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主文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)紋別市長がＡ民間移管受託事業候補者への審査の結果について「決
定に至らない」旨を平成２０年５月２日付けで通知することによって
した処分を取り消す。
(2)紋別市長に社会福祉法人Ｂ（予定）に対しＡ民間移管受託事業候補
者として決定したことの通知を義務付ける請求に係る訴えを却下する。
(3)控訴人らのその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は第１，２審を通じて３分し，その２を控訴人らの負担とし，
その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)紋別市長が平成２０年８月２２日付けでした，控訴人らのＡ民間移管受託
事業候補者への審査結果に係る異議申立てを却下した決定（以下「本件却下
決定」という。）を取り消す。
(3)紋別市長が平成２０年５月２日付けでした，Ａ民間移管受託事業候補者へ
の審査の結果について，「決定に至らない」との通知（以下「本件通知」と
いう。）を取り消す。
(4)紋別市長は，社会福祉法人Ｂ（予定）に対し，Ａ民間移管受託事業候補者
として決定したことの通知をせよ。
(5)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
被控訴人は，老人福祉施設「紋別市立Ａ」を設置し，管理していたところ，
この施設を民間に移管することとし，施設の譲渡先として運営を引き継ぐ社会
福祉法人（以下「受託事業者」という。）を公募した。控訴人らは，社会福祉
法人Ｂ（以下「Ｂ」という。）を設立する予定であるとして，これに応募し，
被控訴人の設置した紋別市立Ａ民間移管受託事業候補者選定委員会（以下「選
定委員会」という。）は，Ｂを受託事業候補者に選定したが，紋別市長は，平
成２０年５月２日付けで，本件通知をした。これに対し，控訴人らは，本件通
知が不当であるとして，紋別市長に対し，行政不服審査法６条に基づく異議申
立てをしたところ，紋別市長は，同年８月２２日付けで，本件却下決定をした。
そこで，控訴人らは被控訴人に対し，①行政事件訴訟法（以下「行訴法」と
いう。）３条３項に基づき本件却下決定の取消し，②同条２項に基づき本件通
知の取消し，③同条６項１号に基づき，受託事業候補者としてＢが決定された
旨の通知をすることの被控訴人への義務付け，を求めて訴えを提起した。
原審は，本件通知には処分性がないとして，上記②及び③の請求に係る訴え
を却下し，異議申立手続に違法はないとして，上記①の請求を棄却した。
控訴人らは，これを不服として，控訴を提起した。
１前提事実，争点及び当事者の主張は，次の２のとおり補正するほか，原判決
書「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１前提事実（証拠を摘示
した部分を除き，争いがない。）」及び「２本件の主な争点」のとおりであ
るから，これを引用する。
２原判決の補正
(1)原判決書９頁２１行「争点）」の次に，「，処分性がある場合における本
件通知の違法性」を加える。
(2)原判決書９頁２５行「の有無」を，「及び違法性」と改める。
(3)原判決書１１頁６行の次に，改行して次のとおり加える。
「ウ本件通知は違法な処分である。
紋別市長は，選定委員会がＢを受託事業候補者として選定したにもか
かわらず，Ｂに対し「決定に至らない」との本件通知をしたのは，裁量
権の範囲を逸脱し，裁量権を濫用したものであるから，違法である。」
(4)原判決書１１頁２５行の次に，改行して次のとおり加える。
「仮に，本件通知に処分性が認められた場合において，本件通知が行政処
分として適法である理由は，本件通知の記載事項（前記１(4)）及び紋別
市議会（平成２０年度第２回定例会）における紋別市長の答弁（甲第２１
号証の１）のとおりであり，要するに，①１法人の応募では市民に理解さ
れず，公平な応募の準備機会が損なわれることとなり，これらを含め，更
に総合的に判断をした結果，市の説明責任や今後の行政改革推進の観点か
ら，このまま手続を進めることがＡの民間移管に当たり，好ましくないこ
と，②紋別市長が申し出た役員の変更を受け入れなかったこと，であ
る。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件通知には処分性があり，本件通知によってされた処分（以
