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平成１３年(ネ)第５６０５号　商標権侵害差止等請求控訴事件，平成１４年(ネ)第
５０６０号　同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第８０８５
号）（平成１５年１月２７日口頭弁論終結）
　　　　　　　　　　判　　　　　　　　　　決
　　　　　　　控訴人（附帯被控訴人）　株式会社コスモビューティー
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　村林隆一
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　松本　司
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　岩坪　哲
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　井上裕史
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　赫　高規
　　　　　　　補佐人弁理士　　三枝英二
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　中川博司
　　　　　　　同　　　　　　　　　　　山　田　威一郎
　　　　　　　被控訴人（附帯控訴人）　株式会社ジェー・ピー・シー
　　　　　　　訴訟代理人弁護士　　渡邊　敏
　　　　　　　　　　主　　　　　　　　　　文
　　　　１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
　　　　(1)　控訴人（附帯被控訴人）は，被控訴人（附帯控訴人）に対し，１２
０万２６７０円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の
割合による金員を支払え。
　　　　(2)　被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求を棄却する。
　　　　２　本件附帯控訴を棄却する。
　　　　３　訴訟費用は，第１審共同原告インターナショナル・トイレツリース株
式会社と控訴人（附帯被控訴人）との間において生じた分を除き，第１，２審を通
じてこれを５０分し，その１を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控
訴人（附帯控訴人）の負担とする。
　　　　４　この判決は，第１項の(1)に限り，仮に執行することができる。
　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
　１　控訴につき
　(1)　控訴人
　　　　原判決中，控訴人（附帯被控訴人，以下単に「控訴人」という。）敗訴部
分を取り消す。
　　　　被控訴人（附帯控訴人，以下単に「被控訴人」という。）の請求を棄却す
る。
　(2)　被控訴人
本件控訴を棄却する。
　２　附帯控訴につき
　(1)　被控訴人
　　　　原判決中，被控訴人関係部分を次のとおり変更する。
　　　控訴人は，被控訴人に対し，５１７８万４６２１円及びこれに対する平成
１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人
　　（本案前の答弁）
　　　本件附帯控訴を却下する。
　　（本案の答弁）
　　　主文第２項と同旨
第２　事案の概要
　　　本件は，「迷奇」「ＭｉＱｉ」の文字を円環の中に図案化してなり，指定商
品を第３類「化粧品」とする原判決別紙商標権目録記載の登録商標（本件商標）に
関し，その商標権者（北京亜美）との間の独占販売契約に基づく独占的通常使用権
ないし専用使用権を有していた被控訴人が，控訴人に対し，控訴人の輸入及び販売
に係る美容クリームの容器及び外箱には本件商標と同一又は類似の標章が付されて
いたから，その輸入及び販売行為は，本件商標に係る被控訴人の上記独占的通常使
用権及び専用使用権を侵害したと主張して，不法行為による損害賠償の請求をし，
控訴人が，真正商品の並行輸入として実質的な違法性を欠くなどと争っている事案
である。被控訴人の請求を一部認容した原判決に対し，控訴人が敗訴部分の取消し
を求めて控訴し，被控訴人が附帯控訴により請求を拡張している。なお，被控訴人
のその余の請求（著作権侵害及び不正競争行為を理由とする損害賠償請求並びに不
正競争防止法の規定に基づく謝罪広告掲載請求）は当審における不服の対象外であ
る（括弧内の用語は原判決の用例によるものであり，以下もこれによる。また，年
