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平成２０年３月２７日判決言渡
平成１９年(行ケ)第１０３５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２０年２月１９日
判決
原告東京計装株式会社
訴訟代理人弁護士稲元富保
被告日本フローセル製造株式会社
訴訟代理人弁護士得丸大輔
訴訟代理人弁理士萩原康弘
主文
１特許庁が無効２００６−８０１８３号事件について平成１９年９
月１２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の
全趣旨により認められる事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)クローネメステヒニークゲゼルシャフトミットベシュレンクテ
ルハフツングウントコンパニーコマンデイトゲゼルシャフト（
以下「クローネ社」という。）は，平成６年８月３１日，発明の名称を「
貫流容積測定装置」とする発明について特許出願（優先権主張・ドイツ連
邦共和国，優先日１９９３年９月１日，特願平６−２０７３２７号。請求
項の数１）をし，平成１０年６月１９日，特許庁から特許第２７９３１３
３号として特許権の設定登録（以下，同特許を「本件特許」といい，同特
許権を「本件特許権」という。）を受けた（甲１７）。その後，同年９月
２１日，本件特許権について，クローネ社から原告への移転登録がされ
た。
(2)本件特許について東京フローメータ研究所（以下「東京フローメータ研
究所」という。）及び本多電子株式会社（以下「本多電子」という。）か
ら特許異議の申立て（異議平成１１年第７０７６２号）がされ，特許庁
は，平成１１年１２月２２日，本件特許を維持する旨の決定をし，同決定
は，確定した。また，東京フローメータ研究所及び本多電子は，平成１２
年２月２９日，本件特許について特許無効審判請求（無効２０００−３５
１１３号）をした。
他方，原告は，同年４月１９日，東京フローメータ研究所に対し，東京
フローメータ研究所の超音波流量計の製造等が本件特許権を侵害すると主
張して，その製造等の差止め及び損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所
平成１２年(ワ)第７９３３号。以下「別件訴訟」という。）を提起した。
東京地方裁判所は，平成１３年２月２７日，本件特許には無効理由が存
在することが明らかであるから，原告の請求は権利の濫用により許されな
いとして，同請求を棄却する判決（以下「別件判決」という。）をした（
甲８）。原告は，同判決を不服として控訴（東京高等裁判所平成１３年（
ネ）第１５３０号）したが，控訴審において，同年５月２５日，原告と東
京フローメータ研究所との間で訴訟上の和解が成立し，別件訴訟は終了し
た。同月３０日，東京フローメータ研究所及び本多電子の上記特許無効審
判請求は，取り下げられた。
(3)被告は，平成１８年９月１３日，本件特許について特許無効審判請求（
無効２００６−８０１８３号）をした。
特許庁は，原告に対し，平成１９年５月１４日付けで無効理由通知（以
下「本件無効理由通知」という。）をし，その上で，同年９月１２日，「
特許第２７９３１３３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とす
る。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２５
日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以
下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
「【請求項１】走行時間差法に基いて作業する，液体の容積流を測定する
ための貫流容積測定装置であって，測定導管（２）と第１測定ヘッド（
５）と第２測定ヘッド（６）とを備えている形式のものにおいて，測定導
管（２）が，夫々１つの測定ヘッド（５，６）から発信される音波信号が
液体よりも小さな音波速度で伝達されうるような材料から成っていること
を特徴とする貫流容積測定装置。」
３審決の内容
審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。
その理由の要旨は，①別件判決の判決書の理由の記載を根拠として，「小
口径超音波流量計」（ＵＣＵＦ；ＵｌｔｒａＣｌｅａｎ，Ｕｌｔｒａｓ
ｏｎｉｃＦｌｏｗｍｅｔｅｒ）のパンフレット（以下「本件刊行物」とい