下「本件処分」という。）は，紋別市長が裁量権の範囲を逸脱し，又は裁量権
を濫用したものであるから，違法なものとして取り消すべきであり，本件異議
申立手続に違法はなく，義務付けの訴えは不適法である，と判断する。その理
由は，次のとおり補正するほか，原判決書「事実及び理由」欄の「第３当裁
判所の判断」の１及び２（原判決書１２頁１９行から１７頁１７行まで）のと
おりであるから，これを引用する。
(1)原判決書１２頁１９行「の有無」を，「及び違法性」と改める。
(2)原判決書１３頁１７行「ということができ」から１４頁１行「解される」
までを削る。
(3)原判決書１５頁４行「ということが」から１０行までを，「。したがって，
Ｂは，今後新たな募集に応じて選定されない限り，本件移管契約の相手方と
はなり得ないことが確定するものである。」と改める。
(4)原判決書１５頁１１行「これに対し」から１６頁１８行までを，次のとお
り改める。
「甲第１号証によれば，Ａの民営化に当たっては，指定管理者方式と施設
譲渡方式とが検討された上で，３年から５年の指定管理期間ごとに事業者
が変わる可能性のある前者の方式を避け，長期的に同じ事業者がＡの経営
を継続することができる効果を期待して，後者が選択されたことが認めら
れる。指定管理者方式については，地方自治法２４４条から同条の４まで
に規定があり，これを受けて制定された紋別市公の施設に係る指定管理者
の指定手続に関する条例（甲第２５号証）及び紋別市公の施設に係る指定
管理者の指定手続に関する条例施行規則（甲第２６号証）によれば，市長
等が指定管理者に公の施設の管理を行わせようとするときは，原則として
その候補者を公募することとされている。したがって，本件募集要綱を定
め，これに従って平成２０年２月２５日９時から同年３月２４日１７時ま
で募集（以下「本件募集」という。）を行ったのは，地方自治法に規定の
ある指定管理者方式を参考にして，施設譲渡方式における適切な受託事業
者を選定するためであると推認される。また，上記のとおり，指定管理者
方式では，３年から５年の指定管理期間を管理する事業者として適切な者
を選定するために公募を行うのに対し，本件募集は，公の施設の無償譲渡
を受け，指定管理期間よりも長い期間事業を継続することが予定されてい
る受託事業者，すなわち，指定管理者よりも利権が大きく，かつ，重い責
任を負う事業者を選定するために公募を行うものである。被控訴人におい
ては，民営化の一手法である指定管理者方式においてすら公募を原則とし
ていることに鑑みれば，同じ民営化のために，より慎重に受託事業者を選
定する必要のある施設譲渡方式においては，公募によることが地方自治法
の解釈上要求されているものと解することができる。
以上によれば，本件募集は，法令の定めに基づいてされたものというこ
とができ，被控訴人が私人と同じ立場で，本件移管契約の相手方を選定す
るために任意に行ったものということはできない。したがって，本件募集
に応募した者には，本件募集要綱等に従って適正に受託事業者の選定を受
ける法的利益があり，紋別市長がＢを受託事業者として選定しないことを
通知する本件通知は，この法的利益を制限するものであるから，処分性が
あり，控訴人らは，本件処分の違法性を行政訴訟において争うことができ
る。
(5)被控訴人は，本件通知に処分性が認められた場合において，本件通知が
行政処分として適法である理由は，本件通知の記載事項（甲第１５号証。
前記第２の１(4)）及び紋別市議会（平成２０年度第２回定例会）におけ
る紋別市長の答弁（甲第２１号証の１）のとおりであると主張する。
本件通知には，「先般開催いたしました『紋別市立Ａ民間移管受託事業
候補者選定委員会』におきまして、社会福祉法人Ｂ（予定）が受託事業候
補者として選定されました。しかしながら、当方の事務的に拙速なスケジ
ュールにより公募期間が短かったことにより、１法人のみの応募となり、
このことにより、公平な応募の準備機会が損なわれることとなり、これら
を含め、更に総合的に判断をした結果、市の説明責任や今後の行政改革推
進の観点から、このまま手続きを進めることがＡの民間移管に当たり、好
ましくないと判断いたしましたので、社会福祉法人Ｂ（予定）の紋別市立
Ａ民営化移管に係わる提案について、決定に至らなかったことでご理解願
います。」との記載がある（甲第１５号証）。また，紋別市議会（平成２
０年度第２回定例会）において，紋別市長は，「Ｂに対する回答書の中で、
事務的に拙速なスケジュールで１法人のみの応募では市民に理解されない
とみずから申し述べられたことから、私どもの反省点も踏まえ、記述し、