の表記は原則として元号による。）。
　１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）
　(1)　中華人民共和国（以下「中国」という。）法人である北京亜美（ベイジ
ン・ヤ・メイ・コスメティクス・ファクトリー〔北京市亜美日化廠〕）は，昭和６
２年（１９８７年），ブランド名を「迷奇」とする美容クリーム（以下「迷奇クリ
ーム」という。）を商品化し，迷奇クリームは平成元年（１９８９年）１２月に共
産圏内の発明コンクールである第３８回ユーレカ国際発明展で金賞を受賞した（甲
３）。北京亜美は，本件商標について，平成５年４月２３日，我が国における商標
登録出願をし，平成８年１１月２９日設定登録を受けた。
　(2)　被控訴人は平成６年１１月から，控訴人は平成７年ころから，それぞれ迷
奇クリームを輸入するとともに，日本国内での販売を開始した（甲４７，弁論の全
趣旨）（ただし，控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリームが真正商品であったか
どうかについては争いがある。）。そのころ，迷奇クリームは，シワやシミに効果
のある「ミラクルクリーム」として我が国の女性誌等でも取り上げられるようにな
った（甲５～９）。
　(3)　被控訴人は，平成８年６月２１日，北京亜美との間で，下記の条項を含む
内容で，日本における迷奇クリームの独占販売契約(以下「本件独占販売契約」とい
う。）を締結した（甲１９)。
ア　北京亜美は，被控訴人に対し，日本市場における迷奇クリームの独占販
売権を許諾し，被控訴人は唯一の正規販売代理店とする。また，被控訴人は，北京
亜美の有する商標権を北京亜美に代わって行使できる(第１項)。
イ　北京亜美は，被控訴人以外のいかなる貿易会社，化粧品会社等に対し
て，日本市場向け迷奇クリームを直接又は第三者を通して販売してはならない(第３
項)。
ウ　契約の期間は１年とし，更新は自動継続を基本とするが，契約更新は契
約期間終了３か月前に，北京亜美と被控訴人相互の協議による確認を基本とする(第
７項)。
　(4)　被控訴人は，平成９年２月１９日，北京亜美から，本件商標に係る商標権
（以下「本件商標権」という。）について，地域を日本全国とする専用使用権の設
定を受け，同年５月１２日その旨の設定登録を受けた。
　(5)　北京亜美は，平成１２年２月５日，被控訴人との間で本件独占販売契約を
解約する一方，同年３月６日，控訴人との間で，迷奇クリームの日本国内における
独占販売契約を締結した（甲５９，乙１０８，１０９及び１２６，枝番号の表記は
省略する。以下同じ。）。
　(6)　控訴人は，被控訴人が本件商標権について独占的使用権（平成８年１１月
２９日から平成９年５月１１日まで）及び専用使用権（平成９年５月１２日から平
成１２年２月５日まで）を有していた間も，様々な購入ルートを通じて，迷奇クリ
ームの輸入及び日本国内での販売を継続しており，その商品の容器及び外箱には，
本件商標と同一又は類似の標章が付されていた。
　２　争点
　　　本件の争点は，①控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリームは，本件商標の
商標権者である北京亜美の製造及び販売に係る，いわゆる真正商品か，②被控訴人
の損害額はいくらかの２点である。
第３　争点についての当事者の主張
　１　争点①（控訴人商品の真正性）についての控訴人の主張
　　　控訴人が中国からの輸入等によって仕入れた迷奇クリーム（以下「控訴人商
品」という。）は，本件商標の商標権者である北京亜美が中国国内において適法に
拡布した真正商品であり，その輸入及び販売は，本件商標の出所識別機能を害する
ものではないから，被控訴人の有していた独占的通常使用権及び専用使用権を違法
に侵害するものではない。
　(1)　控訴人は，平成９年以降，控訴人商品を，別紙１（乙２８３から引用）の
表に記載のとおり，シノケム山東（中化山東進出口集団公司），上海軽工（上海軽
工業品進出口有限公司）及び中国石炭（中国煤炭物資総公司）から合計２９万０９
４０個を輸入したほか，直送ルートで４５個を入手した（以下，中国企業の名称
は，初出のものは括弧内に正式名称を表記し，その余は別紙１，２記載の略称で表
記する。）。その購入ルートは，別紙２（当審証人宋海の速記録添付の別紙から引
用）のとおりであり，いずれも出所を本件商標の商標権者である北京亜美とするも
のである。以下，各ルートごとに詳説する。
　　　ア　シノケム山東ルート
　　　　　シノケム山東からの輸入に係る控訴人商品は，１１万７８４０個である
ところ，まず，上海青松（上海青松物貿有限公司）は，平成９年（１９９７年）１
