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平成１５年(ネ)第２５１５号，同年(ネ)第３７８８号，同年(ネ)第３８１１号出版
差止請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第５２
６５号）
口頭弁論終結の日　平成１６年３月１日
　　　　判　　　　　　　決
　　　控訴人・附帯被控訴人（以下「一審原告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　エズラ・ジャック・キーツ財団
同訴訟代理人弁護士　　　　　藤原宏高
同堀籠佳典
　　同　　　九石拓也
　　　同　　　　平岡敦
同訴訟復代理人弁護士　　澤田行助
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　青葉出版株式会社
　　　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社教育同人社
　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社日本標準
　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社光文書院
被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　株式会社新学社
上記５名訴訟代理人弁護士　　　　　岡邦俊
同　　　　　　　　　　　　　　　　前田哲男
　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　近藤夏
一審被告株式会社日本標準訴訟代理人弁護士
　　　　　朝倉正幸
　　　　　被控訴人・附帯控訴人（以下「一審被告」という。）
　　株式会社文溪堂
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　石田英遠
同　　　青柳良則
　　　　主　　　文
１　本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は一審原告の負担とし，附帯控訴費用は一審被告らの負担
とする。
３　この判決に対する一審原告の上告及び上告受理申立てのための付加
期間を３０日と定める。
　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（本件控訴事件）
１　一審原告
(1)　原判決中，差止請求以外の請求に係る部分を次のとおり変更する。
(2)　一審被告らは，一審原告に対し，連帯して金３２３３万６０３０円及び内
金２４９万３１７６円に対する昭和５６年３月３１日から，内金２４１万０２６７
円に対する昭和５７年３月３１日から，内金２２６万２６３８円に対する昭和５８
年３月３１日から，内金２５７万５８１７円に対する昭和５９年３月３１日から，
内金２５１万４８０７円に対する昭和６０年３月３１日から，内金２４３万７６２
２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金２０２万４７２２円に対する昭和６
２年３月３１日から，内金１９２万８１９９円に対する昭和６３年３月３１日か
ら，内金１８９万２３０６円に対する平成元年３月３１日から，内金１２１万８１
５８円に対する平成２年３月３１日から，内金１１４万５４６１円に対する平成３
年３月３１日から，内金１２４万５３１７円に対する平成４年３月３１日から，内
金１２０万５８１８円に対する平成５年３月３１日から，内金１１４万９４３４円
に対する平成６年３月３１日から，内金１３０万５７３５円に対する平成７年３月
３１日から，内金１１２万４０１７円に対する平成８年３月３１日から，内金８２
万５３３９円に対する平成９年３月３１日から，内金８０万６２９１円に対する平
成１０年３月３１日から，内金９６万３０４８円に対する平成１１年３月３１日か
ら，内金８０万７８５８円に対する平成１２年３月３１日から各支払済みまで年５
分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審被告らの負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　一審被告ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は一審原告の負担とする。
（本件附帯控訴事件）
１　一審被告ら
(1)　原判決中，差止請求以外の請求についての一審被告ら敗訴部分を取り消
す。
(2)　前項の一審被告ら敗訴部分につき，一審原告の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告の負担とする。
２　一審原告
　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　本件は，「ピーターのいす」という童話及び挿し絵の各著作物の著作権者で
ある一審原告において，一審被告らは上記各著作物の全部又は一部を掲載した小学
校副教材用の国語テストを印刷，出版，販売したが，これらの行為は，相互に意を
通じて，一審原告の上記各著作物に係る複製権，著作者人格権（同一性保持権，氏
名表示権）を侵害するものであると主張し，上記各著作物の複製権に基づき，一審
被告らによるこれらの各著作物を掲載した上記国語テストの印刷，出版，販売等の
差止めを求めるとともに，上記各著作物の複製権，著作者人格権侵害の不法行為に
よる損害賠償請求権に基づき一審被告らが連帯して損害相当額及びこれに対する遅
延損害金を支払うよう求め，また，後者の予備的請求として，上記各著作物の無断
使用を理由とする不当利得返還請求権に基づき一審被告ら各人に対し損失相当額及
びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
　　　原判決は，一審原告の上記差止請求を認容する（一審被告青葉出版株式会社
に対しては一部認容）とともに，一審原告の上記損害賠償請求の一部を認容した。
　　　一審原告は，原判決の一審原告敗訴部分（差止請求部分を除く。）の一部を
不服として本件控訴を提起し，一審被告らも，原判決のうち上記差止請求以外の請
求についての一審被告ら敗訴部分を不服として本件附帯控訴を提起した。
２　争いのない事実等（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いがない。）
(1)　一審原告は，アメリカ合衆国の国籍を有した画家であるＡにより設立され
た財団である。
　　Ａは，「ピーターのいす」という童話（以下「本件著作物１」という。）
及び挿し絵（以下「本件著作物２」といい，本件著作物１と合わせて「本件各著作
物」という。）を著作し，本件各著作物に対する著作権を有していたが，一審原告
が上記著作権を承継した（甲１，弁論の全趣旨）。
(2)　本件各著作物は，日本書籍株式会社発行の小学校１年生用国語科検定教科
書下（以下「小学国語教科書１下」という。）に掲載されている。
(3)　一審被告らは，上記教科書に準拠した原判決別紙文書目録１ないし３記載
の国語テスト（以下「本件国語テスト」という。）を印刷，出版，販売している。
３争点
本件金員請求に関する争点は，以下に列記するとおりである。
(1)　一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法
３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか
(2)　一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法
３６条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか
(3)　著作者人格権侵害の有無（一審被告青葉出版株式会社を除く。）
(4)　一審原告は一審被告株式会社文渓堂に対し本件各著作物の利用を許諾した
かどうか。
(5)　一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当
たるかどうか
(6)　故意又は過失の有無
(7)　共同不法行為の成否
(8)　不当利得返還請求の成否
(9)　消滅時効の成否
(10)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
　　(1)　争点(1)ないし(4)（一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載す
ることが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどう
か，一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６
条１項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか，著作者人格権侵害
の有無（一審被告青葉出版株式会社を除く。），一審原告は一審被告株式会社文渓
堂に対し本件各著作物の利用を許諾したかどうか。）について
　　　　次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概
要等」４の(1)ないし(4)に記載のとおりであるから，これを引用する。
　ア　原判決７頁２行目の「各教材」を「各教科（国語では「国語への関心・
意欲・態度」「表現の能力」「理解の能力」「言語についての知識・理解・技能」
の４つ）」と改め，同８頁３行目の「既に」を削除する。
　イ　同１２頁７行目の「「試験又は検定」に」を「「試験又は検定の問題と
して複製すること」に」と改める。
　ウ　同１３頁２行目の「同条は」を「同条が著作権の制限を認める根拠の１
つは，試験における利用は出版等著作物の通常の利用形態と衝突しないことにあ
る，すなわち」と，同１２行目から１３行目にかけての「「試験又は検定」に該当
