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平成１６年(ワ)第６２６２号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月４日
判決
　原告　　　　　　　　　株式会社ラッキーコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　深井潔
補佐人弁理士　　　　　上野康成
　　　　　　　　　　　辻本一義
被告　　　　　　　　　株式会社サンファミリー
訴訟代理人弁護士　　　千田適
　　　　　　　　　　　奥村太朗
　　　　　　　　　　　徳村初美
補佐人弁理士　　　　　浅谷健二
主文
１　被告は，別紙イ号物件目録記載の物件を製造し，販売してはならな
い。
２　被告は，原告に対し，３６０万円及びこれに対する平成１７年１月３
１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の金員請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを４分し，その３を被告の，その余を原告の各負担
とする。
５　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨。
２　被告は，原告に対し，９６０万円及びこれに対する平成１６年６月１０日
（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
　本件は，後記意匠権を有する原告が，被告の製造販売する別紙イ号物件目録
記載の物件（ゲルマニウムシリコンブラシ）の本体部分の意匠は同意匠権に係る登
録意匠と類似し，その製造販売は同意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，意
匠法３７条１項に基づき，同物件の製造販売の差止めを求めるとともに，意匠権侵
害の不法行為に基づき損害賠償を求める事案である（附帯請求は，損害賠償金に対
する訴状送達日の翌日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金請求であ
る。）。
１　争いのない事実
(1)　原告の有する意匠権
　原告は，下記の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本
件登録意匠」という。）を有する。
ア　登録番号　第１１８７６８４号
イ　出願日　　平成１５年３月１８日（意願２００３－７１５９号）
ウ　登録日　　平成１５年８月２９日
エ　意匠に係る物品　化粧用パフ
(2)　本件登録意匠の形状
　本件登録意匠は，別紙意匠公報掲載の図面において実線で表された部分が
部分意匠として意匠登録を受けた部分であり，その要部形状及び細部形状は次のと
おりである。
ア　要部形状
　楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先
端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している。
イ　細部形状
　楕円形の本体は，その短軸の両端付近縁部が，背面側に少し突出した形
状となっている。
(3)　被告の行為
　被告は，平成１６年２月から別紙イ号物件目録記載の物件（ゲルマニウム
シリコンブラシ。以下「イ号物件」といい，その本体部分の意匠を「イ号意匠」と
いう。）を業として製造販売している。
(4)　イ号意匠の形状
　イ号意匠の要部形状及び細部形状は，次のとおりである。
ア　要部形状
　楕円形の薄板状の本体（ア）の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元
から先端に向かってやや小径となる突起（ウ）を多数設けて構成されるブラシ部
（エ）を有している。
イ　細部形状
　楕円形の本体（ア）は，全体的に一様な厚みとなっている。
２　争点
(1)　イ号物件は本件意匠権に係る物品と類似するか。
(2)　イ号意匠は本件登録意匠と類似するか。
(3)　本件意匠権に係る意匠登録は無効審判において無効とされるべきものか。
(4)　原告の損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（意匠に係る物品の類否）について
【原告の主張】
　本件登録意匠に係る物品の意匠分類「Ｂ７－１１」には，本件登録意匠と
同じ物品（化粧用パフ）であって，皮膚を清潔にしたり，化粧料を拭き取るために
用いるものが意匠登録されている（意匠登録第７８７６１３号。甲１３）。また，
同意匠分類には，化粧用の拭き取りに使用される「化粧用コットン」（意匠登録第
１１７２３０４号。甲１４），皮膚の清浄に使用する「化粧用パッド」（意匠登録
第１１７２０９９号。甲１５）も意匠登録されている。
　洗顔用具であるイ号物件は，これらの登録意匠に係る物品と同様の用途で
使用されるものであり，本件登録意匠と同じ意匠分類「Ｂ７－１１」に属する。ま
た，「パフ」の意義については，これを洗顔用具を意味する用語として使用してい
る例が多数あり（甲１６～１８），化粧品の塗布に用いるものだけではなく，汚れ
の洗浄に用いる洗顔用具の意味をも含むものであることは明らかである。
　したがって，「パフ」は，一般用語又は専門用語として洗顔用具をも意味
するものであり，本件登録意匠とイ号物件とは意匠法上の物品が同一である。
【被告の主張】
　本件登録意匠に係る物品とイ号物件の「物品」は，意匠法上の用途を異に
する非類似物品であり，非類似物品間に類似する意匠はないから，イ号物件の製造
販売は，イ号意匠と本件登録意匠との類否を検討するまでもなく，本件意匠権を侵
害しない。
ア　本件登録意匠に係る物品
(ア)　本件登録意匠に係る物品は，「化粧用パフ」である。すなわち，本
件登録意匠は，一物品一意匠出願主義（意匠法７条及び同施行規則７条）に基づく
別表第１の「物品の区分」に例示される「パフ」を選定して出願されているのであ
り，その意匠に係る物品を「パフ（白粉を塗布するもの）」と特定して出願された
ものである。
(イ)　そして，本件登録意匠に係る物品である「化粧用パフ」は，特許庁
公報「意匠分類・分類一覧表」（以下「分類一覧表」という。）の「Ｂ７－１１」
に属している（具体的には，グループ「Ｂ　衣類及び身の回り品」の中の大分類
「７　化粧用具または理容用具」の中の小分類「Ｂ７－１０　化粧用具」の中の分
類記号「Ｂ７－１１　パフ」に配属されている。）。その「注」欄には，「カット
綿入れ（Ｃ４－２４）を除く」と明記されるとともに，「参考分類」として「Ｃ４
－２４（ティッシュペーパー容器等），Ｊ７－１２（ガーゼ，包帯等）」が分類記
号で特定されている。
(ウ)　特許庁公報「意匠分類・分類の定義」は，分類記号「Ｂ７－１１」
のパフを「カット綿等においてパフとして使用されるものを含む。」と定義してい
る。また，分類一覧表には「用語は，一般用語又は専門用語を使用し，外来語をそ