う。甲７）は本件特許の優先日前に頒布されたものと認定し，②本件発明
は，本件刊行物に記載された発明と同一であるから，本件特許は，特許法２
９条１項３号に該当するものに対してされたものであると判断し，その余の
無効理由について検討するまでもなく，同法１２３条１項２号の規定により
無効とすべきである，とした。なお，審決の上記理由は，本件無効理由通知
に係る本件特許の無効理由と同旨である。
第３当事者の主張
１原告主張の取消事由
審決は，以下のとおり，本件刊行物の頒布時期の認定の誤り（取消事由
１），本件発明と本件刊行物に記載された発明との同一性の判断の誤り（取
消事由２）があるから，違法である。
(1)取消事由１（本件刊行物の頒布時期の認定の誤り）
審決は，以下のとおり，別件判決の判決書の理由の記載を唯一の根拠と
し，他に本件刊行物の頒布時期を証する証拠を何ら示すことなく，本件刊
行物が本件特許の優先日前に頒布された事実を認定した。審決には，的確
な証拠に拠らない，誤った事実認定に基づく判断をした違法がある。
ア審決は，①別件判決の判決書で引用された「本件パンフレット」（別
件訴訟・乙１）は，特許異議の申立て（異議平成１１年第７０７６２
号），特許無効審判請求（無効２０００−３５１１３号），別件訴訟の
各事件において同一の者である東京フローメータ研究所から証拠として
一貫して提示されているものであり，「本件パンフレット」の記載内容
についても上記３事件で一致し，パンフレットである以上は同一の物が
複数部存在することは自明であることを考慮すると，本件刊行物は「本
件パンフレット」と同一の内容が記載されたパンフレットと推認するこ
とは十分に可能である（審決書１０頁２８行∼１１頁２行），②別件判
決は和解による終局のために確定してはいないが，「本件パンフレッ
ト」が本件特許の優先日である平成５年９月１日より前の「平成５年７
月ころまでには」すでに公知であったとの別件判決の認定について，こ
れを否定する証拠は現在に至るまでどこにも示されてはいない（同１１
頁４行∼８行），③したがって，本件刊行物は，少なくとも別件判決の
判決書における「本件パンフレット」によって本件特許の優先日前に頒
布された刊行物として成立していたものと認められる（同１１頁９行∼
１１行）と認定，判断した。
イしかし，審決の認定は，以下のとおり誤りである。
(ア)別件判決の判決書の理由において，「本件パンフレット」が本件
特許の優先日である平成５年９月１日より前の「平成５年７月ころま
でには」すでに公知であったと認められると認定されているとして
も，それは，別件訴訟の当事者間の具体的な紛争解決を目的とする民
事訴訟において提出された「特定のパンフレット」に対する認定評価
であって，そのことから同パンフレットとは異なる本件刊行物につい
ての認定ができるものではない。審決が，上記判決書の理由中の記載
に依拠して，本件刊行物の頒布時期を認定したことは根拠を欠く。
そして，原告は，別件判決に対して控訴して争い，その結果，控訴審
で和解が成立したものであり，別件判決は確定しておらず，別件判決の
理由中の判断である「本件パンフレット」の頒布時期の認定も控訴審に
おいて正当なものとして支持されたわけでもなく，別件判決の理由中の
判断について対世的効力は認められる根拠も存在しない。審決が，別件
判決の判決書の理由の記載を唯一の証拠として事実認定を行うことは，
到底許されるものではない。
(イ)審決においては，本件刊行物の頒布時期が本件特許の優先日より
前であることが立証命題であるが，本件刊行物そのものの頒布時期を
証する証拠はない。パンフレットが，複数部存在する場合に，仮に１
部が頒布されれば，他のものまで頒布されたという経験則はない。し
たがって，仮に，別件判決の判決書で言及された「本件パンフレッ
ト」の記載内容と本件刊行物の記載内容とが一致するとしても，本件
刊行物が「本件パンフレット」によって本件特許の優先日前に頒布さ
れた刊行物として成立していたものと認めることはできない。
(ウ)さらに，審決は，「本件パンフレット」が本件特許の優先日前
の「平成５年７月ころまでには」すでに公知であったとの別件判決の
認定について，これを否定する証拠は現在に至るまでどこにも示され
てはいないというが，７年も前に言い渡された別件判決（未確定）の
判決書の理由中に示された事実認定について，これを覆す証拠が示さ
れない限り，当該判決のした事実認定のとおりの事実が存在するもの
としなければならない根拠はない。
ウしたがって，審決が，別件判決の判決書の理由の記載を唯一の根拠と
して本件刊行物が本件特許の優先日前に頒布されたと認定したことは，
