
おり改める。
　　　　「本件国語テストへの本件各著作物の利用に基づく損害賠償請求権につい
ては，民法７２４条の規定による消滅時効が成立している。また，同日から１０年
以上前に発行された上記本件各著作物の利用に基づく不当利得返還請求権について
は，民法１６７条１項の規定による消滅時効が成立している。
　　　　　一審被告らは，平成１３年６月２２日の原審第１３回口頭弁論期日にお
いて民法７２４条の規定による上記消滅時効を，平成１５年１月２８日の原審第２
３回口頭弁論期日において民法１６７条１項の規定による上記消滅時効をそれぞれ
援用した。
(7)　争点(9)（損害の発生及び数額）について
次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事
案の概要等」４(7)（原審相原告Ｉ及び原審参加人に関する部分を除く。）に記載の
とおりであるから，これを引用する。
ア　原判決２７頁２２行目，同２３行目，同末行の各「著作権法１１４条１
項」を「著作権法１１４条２項（平成１５年法律第８５号による改正前の著作権法
１１４条１項に相当）」と改める。
イ　同２８頁１１行目から２１行目末尾までを次のとおり改める。
「イ　著作権法１１４条１項による損害の主張（予備的主張①）について
　(ア)著作権法１１４条１項は，著作権者等が故意又は過失により自
己の著作権等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求す
る場合において，その者がその侵害行為によって作成された物を譲渡するなどした
ときは，その譲渡した物の数量等に，著作権者等がその侵害行為がなければ販売す
ることのできた物の単位数量当たりの利益を乗じた額を，著作権者等の当該物に係
る販売その他の行為を行う能力を超えない限度において，著作権者等が受けた損害
の額とすることができる旨規定している。
　同条項は，著作権等の侵害があった場合，侵害者の製品に対応し
た正規品の販売が阻害されたとみなすことにより，正規品の販売利益を基準として
損害額を算定することを可能にしたものであり，同項の趣旨は，侵害品と補完関係
にある正規品を権利者が販売する可能性が抽象的にでも存在すれば，正規品の販売
利益により損害を算定することを認めるものと解すべきである。
(イ)　譲渡数量
本件においては，侵害者が本件各著作物を複製した数量を譲渡数
量として損害を算定するのが相当である。」
ウ　同２９頁１３行目の「著作権法１１４条２項」を「著作権法１１４条３
項（平成１５年法律第８５号による改正前の著作権法１１４条２項（以下「旧著作
権法１１４条２項」という。）に相当）」と改め，２３行目末尾の次に改行のうえ
次のとおり加える。
「著作権法は，平成１２年法律第５６号により，旧著作権法１１４条２項
（現行１１４条３項に相当）につき，従前の「通常受けるべき金銭」の「通常」の
文言を削除している。その趣旨は，同改正前の同項所定の「通常受けるべき金銭」
を算出するに当たって，既存の使用料規程等が参酌されることが多く，誠実に許諾
を受けた者と同額を侵害者が賠償すれば足りるという「侵害し得」の状況が生じて
いたため，「通常」の文言を削除することにより，かかる問題を回避し，当該事案
の具体的事情を考慮した適正な使用料が算出されることを図ったものとされてい
る。かかる法改正の趣旨を踏まえれば，著作権法１１４条３項によって損害を算出
するに当たっては，侵害者による「侵害し得」を許さないために，正規の使用許諾
の際に支払われる使用料率（印税率）より高率の使用料率によって損害の額を認定
する必要があるというべきである。
　　　　　上述の法改正の趣旨や一審原告が正規の使用許諾を行う際に通常８％の
使用料率を用いていること等の事情を考慮すれば，本件においては本来，著作権法
１１４条３項により損害の額を算出するに当たっての使用料率は，少なくとも１５
％を超える率によるのが相当である。」
エ　同２９頁２５行目冒頭から同３０頁４行目末尾までを削除する。
　　　オ　同３０頁５行目の順記号「オ」を「エ」と，同２１行目の「被告」を
「一審被告ら」と，同末行の順記号「カ」を「オ」と，同３１頁６行目の「被告ら
の改変」を「一審被告らによる本件各著作物の改変」と改める。
　　　カ　同３１頁１２行目冒頭から同１７行目末尾までを削除する。
　　　キ　同３１頁１８行目の順記号「ク」を「カ」と，同１９行目から２０行目
にかけての「本件における弁護士費用は」を「本件の不法行為と相当因果関係のあ
る弁護士費用の額は」と，同２２行目の「ケ　遅延損害金の起算点」を「キ　遅延
損害金の起算点等」と改め，同３２頁４行目末尾の次に改行のうえ次のとおり加え
る。
「なお，一審被告らが平成１５年３月３１日に一審原告らに対し，原判決
認容に係る損害金額及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損害金を
支払ったことは認める。」
　　　ク　同３２頁５行目の順記号「コ」を「ク」と，同６行目の「別紙原告損害
集計表記載のとおりであり，」を「本判決別紙原告損害集計表（一審原告Ａ分）及
び原判決別紙原告損害集計表（一審原告Ａ分を除く。）のとおりであり，」と，同
７行目から８行目にかけての「別紙原告損害計算表１の１ないし２の９記載のとお
りである。」を「本判決別紙原告損害計算表１の１，同２の１及び原判決別紙原告
損害計算表１の２ないし７，９，同２の２ないし７，９に記載のとおりである。」
と改める。
ケ　同３３頁１５行目冒頭から同１６行目末尾までを「(ウ)　以上からする
と，一審原告ら主張の著作権侵害による損害額の算定について，著作権法１１４条
２項を適用することはできないというべきである。」と改める。
コ　同３３頁１８行目冒頭から同３４頁３行目末尾までを次のとおり改め
る。「著作権法１１４条１項は，著作権者等の当該物に係る販売その他の行為を行
う能力の限度において，侵害者がその侵害行為によって作成された物を譲渡した場
合に，その譲渡数量を著作権者等がその侵害がなければ販売することのできた物の
数量とみることができるとしたものであるところ，一審原告らは個人作家等であっ
て，本件国語テストと同種の商品を自ら制作販売する能力を有しない。また，同項
にいう「その侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害者の制作
した物と代替可能性のある物で，著作権者等が販売する予定のあるものを指すとこ
ろ，単行本には設問が掲載されているわけではないし，児童や教師が保有する教科
書には本件国語テストよりもはるかに多い分量の本件各著作物が掲載されているこ
とからすると，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないし，単行本
は，一審原告らから出版権等の設定を受けた出版社が販売している商品であって，
一審原告らが販売している物ではない。したがって，本件に同項を適用することは
できない。」
サ　同３４頁２０行目の「その接する前により」を「これに接する前から」
と，同３５頁２０行目の「同法１１４条２項」を「同改正前の著作権法１１４条２
項」と改め，同２１行目から２２行目にかけての「これは，」の次に「従前の規定
による損害賠償額の算定においては，」を加え，同３６頁２行目の「本件著作物」
を「本件各著作物」と，同１３行目から１４行目にかけての「剰余部数を，販売価
格に乗じる部数に算入して印税相当額の発生を認めることはできないから」を「剰
余部数について印税相当額の損害の発生を認めることはできないから」と，同１４
行目及び１７行目の各「著作権法１１４条２項」を「著作権法１１４条３項」と改
める。
シ　同３６頁２０行目冒頭から末尾までを削除し，同２１行目の順記号
「オ」を「エ」と改め，同末行冒頭から同３７頁４行目末尾までを削除し，同５行
目の順記号「キ」を「オ」と改め，同８行目末尾の次に改行のうえ次のとおり加え
る。
「なお，一審被告らは，一審被告らに損害賠償金支払義務がある場合に備
えて，平成１５年３月３１日，一審原告らに対し原判決で支払を命じられた損害金
額及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損害金を支払ったから，上
記損害金支払義務に関して，上記支払日の翌日以降は履行遅滞の責任を負わな
い。」
(8)ア　原判決の別紙の表題中，「別紙　著作者人格権侵害に関する原告の主張
一覧表(1)」を「別紙　著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)」と，「（別
紙）争点(6)に関する被告らの主張」を「（別紙）争点(5)に関する被告らの主張」
と改める（なお，上記一覧表(1)中，「別紙対比目録三」を「２　別紙対比目録三」
と改め，「別紙著作者人格権に関する原告の主張一欄表(2)」の次に改行のうえ「３
　別紙対比目録四」を加える。
　　　イ　同別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(1)中，目録番号１５０な
いし１５３の欄の「かぜでとばぬよう」を「風で飛ばぬよう」と，目録番号１６１
の欄の「被告」を「一審被告青葉出版」と，同目録番号１７０の欄の「被告」を
「一審被告日本標準」と，目録番号１７４の欄の「被抗告人」を「一審被告日本標