のまま使用するときは片仮名を用いる」と明記されているところ，外来語辞典（乙
７）及び化粧品辞典（乙８）によれば，パフとは，粉おしろい等の化粧品の塗布に
用いる化粧用具であると定義されている。
　原告は，甲第１６ないし第１８号証を挙げ，「パフ」とは一般用語又
は専門用語として洗顔用具を意味すると主張する。しかし，同各号証は，いずれも
商品販売のコマーシャルとして記述されているもので，物販業者が商品アピールを
狙って造語的な観点から独自に命名し使用しているのにすぎないから，用語の定義
とは無関係である。
イ　イ号物件との対比
(ア)　これに対し，イ号物件の「物品」は，別紙イ号物件目録から明らか
なように「洗顔ブラシ」であり，分類一覧表のグループ「Ｃ　生活用品」の中の大
分類「４　家庭用保健衛生用品」の中の小分類「Ｃ４－１００　身体清浄用品」の
中の分類記号「Ｃ４－１２　洗顔器」の中の物品「洗顔ブラシ」に配属されてお
り，「パフ」とは別個の分類番号が付されていて，意匠審査の範囲を特定するため
の基本枠組みである「グループ（物品分野）」が異なっている。その上，この分類
記号「Ｃ４－１２」には「注」及び「参考分類」各欄の記載がなく，「パフ」とは
「参考分類（クロスサーチ）」の関係にもない。
(イ)　さらに，イ号物件は，甲第３号証（被告の製品パンフレット）から
明らかなように，シリコンゴムにより形成された「フェイス用ゲルマニウムシリコ
ンブラシ」であって，手洗いでは落ちにくい毛穴の汚れや角質などをすっきり落と
すのに使用される洗顔ブラシであり，甲第１３ないし第１５号証の登録意匠に係る
物品（いずれも「化粧用」であって，肌を清潔にし，化粧料の拭き取りや塗布に使
用される物品）とは，意匠法上の用途（具体的な用途）において根本的に異なり，
分類一覧表の「Ｂ７－１１」に属するものではない。
(ウ)　このように，本件登録意匠に係る物品とイ号物件は，物品として類
似しないから，その製造販売は本件意匠権を侵害しない。
(2)　争点(2)（意匠の類否）について
【原告の主張】
ア　本件登録意匠の要部形状は，「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の
幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成
されるブラシ部を有している」ところにあるところ，イ号意匠の要部形状は，本件
登録意匠の要部形状をそのまま具備する。
イ　本件登録意匠の細部形状は，「楕円形の本体は，その短軸の両端付近縁
部が，背面側に少し突出した形状となっている」というものである。これに対し，
イ号意匠の細部形状は，「楕円形の本体（ア）は，全体的に一様な厚みとなってい
る」というものであり，両者は本体の縁部の形状が部分的に異なっている。しか
し，本件登録意匠の本体の縁部における前記突出した形状の部分は，極めて小さな
領域にすぎず，ほぼ全体的に一様の厚みを有しているから，この差異は全体形状の
中においてごく部分的な微細なものでしかない。
ウ　したがって，イ号意匠は，本件登録意匠に類似する。
【被告の主張】
　争う。
(3)　争点(3)（無効理由の存否）について
【被告の主張】
　仮に，イ号物件が本件登録意匠と意匠に係る物品を同じくするものである
とすれば，以下のとおり，本件登録意匠の登録は，その出願日前，日本国内におい
て新規性を喪失した無効理由を有する。
　すなわち，原告の主張によれば，本件登録意匠の要部形状は，「楕円形の
薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小
径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」ところにある。とこ
ろが，意匠に係る物品が「ブラシ（乙５の意匠分類Ｃ４－１０２，Ｃ４－１１０に
属する。）すなわち洗顔ブラシと類似の入浴用ブラシ，ボディブラシ，洗髪ブラシ
など」には，審判請求書（乙１）添付の審判甲第３，５，８号証等で示すように，
「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向か
ってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」意匠が，
本件登録意匠の出願日前に公知となっている。
【原告の主張】
　本件登録意匠は，以下のとおり，その登録出願前に類似する意匠が公知で
あったということはなく，その意匠登録に無効理由はない。
　すなわち，審判請求書（乙１）添付の各審判甲号証の意匠に係る物品は，
審判甲第３，５号証が「ヘアーブラシ」であり，審判甲第８号証が「フットブラ
シ」であり，本件登録意匠に係る物品とはいずれも単に「ブラシ」である点で共通
しているだけで，使用対象の部位や使用目的，使用態様が異なり，本件登録意匠に
係る物品とは用途，機能が異なっていて，本件登録意匠に類似しないことが明らか
である。
　さらに，上記審判甲第３号証のヘアーブラシは，本体が楕円形ではなく，
長径方向に直線状になった部分を有する陸上トラックのような外形であり，その内
部にブラシのないＵ字状の弁体が形成されている。審判甲第５号証のヘアーブラシ
も，本体が楕円形ではなく陸上トラックのような外形であり，その内部にブラシの
ないＵ字状の指差込片が形成されている。審判甲第８号証のフットブラシは，本体
が楕円形ではなく卵のような外形であり，ブラシ部は大きく周縁部を残して円形に
設けられている。このように，上記各審判甲号証のブラシは，いずれも形状におい
ても本件登録意匠と類似しない。
(4)　争点(4)（損害額）について
【原告の主張】
ア　被告は，遅くとも平成１６年２月から平成１７年１月３１日までの間，
イ号物件を少なくとも１か月当たり５０００個（２個組），合計６万個製造販売し
た。その１個当たりの販売単価は，その小売価格が８８０円・同１１８０円・同２
０００円であることから推定して４００円を下るものではなく，当業界の常識から
して被告の粗利益率は４０％と推定される。したがって，被告は，イ号物件の製造
販売により，９６０万円の利益を得，原告は同額の損害を被った（意匠法３９条２
項）。
（400円×5000個×12月×40％＝960万円）
イ　被告は，イ号物件を５０００個（２個組）を単価２５８円，合計１２９
万円で仕入れ，金型代として３７万４０００円を支払い，仕入れたイ号物件は問屋
に対し４６６１個販売しただけで，ネット販売等消費者に直接販売していない旨主
張する。
　しかし，被告の上記主張を裏付けるために被告が提出した文書（乙１４
～２７。以下「被告既提出文書」ともいう。）の記載内容は，下記(ア)ないし(ウ)
の事情に照らして信用できない。そのため，原告の申立てにより，平成１７年７月
２９日付けで，被告に対し，イ号物件の売上数量，売上金額，製品価格，製品販売
経費の額が記載された売上元帳，売上伝票，請求書控え，納品書控え等の提出を命