誤った事実認定であり，違法である。
(2)取消事由２（同一性の判断の誤り）
ア審決は，「本件特許明細書の発明の詳細な説明の欄の段落【００１１
】には，・・・と記載されていること，および，本件特許明細書の発明
の詳細な説明の欄のその他の段落においては，『測定導管（２）』を形
成する他の材料および『測定導管（２）』内を流れる液体の他の音波速
度については何も記載されていないことからみて，本件発明における『
測定導管（２）』とは，ＰＦＡにより形成されているものであり，『測
定導管（２）』内を流れる液体は，その音波速度が『ほぼ１５００ｍ／
ｓ』のものであ」る（審決書１１頁１７行∼２７行），②「刊行物記載
発明における液体の流路を形成する『本体』と本件発明の『測定導管（
２）』とは，共にＰＦＡにより形成されている点で共通し，刊行物記載
発明における本体内を流れる液体と本件発明がその出願時点で想定する
『測定導管（２）』内を流れる液体の音波速度とは，共に『ほぼ１５０
０ｍ／ｓ』である点で共通するから，刊行物記載発明における液体の流
路を形成する『本体』と本件発明の『測定導管（２）』とは，共に『夫
々１つの測定ヘッドから発信される音波信号が液体よりも小さな音波速
度で伝達されうるような材料から成っている』こととなり，刊行物記載
発明の液体の流路を形成する『本体』は本件発明の『測定導管（２）』
に相当するものである」（審決書１１頁３４行∼１２頁６行）と認定し
た上で，本件発明は，本件刊行物に記載された発明と同一であると判断
した。
イしかし，審決の認定判断には，以下のとおり誤りがある。
(ア)発明の特許性の判断における発明の要旨の認定に当たっては，特
段の事情がなければ，明細書の発明の詳細な説明などの記載を参照す
ることができないというべきである。
しかるに，本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「測定導
管（２）」と記載されているだけであって，審決が認定する「測定導
管（２）が『ＰＦＡ』により形成されている」というような記載
も，「『測定導管（２）』内を流れる液体は，その音波速度が『ほぼ
１５００ｍ／ｓ』のものであ」るというような記載もいずれも存しな
い。しかるに，審決は，本件において，特段の事情について何ら認定
判断を行うことなく，本件特許に係る明細書（以下，図面と併せて「
本件明細書」という。甲９）の発明の詳細な説明の記載を参酌して，
上記のとおり，本件発明における「測定導管（２）」は，ＰＦＡによ
り形成され，「測定導管（２）」内を流れる液体は，その音波速度
が「ほぼ１５００ｍ／ｓ」のものであると，本件発明の要旨認定をし
た誤りがある。
(イ)本件刊行物（甲７）の「■概要」欄には，流量計の計測対象に
ついて，「純水・超純水，薬液など」と記載され，また，本件刊行物
の「■標準仕様」欄には，「計測対象：液体全般」と記載されてい
ることに照らすならば，本件刊行物記載の流量計は，「液体全般」を
計測対象とし，当然に「本体」を流れる液体は「純水や超純水」とい
う特定の液体ではなく，それ以外の液体も含まれる。そうすると，本
件刊行物記載の流量計が対象とする「液体」にはフッ酸などのよう
に，ＰＦＡよりも音波速度が遅い液体も含まれるから，本件刊行物記
載の流量計の「本体」は，「音波信号が液体の音波速度よりも小さく
なったり，大きくなったりする音波速度で伝達されるような材料から
成っている」といえる。にもかかわらず，審決が，本件刊行物記載の
流量計の「本体」は，「夫々１つの測定ヘッドから発信される音波信
号が液体よりも小さな音波速度で伝達されうるような材料から成って
いる」と認定したのは誤りである。
(ウ)以上によれば，本件刊行物記載の流量計の「本体」が「音波信号
が液体の音波速度よりも小さくなったり，大きくなったりする音波速
度で伝達されるような材料から成っている」のに対し，本件発明の「
測定導管（２）」が「音波信号が液体の音波速度よりも小さな音波速
度で伝達されるような材料から成っている」点で両発明は相違してい
るのに，この相違点を看過し，本件発明と本件刊行物に記載された発
明とは同一であるとした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
(1)取消事由１に対し
ア審決が，別件判決の判決書（甲８）の理由の記載を根拠として，本件
刊行物（甲７）は本件特許の優先日前に頒布されたと認定したことに誤
りはない。本件刊行物の頒布時期の認定判断の根拠として，別件判決の
判決書における認定結果を信用力あるものとして採用した審決の認定