月１５日から同年１２月１７日までの間に，１１万個以上の迷奇クリームをシノケ
ム山東に販売しており（乙１５８の補助帳簿），シノケム山東が控訴人に販売した
時期及び数量と矛盾がない。次に，上海青松は，同年８月２０日から同年１２月３
日までの間に，北京恒鴻宝（北京恒鴻宝商貿責任公司）から約２万個の迷奇クリー
ムを，同年１月２日から同年１０月２９日までの間に，中華旅游（中華旅游記念品
総公司浦東隆華商行）から約７万個の迷奇クリームを，それぞれ購入しており（乙
１５５，１５７の補助帳簿），上海青松がシノケム山東に販売した時期及び数量と
矛盾がない。なお，上記取引に係る中華旅游作成の領収書（乙１４５）中には，上
海青松以外の宛名になっているものもあるが，これはメーカのチェックが厳しかっ
たことから，架空の得意先として有名百貨店等の名称を使用しているにすぎないも
のである。そして，北京恒鴻宝は，同年４月２３日から同年１２月９日までの間
に，北京亜美から約３万７５００個の迷奇クリームを購入している（乙１８１の領
収書）。この数量は，北京恒鴻宝から上海青松に販売された数量に若干及ばない
が，本件のような大量の売買について，すべての販売に関する資料を収集するのは
困難であり，まして，控訴人と直接の取引関係にない北京恒鴻宝や中華旅游から完
全な資料の提供を要求することは不可能であるから，控訴人商品の購入ルートの立
証としては上記関係証拠で十分というべきである。さらに，中華旅游において，同
年当時，北京亜美との間で迷奇クリームの取引関係があったことは，北京亜美作成
の回答書（乙１９２）や，北京亜美と中華旅游間の売買契約（乙１４１）等から明
らかである。
　　　　　そうすると，北京亜美→北京恒鴻宝→上海青松→シノケム山東→控訴人
という購入ルートをたどったものと，北京亜美→中華旅游→上海青松→シノケム山
東→控訴人という購入ルートをたどったものとを含め，シノケム山東ルートでの輸
入に係る控訴人商品はすべて真正商品である。
　　　イ　上海軽工ルート
　　　　　上海軽工からの輸入に係る控訴人商品は，１４万９１００個であるとこ
ろ，北京恒鴻宝の上海軽工宛領収書（乙１５３，１９０）として，平成１０年（１
９９８年）分で３万８０００個，平成１１年（１９９９年）分で９万３０００個が
記載されている上，その代金の支払関係も証拠（乙１６１，１６２）上明らかであ
る。その合計数量は上記アの輸入数量に若干及ばないが，販売数量が合致しなけれ
ば真正商品であることの立証を認めないとするのが現実にそぐわないことは上記の
とおりであるから，上海軽工ルートでの輸入に係る控訴人商品についても，真正商
品であることの立証は十分というべきである。
　　　ウ　中国石炭ルート
　　　　　中国石炭からの輸入に係る控訴人商品は，平成９年（１９９７年）２月
１７日の発注に係る２万４０００個であるところ，北京亜美作成の回答書（乙１９
２）により，当時，北京亜美と中国石炭の間で迷奇クリームの取引があったことが
明らかであるから，上記商品も真正商品というべきである。
　　　エ　直送ルート
　　　　　控訴人は，上記の輸入ルートとは別に，平成９年６月６日，真正商品で
ある迷奇クリーム４５個を入手した。すなわち，当時，迷奇クリームのローション
タイプは品薄であったため，上海青松は通常ルートからの購入ができず，そのた
め，控訴人の発注を受けた上海青松の従業員宋林は，中国屈指の百貨店等である上
海友誼有限公司浦東友誼商店等で迷奇クリーム４５個を購入の上，控訴人に郵送し
たものである（乙１４７，１４９）。
　(2)　平成９年２月以降に日本国内で販売された控訴人商品に，真正商品でない
商品は発見されていない。控訴人の販売に係る迷奇クリームのうち，原判決中で真
正商品でないと認定されたもの（原判決別紙被告商品目録１～３記載の「被告商品
１～３」）は，平成８年７月以前に販売されていたものであり，本件とは無関係で
ある。かえって，平成９年２月以降に販売された控訴人商品（同目録４，５記載の
「被告商品４，５」）については，真正商品であると認定されている。
　(3)　被控訴人の本件商標権に係る専用使用権に基づく請求は，日本国内におけ
る被控訴人の独占的輸入権ないし販売権を確保する手段，目的に出たものであり，
また，独占禁止法にも違反するから，権利の濫用として許されない。
　(4)　下記２(2)オの被控訴人の主張は，時機に後れて提出されたものであるか
ら，却下されるべきである。
　２　争点①（控訴人商品の真正性）についての被控訴人の主張
　　　以下のとおり，控訴人商品は真正商品であると認められないから，その輸入
及び販売行為は，被控訴人の独占的通常使用権及び専用使用権を違法に侵害するも
のである。