ずる文書提出命令がされたが，被告はこれに応じず，これらの書類を提出しない。
したがって，上記文書提出命令の対象となった文書には，上記アの販売数量，販売
額，利益率が計算できる記載のあることが明らかであり，上記原告主張は真実とし
て認められるべきである（民訴法２２４条１項）。仮にそうでないとしても，上記
原告主張事実は，他の証拠により証明することが著しく困難であり，真実として認
められるべきである（同条３項）。
(ア)　イ号物件のような製品を製造するには金型製作費用のみでも約３０
０万円を必要とするのであり，製造個数は最低でも３万個を下らないというのが当
業者の常識である。したがって，被告の主張する販売数量は当業者の常識とかけ離
れており，およそ信用し難い。
(イ)　被告は，イ号物件を問屋にのみ販売しており，小売店や一般消費者
に販売していないと主張する。
　しかし，イ号物件の説明書には，発売元として「兵庫県加古川市（以
下省略）・株式会社ニーズ」と記載されているところ，同社の代表取締役は被告と
同じＡであり，上記「発売元」の記載等からして，株式会社ニーズが問屋業を営ん
でいるとは考えられない。そうだとすると，被告既提出文書には株式会社ニーズの
存在が脱落していることになり，イ号物件の流通面の連続性が欠けることになる。
このことは，被告既提出文書の信用性に疑問を抱かせる。被告は，被告と株式会社
ニーズとの間には商品の取引はないと主張するが，商品説明書に発売元と記載され
ている会社との間において，現実の取引はともかく帳簿上の取引も存在しないこと
など通常考えられないことであり，まして税務対策上の会社であればなおさらであ
る。
　また，イ号物件は，ディスカウントショップ「ドン・キホーテ」，デ
ィスカウントストア「ダイレックス」その他の量販店（ドラッグストア）で現に販
売されている。その店舗数は，ドン・キホーテが７０店舗，ダイレックスが９２店
舗，ダルマ薬局が７８店舗，ハックドラッグが８８店舗，ドラッグスパークが５０
店舗であり，これらの量販店は，大量・一括・廉価で仕入れるのが通常であり，た
とえばダイレックスは１００台紙分１２００ケースを一括で仕入れており（甲３
４），他の量販店でも，その店舗数からして６５０ケースないし１２００ケースが
仕入れられているものと推定される。しかるに，被告の提出する商品別売上実績表
（乙１５の１～１３）によれば，１回の販売数量の最大が３００ケースにすぎず，
その他１００セットを超える販売数量が９回あるのみである。したがって，同実績
表には量販店向けの卸問屋に対する売上げが含まれていないと考えられ，同記載の
売上数量はイ号物件の販売実績の一部にすぎないと推定される。ちなみに，インタ
ーネットの検索件数でイ号物件の約２分の１ないし４分の１にすぎない原告製品で
ある「クレンジングパッド」の１回の販売数量は，６６６個（原告は，１個売りで
ある。），１００８個，３１５０個という大量の個数であり，月平均販売数量は，
平成１５年度で７万９２２６個，同１６年度では２万６５４４個，同１７年度では
１万１１３１個である。また，平成１７年１０月１７日時点においても卸売商株式
会社岡本商会東京店でイ号物件がいまだに販売されていた（甲４２）。
　これらのことからすると，イ号物件は相当大量に販売されたものと推
定される。
　さらに，被告は，いわゆるネット販売をしていない旨主張するが，１
セットの販売が２０回もあり，数セットの販売も含めてこれらはネット販売と考え
られるので，１２００円の販売単価が記載されていないことも不自然である。
　したがって，被告が１か月当たり５０００ケース（２個組）販売して
いたと推定することは不合理ではない。
(ウ)　また，被告は，次のとおり主張する。イ号物件の仕入先は日本国内
の企業であるが，商品は中国で生産され，香港経由で香港の協力会社（商社）を通
じて入荷した。そのため，商品代金は香港の協力会社に支払い，金型代など先行投
資については日本国内の仕入先に支払った。そこで，商品代は米ドルで，金型代は
日本円で支払った，と。
　しかし，被告既提出文書のうちイ号物件の仕入れに関するもの（乙１
９～２３）の宛先はすべて被告であり，被告の上記主張と齟齬する。
　また，被告は，乙第１４号証に１米ドル１１０円で計算すべきところ
１００円として計算されている理由は単なる入力ミスと思われる旨主張するが，イ
号物件の金型代金及びその他の商品代金についての仕入先から被告に対する請求書
（乙２５の１～７）には，すべて明確に１米ドル１１０円である旨記載されてお
り，この種の取引にとって重要な円換算レートであることを併せ考えると，入力ミ
スをすることなどおよそ考えられないところであり，これらの請求書が本件訴訟対
策として作成されたのではないかとの疑いをぬぐい去れない。
【被告の主張】
ア　原告の損害に関する主張を否認する。
イ　イ号物件の仕入先は日本国内の企業であるが，商品は中国で生産され，
香港経由で香港の協力会社（商社）を通じて入荷した。被告は，イ号物件を単価２
５８円で５０００個仕入れた（乙１４）。ただし，同単価には金型代が含まれてお
り，代金９５万円（単価1.9米ドル×100円×5000個）を米ドルで香港の協力会社
に，金型代として３７万４０００円を日本国内の仕入先に日本円で支払った（金型
代は乙１４では３４万円〔3400米ドル×100円〕であるが，実際の支払額は１米ドル
１１０円で計算した３７万４０００円である。乙１４では１米ドル１００円に入力
ミスしたものと思われる。）。
　また，その売上げは，商品別売上実績表（乙１５）記載のとおり，平成
１７年１月３１日までに４６６１個販売し，４９４個返品されたため，差引き４１
６７個である。よって，返品金額を差し引いた売上額は１６６万４７４０円である
（乙１５の１３）。したがって，被告の粗利益は，５８万９６５４円（1,664,740－
258×4,167＝589,654円）であり，粗利益率は約３５．４％である。
　また，被告は，イ号物件を問屋にのみ販売しており，小売店やネット販
売を初めとして一般消費者に対してイ号物件を販売していない。なお，イ号物件の
売れ行きが悪いため，被告は，これを当初の１回仕入れただけで，その継続販売に
見切りをつけた。平成１６年秋には，３００円，２４０円等という販売単価でも販
売困難な状態に陥り，赤売り処分をして今日に至っている。当然，新規仕入れはせ
ず，当初仕入分を何とか完売しようとしている状態である。
ウ　原告は，被告既提出文書の信用性を否定する事情として，上記【原告の
主張】イ(ア)ないし(ウ)のとおり主張する。しかし，以下のとおり，これらの主張
はいずれも失当である。
(ア)　原告のいう株式会社ニーズは，被告傘下の会社で人的にも重なって
おり，税務対策の意味合いもあって設立したものである。同社は被告の扱う商品に
ついての顧客からの問合せ窓口となり，クレーム処理を行っている。そのため，被
告の商品パッケージ等には発売元として株式会社ニーズの名前や連絡先が記してあ
る。このように，被告は，株式会社ニーズとの間に商品の取引がないので，被告の