に，不合理な点はない。
イ別件判決が，控訴がされたため確定していないことや，控訴審で和解
が成立したことは，審決が別件判決の判決書の理由を正しいものとして
自己の認定の根拠とすることに対する妨げとなるものではない。
確定していない判決の判決理由であっても，少なくとも一般の証拠と
等しく判断の根拠たり得る。別件判決の判決書の記載が，証拠として採
用できるか否かは，判決の証明力如何に係る問題である。そして，別件
判決の判決書は，事実認定のプロである３人の裁判官によって証人尋問
等を経て認定判断されたものであるから，十分な証明力，事実上の推定
力が存するものであり，一般の書証に比して格段に証明力は強い。この
ような経験則に照らすならば，別件判決の認定結果が真実に基づくとい
うことができる。
ウ以上によれば，本件刊行物の頒布時期についての審決の認定の誤りを
いう原告の主張は，理由がない。
(2)取消事由２に対し
ア明細書の発明の詳細な説明において特許請求の範囲に属するものとして
例示された構成のうちの１つでも公知であれば，新規性が否定されること
は論を待たない。審決が，本件発明の新規性を論ずるに当たり，本件明細
書の発明の詳細な説明の記載に基づいて，「刊行物記載発明における液体
の流路を形成する『本体』と本件発明の『測定導管（２）』とは，共にＰ
ＦＡにより形成されている点で共通し」と，また「刊行物記載発明におけ
る本体内を流れる流体と本件発明がその出願時で想定する『測定導管（
２）』内を流れる液体の音波速度とは，共に『ほぼ１５００ｍ／ｓ』であ
る点で共通する」と認定したことに違法はない。したがって，本件発明の
要旨認定の誤りをいう原告の主張は，独自の見解に基づいて審決を論難す
るものであって，失当である。
イＰＦＡは，本件発明の測定導管（２）の材料の少なくとも１種類であ
ることは明らかであるので（本件明細書の段落【００１１】），本件刊
行物に記載された発明の「本体」の材質と本件発明の「測定導管（
２）」の材質は何ら変わりない。一方，フッ酸も本件発明における液体
となり得るものであるから，本件発明においても測定導管（２）は「音
波信号が液体の音波速度よりも小さくなったり，大きくなったりする音
波速度で伝達されるような材料から成っている」といえる。したがっ
て，本件刊行物記載の流量計の「本体」が「音波信号が液体の音波速度
よりも小さくなったり，大きくなったりする音波速度で伝達されるよう
な材料から成っている」のに対し，本件発明の「測定導管（２）」が「
音波信号が液体の音波速度よりも小さな音波速度で伝達されるような材
料から成っている」点で，本件刊行物に記載された発明と本件発明とが
相違しているとの原告の主張は，誤りである。
ウ以上のとおり，本件発明と本件刊行物に記載された発明とは同一であ
るとした審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件刊行物の頒布時期の認定の誤り）について
(1)審決の事実認定の当否
ア事実認定の内容
(ア)審決は，別件判決の判決書（甲８）のみを根拠に挙げて，本件刊
行物（甲７）が本件特許の優先日前に頒布されたものであるとの事実
認定をし，本件発明は，本件刊行物に記載された発明と同一であると
判断した。
すなわち，審決は，別件判決の判決書の理由の記載部分〔「第４
当裁判所の判断」，「１争点１(2)」，「(1)本件パンフレットの
記載について」及び「(2)本件パンフレットの配布について」欄の記
載（審決書７頁２８行∼１０頁１８行）〕を根拠として，
①本件刊行物（甲７）は，別件判決に言及されている「本件パンフ
レット」と同一の内容が記載されたパンフレットであると推認する
ことが可能である（同１０頁２８行∼１１頁２行），
②別件判決は，和解によって終局したため確定してはいないが，別
件判決において，「本件パンフレット」が本件特許の優先日である
平成５年９月１日より前の平成５年７月ころまでには，既に公知で
あったと認定した点について，これを否定する証拠は現在に至るま
でどこにも示されてはいない（同１０頁２８行∼１１頁２行），
③したがって，本件刊行物は，「本件パンフレット」によって，本
件特許の優先日前に頒布されたことが認められる（同１１頁１０行
∼１１行）
旨認定，判断した。なお，審決は，別件判決の判決書以外の証拠は何
ら摘示していない。
(イ)甲８（別件判決の判決書）によれば，別件判決は，別件訴訟で証
拠調べのされた書証（別件訴訟乙１９，２０，３０，３１等）及び人
証（証人【Ｃ】，証人【Ｄ】）と弁論の全趣旨を基礎として，「原告
は，平成５年７月ころまでには，本件パンフレットを取引先等に配布