することはない。」を「同条の「試験又は検定」には該当しない。」と改める。
エ　同１３頁１６行目の「本件国語テスト」を「平成１１年度の本件国語テ
スト」と改める。
(2)　争点(5)（一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権
利濫用に当たるかどうか）について
【一審被告らの主張】　
　次の諸事情からすれば，一審原告が一審被告らに対し本件各著作物に係る
著作権侵害を主張することは権利濫用に当たり許されないというべきである。
ア　図書教材会社と教科書会社との間には，教材に教科書掲載著作物を複製
することをめぐって裁判を含む紛争があり，その裁判において，一審被告らを含む
図書教材会社２０社と教科書会社２７社とは，昭和４３年１２月１３日付けで，上
記図書教材会社は教科書会社の許諾を要することなく教科書（編集著作物）に準拠
して教材用テストを制作，出版することができること，上記図書教材会社は教科書
に準拠して教材用テスト等を制作，出版した謝礼として，上記教科書会社に昭和３
９年度から昭和４３年度までの５か年分につき合計３５００万円の謝金を支払うこ
と，昭和４４年度以降の教材用テスト等の出版の際の教科書利用の条件は別途協議
して定めること等を内容とする和解が成立した。この和解の趣旨に従い，教科書会
社の業界団体である教学図書協会と一審被告らを含む図書教材会社の業界団体であ
る日図協（社団法人日本図書教材協会）は，昭和４４年度においても，上記和解内
容と同趣旨の謝金の支払に関する契約を締結し，これにより一審被告らは，一審被
告らが教科書会社に対し上記合意に基づく謝金を支払うことで，教科書掲載作品の
利用について当該作品の著作権を含む権利処理が行われるものと考えて，上記契約
及びその後更新された同趣旨の契約に基づき，３０年余にわたり上記謝金の支払を
継続してきたものであり，上記謝金の支払により教科書掲載作品の著作権を含む権
利処理が行われたものとするということが業界慣行となり，その慣行が今日まで維
持されていた。
イ　日図協は，近年の著作物の利用をめぐる社会状況や著作者の権利意識の
変化などを考慮した結果，上記の権利処理方式を改める必要があると判断し，平成
１０年８月ころから，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協
会との間で教科書掲載作品の図書教材への利用に関する協定の締結のための交渉を
開始し，その結果，平成１１年９月３０日に日図協と上記各団体及びこれらに属さ
ないフリーの文学者約２５０名の連合体である「小学校国語教科書著作者の会」と
の間で「小学校国語教科書準拠教材における作品使用についての協定」が締結され
たこと。
ウ　本件国語テストにおいては，教科書に準拠する必要があり，教科書に掲
載されている著作物を出題文として利用する必要があること。
エ　本件国語テストは本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに
競合したりするものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地はないこと。
オ　一審原告が一審被告らによる本件各著作物の利用を許諾しない場合，図
書教材の内容及びこれを用いる教育現場に重大な影響を及ぼすこと。
【一審原告の主張】
次に述べるとおり，一審原告は，本件各著作物に係る著作権の効果として
著作権侵害を主張しているにすぎないのであり，これを否定することは著作権法を
否定することになるに等しい。他方，一審原告の上記著作権の行使を制限し，一審
被告らの利益を保護する理由は何ら存在しないのであり，一審被告らの権利濫用の
主張には理由がない。
ア　一審被告らは，一審原告の許諾を得ることが可能な状況にありながら，
本件各著作物を無断複製して本件国語テストを制作したうえで過去５０年間にわた
りこれを出版していたものであり，一審原告はこの間本件各著作物の利用に係るロ
イヤリティを受領していないばかりか，今後も同ロイヤリティ相当額の損害が拡大
するばかりである。
イ　一審被告らは，日図協と教学図書協会の間の本件謝金支払契約に基づ
き，謝金を払っており，この謝金に原著作権料が含まれているものと信じていたか
のように主張するが，上記契約に基づく謝金には原著作権料は含まれておらず，一
審被告らが仮にそのように誤信したとしても，一審被告らが単に軽信したにすぎ
ず，上記謝金の支払の事実は一審原告の権利行使を制限する理由にならない。な
お，一審被告らは，日図協が「小学校国語教科書著作者の会」との間で「小学校国
語教科書準拠教材における作品使用についての協定」を締結した旨主張するが，こ
の合意は一審原告を拘束するものではない。
ウ　小学校においては教師が児童の教育を担当しており，自ら副教材を制作
すれば足り，教育現場において本件国語テストを用いる必然性はない。
しかも，一審原告から許諾を取り付けて副教材を出版している出版社も
存在するから，教育現場では，このような著作権法を遵守して制作された副教材を
用いればよいことである。一審被告らが副教材の販売競争から排除されるとして
も，それは，上記のとおり教科書掲載著作物の無断複製を行って副教材を制作し，
その出版を行ったが故のことであり，それが教育現場に混乱をもたらすことは想定
できない。
エ　一審被告らは上記アのとおり５０年にわたり無断複製行為を行ったもの
であり，かかる行為を継続した一審被告らの利益を保護すべき理由は存在しない。
(3)　争点(6)（故意又は過失の有無）について
次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概
要等」４(7)に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決１６頁２４行目末尾の次に改行のうえ，「一審被告らは，過去３０
年にわたり，国語教科書に掲載された一審原告の本件各著作物を，一審原告の許諾
を得ず副教材に複製してきたものであり，著作権侵害であることを知りつつこれを
行っていたことは明らかである。仮に一審被告らが上記複製について適法引用等の
著作権制限事由があるなどの見解に立って上記の行為に出たものとしても，このよ
うに軽信したことについて少なくとも過失がある。」と加え，同２５行目の「適法
引用」を「適法」と，同１７頁９行目の「別紙「争点(7)に関する被告らの主張」」
を「原判決別紙争点(6)に関する被告らの主張」と改める。
　(4)　争点(7)（共同不法行為の成否）について
　【一審原告の主張】
　　　　一審被告らは，いずれも日図協の加盟社であるところ，一審被告らは日図
協の指導の下，本件国語テストに本件各著作物を複製するについて，著作権者本人
の許諾を得る必要がないとの専断的判断により，相互に意を通じて一連の無断複製
行為を行ってきたから，一審被告らは共同して不法行為を行ってきたものである。
したがって，一審被告らは，上記無断複製行為により一審原告が受けた損
害額を連帯して賠償する義務を負う。
　【一審被告らの主張】
　本件においては，仮に著作権侵害が成立するとしても，一審被告ら各社ご
とに別個の加害行為が存在し，結果もそれぞれに発生しているというべきであり，
１つの加害行為及び結果発生に複数の者が加担している場合ではないから，共同不
法行為は成立しない。
(5)　争点(8)（不当利得返還請求の成否）について
【一審原告の主張】
　一審被告らは，争点(1)，(2)についての【一審原告の主張】で述べたとこ
ろから明らかなとおり，法律上の原因がないにもかかわらず，本件各著作物を本件
国語テストに複製したうえ，これを販売して収益を上げていたのであり，これによ
り，一審原告は本件各著作物に係る著作権使用料相当額の損失を被り，他方，一審
被告らは上記使用料相当額の利得を受けているのであるから，一審被告らの受けた
利得（その額は原判決別紙原告損害計算表１，２に記載のとおり）は一審原告に返
還されるべきである。
【一審被告らの主張】
一審原告の主張は争う。
(6)　争点(9)（消滅時効の成否）について
原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」４(5)に記載のとおり
であるから，次のとおり補正するほか，これを引用する。
ア　原判決１４頁２５行目の「補償金」を「本件各著作物の教科書掲載に係
る補償金」と改める。
イ　同１５頁８行目の「本件著作物」を「本件各著作物」と，同１１行目か
ら１２行目にかけての「本件国語テスト」から１３行目末尾までを次のとおり改め
る。
　　　　「本件国語テストへの本件各著作物の利用に基づく損害賠償請求権につい
ては，民法７２４条の規定による消滅時効が成立している。
　　　　　一審被告株式会社文渓堂を除く一審被告らは，平成１３年６月２２日の
原審第１６回口頭弁論期日において上記消滅時効を援用し，また，一審被告株式会
社文渓堂は平成１３年１０月２６日の原審第１９回口頭弁論期日で上記消滅時効を
援用した。」
(7)　争点(10)（損害の発生及び数額）について
次のとおり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事
案の概要等」４(8)に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア　原判決１７頁１２行目冒頭から同２２行目末尾までを次のとおり改め
る。
「ア　著作権法１１４条１項に基づく主張（主位的主張）について
　(ア)著作権法１１４条１項は，著作権者等が故意又は過失により自
己の著作権等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求す
る場合において，その者がその侵害行為によって作成された物を譲渡するなどした
ときは，その譲渡した物の数量等に，著作権者等がその侵害行為がなければ販売す
ることのできた物の単位数量当たりの利益を乗じた額を，著作権者等の当該物に係
る販売その他の行為を行う能力を超えない限度において，著作権者等が受けた損害
の額とすることができる旨規定している。
　同条項は，著作権等の侵害があった場合，侵害者の製品に対応し