帳簿上，取引先として同社の名前が出てこないのであって，被告既提出文書の信用
性に疑いを差し挟むものではない。
(イ)　また，そもそも，被告は，ドン・キホーテ及びダイレックス等の量
販店と直接取引をしていない。これらの店舗に商品が置かれているとすれば，それ
は被告の販売先の問屋が同店舗に販売した分であると思われる。被告が取引してい
る問屋が発注してくる際に，販売先を守る必要上，被告に販売先を提示することは
ない。そこで，被告としては，具体的な販売先を承知していないのが現状である
が，被告が取引している問屋が両社に販売したと推測される。
　また，上記量販店は商品を大量・一括・廉価で仕入れるのが通常であ
るとの原告の主張には何らの根拠もない。両社は，全商品について全店一括納入の
体制をとっているわけではない。例えば，数店舗で売れるかどうかのテスト販売を
行い，販売が好調であれば商品を置く店舗数を増やす形態をとっている。よほど話
題性のある商品や実績のある商品でない限り，売れるか売れないかわからない商品
をすぐに全店に置くようなことはあり得ない。
　なお，原告は，ダイレックスにおいてはイ号物件１００台紙（１２０
０ケース）を一括で仕入れられていると主張するが，これを裏付ける甲第３４号証
（原告担当者作成の報告書）は類型的に信用性が低い上，１００台紙分は３００個
に相当するものであり，１２００ケース（個）を意味するものではない。
　さらに，被告は，ネット販売に限らず消費者への直接販売を行ってい
ない。ちなみに，楽天市場のホームページ内にある「美的生活・健康百貨店」なる
店舗は，株式会社ネビオスという会社が行っている（乙１６，１７）。すなわち，
被告が直接ネット販売しているわけではなく，被告が商品を卸した問屋ないし問屋
の販売先がネット販売しているのであって，そこでの価格設定に被告は関与してい
ない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（物品の類否）について
(1)　意匠とは，物品（物品の部分を含む。）の形状，模様若しくは色彩又はこ
れらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものをいい（意匠法２条１
項），物品と一体をなすものであって，物品が異なれば意匠も異なることになるか
ら，登録意匠と「類似する意匠」（同法２３条）というためには，その意匠に係る
物品が同一又は類似することを要する。そして，意匠の類否は，一般需要者を基準
とし，登録意匠と類似の美観を生じさせ，両意匠に混同を生じさせるおそれがある
か否かによって決すべきものであることにかんがみると，意匠に係る物品の類否
も，一般需要者を基準とし，両物品が同一又は類似の用途，機能を有すると解され
る結果，両物品間に混同を生じさせるおそれがあるか否かという観点からこれを決
すべきものと解される。
　本件登録意匠に係る物品は「化粧用パフ」であり，分類一覧表の「Ｂ７－
１１」に当たるものとして登録出願され，登録されている（甲１０，１１）。した
がって，イ号意匠をその構成部分とするイ号物件が，本件登録意匠に係る物品であ
る「化粧用パフ」と物品として同一又は類似しているか否かが検討されなければな
らないところ，その類否判断に当たっては，上記のとおり，イ号物件が本件登録意
匠に係る物品「化粧用パフ」と同一又は類似の用途・機能を有するか否かを検討す
る必要がある。
(2)　証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，イ号物件は，商品名を「ゲルマ
ニウムシリコンブラシ」とし，材質をシリコン樹脂及びゲルマニウムとするもので
あって，クレンジングとマッサージの用途を有し，その広告宣伝（甲３）のとお
り，「とっても柔らかいシリコンブラシは毛穴につまった化粧の汚れ，角質などを
スッキリキレイに落とします。また，この柔らかさが極めの細かい泡を作りま
す。」「イボが適度に肌を刺激して血行を良くするマッサージ効果で，肌の弾性力
を高め，引き締める効果があります。」というような機能を有するものであること
が認められる。
(3)　次に，本件登録意匠に係る物品である「化粧用パフ」の意義について検討
する。「パフ」は，角川書店発行「外来語の起源」（初版昭和５４年６月３０日発
行，第７版昭和６１年１０月１５日発行。乙７）では「おしろいたたき。粉おしろ
いを顔につけるのに使う，スポンジなどを芯にして布でつつんだ用具」などとされ
ており，丸善株式会社発行「化粧品事典」（平成１５年１２月１５日発行。乙８）
では「ファンデーションや白粉（おしろい）などのベースメークアップ化粧品の塗
布に用いる化粧用具の一つ。形態はスポンジ状のものと，表面が起毛したものの２
種類に分類できる。形態を問わず，白粉やフェイスパウダーを塗布するために用い
るものをパフ，ファンデーションを塗布するために用いるものをスポンジとよび分
けることもあるが，明確な定義はない。使い方は，パフの形態によって異なる。」
などとされている。このように，上記事典類において「パフ」は，スポンジ状又は
表面が起毛したものであって，おしろいやファンデーション等を顔に塗布するため
のものとされていることに加え，本件登録意匠においては「化粧用」とされている
ことからすれば，「化粧用パフ」は，本来，もっぱら「化粧」を用途とし，おしろ
いやファンデーション等を顔面等の皮膚に塗布する機能を有するものとされていた
ものということもできる。
(4)　しかし他方，意匠に係る物品を「化粧用パフ」とし，分類番号も本件登録
意匠と同様「Ｂ７－１１」とする登録意匠には，物品の説明として，「本物品は，
主として皮膚を清潔にしたり，皮膚に付いている化粧料を拭き取るなどに用い
る。」（登録番号第７８７６１３号。甲１３）とするものがあり，さらに，いずれ
も分類番号が「Ｂ７－１１」で，意匠に係る物品を「化粧用コットン」とする登録
意匠（登録番号第１１７２３０４号。甲１４）の【意匠に係る物品の説明】に「本
物品は，化粧品の拭き取りや塗布に使用される化粧用コットンである。」との記載
のあるものや，意匠に係る物品を「二種の不織布からなる化粧用パッド」とする登
録意匠（登録番号第１１７２０９９号。甲１５）の【意匠に係る物品の説明】に
「本物品は，…水に濡らして皮膚の清浄に使用するものである。」との記載がある
ものがある。
(5)　また，洗顔用具等をインターネット販売しているホームページ（甲１６～
１８，２０～２４，２６～２８）には，次のような商品ないし洗顔方法が紹介され
ていることが認められる。
ア　「洗顔の新しいスタイル　京都シルク式インプルーブ『シルクパフ洗
顔』」との表題の下に，「パフ」を用いて洗顔する方法が紹介されている（甲１
６）。
イ　「ミクロパイルシルクシリーズ」との表題の下に，「洗顔用フェイスパ
フ」（商品名「フェイスパフ）や「ボディーパフ」などという顔や体を洗うための
用途で，これを顔や体の皮膚にこすりつけてこれらの汚れ等を落とす機能を有する
商品が紹介されている（甲１７）。