準」と，目録番号２１１の欄，目録番号２１５の欄の「被告」を「一審被告光文書
院」と，目録番号２１６，２１８の欄の「せなやをなでました」を「せなやらをな
でました」と，目録番号２２１の欄の「せっせと働いて」を「せっせとはたらい
て」と，原判決別紙著作者人格権に関する原告の主張一覧表(2)中，目録番号２２４
の欄の「月は満ちた」を「月はみちた」と改める。
ウ同別紙原告損害計算表１，２中の「著作権法第１１４条１項」を「著作
権法第１１４条２項」と，「特許法第１０２条１項又は著作権法第１１４条２項」
を「著作権法１１４条１項又は同条３項」と改める。
第３　当裁判所の判断
　１　争点(1)ないし(3)（一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載する
ことが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか，
一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１
項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか，著作者人格権侵害の有
無）に関する当裁判所の判断は，次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及
び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１ないし４（ただし，原審相原告Ｉ及び原
審参加人に関する部分を除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
　(1)　原判決３７頁２２行目の「上記各書籍」を「本件国語テスト」と，同３８
頁３行目の「イ」を「(2)」と改める。
　(2)　同３９頁２４行目末尾の次に改行のうえ，「(3)　したがって，本件各著
作物の本件国語テストへの掲載は著作権法３２条１項の規定により認められる「引
用」には当たらない。」を加える。
　(3)ア　同４０頁２５行目の「小学校において」から同４１頁３行目の「性格を
有するものである。そして，その」までを次のとおり改める。
　　　　　「学校教育法施行規則１２条の３は，校長は，その学校に在学する児童
等の指導要録（学校教育法施行令第３１条に規定する児童等の学習及び健康の状況
を記録した書類の原本をいう。）を作成しなければならない旨定めているところ，
文部科学省（旧文部省）は，学習指導要領の改訂の都度，指導要録の改訂を行って
いる。指導要録は，児童の学籍並びに指導の過程及びその結果の要約を記録し，指
導及び外部に対する証明等に役立たせるための原簿としての性格を有するものであ
り，その内容は「学籍に関する記録」と「指導に関する記録」の２様式により構成
され，その中で「指導に関する記録」は，(1)各教科の学習の記録（①観点別学習状
況，②評定，③所見），(2)特別活動の記録等により構成されている。上記(1)の各
教科の学習の記録の①観点別学習状況では各教科ごとに３ないし４の観点を定め，
児童の学習状況について，観点別に評価をし，その結果を記入することになってい
る。そして，一審被告らの制作する本件国語テストは，各児童について上記の観点
ごとの評価ができる構造が採用されている。
　　　　　例えば，現行の指導要録（平成３年３月２０日文初小第１２４号の各都
道府県教育委員会宛て文部省初等中等局長通知による改訂後のもの）との関係につ
いてみれば，同指導要録の」
　イ　同４２頁２５行目から末行にかけての「乙７３の４ないし７，１０，乙
７６の９，１２ないし１４，１７，２０，２５，２７」を「乙７３の４ないし７，
９ないし１１，乙７６の９ないし１５，１７，２０，２２，２４，２５，２７，２
９，３１，３３」と改める。
　　ウ　同４３頁１５行目の「同条の「試験」は」を「同条は，同条に規定する
「試験」として」と，同４４頁４行目の「テストやに補償金を支払うことを条件
に，」を「テストやにも，補償金を著作者に支払うことを条件に」と，同６行目か
ら７行目にかけての「本件国語テストを作成する被告らを指すものとは認められな
い。」を「一審被告らの制作する本件国語テストがこれに含まれるとは認められな
い。」と改める
(4)ア　原判決４４頁１３行目末尾の次に改行のうえ次のとおり加える。
　　　　「一審被告らは，以下に記載するとおり，平成１１年度の本件国語テスト
の印刷，出版，販売に当たり，本件各著作物中の文章を改変したことが認められ
る。」
　　　イ　同４６頁２１行目の「被告株式会社教育同人社の」を削除する。
　　　ウ　同５０頁９行目から１０行目にかけての「対比目録記載」を「対比目録
三記載」と，同１５行目から１６行目にかけての「対比目録記載」を「対比目録四
記載」と，同５１頁２１行目の「くるとき」から同５２頁２行目の「削除したこ
と，」までを「「来るときに回り道したことはすっかりわすれて，田んぼのあぜ道
をかえってきたのだが，思いがけないことに，」，「今度は，面と向かって歩いて
きただけにさけようもなくて，少女はしかたなく，そのまま近づいていった。」を
削除したこと，「このあたりの田んぼに来慣れている鳥なのか，人をおそれる様子
もなく，しきりにどろの中をつついている。」を削除したこと，「思い切って」を
削除したこと，「なんだかひょうしぬけした思いで聞くと，」を削除したこと，」
と，同８行目から９行目にかけての「このあたりのたんぼにきなれている鳥なの
か，人をおそれるようすもなく，しきりにどろのなかをつついている。」を「この
あたりの田んぼに来慣れている鳥なのか，人をおそれる様子もなく，しきりにどろ
の中をつついている。」と改める。
エ同５３頁末行の「２１８」を「２１９」と，同５４頁４行目の「「かぜ
がでてきて，」，「みちばたに」を削除したこと」を「「風が出てきて，」，「道
ばたに」を削除したこと」と改める。
オ　同５４頁１７行目，同１８行目の各「いいました。」を「言いまし
た。」と，同５５頁２４行目から２５行目にかけての「ざしきでした。」を「ざし
きでしたと。」と，同５６頁２５行目の「ずくんずくん足はちからをいれて，そう
いっているようでした。」を「ずくんずくん足は力を入れて，そう言っているよう
でした。」と改め，同５７頁７行目冒頭から１１行目末尾までを削除する。
　(5)　原判決６０頁７行目の「したがって，」の次に「上記アないしキ認定の各
改変は，」を加える。
(6)　原判決６０頁１４行目の「本件国語テスト」を「平成１１年度の印刷出版
販売に係る本件国語テスト」と，同１５行目の「２２３ないし２２６」を「２２
３，２２４，２２６」と改める。
２　争点(4)（一審原告らが本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利
濫用に当たるかどうか）について
一審被告らは，本件に関しては，前記第２の４(2)の【一審被告ら（一審被告
株式会社文渓堂を除く）の主張】アないしカ記載の事情があり，これらの事情（一
審被告株式会社文渓堂は上記アないしオ記載の事情のみ主張）からすると，一審原
告らが一審被告らに対し本件各著作物に係る著作権侵害を主張することは権利濫用
に当たり許されないというべきである旨主張する。
しかしながら，一審被告らは，本件各著作物を一審原告らの承諾を得ること
なく本件国語テストに掲載してきたものであり，これが一審原告らの本件各著作物
に係る著作権又は著作者人格権を侵害するものであることは既に説示したとおりで
あり，したがって，一審原告らは一審被告らに対し著作権侵害を主張して損害賠償
等の請求をすることができるものであり，これが権利濫用になることは原則として
ないというべきである。
　　　一審被告らが上記アでいう業界慣行の存在や上記イでいう「小学校国語教科
書準拠教材における作品使用についての協定」の締結は，一審原告らと何ら関係の
ない事柄であり，一審原告らを拘束するものでもないから，それらの事情は，不法
行為の成否に関し，一審被告らの過失の有無を判断する考慮事情ではあっても，一
審原告らが本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるとす
る事情とはなり得ないし，また，上記ウ，エの事情も，本件各著作物の本件国語テ
ストへの掲載が適法な引用に当たるか否かを判断する事情の１つ，あるいは損害額
の算定に当たり考慮すべき事情であるとはいえても，一審原告らが上記著作権侵害
を主張することが権利濫用に当たるとする理由にはなり得ない。
　　　次に，上記ウにあるとおり，一審被告らが本件国語テストを制作するについ
ては教科書に掲載されている本件各著作物を利用する必要があることは首肯できる
が，それは一審被告らの業務上の都合であるにすぎず，一審原告らが上記著作権侵
害を主張することを権利濫用とする根拠とはなり得ない。
また，上記オの点についていえば，各小学校において，国語教科書のうち本
件各著作物が掲載された単元については本件各著作物の複製をしないで制作された
国語テストを利用するなどの方策を適宜採用することもできるものと考えられるか
ら，本件国語テストにおいて教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利