理解を得たものと考えております。また、私の役員変更についての申し出
を受けていただけるということになれば、受託事業者の決定について再検
討する考えでありました。」と答弁している（甲第２１号証の１）。
しかし，１法人しか応募しなかったことは，本件募集の募集期間の満了
時である平成２０年３月２４日（甲第４号証）には判明することであるが，
紋別市長は，その時点で募集期間を延長して追加募集を実施する挙に出て
いない。また，唯一の応募者であるＢに対する選定委員会の審査手続は延
期されることなく，同月２８日には，控訴人らによるプレゼンテーション
が行われ，選定委員会によるヒアリング審査が実施されている（甲第９号
証）。さらに，本件募集は本件募集要綱に従って行われているところ，本
件募集要綱の案は，同年２月８日に市長まで決裁が完了している（甲第１
号証）から，募集開始（同月２５日）まで十分な期間があり，「事務的に
拙速なスケジュール」とは認められない。被控訴人は，紋別市長が控訴人
らに対して申し出た役員の変更が受け入れられなかったことを本件処分の
理由とするが，Ｂの役員予定者に欠格事由があるなどの具体的問題点の指
摘はなく，本件通知には役員について全く記載がない（甲第１５号証）。
甲第１６号証によれば，被控訴人の主張する役員の変更とは，同年４月９
日に，紋別市長と副市長が控訴人Ｃのもとを訪れて，「二人の理事を変更
できないか。」と申し入れ，同月１１日には，紋別市長が再度Ｃに「Ｄ前
市長とＥ前助役を理事からはずせないか。」と述べたが，控訴人Ｃがこの
申入れを断ったことを指すものと認められる。Ｂの理事予定者に，法令や
本件募集要綱に定める欠格事由があることなどにより，これを変更しなけ
れば受託事業者とすることができなかったのであれば，そのことを理由と
して本件処分を行うべきである。したがって，役員の変更が受け入れられ
なかったことは，何ら本件処分の適法性を基礎づけるものではない。
甲第１０及び第１１号証によれば，選定委員会は，審査の結果，Ｂが被
控訴人が求めている要求水準を満たしているとして，受託事業候補者に決
定し，紋別市長に報告していたことが認められる。紋別市長は，選定委員
会が出した結論に拘束されるものではないが，本件募集要綱の記載に鑑み
れば，紋別市長が選定委員会の結論と異なる処分をするときは，それだけ
の合理的理由が必要である。ところが，上記のとおり検討したところによ
れば，被控訴人の挙げる理由は，いずれも合理的でなく，選定委員会が出
した結論を覆すに足りるものではない。したがって，紋別市長がした本件
処分は，紋別市長がその裁量権の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用して行
ったものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。」
(5)原判決書１６頁１９行の次に，改行して「上記のとおり，本件通知には
処分性が認められるから，その違法性は，原処分について判断され，本件異
議申立手続については，その手続に固有の瑕疵のみが問題となる。」を加え
る。
(6)原判決書１７頁１７行「訴え」を，「請求」と改める。
(7)原判決書１７頁１７行の次に，改行して次のとおり加える。
「３控訴人らの義務付けの訴えについて
控訴人らは，行訴法３条６項１号に基づき，受託事業候補者としてＢ
が決定された旨の通知をすることの被控訴人への義務付けを請求する。
しかし，義務付けの訴えは，一定の処分がされないことにより重大な
損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方
法がないときに限り提起することができるものであるところ，控訴人ら
に上記の事情があると認めるに足りる証拠はないから，上記請求に係る
訴えは不適法である。」
２以上によれば，本件通知には処分性があり，本件処分は，紋別市長が裁量権
の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用してしたものであるから，違法なものとし
て取り消すべきであり，本件異議申立手続に違法はなく，義務付けの訴えは不
適法である，と判断する。よって，これと異なる原判決を変更することとし，
主文のとおり判決する。
札幌高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官末永進
裁判官古閑裕二
裁判官住友隆行

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