た正規品の販売が阻害されたとみなすことにより，正規品の販売利益を基準として
損害額を算定することを可能にしたものであり，同項の趣旨は，侵害品と補完関係
にある正規品を権利者が販売する可能性が抽象的にでも存在すれば，正規品の販売
利益により損害を算定することを認めるものと解すべきである。
(イ)　譲渡数量
本件においては，侵害者が本件各著作物を複製した数量を譲渡数
量として損害を算定するのが相当である。」
イ　同１８頁６行目の「著作権法１１４条２項」を「著作権法１１４条３項
（平成１５年法律第８５号による改正前の著作権法１１４条２項（以下「旧著作権
法１１４条２項」という。）に相当）」と改め，同１９行目末尾の次に改行のうえ
次のとおり加える。
「著作権法は，平成１２年法律第５６号により，旧著作権法１１４条２項
（現行１１４条３項に相当）につき，従前の「通常受けるべき金銭」の「通常」の
文言を削除している。その趣旨は，同改正前の同項所定の「通常受けるべき金銭」
を算出するに当たって，既存の使用料規程等が参酌されることが多く，誠実に許諾
を受けた者と同額を侵害者が賠償すれば足りるという「侵害し得」の状況が生じて
いたため，「通常」の文言を削除することにより，かかる問題を回避し，当該事案
の具体的事情を考慮した適正な使用料が算出されることを図ったものとされてい
る。かかる法改正の趣旨を踏まえれば，著作権法１１４条３項によって損害を算出
するに当たっては，侵害者による「侵害し得」を許さないために，正規の使用許諾
の際に支払われる使用料率（印税率）より高率の使用料率によって損害の額を認定
する必要があるというべきである。
　　　　　上述の法改正の趣旨や一審原告が正規の使用許諾を行う際に通常８％の
使用料率を用いていること等の事情を考慮すれば，本件においては本来，著作権法
１１４条３項により損害の額を算出するに当たっての使用料率は，少なくとも１５
％を超える率によるのが相当というべきである。」
ウ　同１９頁１０行目及び２２行目の各「被告」を「一審被告ら」と改め
る。
　　　エ　同１９頁１５行目冒頭から同２０行目末尾までを削除する。
　　　オ　同１９頁２１行目の順記号「オ」を「エ」と，同２２行目から２３行目
にかけての「本件における弁護士費用は」を「本件の不法行為と相当因果関係のあ
る弁護士費用の額は」と，同２４行目の順記号「カ」を「オ」と改め，同２０頁６
行目の次に改行のうえ次のとおり加える。
「なお，一審被告らが平成１５年３月３１日に一審原告に対し，原判決認
容に係る損害金額及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損害金を支
払ったことは認める。」
カ　同２０頁１６行目冒頭から同２１頁１行目末尾までを次のとおり改め
る。
　　　　「著作権法１１４条１項は，著作権者等の当該物に係る販売その他の行為
を行う能力の限度において，侵害者がその侵害行為によって作成された物を譲渡し
た場合に，その譲渡数量を著作権者等がその侵害がなければ販売することのできた
物の数量とみることができるとしたものであるところ，一審原告は財団であって，
本件国語テストと同種の商品を自ら制作販売する能力を有しない。また，同項にい
う「その侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害者の制作した
物と代替可能性のある物で，著作権者等が販売する予定のあるものを指すところ，
単行本には設問が掲載されているわけではないし，児童や教師が保有する教科書に
は本件国語テストよりもはるかに多い分量の本件各著作物が掲載されていることか
らすると，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないし，単行本は，一
審原告から出版権等の設定を受けた出版社が販売している商品であって，一審原告
が販売している物ではない。したがって，本件に同項を適用することはできな
い。」
　キ　同２１頁１８行目から１９行目にかけての「その接する前により」を
「これに接する前から」と，同２２頁１８行目の「同法１１４条２項」を「同改正
前の著作権法１１４条２項」と改め，同１９行目から２０行目にかけての「これ
は，」の次に「従前の規定による損害賠償額の算定においては，」を加え，同２３
頁９行目から１０行目にかけての「剰余部数を，販売価格に乗じる部数に算入して
印税相当額の発生を認めることはできないから」を「剰余部数について印税相当額
の損害の発生を認めることはできないから」と，同１０行目及び１３行目の各「著
作権法１１４条２項」を「著作権法１１４条３項」と改める。
ク　同２３頁２２行目冒頭から同２６行目末尾までを削除し，同２４頁１行
目の順記号「オ」を「エ」と改め，同２４頁４行目末尾の次に改行のうえ次のとお
り加える。
「なお，一審被告らは，一審被告らに損害賠償金支払義務がある場合に備
えて，平成１５年３月３１日，一審原告に対し原判決で支払を命じられた損害金額
及びこれに対する同日までの年５分の割合による遅延損害金を支払ったから，上記
損害金支払義務に関して，上記支払日の翌日以降は履行遅滞の責任を負わない。」
(8)ア　原判決の別紙の表題中，「（別紙）争点(7)に関する被告らの主張」を
「（別紙）争点(6)に関する被告らの主張」と改める。
イ　同別紙原告損害計算表１中の「特許法第１０２条１項，著作権法第１１
４条２項」を「著作権法第１１４条１項，同条３項」と，同別紙原告損害計算表２
中の「著作権法第１１４条２項」を「著作権法１１４条１項，同条３項」と改め
る。
第３　当裁判所の判断
　１　争点(1)ないし(4)（一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載する
ことが，著作権法３２条１項の規定により認められる「引用」に当たるかどうか，
一審被告らが本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１
項に規定する「試験問題」としての複製に当たるかどうか，著作者人格権侵害の有
無（一審被告青葉出版株式会社を除く。），一審原告は一審被告株式会社文渓堂に
対し本件各著作物の利用を許諾したかどうか）に関する当裁判所の判断は，次のと
おり補正，付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」
１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２４頁２０行目の「別紙対比目録記載１の本件国語テスト」を「一
審被告株式会社文溪堂販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国語教
科書１下準拠）」と，同２２行目の「別紙対比目録２記載の本件国語テスト」を
「一審被告青葉出版株式会社販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学
国語教科書１下準拠）」と，同２４行目の「別紙対比目録５記載の国語テスト」を
「一審被告株式会社新学社販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国
語教科書１下準拠）」と，同２５頁５行目の「別紙対比目録記載１，４の本件国語
テスト」を「一審被告株式会社文溪堂，同株式会社教育同人社販売の本件国語テス
ト（いずれも日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下準拠）」と改める。
　(2)　同２７頁２２行目の「小学校において」から同末行の「性格を有するもの
である。そして，その」までを次のとおり改める。
　　　　「学校教育法施行規則１２条の３は，校長は，その学校に在学する児童等
の指導要録（学校教育法施行令第３１条に規定する児童等の学習及び健康の状況を
記録した書類の原本をいう。）を作成しなければならない旨定めているところ，文
部科学省（旧文部省）は，学習指導要領の改訂の都度，指導要録の改訂を行ってい
る。指導要録は，児童の学籍並びに指導の過程及びその結果の要約を記録し，指導
及び外部に対する証明等に役立たせるための原簿としての性格を有するものであ
り，その内容は「学籍に関する記録」と「指導に関する記録」の２様式により構成
され，その中で「指導に関する記録」は，(1)各教科の学習の記録（①観点別学習状
況，②評定，③所見），(2)特別活動の記録等により構成されている。上記(1)の各
教科の学習の記録の①観点別学習状況では各教科ごとに３ないし４の観点を定め，
児童の学習状況について，観点別に評価をし，その結果を記入することになってい
る。そして，一審被告らの制作する本件国語テストは，各児童について上記の観点
ごとの評価ができる構造が採用されている。
　　　　例えば，現行の指導要録（平成３年３月２０日文初小第１２４号の各都道
府県教育委員会宛て文部省初等中等局長通知による改訂後のもの）との関係につい
てみれば，同指導要録の」
(3)ア　原判決２９頁２２行目から２３行目にかけての「乙３０の４ないし７，
１０，乙３３の９，１２ないし１４，１７，２０，２５，２７」を「乙３０の４な
いし７，９ないし１１，乙３３の９ないし１５，２０，２２，２４，２５，２７，
２９，３３」と改める。
　　イ　同３０頁１２行目の「同条の「試験」は」を「同条は，同条に規定する
「試験」として」と，同３１頁１行目の「テストも，」を「テストやにも，」と，
同３行目から４行目にかけての「本件国語テストを作成する被告らを指すものとは
認められない。」を「一審被告らの制作する本件国語テストがこれに含まれるとは
認められない。」と改める
(4)ア　原判決３１頁１４行目の「丙５の２」を「丙５の１ないし４」と改め
る。
　　　イ　同３２頁２１行目から２２行目にかけての「５年間付与する。」の次に
「作品名：Ａ作ピーターのいす　本文２ページ及び４つのイラスト抜粋」を加え
る。
　　　ウ　同３３頁３行目の「原告からの」を「原告がユニからの」と改め，同３
３頁５行目の「記載があるが」から同９行目末尾までを次のとおり改める。「記載