ウ　「こんにゃくパフ『箔美人』」という商品名の「洗顔用パフ」が紹介さ
れている（甲１８）。
エ　「洗顔専科　パーフェクトパフ　携帯用　８枚入り」という商品名で
「外出先で便利な携帯サイズのメーク落としパフ」として紹介されている（甲２
０）。
オ　「洗顔パフ」という商品名で「ソフトな肌触りの素肌にやさしい洗顔パ
フ」として紹介されている（甲２０）。
カ　「Ｓｑｕａｌａｎｅ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ　スクワラン・プロダクツ」と
いう商品名で「泡立て洗顔，すすぎ洗顔の２通りに使える洗顔パフ」として紹介さ
れている（甲２１）。
キ　「ビューティ・パフ」という商品名で「毛穴の汚れ・化粧落とし，黒ず
んだヒジ・ジザ（注：ヒザの誤記と思われる）・かかとの角質落としは，拭くだけ
の超簡単スキンケアアイテム」として紹介されている（甲２２）。
ク　「絹の洗顔パフ」という商品名で「メイク落とし」「皮脂・汚れ落と
し」との用途が紹介されている（甲２３）。
ケ　「洗顔用シルクパフ」との商品名で「シルクのパフで洗顔することによ
り，古い角質がスムーズにはがれ落ち，くすみが取れ，お肌にツヤと潤いが出てき
ます。」と紹介されている（甲２４）。
コ　「洗顔２ウェイパフ」との商品名で「洗顔後，きれいに洗ったパフに水
をたっぷり含ませ，シルク面で数回パッティングすると，洗い上がりがすっきりし
ます。」と紹介されている（甲２６）。
サ　「丹後ちりめん　洗顔パフ」との商品名の洗顔用パフが紹介されている
（甲２７）。
シ　「スーパー洗顔パフ」という商品名の「カサカサ肌の憂鬱を解消　シル
クのスーパー洗顔パフ」が紹介されている（甲２８）
(6)　上記(4)，(5)の事実に弁論の全趣旨を併せて考慮すれば，従来，洗顔等は
手を用いて行っていたところ，洗顔等の際の泡立てや汚れ除去の効果においてスポ
ンジや布の有効性が認識され，その形状としては従前白粉やファンデーション等の
塗布に使用していた「パフ」が最も使用に適すると判断されたことにより，上記の
各商品が「パフ」として宣伝され，販売されるに至っているものと認められる。そ
して，このような物品の需要者（洗顔に少しでも関心を有する主として女性）にお
いて，「パフ」は，おしろいやファンデーション等を顔面等の皮膚に塗布するとい
う本来的用途・機能のほか，洗顔用品としての用途・機能を有するものと認識され
ているということができ，イ号物件とその用途・機能が類似するものというべきで
ある（上記(3)のとおり，「パフ」は洗顔以外の化粧においても使用され，むしろそ
の方が本来的，伝統的な用途・機能であることからすれば，両者の用途・機能が同
一ということはできない。）。
　ちなみに，本件意匠権に係る意匠登録出願とほぼ同一時期に原告が出願し
た考案の名称を「クレンジングパッド」とする登録実用新案（登録番号第３０９９
２７０号。なお，同考案は平成１５年３月３１日に出願されたが，その後同年７月
１６日に出願変更されたものである。）は，その出願時期及び願書に添付した図面
との共通性等に照らして本件登録意匠に係る物品と同一の物を対象として出願され
たものと解されるところ，その当初の願書（甲６）に添付した明細書の【発明の属
する技術分野】に「この発明は，化粧落としの際に使用されるクレンジングパッド
に関するものである。」との記載及び【発明が解決しようとする課題】に「そこ
で，この発明は，顔面の凹凸によくフィットし，毛穴の汚れや角栓までスムーズに
落とすことが可能なクレンジングパッドを提供することを課題とする。」との記載
があることが認められる。そうすると，原告は，本件登録意匠に係る物品「化粧用
パフ」に上記化粧落としの用途・機能を有するものを含むものとして意匠登録出願
をしたものと推認され，このことは，洗顔に少しでも関心を有する女性等の一般需
要者の有する認識を反映しているものと考えられる。
(7)　そうすると，イ号物件は，その用途・機能において本件登録意匠に係る物
品である「化粧用パフ」と類似するものというべきであり，仮に，その本体部分の
意匠であるイ号意匠が本件登録意匠と類似するとすれば，上記の一般需要者に混同
を生じさせるおそれがあるものというべきである。以上の認定説示に反する被告の
主張は採用できない。
２　争点２（意匠の類否）について
(1)　イ号意匠が，本件登録意匠の要部形状，すなわち「楕円形の薄板状の本体
の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起
を多数設けて構成されるブラシ部を有している」との点を具備することは，当事者
間に争いがない。
(2)　なお，本件登録意匠とイ号意匠との相違点は，証拠（甲１０，検甲２）及
び弁論の全趣旨によれば，①本件登録意匠では長軸対短軸が約５対４であるのに対
し，イ号意匠では長軸対短軸が約５．５対４である点，②本件登録意匠では本体の
短軸の両端付近縁部が背面側に少し突出した形状であるのに対し，イ号意匠では本
体は均一の厚みを有する点であるが，いずれも微細な点であり，看者に格別の注意
を惹くものとはいえず，上記要部形状における共通点を凌駕してその類否判断に格
別の影響を及ぼすものとはいえない。
(3)　したがって，イ号意匠は，本件登録意匠と類似する。
３　争点３（無効理由の存否）について
　被告は，仮に，イ号物件が本件登録意匠と意匠に係る物品を同じくするもの
であるとすれば，次の各引用例を挙げ，本件登録意匠の登録は，その出願日前，日
本国内において新規性を喪失した無効理由を有する旨主張するので，以下検討す
る。
　　(1)　昭４０－２６０９６実用新案公報（乙１〔審判請求書〕添付の審判甲第３
号証）
同公報に記載されている考案は，考案の名称を「ヘアーブラシ」とし，
「軟質合成樹脂製にて成った人差指を入れて簡単に保持し，その裏側に小突刺状に
設けたブラシで洗髪するとき及び撫でるに用いるヘアーブラシに係るものであ
る。」この「ヘアーブラシ」は洗髪の際あるいは頭髪を撫で毛髪をとかすという用
途に用いられ，洗髪ないし調髪の機能を有するものと認められる。これに対し，本
件登録意匠に係る物品は，前記のとおり「化粧用パフ」であり，「化粧」及び「化
粧落とし」ないし「洗顔」を用途とし，おしろいやファンデーション等を顔面等の
皮膚に塗布するか，又はおしろい等の化粧や汚れを落とす機能を有するものであ
る。「化粧用パフ」と「ヘアーブラシ」とは，身体の一部の汚れを洗い落とすもの
という限りで共通するが，その対象が顔面その他の皮膚か頭髪であるかによって，
その用途・機能が著しく異なることはいうまでもない。
　また，本件登録意匠の要部形状は，「楕円形の薄板状の本体の片面に，若
干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて
構成されるブラシ部を有している」点にあるところ，上記公報に図示されたヘアー
ブラシは，本体形状が長円形であり，突起の形状も明らかでない上，本体中央部に