用する必要があるとは考えられず，したがってまた，一審原告らが一審被告らによ
る本件各著作物の利用を許諾しないことが教育現場に重大な影響を及ぼすというこ
とはできない。
　　　さらに，証拠（甲１５の１ないし７，９，甲７５，甲７７，甲１０１，乙２
９，原審における一審原告Ｄ本人）と弁論の全趣旨によれば，本件訴訟は，一審原
告ら著作権者が原告となって提起しているものであって，同訴訟が日本ビジュアル
著作権協会理事長Ｌによって円満な業界秩序を妨げる目的で提起されたものである
と認めるに足りる証拠はない。
以上のとおり，一審原告らにおいて本件各著作物に係る著作権侵害を主張す
ることが権利濫用に当たるとする一審被告らの主張には理由がない。
　３　争点(5)（故意又は過失の有無）について
(1)　一審原告らは，一審被告らの過失がないとの主張及びそれに関する証拠
（乙４７の１ないし３，乙４８の１ないし９，乙４９の１，３，乙５０，乙５１の
１，２，乙５２，５３）の提出が時機に後れた攻撃防御方法の提出であり却下され
るべき旨主張するが，その理由がないことは原判決「事実及び理由」欄の「第３　
当裁判所の判断」７(1)に記載のとおりであるからこれを引用する。
　(2)一審被告らは，過去３０年にわたり，国語教科書に掲載された一審原告ら
の本件各著作物を，一審原告らの直接の承諾を得ることなく副教材に複製してきた
ことは，当事者間に争いがない。
他人の著作物を利用するに当たっては，それが著作権法その他の法令によ
り著作権が制限され，著作者の承諾を得ない利用が許される場合に該当し，著作権
を侵害することがないか否かについて十分に調査する義務を負うというべきであ
り，そのような調査義務を尽くさず安易に著作者の承諾を得なくても著作権侵害が
生じないと信じたものとしても，著作権侵害につき過失責任を免れないというべき
である。
　　(3)一審被告らは，昭和４３年１２月ころより，一審被告らを含む図書教材会
社が教科書会社に対し謝金を支払うことにより教科書掲載作品の著作権を含む権利
処理が行われたものとすることが業界慣行となり，その慣行が今日まで維持されて
いたなどとし，上記著作権侵害につき，一審被告らに過失がない旨主張する。
　　　　証拠（甲２２，甲３１，３２，乙３，乙４の１，乙５，乙１４の１ないし
３，乙４８の６ないし９，乙４９の１ないし３，乙６７）と弁論の全趣旨によれ
ば，図書教材会社と教科書会社との間には，教材に教科書掲載著作物を複製するこ
とをめぐって裁判を含む紛争があり，その裁判において，一審被告らを含む図書教
材会社２０社は，昭和４３年１２月１３日付けで，教科書会社２７社との間で，上
記図書教材会社は教科書会社の許諾を要することなく教科書（編集著作物）に準拠
して教材用テスト等を製作，出版することができること，上記図書教材会社は教材
用テスト等を出版するに当たり，教材用テスト等の制作への協力に対する謝礼とし
て，上記教科書会社に昭和３９年度から昭和４３年度までの５か年分につき合計３
５００万円の謝金を支払うこと，昭和４４年度以降の教材用テスト等の出版の際の
教科書利用の条件は別途協議して定めること等を内容とする和解が成立したこと，
この和解の趣旨に従い，教科書出版の業界団体である教学図書協会と一審被告らを
含む教材図書出版の業界団体である日図協（社団法人日本図書教材協会）は，昭和
４４年度においても，上記和解内容と同内容の謝礼金支払に関する基本契約を締結
し，この契約は更新されてきたこと，一審被告らは，この契約に基づき，教学図書
協会に対し，教科書掲載作品の利用について３０年余にわたり上記謝金の支払を継
続してきたこと，日図協は，平成１０年８月ころから，社団法人日本児童文学者協
会及び社団法人日本児童文芸家協会との間で教科書掲載作品の図書教材への利用に
関する協定を締結する交渉を開始し，その結果，平成１１年９月３０日に日図協と
上記各団体とこれらに属さないフリーの文学者約２５０名の連合体である「小学校
国語教科書著作者の会」との間で「小学校国語教科書準拠教材における作品使用に
ついての協定」を締結したことが認められる。
上記認定の経過に照らせば，一審被告らを含む図書教材会社は教科書掲載
作品を原著作者の承諾を得ずに利用することがその著作権を侵害するとの認識を欠
いていたものと認められ，一審被告らが加盟する日図協が「小学校国語教科書著作
者の会」との間で上記協定を締結したのは，教科書掲載作品の原著作者側から教科
書掲載の本件各著作物に係る著作権の侵害を指摘されるなどした（甲７６，乙２
６，弁論の全趣旨）ことから，上記のような教科書掲載作品の利用が不適切である
ことを認識した結果であることを示すものと認められる。
　　　　しかしながら，証拠（甲２５の１ないし５，甲２８の１，２，甲５６の
１，２，原審における調査嘱託の結果）によれば，上記謝金は，図書教材会社が教
科書会社の編集著作権を侵害することなく，適法な範囲でこれを利用することを前
提にその利用についての教科書会社の協力に対する謝礼の意味で支払われるもので
あり，原著作者に対する著作権料は含まれておらず，したがって，それが一審原告
ら原著作者に分配されていた事実はないことが認められる。そして，上記謝金の支
払に関する和解の調書及び上記基本契約に係る契約書（乙４の１，乙４８の６，
８，９）には上記謝金に原著作者に対する著作権料が含まれる旨の記載はないし，
また，証拠（乙３，乙４７の１ないし３，乙４８の１ないし９，乙５０，乙６７，
原審証人Ｍ）によれば，上記謝金の支払に関する交渉過程において，教科書掲載作
品の原著作者が関わった事実はなく，上記契約ないし上記謝金の支払が原著作権の
利用関係に係る問題も含めて解決するものであるかどうかについて協議されたこと
はうかがわれないし，一審被告らが上記謝金の支払により教科書掲載作品の著作権
を含む権利処理が行われたものと考えていたとしても，そのように誤信したことに
は過失があるといわざるを得ない。
(4)　上記(3)の主張に加えて，一審被告らは本件国語テストへの本件各著作物
の複製が適法な引用に当たると信じていたと主張する。確かに，証拠（乙４８の
４）によると，東京地方裁判所は，昭和４０年７月２３日，教科書会社７社を債権
者，日本教育図書出版株式会社を債務者とする仮処分申請について，同申請を却下
する決定を行ったこと，同申請の被保全権利は，①各債権者の有する編集著作権又
は編集著作物の出版権，②教科書の編集者自身の著作した部分の著作権又はその部
分の出版権であること，同決定は，上記①の点に関し，債務者の出版する教科書に
準拠した学習書の販売等は債権者の編集著作権又は編集著作物の出版権を侵害しな
いこと，上記②の点に関し，教科書の編集者自身の著作した部分が特定されていな
いから，この点で既に失当であるとの判断を示したが，その理由中において，債務
者発行の「本件各出版物（教科書に準拠した学習書）には…本件各教科書中の語句
および文章が引用され，また，教科書中の図画に類似した図画が掲載されているこ
とが認められる。しかしながら，それらの引用ないし図画の掲載は，いずれも，前
述の如き学習書としての性質上必要と認められる正当な範囲内でなされているもの
ということができる。たとえば，…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用さ
れている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは
…（教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさ
えできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部
を引用したにすぎないものと認めることができる。」と説示していること，以上の
事実が認められる。
　　　　しかしながら，本件国語テストにおける本件各著作物掲載の態様は，前記
引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１に認定のとお
り，本件各著作物の一部をそのまま掲載したものであって，「その要旨を知ること
さえできない。」というようなものではなく，上記仮処分で問題となった学習書と
は態様を異にしているから，この決定があるからといって，一審被告らにおいて教
科書掲載作品の本件国語テストへの複製が適法な引用に当たると信じていたとして
も，そのことに相当の理由があるとはいえない。
　　　　また，一審被告らは，教科書掲載作品の一部をテスト等に利用することは
「適法引用」であり，上記の利用については原著作者の許諾を要しないという見解
は，裁判所，検察庁，監督行政庁，教科書会社と図書教材会社との間の教科書掲載
著作物の利用をめぐる裁判の当事者双方の各訴訟代理人であった著作権法の権威者
たちが，明示的・黙示的に支持してきたものであるとも主張する。
　　　　しかしながら，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用する
ことが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を，裁判所，検察
庁，監督行政庁，上記裁判の相手方訴訟代理人が支持してきたとの事実を認めるに
足りる証拠はない。なお，乙４８の１（日図協発行の「築く」）には，教科書会社