がある。この記載と前記(1)認定の事実を併せれば，一審原告は，平成１０年３月，
ペンギン社に対し本件各著作物の独占的，排他的な出版権を付与する契約を締結し
ており，ペンギン社はその出版に係る本件各著作物等を他の会社が再出版すること
の許諾権限を有するが，その出版に係る本件各著作物等の一部の複製を許諾する権
限までは有していたとは認められない。これを覆しペンギン社がそのような権限を
有していたと認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　　　そうすると，一審被告株式会社文渓堂とペンギン社の上記の本著作物に
関する使用許諾契約は，同一審被告が本件各著作物を本件国語テストのような形態
で複製することまでを許諾する趣旨を含むものではないというほかない。」
２　争点(5)（一審原告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫
用に当たるかどうか）について
一審被告らは，本件に関しては，前記第２の４(2)の【一審被告らの主張】ア
ないしオ記載の事情があり，これらの事情からすると，一審原告が一審被告らに対
し本件各著作物に係る著作権侵害を主張することは権利濫用に当たり許されないと
いうべきである旨主張する。
しかしながら，一審被告らは，本件各著作物を一審原告の承諾を得ることな
く本件国語テストに掲載してきたものであり，これが一審原告の本件各著作物に係
る著作権を侵害するものであることは既に説示したとおりであり，したがって，一
審原告は一審被告らに対し著作権侵害を主張して損害賠償等の請求をすることがで
きるものであり，これが権利濫用になることは原則としてないというべきである。
　　　一審被告らが上記アでいう業界慣行の存在や上記イでいう「小学校国語教科
書準拠教材における作品使用についての協定」の締結は，一審原告と何ら関係のな
い事柄であり，一審原告を拘束するものでもないから，それらの事情は，不法行為
の成否に関し，一審被告らの過失の有無を判断する考慮事情ではあっても，一審原
告が本件各著作物に係る著作権侵害を主張することが権利濫用に当たるとする事情
とはなり得ないし，また，上記ウ，エの事情も，本件各著作物の本件国語テストへ
の掲載が適法な引用に当たるか否かを判断する事情の１つ，あるいは損害額の算定
に当たり考慮すべき事情であるとはいえても，一審原告が上記著作権侵害を主張す
ることが権利濫用に当たるとする理由にはなり得ない。
　　　次に，上記ウにあるとおり，一審被告らが本件国語テストを制作するについ
ては教科書に掲載されている本件各著作物を利用する必要があることは首肯できる
が，それは一審被告らの業務上の都合であるにすぎず，一審原告が上記著作権侵害
を主張することを権利濫用とする根拠とはなり得ない。
また，上記オの点についていえば，各小学校において，国語教科書のうち本
件各著作物が掲載された単元については本件各著作物の複製をしないで制作された
国語テストを利用するなどの方策を適宜採用することもできるものと考えられるか
ら，本件国語テストにおいて教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利
用する必要があるとは考えられず，したがってまた，一審原告が一審被告らによる
本件各著作物の利用を許諾しないことが教育現場に重大な影響を及ぼすということ
はできない。
以上のとおり，一審原告において本件各著作物に係る著作権侵害を主張する
ことが権利濫用に当たるとする一審被告らの主張には理由がない。
　３　争点(6)（故意又は過失の有無）について
(1)　一審原告は，一審被告らの過失がないとの主張及びそれに関する証拠（乙
４４ないし５０）の提出が時機に後れた攻撃防御方法の提出であり却下されるべき
旨主張するが，その理由がないことは原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判
所の判断」８(1)に記載のとおりであるからこれを引用する。
　(2)一審被告らは，過去３０年にわたり，国語教科書に掲載された一審原告の
本件各著作物を，一審原告の直接の承諾を得ることなく副教材に複製してきたこと
は，当事者間に争いがない。
他人の著作物を利用するに当たっては，それが著作権法その他の法令によ
り著作権が制限され，著作者の承諾を得ない利用が許される場合に該当し，著作権
を侵害することがないか否かについて十分に調査する義務を負うというべきであ
り，そのような調査義務を尽くさず安易に著作者の承諾を得なくても著作権侵害が
生じないと信じたものとしても，著作権侵害につき過失責任を免れないというべき
である。
　　(3)一審被告らは，昭和４３年１２月ころより，一審被告らを含む図書教材会
社が教科書会社に対し謝金を支払うことにより教科書掲載作品の著作権を含む権利
処理が行われたものとすることが業界慣行となり，その慣行が今日まで維持されて
いたなどとし，上記著作権侵害につき，一審被告らに過失がない旨主張する。
　　　　証拠（乙３，乙４の１，乙９，乙１０の１ないし３，乙４５の６ないし
９，乙６４）と弁論の全趣旨によれば，図書教材会社と教科書会社との間には，教
材に教科書掲載著作物を複製することをめぐって裁判を含む紛争があり，その裁判
において，一審被告らを含む図書教材会社２０社は，昭和４３年１２月１３日付け
で，教科書会社２７社との間で，上記図書教材会社は教科書会社の許諾を要するこ
となく教科書（編集著作物）に準拠して教材用テスト等を製作，出版することがで
きること，上記図書教材会社は教材用テスト等を出版するに当たり，教材用テスト
等の制作への協力に対する謝礼として，上記教科書会社に昭和３９年度から昭和４
３年度までの５か年分につき合計３５００万円の謝金を支払うこと，昭和４４年度
以降の教材用テスト等の出版の際の教科書利用の条件は別途協議して定めること等
を内容とする和解が成立したこと，この和解の趣旨に従い，教科書出版の業界団体
である教学図書協会と一審被告らを含む教材図書出版の業界団体である日図協（社
団法人日本図書教材協会）は，昭和４４年度においても，上記和解内容と同内容の
謝礼金支払に関する基本契約を締結し，この契約は更新されてきたこと，一審被告
らは，この契約に基づき，教学図書協会に対し，教科書掲載作品の利用について３
０年余にわたり上記謝金の支払を継続してきたこと，日図協は，平成１０年８月こ
ろから，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会との間で教
科書掲載作品の図書教材への利用に関する協定を締結する交渉を開始し，その結
果，平成１１年９月３０日に日図協と上記各団体とこれらに属さないフリーの文学
者約２５０名の連合体である「小学校国語教科書著作者の会」との間で「小学校国
語教科書準拠教材における作品使用についての協定」を締結したことが認められ
る。
上記認定の経過に照らせば，一審被告らを含む図書教材会社は教科書掲載
作品を原著作者の承諾を得ずに利用することがその著作権を侵害するとの認識を欠
いていたものと認められ，一審被告らが加盟する日図協が「小学校国語教科書著作
者の会」との間で上記協定を締結したのは，教科書掲載作品の原著作者側から教科
書掲載の本件各著作物に係る著作権の侵害を指摘されるなどした（甲６０，弁論の
全趣旨）ことから，上記のような教科書掲載作品の利用が不適切であることを認識
した結果であることを示すものと認められる。
　　　　しかしながら，証拠（甲４８の１，２，甲７７の１ないし７）によれば，
上記謝金は，図書教材会社が教科書会社の編集著作権を侵害することなく，適法な
範囲でこれを利用することを前提にその利用についての教科書会社の協力に対する
謝礼の意味で支払われるものであり，原著作者に対する著作権料は含まれておら
ず，したがって，それが原著作者である一審原告に分配されていた事実はないこと
が認められる。そして，上記謝金の支払に関する和解の調書及び上記基本契約に係
る契約書（乙４の１，乙４５の６，８，９）には上記謝金に原著作者に対する著作
権料が含まれる旨の記載はないし，また，証拠（甲８７，乙３，乙４の１ないし
３，乙４５の１ないし９，乙４６の１ないし３，乙４７）によれば，上記謝金の支
払に関する交渉過程において，教科書掲載作品の原著作者が関わった事実はなく，
上記契約ないし上記謝金の支払が原著作権の利用関係に係る問題も含めて解決する
ものであるかどうかについて協議されたことはうかがわれないし，一審被告らが上
記謝金の支払により教科書掲載作品の著作権を含む権利処理が行われたものと考え
ていたとしても，そのように誤信したことには過失があるといわざるを得ない。
(4)　上記(3)の主張に加えて，一審被告らは本件国語テストへの本件各著作物
の複製が適法な引用に当たると信じていたと主張する。確かに，証拠（乙４５の
４）によると，東京地方裁判所は，昭和４０年７月２３日，教科書会社７社を債権
者，日本教育図書出版株式会社を債務者とする仮処分申請について，同申請を却下
する決定を行ったこと，同申請の被保全権利は，①各債権者の有する編集著作権又
は編集著作物の出版権，②教科書の編集者自身の著作した部分の著作権又はその部
分の出版権であること，同決定は，上記①の点に関し，債務者の出版する教科書に
準拠した学習書の販売等は債権者の編集著作権又は編集著作物の出版権を侵害しな
いこと，上記②の点に関し，教科書の編集者自身の著作した部分が特定されていな
いから，この点で既に失当であるとの判断を示したが，その理由中において，債務
者発行の「本件各出版物（教科書に準拠した学習書）には…本件各教科書中の語句
および文章が引用され，また，教科書中の図画に類似した図画が掲載されているこ
とが認められる。しかしながら，それらの引用ないし図画の掲載は，いずれも，前
述の如き学習書としての性質上必要と認められる正当な範囲内でなされているもの
ということができる。たとえば，…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用さ
れている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは
…（教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさ
えできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部
を引用したにすぎないものと認めることができる。」と説示していること，以上の
事実が認められる。
　　　　しかしながら，本件国語テストにおける本件各著作物掲載の態様は，前記
引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１に認定のとお
り，本件各著作物の一部をそのまま掲載したものであって，「その要旨を知ること
さえできない。」というようなものではなく，上記仮処分で問題となった学習書と
は態様を異にしているから，この決定があるからといって，一審被告らにおいて教
科書掲載作品の本件国語テストへの複製が適法な引用に当たると信じていたとして
も，そのことに相当の理由があるとはいえない。
　　　　また，一審被告らは，教科書掲載作品の一部をテスト等に利用することは
「適法引用」であり，上記の利用については原著作者の許諾を要しないという見解
は，裁判所，検察庁，監督行政庁，教科書会社と図書教材会社との間の教科書掲載
著作物の利用をめぐる裁判の当事者双方の各訴訟代理人であった著作権法の権威者
たちが，明示的・黙示的に支持してきたものであるとも主張する。
　　　　しかしながら，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用する
ことが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を，裁判所，検察
庁，監督行政庁，上記裁判の相手方訴訟代理人が支持してきたとの事実を認めるに
足りる証拠はない。なお，乙４５の１（日図協発行の「築く」）には，教科書会社
が自習書出版会社を相手方として昭和２５年に提起された裁判に関して，「教材会
社のつくるテストやワークは，教科書を素材としてはいても，直接教科書の著作権
や出版権を侵害したり，あるいは侵害する疑いをもつに至らないというのが裁判所
の見解である」との記載があるが，裁判所が上記のような見解を一般的に公にした
との証拠はなく，それは一定の裁判紛争への裁判所の対応から日図協関係者が推測
したに過ぎないものである。さらに，乙４７（昭和５６年１１月３０日付け朝日新
聞）には，教学図書協会と日図協との間の謝金の支払に関する前記契約に関連し
て，文部省著作権課が「業界の公正妥当な慣行がつくられているなら，それはそれ
でよいと思う。」と述べた旨が記載されているに過ぎず，これらの証拠をもって，
裁判所や監督行政庁が，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用する
ことが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を支持したとする
ことは到底できない。
　　　　また，一審被告らを含む図書教材会社側に立って，教科書会社側との裁判
を含む紛争の処理に当たってきた訴訟代理人が，上記の「適法引用」の見解を採り
これを相手方に主張したとしても，その者が当該紛争処理に関してその依頼者側に
有利な法律構成をし，これを相手方当事者に主張することは職務上の義務としてな
されたものというべきであるから，これを客観的な法律学上の見解と同視すること
はできず，このことをもって，一審被告らが教科書掲載作品の本件国語テストへの
利用が「適法引用」に当たると信じたことに相当の理由があるとすることはできな
い。
　さらに，弁論の全趣旨によると，著作者の側から，長年にわたって，本件
国語テストにおける本件各著作物の無断利用について権利主張がされてこなかった
ことが認められるが，権利主張がないからといって違法行為をしてもよいことにな
らないことは明らかである。
(5)　以上述べたところからすると，一審被告らには，本件各著作物を本件国語
テストに掲載して，一審原告の本件各著作物に係る著作権（複製権）を侵害したこ
とについて過失があるものというべきである。
４　争点(7)（共同不法行為の成否）について
　　　証拠（甲８５ないし８７，乙６４）と弁論の全趣旨によると，日図協は，こ
れまで本件国語テストの出版に関して「適法引用」に当たる，又は教科書会社への
謝金の支払により原著作権者に関する権利処理は済んでいるとの立場から，原著作
権者への権利処理は不要との立場をとっていたこと，一審被告らは日図協の加盟社
であること，現在一審被告株式会社日本標準以外の一審被告らの代表者は同協会の
理事であること，過去にも一審被告らの関係者が同協会の役員であったことが認め
られる。これらの事実からすると，一審被告らが，これまで一審原告に対して本件
各著作物の使用許諾を得るなどの権利処理を行ってこなかったことは，日図協の上
記方針を参考に業務活動を行っていた結果であるに過ぎないと認められ，それを超
えて，日図協において，本件各著者物を上記の権利処理を行うことなく本件国語テ
ストに掲載するとの統一的な意志決定を行い，相互にその遵守義務を課し，このよ
うな態勢の下でその加盟会社である一審被告らがこれに従った行為をしていたとい
う事実を認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　そうすると，一審被告ら各会社の本件各著作物の無断利用行為は，それぞれ
別個に一審原告に対する著作権侵害となるものであるところ，一審被告らが共同し
て上記権利処理を経ないまま本件国語テストの出版販売行為を行い，本件各著作物
に対する著作権を侵害したとまで認めることはできないから，本件において共同不
法行為が成立するということはできない。
　５　争点(9)（消滅時効の成否）について
(1)民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者におい
て，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれら
を知った時を意味するものと解され，このうち同条にいう被害者が損害を知った時
とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうものと解される。
(2)一審被告らは，一審原告は遅くとも本件各著作物を掲載した教科書の使用
が小学校において各学期に開始され，それに伴って各学期分の本件国語テストの利
用が開始された時点で損害及び加害者を知ったものといえる旨主張する。
　　　　しかしながら，証拠（甲１８の１ないし１３，乙２，乙１３，乙１６）と
弁論の全趣旨によると，本件国語テストは小学校のテスト教材として使用されるも
ので，一審被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に納入しており，一般書店
等の店頭では販売していないことが認められるのであって，著作物が教科書に掲載
されるとその教科書に対応した本件国語テストにも出題文として引用されることが
公知であったとまではいえない。したがって，一審原告が教科書会社から通知を受
けて本件各著作物の教科書への掲載に係る補償金を受領しており，本件国語テスト
が教科書に準拠するものとして日本全国の小学校に広く利用されてきたとしても，
一審原告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知っていたとい
うことにはならないというべきである。
　しかして，証拠（甲６０）と弁論の全趣旨によれば，一審原告は，肩書地
を本拠地とする財団であり，日本には支局等の事務所は置いていないこと，一審原
告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知ったのは，日本ビジ
ュアル著作権協会理事長Ｂがニューヨーク市内のホテルで一審原告の弁護士に本件
国語テストの一部を見せた平成１０年９月１５日以降であると認められる。この認
定を覆し，一審原告がそれ以前において，本件各著作物が本件国語テストに掲載さ
れていたことを知り，その著作権が侵害され，損害が発生したことを現実に認識し
ていたと認めるに足りる的確な証拠はない。
　　　したがって，一審被告らの不法行為による賠償請求権の消滅時効の主張に
は理由がない。
６　争点(10)（損害の発生及び数額）について
　(1)　主位的主張（著作権法１１４条１項による損害の主張）について
　著作権法１１４条１項は，著作権者等が故意又は過失により自己の著作権
等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合にお
いて，その者がその侵害行為によって作成された物を譲渡するなどしたときは，そ
の譲渡した物の数量等に，著作権者等がその侵害行為がなければ販売することので
きた物の単位数量当たりの利益を乗じた額を，著作権者等の当該物に係る販売その
他の行為を行う能力を超えない限度において，著作権者等が受けた損害の額とする
ことができる旨規定している。
　　　　しかしながら，上記規定は，侵害者と同様に当該物に係る販売その他の行
為を行う能力を有する限度において，侵害者の譲渡数量を著作権者等の販売するこ
とができた数量と同視することができるとしたものであるところ，証拠（甲２１の
１，２，甲６０）と弁論の全趣旨によると，一審原告は，単なる財産を管理する団
体であって，自ら本件各著作物を制作販売するための設備，技術を有せず，その制
作販売を行うことが可能な状況にはないと認められる。
　　　　のみならず，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた
物」とは，侵害者の制作した物と代替性のある物でなければならないところ，証拠
（甲１，甲１７）と弁論の全趣旨によれば，一審原告の主張に係る単行本は本件各
著作物が省略を伴うことなく全部登載され，一般の書店等で販売されるものである
と認められるのに対し，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁
判所の判断」１及び３(1)に認定したとおり，本件国語テストは，本件各著作物の一
部と設問で構成されるものであり，一審被告らは一般の書店を介さず直接又は販売
代理店を通じて各小学校に納入しているものであって，上記単行本と本件国語テス
トは本件各著作物の利用の目的，態様を異にし，販売のルートにも大きな違いがあ
り，上記単行本は本件各著作物の掲載された本件国語テストに代替し得るものでは
あり得ないから，一審原告主張に係る単行本が同項にいう「侵害の行為がなければ
販売することができた物」に該当するとはいえない。
　　　　したがって，本件においては，著作権法１１４条１項を適用することはで
きないというべきである。
(2)　予備的主張（著作権法１１４条３項による損害の主張）について
ア著作権法１１４条３項は，著作権者等は，故意又は過失によりその著作
権等を侵害した者に対し，その著作権等の行使につき受けるべき金銭に相当する額
を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる旨規定してい
る。
　　　　　そこで，本件各著作物に係る著作権の行使につき一審原告が受けるべき
金銭に相当する額がいくらかを検討するに，本件国語テストが，国語教科書の各単
元に対応して１回分が制作され（それ以外に，各学期のまとめテストがある。），
各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであり，各回ごとに
児童数に余部１，２部を加えた部数がまとめられ，学期の始めに，その学期で実施
される分が一審被告ら又は販売会社から直接に各学校に納入されるものであるこ
と，本件国語テストにおいては，本件各著作物が，見開きぺージ上段のほぼ全面に
罫線によって四角に囲まれた中に挿し絵又は写真とともに掲載され，これらの掲載
行数は，２０行以上あり，また，見開きページ下段のほぼ全面に，上段に掲載され
た本件各著作物に対応した４個ないし７個の選択式又は記述式の問題が設けられて
いること，それは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童
ごとにその学力の到達度を把握するため，学校教育法２１条２項に規定する「教科
用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」として利用されるものである
ことは，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３　当裁判所の判断」１
及び３(1)，(3)に認定のとおりである。
　このような本件国語テストへの本件各著作物の掲載による著作権の侵害
に関して，一審原告が著作権の行使につき受けるべき金銭に相当する額（以下「使
用料相当額」という。）は，本件各著作物を掲載した本件国語テストの部数にその
１部当たりの価格相当額を乗じた額を基礎とし，これに一審原告の本件各著作物が
本件国語テスト各１部に占める割合（以下「使用率」という。）及び上記１部当た
りの価格に占める上記本件各著作物の掲載に係る使用料相当額の割合（以下「使用
料率」という。）を乗じて算定されるべきであり，上記各算定の基礎となる本件国
語テストの部数等の数値を求める際には，本件国語テストへの本件各著作物の利用
の目的，態様，販売方法等が考慮に入れられなければならない。
この見地に立って，以下，上記算定の基礎となる本件国語テストの部数
等の各数値について検討する。
イ部数等について
　(ア)　一審原告は，本件各著作物の著作権のうち複製権の侵害を理由に損
害賠償を求めているのであり，使用料相当額を算定するに当たっては，本件各著作
物が掲載された本件国語テストの印刷部数を基礎とすることが相当である。
　一審被告らは，上記印刷部数には，①見本品，②教師用，破損・損傷
等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数が含まれている
とし，これらは対価を得て販売するものではないから，使用料相当額の算定に当た
っては，印刷部数ではなく，本件各著作物が掲載された本件国語テストが実際に各
小学校において採用され，その購入の対象となった部数（採択部数）を基礎とすべ
き旨主張するが，上記①ないし③記載の本件国語テストも，本件各著作物を複製し
たものであることには変わりがなく，本件各著作物に係る著作権の侵害が生じてい
るというべきであるから，上記のとおり解するのが相当であり，一審被告らの主張
は採用することができない。
(イ)　証拠（甲６３ないし６８，甲７１ないし７４）と弁論の全趣旨によ
ると，一審被告株式会社日本標準は昭和６３年度から平成１１年度まで，同株式会
社新学社及び同株式会社文溪堂は平成元年度から平成１１年度まで，一審被告青葉
出版株式会社，同株式会社教育同人社及び同株式会社光文書院は平成２年度から平
成１１年度までの間に，それぞれ原判決別紙損害計算表１，２の印刷部数欄記載の
部数（一審被告株式会社新学社関係では実販売数に返品数等を加算したものを印刷
部数と認定した。）の本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷し，出版，
販売したこと，それらの年度における採択部数は，原判決別紙損害計算表１，２の
採択部数欄記載のとおりであること，一審被告青葉出版株式会社は昭和６３年度と
平成元年度に，一審被告株式会社光文書院は平成元年度に，それぞれ本件各著作物
が掲載された本件国語テストを印刷，出版，販売したところ，その採択部数は，原
判決別紙損害計算表１，２記載の採択部数欄記載の部数であること，以上の事実が
認められる。しかし，一審被告青葉出版株式会社の昭和６３年度と平成元年度，一
審被告株式会社光文書院の平成元年度については，本件各著作物を掲載した本件国
語テストを印刷した部数が何部であるかを認めるに足りる証拠はない。
　　一審原告は，上記の採択部数のみが明らかな年度について，上記採択
部数の１．２倍を印刷部数と認定すべきである（一審被告らは，本件国語テスト等
の副教材については，採択部数の概ね２割増の部数を印刷している。）と主張す
る。しかし，上記の印刷部数と採択部数の両方が明らかな年度についてみるに，原
判決別紙損害計算表１に記載のとおり，各年度毎に比べた場合には，印刷部数が採
択部数を上回る場合でも，その上回る部分の割合が一定であるとはいえないうえ，
印刷部数が採択部数を下回る場合やほぼ同数である場合もあるから，一審原告の主
張を直ちに採用することはできず，上記の採択部数のみが明らかな年度について
は，一審原告が立証責任を負担していることに照らし，採択部数によるのが相当で
ある。
　(ウ)　一審被告らが，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度前において，
本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷したこと，その印刷部数，小学校に
おけるその採択部数を直接認めるに足りる証拠はない。
　　　しかしながら，弁論の全趣旨によると，本件各著作物は，昭和５５年
度以降に日本書籍株式会社発行の小学国語教科書１下に掲載されていること，一審
被告らは昭和５５年度以降前記(イ)認定の年度より前の時期においても，各小学校
用教科書に準拠した本件国語テストを制作していたことが認められ，これらの事実
及び上記のとおり一審原告の本件各著作物は上記(イ)認定の各年度において本件国
語テストに掲載されていたことからすれば，一審被告らは，昭和５５年度以降上記
(イ)認定の各年度より前の時期においても，本件各著作物を掲載した本件国語テス
トを印刷，出版，販売していたものと推認することができる。
　　　そして，その印刷部数については，上記(イ)の印刷部数が明らかな年
度における本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数のうち部数が最も少
ない年度の印刷部数による（平成１０年度以降に２種類又は３種類の本件国語テス
トを印刷している場合は，その合算部数による。ただし，最も少ない年度の印刷部
数が採択部数より少ない場合は採択部数による。）のが相当である。
一審原告は，昭和５５年度以降上記(イ)認定の各年度より前までの時
期の印刷部数については，①昭和５５年度から昭和６３年度までの各年度の学年
毎，教科書会社毎の教科書発行部数（各年度，各学年の児童数に各教科書会社の発
行する教科書部数の全児童数に対するシェアを乗じて算出したもの）を算出し，②
平成３年度の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数に対する一審被告ら各自の制
作に係る本件国語テストの採択部数の割合（教材比率）を算出し，③①の学年毎，
教科書会社毎の教科書発行部数に②の教材比率を乗じて採択部数とし，それを１．
２倍した数値をもって印刷部数とすべきである（一審被告らは，本件国語テスト等
の副教材については，採択部数の概ね２割増の部数を印刷している。）と主張す
る。しかしながら，証拠（乙５４）と弁論の全趣旨によると，一審被告らの間にお
ける上記教材比率は各年度において異なっているものと認められ，ましてや，上記
教材比率が各年度において一定であるとする合理的根拠はないから，教科書発行部
数と上記教材比率により本件各著作物を掲載した本件国語テストの印刷部数を推認
することはできない。
一審原告は，本件国語テストが利用される小学校の入学者数は，昭和
５８年度をピークに減少に転じ，平成１１年度には昭和５５年度の約５８．５％ま
で減少しているところ，一審原告主張の上記部数の計算方法を採用しなければ，本
件国語テストの利用部数に大きな影響を与える児童数の減少という要素が考慮され
ず，妥当でない旨主張するが，一審原告主張の上記部数の計算方法が採用できない
ことは既に説示したとおりであり，一審原告が使用料相当額（損害額）の立証責任
を負うべきことを考えれば，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度より前の時期に