ブラシのないＵ字状の弁体が形成されており，これらの要部形状における相違点が
看者の注意を強く惹くものと認められるから，本件登録意匠とは全体として美観を
異にし，類似しないというべきである。
　このように，上記公報に記載された「ヘアーブラシ」は，そもそも本件登
録意匠に係る物品とは非類似の物品である上，意匠としても本件登録意匠と非類似
である。
(2)　昭５３－１１００８２公開実用新案公報（同審判甲第５号証）
同公報に記載されている考案は，考案の名称を「ヘアーブラシ」とし，
「使用が簡単で掃除がし易く洋服のポケットまたはハンドバッグ等に収納して持ち
歩くのに便利なヘアーブラシに関するものである。」したがって，上記アと同様，
本件登録意匠とは意匠に係る物品とは非類似の物品に係るものである。
　また，上記「ヘアーブラシ」の形状は，上記公報に図示されているところ
によれば，本体形状が長円形である上，その中央部にブラシのないＵ字状の指差込
片が形成されており，これら要部形状における本件登録意匠との相違点が看者の注
意を強く惹くものと認められるから，本件登録意匠とは全体として美観を異にし，
類似しないというべきである。
　このように，上記公報に記載された「ヘアーブラシ」は，そもそも本件登
録意匠に係る物品とは非類似の物品である上，意匠としても本件登録意匠と非類似
である。
(3)　意匠登録第１１４６７１８号意匠公報（同審判甲第８号証）
同公報に記載されている意匠は，意匠に係る物品を「フットブラシ」とす
るものであって，「主として足の裏を，ツボ押し刺激しながら洗えるようにしたも
のである。」したがって，上記「フットブラシ」は，前記認定説示したとおりの用
途・機能を有する「化粧用パフ」とは非類似の物品であることが明らかである。
　また，上記「フットブラシ」の形状は，上記公報に図示されているところ
によれば，本体が楕円形ではなく卵のような外形であり，ブラシ部は大きく周縁部
を残して円形に設けられており，これらの要部形状における相違点が看者の注意を
強く惹くものと認められるから，本件登録意匠とは全体として美観を異にし，類似
しないというべきである。
　このように，上記公報に記載された「フットブラシ」は，そもそも本件登
録意匠に係る物品とは非類似の物品である上，意匠としても本件登録意匠と非類似
である。
(4)　乙第１号証添付のその他の審判甲号各証について
乙第１号証（審判請求書）添付の審判甲号各証に記載されている意匠につ
いてみても，いずれもそもそも物品が本件登録意匠に係る物品と類似しない（審判
甲第４号証〔髪洗器〕，同第６号証〔挾んで持つヘアー・ブラシ〕，同第７号証
〔洗髪用ブラシ〕）上，いずれも意匠としても本件登録意匠とは要部形状を異に
し，類似しないというべきである。
(5)　以上のとおり，これらの引用例をもって，本件登録意匠が登録出願前にお
いて公然知られた意匠又は頒布された刊行物に記載された意匠又はこれらに類似す
る意匠ということはできない。したがって，本件登録意匠に係る意匠登録が意匠法
４８条１項１号の無効理由を有するということはできない。他に同意匠登録に同条
１項各号所定の無効理由があるとの主張立証はない。
４　争点４（損害額）
(1)　以上のとおり，被告のイ号物件の製造販売は，原告の有する本件意匠権を
侵害するものであるところ，原告は，これにより原告が被った損害の額は被告が上
記販売行為によって得た利益の額と同額であり（意匠法３９条２項），その額は，
被告によるイ号物件の販売数量（１か月５０００ケースで合計６万個）に単価４０
０円を乗じた額に利益率４０％を乗じた９６０万円と主張する。
　これに対し，被告は，イ号物件の販売数量は４１６７個であり，売上額は
１６６万４７４０円であり，被告の得た粗利益の額は５８万９６５４円である（粗
利益率約３５．４％）と主張する。
(2)　被告は，上記主張を裏付ける証拠として，次の被告既提出文書を提出し
た。
ア　「ゲルマニウムシリコンブラシフェイス用　入荷状況」と題する書面
（乙１４）は，イ号物件の仕入数量（５０００セット〔２個〕），仕入単価（２５
８円）及び仕入金額（１２９万円）を，月別の内訳等を区分せずに，下記乙第１５
号証の１～１３記載の数値を集計した結果のみを記載したものであり，「商品別売
上実績表＜数量＞」と題する書面（乙１５の１～１３。以下「売上実績表」とい
う。）は，１か月単位で，イ号物件の販売数量（セット），販売単価，返品数量及
び売上金額を得意先ごとに集計したものである。同実績表によれば，１回当たりの
販売数量は，少ないもので１個，多いもので３００個であるが，その大半は数個な
いし数十個である。販売単価もまちまちであり，３００円から６６０円程度であ
る。
イ　被告既提出文書中，上記乙第１４号証，第１５号証の１～１３に記載さ
れている販売数量等を裏付けるものとしては，①イ号物件の仕入先である香港の商
社からイ号物件４８９６セットを単価１．９米ドル，合計９３０２．４０米ドルで
被告に送付した旨が記載された被告宛の平成１５年１２月３０日付けのインボイス
（乙１９），②上記インボイスに対応し，１カートン当たり９６セット入りのイ号
物件５１カートン，合計４８９６セットを納品した旨が記載されているパッキング
リスト（乙２０），③平成１６年１月６日香港から神戸港に被告が輸入したイ号物
件が他の商品と合わせて１５４カートン入荷されたことが記載されているアライバ
ルノーティス（乙２１），④上記アライバルノーティスと対応して，被告が香港か
ら輸入したイ号物件が他の商品と合わせて１５４カートン入荷したこと，そのうち
イ号物件の入荷個数が５１カートンあることが記載されている船荷証券（乙２２，
２３）があり，さらに，⑤被告の経理担当者が銀行ごとに毎日１枚ずつ振込額を手
書きで記した早見表の抜粋とされる被告作成の振込み控えであって，被告が１０月
１５日仕入先の取引銀行に２７７万１９９９円（振込手数料２１０円）を振り込ん
だことが記載されているもの（乙２４），⑥イ号物件の金型代が３７万４０００円
であり（乙２５の１。３４００米ドルに１米ドル１１０円を乗じた額である。），
その他の商品の代金（乙２５の２～７）と合わせて合計２７７万１９９９円を被告
に請求する旨が記載されている国内の仕入先作成の平成１５年１０月１０日付け請
求書（乙２５の１～７），⑦平成１５年１０月１５日に被告から２７７万１９９９
円の振込送金を受けたことが記載されている仕入先の預金通帳（乙２６）及び⑧平
成１５年１０月１５日に２７７万１９９９円が被告の取引銀行である株式会社三井
住友銀行加古川支店から出金されたことが記載されている当座勘定の「ご利用明
細」（乙２７）である。
ウ　そこで，被告既提出文書の信用性等について検討する。
(ア)　まず，「ゲルマニウムシリコンブラシフェイス用　入荷状況」と題
する書面（乙１４）は，上記のとおり，月別の内訳等を区分せずに結論となる数値
のみを記載したものであり，それ自体高度の信用性を有するとはいえない。また，
売上実績表（乙１５の１～１３）は，１か月単位で，イ号物件の販売数量（セッ