が自習書出版会社を相手方として昭和２５年に提起された裁判に関して，「教材会
社のつくるテストやワークは，教科書を素材としてはいても，直接教科書の著作権
や出版権を侵害したり，あるいは侵害する疑いをもつに至らないというのが裁判所
の見解である」との記載があるが，裁判所が上記のような見解を一般的に公にした
との証拠はなく，それは一定の裁判紛争への裁判所の対応から日図協関係者が推測
したに過ぎないものである。さらに，乙５０（昭和５６年１１月３０日付け朝日新
聞）には，教学図書協会と日図協との間の謝金の支払に関する前記契約に関連し
て，文部省著作権課が「業界の公正妥当な慣行がつくられているなら，それはそれ
でよいと思う。」と述べた旨が記載されているに過ぎず，これらの証拠をもって，
裁判所や監督行政庁が，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用する
ことが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を支持したとする
ことは到底できない。
　　　　また，一審被告らを含む図書教材会社側に立って，教科書会社側との裁判
を含む紛争の処理に当たってきた訴訟代理人が，上記の「適法引用」の見解を採り
これを相手方に主張したとしても，その者が当該紛争処理に関してその依頼者側に
有利な法律構成をし，これを相手方当事者に主張することは職務上の義務としてな
されたものというべきであるから，これを客観的な法律学上の見解と同視すること
はできず，このことをもって，一審被告らが教科書掲載作品の本件国語テストへの
利用が「適法引用」に当たると信じたことに相当の理由があるとすることはできな
い。
　さらに，弁論の全趣旨によると，著作者の側から，長年にわたって，本件
国語テストにおける本件各著作物の無断利用について権利主張がされてこなかった
ことが認められるが，権利主張がないからといって違法行為をしてもよいことにな
らないことは明らかである。
(5)　以上述べたところからすると，一審被告らには，本件各著作物を本件国語
テストに掲載して，一審原告らの本件各著作物に係る著作権（複製権）を侵害した
ことについて過失があるものというべきであり，また，著作者人格権の侵害につい
ても過失があるものというべきである。
４　争点(6)（共同不法行為の成否）について
　　　証拠（甲１０２の１，２，甲１０９，１１０，乙６７）と弁論の全趣旨によ
ると，日図協は，これまで本件国語テストの出版に関して「適法引用」に当たる，
又は教科書会社への謝金の支払により原著作権者に関する権利処理は済んでいると
の立場から，原著作権者への権利処理は不要との立場をとっていたこと，一審被告
らは日図協の加盟社であること，現在一審被告株式会社日本標準以外の一審被告ら
の代表者は同協会の理事であること，過去にも一審被告らの関係者が同協会の役員
であったことが認められる。これらの事実からすると，一審被告らが，これまで一
審原告らに対して本件各著作物の使用許諾を得るなどの権利処理を行ってこなかっ
たことは，日図協の上記方針を参考に業務活動を行っていた結果であるに過ぎない
と認められ，それを超えて，日図協において，本件各著者物を上記の権利処理を行
うことなく本件国語テストに掲載するとの統一的な意志決定を行い，相互にその遵
守義務を課し，このような態勢の下でその加盟会社である一審被告らがこれに従っ
た行為をしていたという事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　そうすると，一審被告ら各会社の本件各著作物の無断利用行為は，それぞれ
別個に一審原告らに対する著作権侵害となるものであるところ，一審被告らが共同
して上記権利処理を経ないまま本件国語テストの出版販売行為を行い，本件各著作
物に対する著作権を侵害したとまで認めることはできないから，本件において共同
不法行為が成立するということはできない。
　５　争点(8)（消滅時効の成否）について
(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者におい
て，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれら
を知った時を意味するものと解され，このうち同条にいう被害者が損害を知った時
とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうものと解される。
(2)一審被告らは，一審原告らは遅くとも本件各著作物を掲載した教科書の使
用が小学校において各学期に開始され，それに伴って各学期分の本件国語テストの
利用が開始された時点で損害及び加害者を知ったものといえる旨主張する。
　　　　しかしながら，証拠（甲２７の１ないし１３，乙２，乙３０，乙３５）と
弁論の全趣旨によると，本件国語テストは小学校のテスト教材として使用されるも
ので，一審被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に納入しており，一般書店
等の店頭では販売していないことが認められるのであって，著作物が教科書に掲載
されるとその教科書に対応した本件国語テストにも出題文として引用されることが
公知であったとまではいえない。したがって，一審原告らが教科書会社から通知を
受けて本件各著作物の教科書への掲載に係る補償金を受領しており，本件国語テス
トが教科書に準拠するものとして日本全国の小学校に広く利用されてきたとして
も，一審原告らが本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知ってい
たということにはならないというべきである。
　しかして，証拠（甲２５の１ないし５，甲２６，甲７５，７６，甲１０
１，原審における一審原告Ｄ本人）と弁論の全趣旨によれば，一審原告らは，一審
被告らからテスト・ドリル等における本件各著作物の使用について許諾を求められ
たり使用料を受け取ったりしたことがなく，一審原告らが本件各著作物が本件国語
テストに掲載されていることを知ったのは，日本ビジュアル著作権協会理事長Ｌあ
るいは同人からその情報を得た著作者仲間から知らされたときであり，それは本件
訴訟を提起する前の平成１０年１月ないし１０月ころであると認められる。この認
定を覆し，一審原告らがそれ以前において，本件各著作物が本件国語テストに掲載
されていたことを知り，その著作権ないし著作者人格権が侵害され，損害が発生し
たことを現実に認識していたと認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　したがって，一審被告らの不法行為による賠償請求権の消滅時効の主張に
は理由がない。
６　争点(9)（損害の発生及び数額）について
(1)　主位的主張（著作権法１１４条２項による損害の主張）について
著作権法１１４条２項は，当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益
を得ている以上，著作権者が同様の方法で著作物を利用する限り同様の利益を得ら
れる蓋然性があることに基づく規定であると解される。証拠（甲１５の１ないし
９，甲７５，甲７７）と弁論の全趣旨によると，一審原告らは，作家，翻訳家であ
って，自ら本件各著作物を制作販売するための設備，技術を有せず，その制作販売
を行うことが可能な状況にはないと認められるから，一審原告らが，一審被告らと
同様の方法で教科書掲載著作物を利用して利益を得られる蓋然性はないというべき
である。したがって，本件においては，同項の適用の余地はないものというべきで
ある。
　(2)　予備的主張①（著作権法１１４条１項による損害の主張）について
　著作権法１１４条１項は，著作権者等が故意又は過失により自己の著作権
等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合にお
いて，その者がその侵害行為によって作成された物を譲渡するなどしたときは，そ
の譲渡した物の数量等に，著作権者等がその侵害行為がなければ販売することので
きた物の単位数量当たりの利益を乗じた額を，著作権者等の当該物に係る販売その
他の行為を行う能力を超えない限度において，著作権者等が受けた損害の額とする
ことができる旨規定している。
　　　　しかしながら，上記規定は，侵害者と同様に当該物に係る販売その他の行
為を行う能力を有する限度において，侵害者の譲渡数量を著作権者等の販売するこ
とができた数量と同視することができるとしたものであるところ，前記(1)で説示し
たとおり，一審原告らは，本件国語テストと同種の商品を自ら制作販売することの
できる能力を有するものとは認められない。
　　　　のみならず，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた
物」とは，侵害者の制作した物と代替性のある物でなければならないところ，弁論
の全趣旨によれば，一審原告ら主張に係る単行本は本件各著作物が省略を伴うこと
なく全部登載され，一般の書店等で販売されるものであると認められるのに対し，
前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１及び３(1)
に認定したとおり，本件国語テストは，本件各著作物の一部と設問で構成されるも