したものと認められる。」（審決書１０頁１３行∼１４行）と認定し
たことが認められる。
イ事実認定の当否
上記を前提に，審決のした事実認定の当否について判断する。
(ア)本件審判における立証の対象となる事実は，本件刊行物が，本件
特許の優先日である平成５年９月１日より前に頒布されたか否か，本
件刊行物の記載内容がどのようなものであったか，そして，本件発明
が特許法２９条１項３号に該当するか否か等である。本件審判におい
て，上記の立証対象事実が存在するとの認定をするためには，少なく
とも直接的な事実を合理的に認定するに足りる証拠資料又は間接的な
事実を合理的に認定するに足りる証拠資料を取り調べた上，審判体自
ら，各証拠の信用性を総合的な観点から，吟味検討し，あるいは取捨
選択して，立証対象事実の存否に関する心証を形成することを要する
というべきであって，そのような審理ないし検討を一切することな
く，他者の認定判断に依拠して，事実が存在すると認定することは合
理性を欠く。
これを本件についてみると，本件刊行物が，本件特許の優先日であ
る平成５年９月１日より前に頒布された事実が存在すると認定するた
めには，少なくとも，別件判決が認定の基礎とした書証や人証を自ら
取り調べるか，そのような証拠を取り調べることができない場合に
は，代替的な証拠を取り調べる必要があるというべきである。しか
し，本件審判手続において，審判体が，当事者から上記書証や上記人
証に係る証人尋問調書の提出を受け，又はこれらを取り寄せるなどし
て上記検討をした形跡は一切認められない。
(イ)そして，審決は，別件判決の判決書の理由中の記載事項のみをも
って，「原告は，平成５年７月ころまでには，本件パンフレットを取
引先等に配布した」との事実を認定したものであり，このような事実
認定には合理性がなく，到底是認されるものでない。
(ウ)以上のとおり，審決が，「本件パンフレット」が本件特許の優先
日である平成５年９月１日より前の「平成５年７月ころまでには」す
でに公知であったとし，「本件パンフレット」と同一内容が記載され
た本件刊行物が，本件特許の優先日前に頒布されたものと認定したこ
とには，誤りがある。
(2)被告の主張に対する判断
被告は，①審決は，別件判決の判決書の認定を信用力あるものとして，
積極的に本件刊行物の頒布時期の認定判断の根拠として採用したものであ
り，また，上記判決書の認定は，きめ細かく，説得力のあるものであるか
ら，審決が上記判決書の認定を根拠としたことに何ら不合理な点はない，
②別件判決は，確定していないが，事実認定の専門家である３人の裁判官
によって証人尋問等を経て認定判断されたものであるから，それ自体十分
な証明力があり，一般の書証に比較して証明力は高いなどと主張する。
しかし，上記(1)イ記載のとおり，本件発明が特許法２９条１項３号に該
当する事実の存否について，少なくとも，別件訴訟で取り調べられたのと
同様の書証，人証を取り調べた上で，それらの証拠の信用性について総合
的に検討することを要するというべきであるが，本件審判手続において，
その検討はされていない（なお，別件訴訟の終了後に受訴裁判所に保管さ
れた書証の写し，証人尋問調書等の訴訟記録は，保存期間経過のため，既
に廃棄されている。）。また，原告は，別件判決を不服として控訴し，別
件判決のした「本件パンフレット」の頒布時期の事実認定を争っていたこ
と，別件訴訟は，原告が東京フローメータ研究所に対して提起した本件特
許権の侵害に基づく差止め及び損害賠償請求訴訟であり（前記第２の１(2
)），別件訴訟と本件審判とは，当事者が異なること，別件判決は確定して
いないこと等に照らすならば，別件判決の何らかの効力が本件審判の当事
者に及ぶこともない。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上によれば，審決における本件刊行物の頒布時期の認定の誤りをいう原
告主張の取消事由１は理由がある。
２結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１は理由があるから，その余の取消事
由について判断するまでもなく，審決は取消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるから，これを認容することとし，主
文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官飯村敏明
裁判官大鷹一郎
裁判官嶋末和秀

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