おける本件各著作物を掲載した本件国語テストの各年度の印刷部数等は，間違いの
ないところで数値を把握するという意味で，上記のとおり推認するほかないという
べきである。
他に，昭和５５年度以降上記(イ)認定の年度前における本件各著作物
を掲載した本件国語テストの印刷部数が上記認定の印刷部数を超えることを認める
に足りる的確な証拠はない。
ウ　基礎となる価格について
　　一審原告は，基礎となる価格について，本件各著作物の単行本の価格に
よるべきであると主張する。しかし，一審原告が主張しているのは本件各著作物を
複製した本件国語テストの出版販売行為に係る使用料相当額であるところ，前記(1)
で説示したとおり，一審原告主張に係る単行本と本件各著作物を掲載した本件国語
テストとは，その性格が大きく異なり，相互に代替性もないから，使用料相当額の
算定に当たって，本件各著作物の単行本の価格によることはできない。
　他方，一審被告らは，本件国語テストの価格は消費税分を控除した本体
価格によるべきであると主張するが，消費税相当額も販売価格の一部としてそれに
含まれているから，使用料相当額の基礎となる価格として消費税相当額を控除すべ
き理由はない。
証拠（甲２２の３，乙５３）と弁論の全趣旨によると，一審被告株式会
社日本標準の本件国語テストの学校納入定価は昭和５５年度が１４０円，平成１１
年度が２７０円（Ａテスト，Ｓテスト）であり，その間は段階的に価格が上がって
いたものと認められる。この事実に弁論の全趣旨を総合すると，上記価格は，昭和
５６年度が１５０円，昭和５８年度が１６０円，昭和５９年度が１７０円，昭和６
１年度が１８０円，昭和６２年度が１９０円，平成元年度が２００円，平成３年度
が２２０円，平成４年度がＡテストとＢテスト共に２４０円，平成５年度が２５０
円，平成８年度が２６０円，平成９年度が２７０円，平成１０年度と平成１２年度
がＡテストとＳテスト共に２７０円と順次上がっていったものと認めるのが相当で
ある（一審被告株式会社日本標準において本件国語テストの種類が２種類となるの
は平成４年度と平成１０年度以降である。）。
　また，証拠（甲２２の１，２，４ないし６）と弁論の全趣旨によると，
その余の一審被告らの平成１１年度の本件国語テストの学校納入価格又は学校納入
定価は，一審被告青葉出版株式会社が２６０円，一審被告株式会社教育同人社が２
７０円（Ａテスト），２５０円（Ｂテスト），一審被告株式会社新学社が２７０
円，一審被告株式会社光文書院が２６０円（６回），２７０円（８回），一審被告
株式会社文溪堂が２７０円（Ａテスト），２６０円（Ｂテスト）であると認められ
る。そして，弁論の全趣旨によると，これらの本件国語テストについても一審被告
株式会社日本標準の本件国語テストの場合と同様の推移で価格が上がっていたもの
と認められる（一審被告株式会社教育同人社及び同株式会社文溪堂において本件国
語テストの種類が２種類となるのは平成１０年度以降であり，一審被告株式会社光
文書院において本件国語テストの種類が２種類となるのは平成１１年度以降であ
る。）。
　これらの事実に弁論の全趣旨を総合すると，一審被告株式会社日本標準
を除く一審被告らの，昭和５５年度以降の学校納入価格又は学校納入定価は，原判
決別紙損害計算表１，２の各「学校納入価格」欄記載のとおりであると認めるのが
相当である。
エ　使用率について
　　　　(ア)　本件各著作物の「複製」がされている部分は，前記アのとおり，本
件国語テストの上段の部分に限られるから，使用ページ数は，本件各著作物が掲載
されている各ページについて５０％とするのが相当である。
　　　　　　したがって，使用料相当額の算定に当たっては，使用率として，上記
のような意味での使用ページ数を本件国語テスト１部の総ページ数で除した原判決
別紙損害計算表１，２記載の教材中占有率を用いるのが相当である。
(イ)一審原告は，本件国語テストにおける使用率は，上記のような面積
比率という形式的要素のみによって判断すべきでなく，本件各著作物の複製部分の
本件国語テストにおける重要性などの実質的な要素をも考慮し，かつ，一審原告の
本件各著作物についての他の使用許諾契約の内容をも参考にして判断されるべきで
あり，このような観点からすれば，本件国語テストに掲載された本件各著作物が１
ページに満たない場合でもこれを１ページとして計算すべきである旨主張する。
確かに，本件国語テストの設問部分は，本件各著作物の著作物として
の創作性を度外視してはあり得ないものであるが，上記アに記載したとおり，本件
国語テストは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階で，教師が，各児童ごと
にその学力の到達度を把握するものとして，学校教育法２１条２項に規定する「教
科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」として利用されるものであ
り，証拠（甲３の１，２，甲４ないし６，甲７の１，２，甲８，乙３，乙１１の１
ないし４，乙１２の１ないし３，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，上記の目的
に沿うよう設問には創意工夫が凝らされていることが認められるのであって，上記
設問部分はそれ自体創作性を有し，本件国語テストにおいて欠くべからざる位置を
占めていることも否定できない事実である。そして，本件国語テストを制作するに
は教科書掲載の著作物を利用せざるを得ず，その利用は教科書に準拠した本件国語
テストの上記の目的に必要な限りでなされるものであり，その意味で，本件各著作
物の教科書への掲載を第一次的利用とすれば，その本件国語テストへの掲載は第二
次的利用に過ぎず，また，上記ウに説示したとおり，本件各著作物を掲載した本件
国語テストは本件各著作物の単行本に代替し得るものではないのであって，これら
の事情をも考慮すれば，実質的にみても，本件国語テストにおける本件各著作物の
使用率は上記のとおり認定するのが相当である。
また，証拠（甲７５，７６）によると，教材会社と教科書掲載著作物
の原著作者ないしその団体との間で締結された使用許諾に関する協定書には，教材
会社が教科書掲載著作物を教材に利用する場合，教材会社はその原著作者に対し
て，著作物が掲載されている部分が１ぺージ未満である場合もこれを１ページとし
て計算し一定の使用料を支払う旨定められているものが存することが認められる
が，しかし，他方，証拠（乙９，乙１０の１ないし３，乙３５の１，２）によれ
ば，小学校国語教科書著作者の会（社団法人日本児童文学者協会，社団法人日本児
童文芸家協会及びこれらの団体に所属しないフリーの文学者の連合体）と一審被告
らの加盟する日図協との間で平成１１年９月３０日に締結された協定や，社団法人
日本文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された協定において
は，教材に著作物を掲載する場合の使用料相当額の算定に当たっては，掲載部分が
１ページに満たない場合には２分の１等として計算し使用率を決めるものとする約
定がされていることが認められる。したがって，一審原告が指摘するような例の存
在は，教材会社と児童文学を含めた文芸作品の著作者との間の使用率算定に関する
一般的な慣行を示すものではなく，本件国語テストにおける本件各著作物の使用率
に関する上記認定を左右するに足りない。
　　　　　　この点に関する一審原告の主張は採用できない。
　　　オ　使用料率について
(ア)ａ証拠（乙６３）と弁論の全趣旨によると，一般の文芸作品の単行
本　の著作権使用料率（印税率）は通常１０％とされていること，児童文学の単行
本の著作権使用料率（印税率）は４ないし５％程度が多いことが認められる。しか
して，弁論の全趣旨によると，児童文学の単行本の場合には，文章のほか挿し絵が
占める部分が多く，読者の中心が児童である関係上，単行本の中で挿し絵が果たす
役割も大きいことが認められ，そのことが一般の文芸作品より著作権使用料率が低
いことの１つの理由になっていると推認される。
　ｂ　証拠（乙３，乙９，乙１０の１ないし３，乙１６，乙３５の１，
２，乙４１，４２，乙５７，５８，乙５９の１ないし３，乙６０ないし６４）によ
ると，小学校国語教科書著作者の会（社団法人日本児童文学者協会，社団法人日本
児童文芸家協会及びこれらの団体に所属しないフリーの文学者の連合体）と一審被
告らが加盟する日図協との間で平成１１年９月３０日「小学校国語教科書準拠教材
における作品使用についての協定」が締結され，同協定によれば，一審被告ら教材
会社は，平成１２年度の教材から，図書教材への教科書掲載著作物の掲載について
は，原著作者の許諾を得て使用料を支払うこと，著作物の使用料は，ページ割によ
り使用料率を５％として算定するものと定められていること，社団法人日本文藝家
協会と日図協との間では平成１３年３月２７日に「小学校，中学校及び高等学校用
図書教材等における文芸著作物使用についての協定」が締結され，同協定には，平
成１４年度以降に教科書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取
扱いが定められており，その運用細則によると，作品の使用料は，ページ割により
５％とし，作品の翻訳物は２．５％とするとされていること，日図協では，平成１
４年３月２５日に，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会に対し
て，過去１０年分につき，上記各協定と同じ基準で教材への著作物の使用について
使用料を補償する旨の申入れをしたこと，小学校国語教科書著作者の会と社団法人
日本文藝家協会では，この申入れを受け入れ，個々の原著作者に対して，この申入
れに沿った提案をすることを了承したこと，もっとも，社団法人日本文藝家協会に
ついては，予測されない事態が生じた場合（訴訟における判決等で示された賠償額
と著しい差が生じた場合等）には，誠意をもって協議するとされていること，原著
作者の中には，この申入れに沿った解決をすることに異議を唱える者がいたことが