のであり，一審被告らは一般の書店を介さず直接又は販売代理店を通じて各小学校
に直接納入しているものであって，上記単行本と本件国語テストは本件各著作物の
利用の目的，態様を異にし，販売のルートにも大きな違いがあり，上記単行本は本
件各著作物の掲載された本件国語テストに代替し得るものではあり得ないから，一
審原告ら主張に係る単行本が同項にいう「侵害の行為がなければ販売することがで
きた物」に該当するとはいえない。
　　　　したがって，本件においては，著作権法１１４条１項を適用することはで
きないというべきである。
(3)　予備的主張②（著作権法１１４条３項による損害の主張）について
ア著作権法１１４条３項は，著作権者等は，故意又は過失によりその著作
権等を侵害した者に対し，その著作権等の行使につき受けるべき金銭に相当する額
を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる旨規定してい
る。
　　　　　そこで，本件各著作物に係る著作権の行使につき一審原告らが受けるべ
き金銭に相当する額がいくらかを検討するに，本件国語テストが，国語教科書の各
単元に対応して１回分が制作され（それ以外に，各学期のまとめテストがあ
る。），各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであり，各
回ごとに児童数に余部１，２部を加えた部数がまとめられ，学期の始めに，その学
期で実施される分が一審被告ら又は販売会社から直接に各学校に納入されるもので
あること，本件国語テストにおいては，本件各著作物が，見開きぺージ上段のほぼ
全面に罫線によって四角に囲まれた中に挿し絵又は写真とともに掲載され，これら
の掲載行数は，おおむね１５行以上あり，また，見開きページ下段の半面又はほぼ
全面に，上段に掲載された本件各著作物に対応した３個ないし１０個の選択式又は
記述式の問題が設けられていること，それは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜
の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するため，学校教育法２
１条２項に規定する「教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」と
して利用されるものであることは，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の
「第３　当裁判所の判断」１及び３(1)，(3)に認定のとおりである。
　このような本件国語テストへの本件各著作物の掲載による著作権の侵害
に関して，一審原告らが著作権の行使につき受けるべき金銭に相当する額（以下
「使用料相当額」という。）は，本件各著作物を掲載した本件国語テストの部数に
その１部当たりの価格相当額を乗じた額を基礎とし，これに一審原告ら各人の本件
各著作物が本件国語テスト各１部に占める割合（以下「使用率」という。）及び上
記１部当たりの価格に占める上記本件各著作物の掲載に係る使用料相当額の割合
（以下「使用料率」という。）を乗じて算定されるべきであり，上記各算定の基礎
となる本件国語テストの部数等の数値を求める際には，本件国語テストへの本件各
著作物の利用の目的，態様，販売方法等が考慮に入れられなければならない。
この見地に立って，以下，上記算定の基礎となる本件国語テストの部数
等の各数値について検討する。
イ部数等について
　(ア)　一審原告らは，本件各著作物の著作権のうち複製権の侵害を理由に
損害賠償を求めているのであり，使用料相当額を算定するに当たっては，本件各著
作物が掲載された本件国語テストの印刷部数を基礎とすることが相当である。
　一審被告らは，上記印刷部数には，①見本品，②教師用，破損・損傷
等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数が含まれている
とし，これらは対価を得て販売するものではないから，使用料相当額の算定に当た
っては，印刷部数ではなく，本件各著作物が掲載された本件国語テストが実際に各
小学校において採用され，その購入の対象となった部数（採択部数）を基礎とすべ
き旨主張するが，上記①ないし③記載の本件国語テストも，本件各著作物を複製し
たものであることには変わりがなく，本件各著作物に係る著作権の侵害が生じてい
るというべきであるから，上記のとおり解するのが相当であり，一審被告らの主張
は採用することができない。
(イ)　証拠（甲５７の１ないし４，甲８１ないし９１，甲９５ないし９
７）と弁論の全趣旨によると，一審被告株式会社日本標準は昭和６３年度から平成
１２年度まで，一審被告株式会社文溪堂は平成元年度から平成１２年度まで，一審
被告株式会社新学社は平成元年度２学期から平成１２年度まで，一審被告青葉出版
株式会社，同株式会社教育同人社及び同株式会社光文書院は平成２年度から平成１
２年度までの間に，それぞれ一審被告株式会社新学社を除くその余の一審被告らに
ついては原判決別紙損害計算表１，２の印刷部数欄記載の部数の，一審被告株式会
社新学社については本判決別紙新学社関係損害計算表１の印刷部数欄記載の部数
（実販売数に返品数等を加算したものを印刷部数と認定した。）の本件各著作物が
掲載された本件国語テストを印刷したこと，これらの年度における採択部数は，原
判決別紙損害計算表１，２の採択部数欄及び本判決別紙新学社関係損害計算表１の
採択部数欄各記載のとおりであること，一審被告青葉出版株式会社は，昭和６３年
度と平成元年度に，一審被告株式会社光文書院は平成元年度に，それぞれ本件各著
作物が掲載された本件国語テストを印刷し，出版，販売したところ，その採択部数
は，原判決別紙損害計算表１，２記載の採択部数欄記載の部数であることが認めら
れる。しかし，一審被告青葉出版株式会社の昭和６３年度と平成元年度，一審被告
株式会社光文書院の平成元年度については，本件各著作物を掲載した本件国語テス
トを印刷した部数が何部であるかを認めるに足りる証拠はない。
　　一審原告らは，上記の採択部数のみが明らかな年度について，上記採
択部数の１．２倍を印刷部数と認定すべきである（一審被告らは，本件国語テスト
等の副教材については，採択部数の概ね２割増の部数を印刷している。）と主張す
る。しかし，上記の印刷部数と採択部数の両方が明らかな年度についてみるに，原
判決別紙損害計算表１及び本判決別紙新学社関係損害計算表１に記載のとおり，各
年度毎に比べた場合には，印刷部数が採択部数を上回る場合でも，その上回る部分
の割合が一定であるとはいえないうえ，印刷部数が採択部数を下回る場合やほぼ同
数である場合もあるから，一審原告らの主張を直ちに採用することはできず，上記
の採択部数のみが明らかな年度については，一審原告らが立証責任を負担している
ことに照らし，採択部数によるのが相当である。
　(ウ)　一審被告らが，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度前において，
本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷したこと，その印刷部数，小学校に
おけるその採択部数を直接認めるに足りる証拠はない。
　　　しかしながら，証拠（甲９２ないし９４）と弁論の全趣旨によると，
本件各著作物は，昭和５５年度以降に原判決別紙教科書目録１ないし８記載の各小
学校用教科書に掲載されていること，一審被告らは昭和５５年度以降前記(イ)認定
の年度より前の時期においても，各小学校用教科書に準拠した本件国語テストを制
作していたこと，一審原告らの本件各著作物は後記認定のものを除き上記(イ)認定
の各年度において本件国語テストに掲載されていたことが認められるのであって，
これらの事実からすれば，一審被告らは，昭和５５年度以降上記(イ)認定の各年度
より前の時期においても，本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷，出版，
販売していたものと推認することができる。
　　　一審原告らが昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度より前の時期にお
いて本件国語テストに掲載された旨主張しているもののうち，一審原告Ａの本件著
作物１－８，１０，１８，２０，２１，一審原告Ｂの本件著作物２－６，一審原告
Ｃの本件著作物３－９ないし１１，一審原告Ｆの本件著作物６－１１，一審原告Ｇ
の本件著作物７－４が，それぞれ上記(イ)認定の各年度において本件国語テストに
掲載されていた事実を認めるに足りる証拠はなく，一審原告Ｈの本件著作物９－２
が上記(イ)認定の各年度において日本図書版教科書に準拠する本件国語テストに掲
載されていた事実を認めるに足りる証拠はなく，一審原告Ｈの本件著作物９－４が
上記(イ)認定の各年度において光村図書版教科書に準拠する本件国語テストに掲載
されていた事実を認めるに足りる証拠はないので，これらについては，昭和５５年
度以降上記(イ)認定の各年度より前の時期に本件国語テストに掲載されていたと推
認することはできない。
　　　そして，その印刷部数については，上記(イ)の印刷部数が明らかな年