ト），販売単価，返品数量及び売上金額を得意先ごとに集計したものであるが，こ
れも日々の取引経過が逐一記載されているようなものではなく，あくまでこれらの
集計結果が記載されているのみであり，それ自体の信用性もさほど高いものと評価
することはできない。
　したがって，上記各号証の記載された数値が正確であるか否かは，そ
の余の被告既提出文書を検討し，これらが上記数値を具体的に裏付けるに足りるか
否かを慎重に検討しなければならない。
(イ)　そこで上記イ記載の各文書を検討すると，これらの文書によれば，
被告が，平成１５年１０月ころ，国内の仕入先に対しイ号物件の金型の製作を代金
３７万４０００円（３４００米ドル×１１０円）で依頼し，同月１５日，上記金型
代金に他の商品代金を合わせた２７７万１９９９円を同仕入先に振込送金したこ
と，そして，１カートン当たり９６セット入りのイ号物件５１カートン（合計４８
９６個）を単価１．９米ドル，合計９３０２．４米ドルで仕入れ（その際，他の商
品と合わせて合計１５４カートンを入荷している。），香港の協力会社（商社）に
同額の代金を支払ったことが認められる。
　もっとも，被告既提出文書によって認められるイ号物件の仕入数量４
８９６個と被告の主張する仕入数量５０００個との１０４個の個数差について，被
告は，これ以前に８個を手持ちで持ち込んだもの及び梱包や外装箱の確認のため１
カートン（９６個）をＥＭＳで送付してもらったものである旨主張するが，これを
裏付ける証拠はない。
　他方，被告は，上記仕入数量５０００個がイ号物件の仕入数量のすべ
てであると主張するが，被告が上記以外に仕入れ，販売したイ号物件が全く存在し
ないことをうかがわせる文書が提出されているわけでもない。
(ウ)　原告は，イ号物件のような製品を製造するには金型製作費用のみで
も約３００万円を必要とし，製造個数は最低でも３万個を下らないというのが当業
者の常識であるとし，このことを根拠に，被告の主張する販売数量は当業者の常識
とかけ離れており，およそ信用し難い旨主張する。しかし，原告のいう上記当業者
の常識を裏付ける的確な証拠はなく，他に，被告既提出文書によって認められる金
型代金３７万４０００円が低額に過ぎて不自然であると認めるべき証拠はない（金
型代金が１米ドル１００円とした場合の３４万円であるとしても同様である。）。
したがって，金型代金が被告の主張する上記金額よりも高額であることを根拠に，
イ号物件の仕入数量が被告の主張するそれより大量であったと断定することはでき
ない。ただし，イ号物件の金型代金が被告主張のとおりであったとしても，これと
の対比において，イ号物件の販売数量が５０００個弱にとどまり，粗利益の額が被
告主張の５８万９６５４円であったとすれば，やはり少額にすぎるのではないかと
いう疑いはなお払しょくするに足りないともいえる。
(エ)　次に，原告は，イ号物件の説明書（検甲２参照）に発売元として記
載されている株式会社ニーズの存在が被告既提出文書から脱落しており，イ号物件
の流通面の連続性が欠けることになり，被告既提出文書の信用性に疑問を抱かせる
旨主張する。確かに，上記説明書（乙１１）には，「発売元」として「株式会社ニ
ーズ　兵庫県加古川市（以下省略）」との記載がある。そして，弁論の全趣旨によ
れば，株式会社ニーズは，被告と代表者を同じくし，被告の主張によれば，同社は
税務対策の意味合いもあって設立されたものであり，被告の扱う商品について顧客
の問合せ窓口となり，クレーム処理を行っているとのことである。そして，被告
は，被告と株式会社ニーズとの間に取引がないので被告の帳簿上取引先として同社
の名前が出てこない旨主張する。しかし，被告のいうように同社が税務対策上設立
されたものであれば，通常，被告の利益を圧縮する等の目的で，帳簿上，販売先に
同社を介在させ，少なくとも外観上同社に対する売上げを立てるのが自然である
が，被告既提出文書にはそのような記載がない。このことは，被告既提出文書にす
べての販売先に対するイ号物件の販売数量が記載されず，その一部しか記載されて
いないのではないかと疑わせるものというべきである。
(オ)　次に，原告は，売上実績表（乙１５）には量販店向けの卸問屋に対
する売上げ及びネット販売に係る売上げが含まれておらず，同記載の売上数量はイ
号物件の販売実績の一部にすぎないと推定される旨主張する。これに対し，被告
は，量販店と直接取引をしていること及びネット販売をしていることを否定し，被
告既提出文書の記載に誤りはない旨主張している。
　そこで検討すると，証拠（甲２９，３０～３２）及び弁論の全趣旨に
よれば，原告従業員が調査したところ，以下のとおり，イ号物件が下記各量販店で
販売されていたことが認められる。
ａ　平成１６年６月２４日　ドラッグスパーク長浜店
ｂ　平成１７年１月２４日　ドン・キホーテ渋谷店
ｃ　平成１７年１月２５日　ハックドラッグアトレ大井町店
ｄ　平成１７年２月４日　　ダルマ薬局盛岡西長橋台店
ｅ　平成１７年４月４日　　ダイレックス髙木瀬店
　また，証拠（甲３３）によれば，上記各量販店の店舗数は，ドラッグ
スパークが５０店舗，ドン・キホーテが７０店舗，ハックドラッグが８８店舗，ダ
ルマ薬局が７８店舗，ダイレックスが９２店舗であることが認められる。
　もっとも，これらの各量販店の全店舗すべてが一律にイ号物件を仕入
れているという確証はなく，かつ，上記各量販店の全仕入数量も正確には不明であ
る。しかし，証拠（甲３４）によれば，原告従業員が商談のためダイレックスの本
部である株式会社サンクスジャパンを訪問した際，同社仕入担当者にイ号物件の仕
入数量を尋ねたところ，同担当者から「１００台紙（１２００ケース）を一括で安
く仕入れた。」との回答を得たことが認められる（このこと自体の信用性を否定す
べき事情はない。）。ただし，証拠（乙２８）によれば，各台紙にはイ号物件以外
の商品（ゲルマニウムシリコンブラシ・ボディ用，ゲルマニウム入りつるつるシー
ト，ゲルマニウムパワースリムリング）も付いていて，原告のいう１２００ケース
のすべてがイ号物件かどうか疑わしく，イ号物件を含む上記４種類の商品が同数だ
け付いているとすれば，被告のいうようにイ号物件は１００台紙で３００ケースで
あるとも考えられないではない。しかし，被告の上記主張を考慮しても，ダイレッ
クスだけでも上記個数のイ号物件が仕入れられているのであり，かつ，上記のとお
り，イ号物件は上記量販店で長期間にわたり継続的に販売されているのであるか
ら，他の量販店でもこれに匹敵する数量のイ号物件が仕入れられていると推認する
ことができる（なお，甲４２によれば，卸売商においては平成１７年１０月１７日
の時点でイ号物件がいまだ販売されていたことが認められる。）。したがって，イ
号物件を上記量販店に直接には販売していないという被告の主張を採用するとして
も，被告既提出文書中の売上実績表記載の販売数量は，上記量販店等を通じて流通
していると推定されるイ号物件の数量に対していかにも少量というべきである。さ
らに，被告自身が行っているか否かはともかく，イ号物件がインターネットを通じ