認められる。
　また，証拠（乙６６）によると，日本文芸著作権保護同盟使用料規程
においては，図書教材等に著作物を利用する場合の利用料率は，販売価格の５％に
発行部数を乗じた額を上限とすると定められていることが認められる。
　上記認定の各協定で定められた使用料率は，将来における本件国語
テスト等の副教材に著作物を使用する場合の使用料を取り決めたものである。そし
て，上記アのとおり，本件国語テスト等の副教材は，児童の学習の進捗状況に応じ
た適宜の段階で，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するため，学校教
育法２１条２項に基づき利用されているものであり，学校教育現場で重要な役割を
果たしていること，このような副教材を制作するには教科書掲載の著作物を利用せ
ざるを得ないこと，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の
判断」３(1)アに認定のとおり，本件国語テスト等の副教材の費用は原則として児童
の保護者が負担することになっているところ，証拠（乙６３）と弁論の全趣旨によ
れば，上記各協定の内容を決めるに当たっては，上記の諸点を踏まえて，教育上の
配慮が加えられたことがうかがわれる。また，日本文芸著作権保護同盟使用料規程
における使用料率の上限に関する定めについても，同様の配慮がなされているもの
と推認される。
　ｃ証拠（甲７５，７６）によると，教材会社と教科書掲載著作物の原
著作者ないしその団体との間で締結された使用許諾に関する協定書には，教材会社
は，教科書掲載著作物を教材に利用する場合，その原著作者に対して，著作物が掲
載されているぺージを上下段に分けずに１ページと計算して８％の使用料を支払う
旨定められているものが存することが認められる。
(イ)　本件で問題となるのは，将来における使用料ではなく，過去の著作
権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であるところ，このような
意味での使用料率は，営利を目的として副教材を出版する教材会社と教科書掲載著
作物の原著作者とが，自由に交渉した場合に両者の間に合意が成立すると想定され
るものというほかない。しかして，本件国語テスト等の副教材にとって教科書掲載
著作物を掲載する必要性は極めて高いこと，その反面，その原著作者としては，本
件国語テスト等の副教材に当該著作物が掲載される場合には，省略やその他の改変
が加えられることなどから，原著作の創作性を損なう望ましくない事態を生じるこ
とが多いと考えられるばかりでなく，上記副教材に掲載される分は見開き１ページ
の半分程度であり，その見返りとして得られる使用料額が少額にとどまるものと推
測されることなど相互の利益関係を比較衡量した上，上記(ア)に認定した教材会社
の業界団体と著作者の団体との間の協定や教材会社と各著作者との間の契約等で定
められた使用料率を参照すれば，使用料相当額を算定するための基礎となる使用料
率は，本件著作物１に関して，文芸作品の単行本の通常の著作権使用料率１０％よ
り低く，将来の図書教材への著作物の利用に関して定められた使用料率５パーセン
トより高い８％とするのが相当である。ただし，一審被告株式会社文溪堂及び一審
被告株式会社教育同人社販売の本件国語テスト（日本書籍株式会社発行の小学国語
教科書１下準拠）については，前記引用に係る原判決「事実及び理由」欄の「第３
　当裁判所の判断」１に認定したとおり，本件著作物１のほかに本件著作物２がそ
れぞれ２点掲載されている点を考慮し，使用料率を１０％とするのが相当である。
　なお，教科書利用における補償金の率が実質３．６０％であること
（乙３８），大学入試問題を集めた問題集等について社団法人日本文芸著作権保護
同盟と出版社との間で締結された協定書では，著作権使用料率（印税率）が３．５
％ないし４％であること（乙３７の１，２，乙６８）が認められるが，教科書への
著作物の掲載や大学入試問題への著作物の掲載は著作権法条により著作権が制限さ
れている場合であり，また，大学入試問題を集めた問題集も大学入試問題そのもの
の第二次的利用であり，それらの著作物の利用形態は，本件国語テストにおけるそ
れとは相当異なるから，上記使用料率の認定に当たりこれらの使用料率を参照する
ことは相当でない。
一審原告は，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１１４
条２項（現行１１４条３項に相当）の改正の趣旨や一審原告が正規の使用許諾を行
う際に通常８％の使用料率を用いていること等の事情を考慮すれば，本件において
は，著作権法１１４条３項により損害の額を算出するに当たっての使用料率は，少
なくとも１５％を超える率によるのが相当である旨主張する。しかし，一審原告も
自認するとおり，上記改正の趣旨は，当該事案の具体的な事情を考慮した適正な使
用料が算出されることを図ったものと解されるのであって，一審原告がその著作物
の使用許諾契約において使用料の算定について採用している使用料率を相当程度超
えることがその趣旨に沿うことであるかのようにいう一審原告の主張は上記改正の
趣旨を正解しないものである。一審原告の主張する使用料率１５％の数値は何ら根
拠のないものであり，これを採用することはできない。
(ウ)　一審被告らは，平成１２年法律第５６号による改正前の著作権法１
１４条２項の下では，現実に広く使用されている使用料率と大きく異なる額を認め
る余地はない旨主張する。
　しかしながら，上記改正前の著作権法１１４条２項から「通常」の文
言が削除された趣旨は，既存の使用料規程等に拘束されることなく，当事者間の具
体的な事情を参酌した妥当な損害額の認定を可能にすることにあるし，同規定につ
いては経過措置の規定が設けられていないのであるから，本件においては著作権法
１１４条３項（上記改正後の旧著作権法１１４条２項）を適用することができると
いうべきであるし，上記(イ)で認定したところによると，同認定の使用料率が現実
に広く使用されている使用料率と大きく異なるということもできない。
カ　以上により，一審原告が本件各著作物の著作権侵害を理由に一審被告ら
に対して請求することができる損害額は，別紙損害計算表１，２記載のとおり，印
刷部数×価格（学校納入価格又は学校納入定価）×使用率（教材中占有率）×使用
料率（８％又は１０％）により算定した額とするのが相当である。
　一審原告は，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たっては，
教材会社との間で，１年分の使用料の額が１著作物当たり１万円に満たない場合に
は，これを１万円とする使用料の最低限度額を約定しているので，本件において
も，１年分の１著作物当たりの使用料の最低額は１万円とすべきである旨主張し，
上記認定の教材会社と教科書掲載著作物の原著作者の団体との間で締結された使用
許諾に関する協定書には，一審原告主張のとおり，使用料の最低限度額が定められ
ているものがある（甲７５）ことが認められるが，これは将来における使用料の支
払方法を定めるに当たって約定された１例に過ぎず，それが上記使用許諾の場合に
おける一般的な慣行になっているとまで認めるに足りる証拠はないから，使用料相
当額をを算定するに当たって同様の算定方法によるべき理由はない。
(3)　著作権侵害に対する慰謝料について
一審原告は本件各著作物の著作権侵害を理由に慰謝料の請求をしている
が，財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の
損害の賠償だけでは償い難い程の大きな精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事
情がなければならないものと解されるところ，証拠（甲８８（別件の原告Ｃの本人
尋問調書））の記載などの本件全証拠をもってしても，本件において，上記特段の
事情が存するとまでは認められないから，上記慰謝料請求は理由がない。
(4)　弁護士費用について
一審原告が，本件訴訟の提起，遂行のために訴訟代理人を選任したこと
は，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認
容額等の諸事情を考慮すると，一審被告らの著作権侵害行為と相当因果関係のある
弁護士費用の額としては，損害額の１０％が相当である。
(5)　遅延損害金の起算点について
　　不法行為に基づく損害賠償債務（弁護士費用を含む）の遅延損害金の起算
点は不法行為時であると解される（最高裁第三小法廷昭和３７年９月４日判決・民
集１６巻９号１８３４頁，同昭和５８年９月６日判決・民集３７巻７号９０１頁）
ので，本件国語テストの各発行年度ごとに遅延損害金が発生するものと認められ，
これに反する一審被告らの主張は採用できない。
(6)以上によると，一審原告の損害額は原判決「事実及び理由」欄の「第３　
当裁判所の判断」９(7)記載のとおりであり，具体的内訳は原判決別紙損害計算表
１，２記載のとおりである。
　７　結論
　　　以上によれば，一審原告の本件損害賠償請求は，その余の争点について判断
するまでもなく，原判決認容の限度で理由があり（なお，一審被告らが，一審被告
らに損害賠償金支払義務がある場合に備えて，平成１５年３月３１日，一審原告に
対し原判決で支払を命じられた損害金額及びこれに対する同日までの年５分の割合
による遅延損害金を支払ったことは，当事者間に争いがない。），その余は理由が
ないというべきである。
　　　よって，原判決は相当であり，一審原告の本件控訴及び一審被告らの本件附
帯控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決
する。
　　　東京高等裁判所知的財産第１部
　　　　　裁判長裁判官　　　　北　　山　　元　　章
　　　　裁判官　　　　　青　　栁　　　　　馨
　　　　裁判官　　　　沖　　中　　康　　人

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