度における本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数のうち部数が最も少
ない年度の印刷部数による（平成１０年度以降に２種類又は３種類の本件国語テス
トを印刷している場合は，その合算部数による。ただし，最も少ない年度の印刷部
数が採択部数より少ない場合は採択部数による。）のが相当である。
一審原告らは，昭和５５年度以降上記(イ)認定の各年度より前までの
時期の印刷部数については，①昭和５５年度から昭和６３年度までの各年度の学年
毎，教科書会社毎の教科書発行部数（各年度，各学年の児童数に各教科書会社の発
行する教科書部数の全児童数に対するシェアを乗じて算出したもの）を算出し，②
平成３年度の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数に対する一審被告ら各自の制
作に係る本件国語テストの採択部数の割合（教材比率）を算出し，③①の学年毎，
教科書会社毎の教科書発行部数に②の教材比率を乗じて採択部数とし，それを１．
２倍した数値をもって印刷部数とすべきである（一審被告らは，本件国語テスト等
の副教材については，採択部数の概ね２割増の部数を印刷している。）と主張す
る。しかしながら，証拠（乙５７）と弁論の全趣旨によると，一審被告らの間にお
ける上記教材比率は各年度において異なっているものと認められ，ましてや，上記
教材比率が各年度において一定であるとする合理的根拠はないから，教科書発行部
数と上記教材比率により本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数を推認
することはできない。
一審原告らは，本件国語テストが利用される小学校の入学者数は，昭
和５８年度をピークに減少に転じ，平成１１年度には昭和５５年度の約５８．５％
まで減少しているところ，一審原告ら主張の上記部数の計算方法を採用しなけれ
ば，本件国語テストの利用部数に大きな影響を与える児童数の減少という要素が考
慮されず，妥当でない旨主張するが，一審原告ら主張の上記部数の計算方法が採用
できないことは既に説示したとおりであり，一審原告らが使用料相当額（損害額）
の立証責任を負うべきことを考えれば，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度より
前の時期における本件各著作物を掲載した本件国語テストの各年度の印刷部数等
は，間違いのないところで数値を把握するという意味で，上記のとおり推認するほ
かないというべきである。
他に，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度前における本件各著作物
を掲載した本件国語テストの印刷部数が上記認定の印刷部数を超えることを認める
に足りる的確な証拠はない。
ウ　基礎となる価格について
　　一審原告らは，基礎となる価格について，本件各著作物の単行本の価格
によるべきであると主張する。しかし，一審原告らが主張しているのは本件各著作
物を複製した本件国語テストの出版販売行為に係る使用料相当額であるところ，前
記(2)で説示したとおり，一審原告ら主張に係る単行本と本件各著作物を掲載した本
件国語テストとは，その性格が大きく異なり，相互に代替性もないから，使用料相
当額の算定に当たって，本件各著作物の単行本の価格によることはできない。
　他方，一審被告らは，本件国語テストの価格は消費税分を控除した本体
価格によるべきであると主張するが，消費税相当額も販売価格の一部としてそれに
含まれているから，使用料相当額の基礎となる価格として消費税相当額を控除すべ
き理由はない。
証拠（甲３の３，乙５６）と弁論の全趣旨によると，一審被告株式会社
日本標準の本件国語テストの学校納入定価は昭和５５年度が１４０円，平成１１年
度が２７０円（Ａテスト，Ｓテスト）であり，その間は段階的に価格が上がってい
たものと認められる。この事実に弁論の全趣旨を総合すると，上記価格は，昭和５
６年度が１５０円，昭和５８年度が１６０円，昭和５９年度が１７０円，昭和６１
年度が１８０円，昭和６２年度が１９０円，平成元年度が２００円，平成３年度が
２２０円，平成４年度がＡテストとＢテスト共に２４０円，平成５年度が２５０
円，平成８年度が２６０円，平成９年度が２７０円，平成１０年度と平成１２年度
がＡテストとＳテスト共に２７０円と順次上がっていったものと認めるのが相当で
ある（一審被告株式会社日本標準において本件国語テストの種類が２種類となるの
は平成４年度と平成１０年度以降である。）。
　また，証拠（甲２，甲３の１，２，４ないし６）と弁論の全趣旨による
と，その余の一審被告らの平成１１年度の本件国語テストの学校納入価格又は学校
納入定価は，一審被告青葉出版株式会社が２６０円，一審被告株式会社新学社が２
７０円，一審被告株式会社光文書院が２６０円（６回），２７０円（８回），一審
被告株式会社教育同人社が２７０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト），２６０
円（６回），一審被告株式会社文溪堂が２７０円（Ａテスト），２６０円（Ｂテス
ト）であると認められる。そして，弁論の全趣旨によると，これらの本件国語テス
トについても一審被告株式会社日本標準の本件国語テストの場合と同様の推移で価
格が上がっていたものと認められる（一審被告株式会社教育同人社及び同株式会社
文溪堂において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成１０年度以降であ
り，一審被告株式会社光文書院において本件国語テストの種類が２種類となるのは
平成１１年度以降である。）。さらに，弁論の全趣旨によると，一審被告株式会社
新学社の本件国語テストは，平成１２年度から２種類になり，その学校納入定価は
２６０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト）であること，一審被告青葉出版株式
会社の本件国語テストは，平成１２年度から３種類になり，その学校納入定価は２
６０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト，Ｃテスト）であること，一審被告株式
会社教育同人社の本件国語テストは，平成１０年度に２種類となり，その学校納入
価格は２７０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト）であり，平成１１年度には上
記のとおりこの２テストに新テストを加え３種類となり，新テストの学校納入価格
は２６０円であり，平成１２年度には再び２種類となり，その学校納入価格は２６
０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト）であること，以上の事実が認められる。
これらの事実に弁論の全趣旨を総合すると，一審被告株式会社日本標準を除く一審
被告らの，昭和５５年度以降の学校納入価格又は学校納入定価は，原判決別紙損害
計算表１，２の各「学校納入価格」欄記載のとおり（本判決別紙新学社関係損害計
算表１，２の各「学校納入価格」欄の記載は原判決別紙損害計算表１，２の各「学
校納入価格」の記載を移記したものである。）であると認めるのが相当である。
エ　使用率について
　　　　(ア)　本件各著作物の「複製」がされている部分は，前記アのとおり，本
件国語テストの上段の部分に限られるから，使用ページ数は，本件各著作物が掲載
されている各ページについて５０％とするのが相当である。
　　　　　　したがって，使用料相当額の算定に当たっては，使用率として，上記
のような意味での使用ページ数を本件国語テスト１部の総ページ数で除した原判決
別紙損害計算表１，２記載の教材中占有率（本判決別紙新学社関係損害計算表１，
２の各「教材中占有率」欄の記載は原判決別紙損害計算表１，２の各「教材中占有
率」欄の記載を移記したものである。）を用いるのが相当である。
(イ)一審原告らは，本件国語テストにおける使用率は，上記のような面
積比率という形式的要素のみによって判断すべきでなく，本件各著作物の複製部分
の本件国語テストにおける重要性などの実質的な要素をも考慮し，かつ，一審原告
ら著作権者の本件各著作物についての他の使用許諾契約の内容をも参考にして判断
されるべきであり，このような観点からすれば，本件国語テストに掲載された本件
各著作物が１ページに満たない場合でもこれを１ページとして計算すべきである旨
主張する。
確かに，本件国語テストの設問部分は，本件各著作物の著作物として
の創作性を度外視してはあり得ないものであるが，上記アに記載したとおり，本件
国語テストは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童ごと
にその学力の到達度を把握するものとして，学校教育法２１条２項に規定する「教
科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」として利用されるものであ
り，証拠（甲５７の１ないし４，乙３，乙２２の１ないし３）及び弁論の全趣旨に
よれば，上記の目的に沿うよう設問には創意工夫が凝らされていることが認められ
るのであって，上記設問部分はそれ自体創作性を有し，本件国語テストにおいて欠