て相当大量に販売されていることは明らかであり（甲２９，３５，３７），これに
よるイ号物件の流通量を考慮すると，なおさら，被告の主張するイ号物件の販売数
量はいかにも少量というべきであって，売上実績表記載の販売数量が過少であると
の疑いを払しょくできない。
(カ)　また，証拠（甲３９～４１，４３）及び弁論の全趣旨によれば，イ
号物件を同種製品とする原告の製造販売するクレンジングパッドの１回当たりの販
売数量は，６６６個（甲３９），１００８個（甲４０），３１５０個（甲４１）と
いうようなものであるのに対し，売上実績表記載の１回当たりの販売数量は少ない
もので１個，多いもので３００個にすぎず，両者の用途・機能が類似しており，そ
の販売数量に大差が出るとは考えられないことにかんがみれば，このことも，上記
の売上実績表記載の販売数量が過少に記載されているのではないかと疑わせる事情
であるといえる。
(キ)　上記(エ)，(オ)及び(カ)の各事情に照らせば，売上実績表（乙１
５）記載の販売数量及びこれを集計した乙第１４号証記載の販売数量は，いずれも
イ号物件の他の販売数量を除外するなどして，販売数量を過少に記載している疑い
があり，その正確性を検証するためには，上記記載の基となったイ号物件に関する
売上元帳等の帳簿書類のほか，イ号物件以外の被告の全製品に係る帳簿書類等をも
合わせて照合し，売上実績表記載の数値の整合性を精査することが必要であると解
される。そのため，当裁判所は，原告の申立てにより，被告に対して上記各文書の
提出を命じたが，被告は正当な理由がないのにこれに応じない。
(3)　そこで，被告が文書提出命令に従わない場合の効果として，民訴法２２４
条１項又は３項に基づき，当該文書に関する原告の主張ないし当該文書によって証
明すべき事実に関する原告の主張を真実と認めるべきか否かについて検討するに，
原告は，被告が遅くとも平成１６年２月から平成１７年１月３１日までの間イ号物
件を少なくとも１か月当たり５０００個（２個組），合計６万個製造販売したと主
張するところ，イ号物件に関する売上元帳等の帳簿書類及びイ号物件以外の被告の
全製品に係る帳簿書類等に正確にはどのような記載がされているのかについて具体
的な主張をすることは，帳簿書類等の性質上著しく困難であり，かつ，同文書によ
り証明すべき事実を他の証拠により証明することが著しく困難であるというべきで
ある。そして，前示認定のとおり，原告主張のイ号物件の販売数量は，上記認定事
実によってある程度裏付けられており，それ自体合理性を欠くものではないという
べきであるから，民訴法２２４条３項に従い，原告の上記主張を真実と認めること
とする。
(4)　また，証拠（甲３，乙１５の１～１３，２８の１）及び弁論の全趣旨によ
れば，その１個当たりの販売平均単価が原告主張の４００円を下るものではないこ
とが認められ，これを下回るとする証拠はない。
　そして，利益率について，原告は，当業界の常識からして４０％（粗利益
率）を下るものではない旨主張するが，これを裏付ける具体的な証拠は全くなく，
かえって，被告主張の粗利益率約３５．４％は，原告の主張する上記粗利益率とさ
ほどの乖離がない上，被告既提出文書により認められる販売数量は，すべての販売
数量を表すものではなく，その一部を除外している疑いがあるとはいえ，そこに記
載されている販売数量（販売価額）及びこれに対応する仕入原価等の額自体にはそ
の信用性を疑わせるような事情は証拠上見いだし難い。これらの事情に加え，イ号
物件に係る販売費及び一般管理費その他一切の事情を考慮すると，イ号物件の販売
による利益率は３０％と認めるのが相当である。
(5)　ところで，本件登録意匠は，意匠に係る物品の部分をもって意匠登録され
ているもの（部分意匠）であって，これと類似するイ号意匠はイ号物件の一部を構
成するものにすぎない。したがって，本件意匠権侵害により原告が被った損害と推
定される被告が受けた利益の額とは，イ号物件のうちイ号意匠に係る部分の製造販
売により被告が受けた利益の額ということになるところ，その額は，同部分のイ号
物件全体に占める価額の割合等を基準に，イ号物件全体の利益に対する同部分の寄
与度を考慮して定めるべきである。そこで，同部分のイ号物件全体に占める寄与度
を検討すると，イ号物件は，「根元から先端に向かってやや小径となる突起を有す
る板状」の部分と「半球状の突起を有する板状」とに分けられ，イ号意匠は，前者
に係る部分のみであることその他の事情にかんがみ，寄与率は５０％とするのが相
当である。
(6)　損害額の結論
　以上の検討結果に従えば，被告が原告に対して支払うべき意匠権侵害に基
づく損害賠償額は，次の算式により３６０万円となる。
　400円×60,000個×0.3×0.5＝3,600,000円
５　結論
　以上の次第で，原告の本件請求中，被告に対しイ号物件の製造販売等の差止
め及びイ号物件の廃棄を求める部分はすべて理由がある。そして，意匠権侵害の不
法行為に基づく損害賠償請求は，３６０万円の支払を求める限度で理由があり，そ
の余は理由がない。なお，附帯請求について検討するに，原告は，損害賠償金に対
する訴状送達の日の翌日以降の民法所定割合による遅延損害金の支払を求めるとこ
ろ，記録によれば，原告は，実用新案権に基づくイ号物件の製造販売の差止め及び
損害賠償を求める訴えを提起して平成１６年６月９日被告に訴状が送達された後，
本件意匠権に基づくイ号物件の製造販売の差止め及び損害賠償を求める訴えを選択
的に追加し，さらにその後，被告のイ号物件の販売行為の最終日を平成１７年１月
３１日として損害賠償請求額を拡張する申立てをしたことが認められる。そして，
被告のした本件意匠権侵害行為は，多数回にわたるイ号物件の販売行為から構成さ
れており，これに基づく損害賠償請求権も厳密にはそれぞれの販売行為の日からそ
れぞれ個別に遅滞に陥ることになる。したがって，訴状送達の日の翌日以降の遅延
損害金の支払を求めることは，いまだ遅滞に陥っていない損害賠償請求権について
の遅延損害金を求める部分を一部含むことになるから失当である。そして，原告
は，上記損害賠償請求権のうち，いずれの部分がいつの販売行為によって発生した
ものかについて何ら主張立証しない。もっとも，本件においては，遅くとも被告に
よるイ号物件の販売日の最終日である平成１７年１月３１日には，本件意匠権侵害
行為によるすべての損害賠償請求権が遅滞に陥るといえるから，同日を遅延損害金
の起算日とし，上記３６０万円に対する同日から支払済みまで民法所定年５分の割
合による遅延損害金の限度で認容するのが相当である。
　よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
　　　裁判長裁判官　　　　　　田　　中　　　　　俊　　次
　裁判官　　　　　　髙　　松　　　　　宏　　之
　裁判官　　　　　　西　　森　　み　　ゆ　　き

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