くべからざる位置を占めていることも否定できない事実である。そして，本件国語
テストを制作するには教科書掲載の著作物を利用せざるを得ず，その利用は教科書
に準拠した本件国語テストの上記の目的に必要な限りでなされるものであり，その
意味で，本件各著作物の教科書への掲載を第一次的利用とすれば，その本件国語テ
ストへの掲載は第二次的利用に過ぎず，また，上記ウに説示したとおり，本件各著
作物を掲載した本件国語テストは本件各著作物の単行本に代替し得るものではない
のであって，これらの事情をも考慮すれば，実質的にみても，本件国語テストにお
ける本件各著作物の使用率は上記のとおり認定するのが相当である。
また，証拠（甲４５，甲７９，８０）及び弁論の全趣旨によると，教
材会社と一審原告らを含む教科書掲載著作物の原著作者ないしその団体との間で締
結された使用許諾に関する協定書等には，教材会社が教科書掲載著作物を教材に利
用する場合，教材会社はその原著作者に対して，著作物が掲載されている部分が１
ぺージ未満である場合もこれを１ページとして計算し一定の使用料を支払う旨定め
られているものが存することが認められるが，しかし，他方，証拠（乙１，乙１４
の１，２，乙３９の１，２）によれば，小学校国語教科書著作者の会（社団法人日
本児童文学者協会，社団法人日本児童文芸家協会及びこれらの団体に所属しないフ
リーの文学者の連合体）と一審被告らの加盟する日図協との間で平成１１年９月３
０日に締結された協定や，社団法人日本文藝家協会と日図協との間で平成１３年３
月２７日に締結された協定においては，教材に著作物を掲載する場合の使用料相当
額の算定に当たっては，掲載部分が１ページに満たない場合には２分の１等として
計算し使用率を決めるものとする約定がされていることが認められる。したがっ
て，一審原告らが指摘するような例の存在は，教材会社と児童文学を含めた文芸作
品の著作者との間の使用率算定に関する一般的な慣行を示すものではなく，本件国
語テストにおける本件各著作物の使用率に関する上記認定を左右するに足りない。
　　　　　　この点に関する一審原告らの主張は採用できない。
　　　オ　使用料率について
(ア)ａ証拠（乙６６）と弁論の全趣旨によると，一般の文芸作品の単行
本の著作権使用料率（印税率）は通常１０％とされていること，児童文学の単行本
の著作権使用料率（印税率）は４ないし５％程度が多いことが認められる。しかし
て，証拠（甲６の１ないし１２，甲７の１ないし４，甲８の１ないし３，甲９ない
し１１の各１ないし３，甲１２の１，２，甲１３，甲１４の１ないし３，甲５７の
１ないし４）と弁論の全趣旨によると，児童文学の単行本の場合には，文章のほか
挿し絵が占める部分が多く，読者の中心が児童である関係上，単行本の中で挿し絵
が果たす役割も大きいことが認められ，そのことが一般の文芸作品より著作権使用
料率が低いことの１つの理由になっていると推認される。
　ｂ　証拠（乙１，乙１４の１，２，乙３９の１，２，乙４４，４５，乙
６０，６１，乙６２の１ないし３，乙６４ないし６６）によると，小学校国語教科
書著作者の会（社団法人日本児童文学者協会，社団法人日本児童文芸家協会及びこ
れらの団体に所属しないフリーの文学者の連合体）と一審被告らが加盟する日図協
との間で平成１１年９月３０日「小学校国語教科書準拠教材における作品使用につ
いての協定」が締結され，同協定によれば，一審被告ら教材会社は，平成１２年度
の教材から，図書教材への教科書掲載著作物の掲載については，原著作者の許諾を
得て使用料を支払うこと，著作物の使用料は，ページ割により使用料率を５％とし
て算定するものと定められていること，社団法人日本文藝家協会と日図協との間で
は平成１３年３月２７日に「小学校，中学校及び高等学校用図書教材等における文
芸著作物使用についての協定」が締結され，同協定には，平成１４年度以降に教科
書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取扱いが定められてお
り，その運用細則によると，作品の使用料は，ページ割により５％とし，作品の翻
訳物は２．５％とするとされていること，日図協では，平成１４年３月２５日に，
小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会に対して，過去１０年分に
つき，上記各協定と同じ基準で教材への著作物の使用について使用料を補償する旨
の申入れをしたこと，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会で
は，この申入れを受け入れ，個々の原著作者に対して，この申入れに沿った提案を
することを了承したこと，もっとも，社団法人日本文藝家協会については，予測さ
れない事態が生じた場合（訴訟における判決等で示された賠償額と著しい差が生じ
た場合等）には，誠意をもって協議するとされていること，原著作者の中には，こ
の申入れに沿った解決をすることに異議を唱える者がいたことが認められる。
　また，証拠（乙６９）によると，日本文芸著作権保護同盟使用料規程
においては，図書教材等に著作物を利用する場合の利用料率は，販売価格の５％に
発行部数を乗じた額を上限とすると定められていることが認められる。
　上記認定の各協定で定められた使用料率は，将来における本件国語
テスト等の副教材に著作物を使用する場合の使用料を取り決めたものである。そし
て，上記アのとおり，本件国語テスト等の副教材は，児童の学習の進捗状況に応じ
た適宜の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するため，学校教
育法２１条２項に基づき利用されているものであり，学校教育現場で重要な役割を
果たしていること，このような副教材を制作するには教科書掲載の著作物を利用せ
ざるを得ないこと，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の
判断」３(1)アに認定のとおり，本件国語テスト等の副教材の費用は原則として児童
の保護者が負担することになっているところ，証拠（乙６６）と弁論の全趣旨によ
れば，上記各協定の内容を決めるに当たっては，上記の諸点を踏まえて，教育上の
配慮が加えられたことがうかがわれる。また，日本文芸著作権保護同盟使用料規程
における使用料率の上限に関する定めについても，同様の配慮がなされているもの
と推認される。
　ｃ証拠（甲４５，甲７９，８０）及び弁論の全趣旨によると，教材会
社と一審原告らを含む教科書掲載著作物の原著作者ないしその団体との間で締結さ
れた使用許諾に関する協定書等には，教材会社は，教科書掲載著作物を教材に利用
する場合，その原著作者に対して，著作物が掲載されているぺージを上下段に分け
ずに１ページと計算して８％の使用料を支払う旨定められているものが存すること
が認められる。
(イ)　本件で問題となるのは，将来における使用料ではなく，過去の著作
権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であるところ，このような
意味での使用料率は，営利を目的として副教材を出版する教材会社と教科書掲載著
作物の原著作者とが，自由に交渉した場合に両者の間に合意が成立すると想定され
るものというほかない。しかして，本件国語テスト等の副教材にとって教科書掲載
著作物を掲載する必要性は極めて高いこと，その反面，その原著作者としては，本
件国語テスト等の副教材に当該著作物が掲載される場合には，省略やその他の改変
が加えられることなどから，原著作の創作性を損なう望ましくない事態を生じるこ
とが多いと考えられるばかりでなく，上記副教材に掲載される分は見開き１ページ
の半分未満程度であり，その見返りとして得られる使用料額が少額にとどまるもの
と推測されることなど相互の利益関係を比較衡量した上，上記(ア)に認定した教材
会社の業界団体と著作者の団体との間の協定や教材会社と各著作者との間の契約等
で定められた使用料率を参照すれば，使用料相当額を算定するための基礎となる使
用料率は，本件各著作物のうち次の翻訳を除く分に関して，文芸作品の単行本の通
常の著作権使用料率１０％より低く，将来の図書教材への著作物の利用に関して定
められた使用料率５パーセントより高い８％とするのが相当である。また，本件著
作物１－１，２，４，６，１２，２２，５－２は翻訳である（甲６の１，２，４，
６，１２，甲５７の１，２，４）ところ，上記(ア)の認定事実及び弁論の全趣旨に
よれば，外国作品の翻訳物の利用については，原則として原著作者と翻訳者の両方
の許諾を得た上，その両方に使用料を支払う必要があることなどから，その使用料
は一般の著作物の場合の２分の１程度と低くなるのが通常であると認められるか
ら，上記翻訳に係る分に関しては，翻訳以外の分に係る上記使用料率の２分の１の
４％とするのが相当であると認められる。
　なお，教科書利用における補償金の率が実質３．６０％であること
（乙４２），大学入試問題を集めた問題集等について社団法人日本文芸著作権保護
同盟と出版社との間で締結された協定書では，著作権使用料率（印税率）が３．５
％ないし４％であること（乙４１の５ないし８）が認められるが，教科書への著作
物の掲載や大学入試問題への著作物の掲載は著作権法により著作権が制限されてい
る場合であり，また，大学入試問題を集めた問題集も大学入試問題そのものの第二
次的利用であり，それらの著作物の利用形態は，本件国語テストにおけるそれとは
相当異なるから，上記使用料率の認定に当たりこれらの使用料率を参照することは
相当でない。
一審原告らは，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１
４条２項（現行１１４条３項に相当）の改正の趣旨や一審原告らが正規の使用許諾
を行う際に通常８％の使用料率を用いていること等の事情を考慮すれば，本件にお
いては，著作権法１１４条３項により損害の額を算出するに当たっての使用料率
は，少なくとも１５％を超える率によるのが相当である旨主張する。しかし，一審
原告らも自認するとおり，上記改正の趣旨は，当該事案の具体的な事情を考慮した
適正な使用料が算出されることを図ったものと解されるのであって，一審原告らが
その著作物の使用許諾契約において使用料の算定について採用している使用料率を
相当程度超えることがその趣旨に沿うことであるかのようにいう一審原告らの主張
は上記改正の趣旨を正解しないものである。一審原告らの主張する使用料率１５％
の数値は何ら根拠のないものであり，これを採用することはできない。
(ウ)　一審被告らは，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１
１４条２項の下では，現実に広く使用されている使用料率と大きく異なる額を認め
る余地はない旨主張する。
　しかしながら，上記改正前の著作権法１１４条２項から「通常」の文
言が削除された趣旨は，既存の使用料規程等に拘束されることなく，当事者間の具
体的な事情を参酌した妥当な損害額の認定を可能にすることにあるし，同規定につ
いては経過措置の規定が設けられていないのであるから，本件においては著作権法
１１４条３項（上記改正後の旧著作権法１１４条２項）を適用することができると
いうべきであるし，上記(イ)で認定したところによると，同認定の使用料率が現実
に広く使用されている使用料率と大きく異なるということもできない。
カ　以上により，一審原告らが本件各著作物の著作権侵害を理由に一審被告
らに対して請求することができる損害額は，一審被告株式会社新学社を除くその余
の一審被告らの関係では原判決別紙損害計算表１，２記載のとおり，また，一審被
告株式会社新学社の関係では本判決別紙新学社関係損害計算表１，２記載のとお
り，印刷部数×価格（学校納入価格又は学校納入定価）×使用率（教材中占有率）
×使用料率（８％又は４％）により算定した額とするのが相当である。
　一審原告らは，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たって
は，教材会社との間で，１年分の使用料の額が１著作物当たり１万円に満たない場
合には，これを１万円とする使用料の最低限度額を約定しているので，本件におい
ても，１年分の１著作物当たりの使用料の最低額は１万円とすべきである旨主張
し，上記認定の教材会社と教科書掲載著作物の原著作者の団体との間で締結された
使用許諾に関する協定書には，一審原告ら主張のとおり，使用料の最低限度額が定
められているものがある（甲７９）ことが認められるが，これは将来における使用
料の支払方法を定めるに当たって約定された１例に過ぎず，それが上記使用許諾の
場合における一般的な慣行になっているとまで認めるに足りる証拠はないから，使
用料相当額を算定するに当たって同様の算定方法によるべき理由はない。
(4)　著作権侵害に対する慰謝料について
一審原告らは本件各著作物の著作権侵害を理由に慰謝料の請求をしている
が，財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の
損害の賠償だけでは償い難い程の大きな精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事
情がなければならないものと解されるところ，一審原告Ｄの本人尋問における供述
及び同一審原告の陳述書（甲７７）の記載など本件全証拠をもってしても，本件に
おいて，上記特段の事情が存するとまでは認められないから，上記慰謝料請求は理
由がない。
(5)　著作者人格権侵害に対する慰謝料
一審原告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈが，本件各著作物を本
件国語テストへ掲載する際に改変がされ，同一審原告らの同一性保持権が侵害され
たこと，また，一審原告らの氏名表示権が侵害されたことは，前記引用に係る原判
決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」４(1)，(2)に認定のとおりであ
るところ，証拠（甲７７，原審における一審原告Ｄ本人）と弁論の全趣旨による
と，上記の一審原告らは，これらの著作者人格権侵害行為により精神的苦痛を受け
たものと認められる。
　しかして，上記４(1)認定に係る改変の態様からすると，改変された箇所
は，いずれも文章の意味内容を直接変更するものではない箇所も多いこと，上記
４(2)認定のとおり本件国語テストに掲載された本件各著作物につき一審原告らの氏
名は表示されていないが，上記一審原告らの氏名は，教科書によって容易に認識す
ることができるものと考えられるから，読者が本件各著作物の著作者を誤解するお
それは少ないと考えられること，その他本件に現れた諸事情を考慮すると，著作者
人格権侵害行為に対する慰謝料の額は，一審被告らそれぞれの侵害行為につき，一
審原告Ｂは１５万円，その余の一審原告らは３０万円（ただし，一審原告らが同一
性保持権侵害を主張していない一審被告の侵害行為については１５万円）とするの
が相当である。
(6)　弁護士費用について
一審原告らが，本件訴訟の提起，遂行のために訴訟代理人を選任したこと
は，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認
容額等の諸事情を考慮すると，一審被告らの著作権及び著作者人格権侵害行為と相
当因果関係のある弁護士費用の額としては，損害額の１０％が相当である。
(7)　遅延損害金の起算点について
　　不法行為に基づく損害賠償債務（弁護士費用を含む。）の遅延損害金の起
算点は不法行為時であると解されるので，本件国語テストの各発行年度ごとに遅延
損害金が発生するものと認められ，これに反する一審被告らの主張は採用できな
い。
(8)以上によると，一審原告らの損害額は，一審被告株式会社新学社を除くそ
の余の一審被告らの関係で原判決別紙損害集計表記載のとおりであり，また，一審
被告株式会社新学社の関係では，本判決別紙新学社関係損害集計表記載のとおりで
あり，その具体的内訳は，一審被告株式会社新学社を除くその余の一審被告らの関
係では原判決別紙損害計算表１，２記載（原審相原告Ｉ及び原審参加人に係る分を
除く。）のとおりであり，また，一審被告株式会社新学社の関係では別紙新学社関
係損害計算表１，２記載のとおりである。
　７　結論
　　　以上によれば，一審原告らの本件損害賠償請求は，その余の争点について判
断するまでもなく，一審原告ら各自において，一審被告株式会社新学社を除くその
余の一審被告らに対して原判決別紙損害集計表記載の各損害額及び原判決別紙遅延
損害金目録記載の各金員の支払を求め，一審被告株式会社新学社に対して本判決別
紙新学社関係損害集計表記載の損害額及び本判決別紙新学社関係遅延損害金目録記
載の各金員の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がないというべきで
ある。
　　　よって，一審被告株式会社新学社の本件附帯控訴に基づき，上記と異なる原
判決中，一審原告Ａの一審被告株式会社新学社に対する差止請求以外の請求に係る
同一審被告敗訴部分を本判決主文第１項のとおり変更し，また，一審原告Ａを除く
その余の一審原告らの本件控訴に基づき，上記と異なる原判決中，一審原告Ａを除
く一審原告らの一審被告株式会社新学社に対する差止請求以外の請求に係る部分を
本判決主文第２項のとおり変更し（なお，一審被告らが，一審被告らに損害賠償金
支払義務がある場合に備えて，平成１５年３月３１日，一審原告らに対し原判決で
支払を命じられた損害金額及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損
害金を支払ったことは，当事者間に争いがない。），一審原告Ａの本件控訴及び一
審原告Ａを除く一審原告らの一審被告ら（一審被告株式会社新学社を除く。）に対
する本件控訴並びに一審被告株式会社新学社を除くその余の一審被告らの本件附帯
控訴及び一審被告株式会社新学社の一審原告Ａを除くその余の一審原告らに対する
本件附帯控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとお
り判決する。
　　　東京高等裁判所知的財産第１部
　　　　　裁判長裁判官　　　　北　　山　　元　　章
　　　　裁判官　　　　　青　　栁　　　　　馨
　　　　裁判官　　　　沖　　中　　康　　人

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