　(1)　真正商品の迷奇クリームは，外箱の正面，背面，右側面，左側面に，ピン
ク色の花柄が中心に描かれており，正面の横線より上部に，「迷奇」と大きく記載
され，その下には「高級神奇美容蜜」と記載されている。外箱の背面は，横線より
上部に「MIRACLE」と大きく記載され，その下には「supermiraclebeautycream」
と記載され，右側面の横線より上部には第３８回ユーレカ国際コンクール金賞受賞
のメダルが描かれ，左側面の横線より上部にはバーコードが印刷されている。外箱
の頭部には，本件商標が記載され，外箱底面には印刷会社が，外箱の内面には本件
商標が，全面に点在模様として，それぞれ印刷されている。容器は，円柱状の容器
であり，上部がキャップ，下部が容器本体となっている。キャップ部は頭部に本件
商標のシールが貼付され，容器本体部には，筒状にラベルが巻装されており，その
正面には，「迷奇」と大きく記載され，その下には「高級神奇美容蜜」と記載さ
れ，更にその下には，「supermiraclebeautycream」と記載されている。
　　　　これに対し，控訴人の販売に係る迷奇クリームは，外箱の「迷奇」の文字
の大きさや太さ，その他の絵柄，文字，バーコードの配置等が異なっているほか，
印刷色が不鮮明のもの，キャップの形状や材質が異なっているもの等が含まれてい
るなど，真正商品の迷奇クリームとは明らかに異なる。
　(2)　迷奇クリームの購入ルートに係る控訴人の主張立証は，対応関係の明らか
でない取引をつなぎ合わせたものであり，控訴人の輸入及び販売に係る迷奇クリー
ム（控訴人商品）とは関連性がない。また，控訴人商品の真正性を立証するために
控訴人の提出した証拠には，それ自体として，信用性に疑問がある。
　　　ア　まず，シノケム山東ルートに関して，控訴人の輸入した数量は１１万個
以上であるのに，北京亜美から北京恒鴻宝への販売数量（乙１３１）及び北京亜美
から中華旅游への販売数量（乙１４３）を合計しても４万７０００個弱であり，つ
じつまが合わない。また，北京亜美から北京恒鴻宝への販売（乙１３１）は，平成
９年（１９９７年）４月２３日から同年１２月９日までであるところ，シノケム山
東から控訴人が輸入したのは同年８月２２日から同年１２月２６日までであるか
ら，シノケム山東ルートに係る輸入と時期的に整合せず，また，北京恒鴻宝から上
海青松への販売時期及び数量とも整合しない。なお，北京亜美と北京恒鴻宝間の取
引に関する乙１５１は，平成１０年（１９９８年）３月２５日以降のものであるか
ら，シノケム山東ルートでの輸入に係る迷奇クリームの真正性を何ら基礎付けるも
のではない。さらに，北京亜美から中華旅游への販売数量は２万２８００個である
（乙１４３）のに対し，中華旅游から上海青松への販売数量（乙１５７）は７万２
１２０個であるから，数量が合わない。また，控訴人は，中華旅游の上海青松への
販売に係る領収書の宛名が架空の得意先名とされている旨主張するが，その取引規
模は，邦貨に換算して２億２０００万円にも相当するものであり，そのような架空
取引がされたとは考えられない。
　　　イ　次に，上海軽工ルートに関して，北京亜美から北京恒鴻宝への販売は平
成９年（１９９７年）４月２３日から同年１２月９日までである（乙１３１）の
に，北京恒鴻宝から上海軽工への販売は平成１０年（１９９８年）２月１８日から
平成１１年（１９９９年）５月７日までであり，取引時期が整合しない上，取引数
量も合わない。同様に，北京恒鴻宝から上海軽工への販売時期及び数量は，上海軽
工から控訴人が輸入した時期及び数量と整合しない。
　　　ウ　また，直送ルートに関して，控訴人の提出する甲１４７，１４９は，そ
の商品が真正商品であることを何ら基礎付けるものとはいえない。
　　　　　さらに，一般に，この種の化粧品の国際取引は，１万個単位のオーダー
でなければ採算がとれないのに，控訴人の主張立証に係る中国国内における各取引
は，ほとんどが１万個に満たない数量で行われており，このような取引が輸出向け
のものとは考えられない。
　　　エ　中華旅游の上海青松宛の領収書である乙１４５の２６は，番号が９７－
２３３９０００３，作成日付が平成９年（１９９７年）１０月２９日とされている
ところ，乙１４５の２７の領収書は，番号が９７－２３３９０００４で，上記領収
書より後の番号であるのに，作成日付は上記領収書より前の同年１月とされてお
り，日付をさかのぼって後付けで作成された可能性が濃厚である。また，乙１５
７，１５８の帳簿は，通常の会計原則に則って作成されたものとはいえず，それ自
体信用できない。さらに，北京亜美の北京恒鴻宝宛の同年９月１０日付け領収書で
ある乙１８１の８によれば，数量２４００個，金額４万５６００元とされているか
ら，単価は１９元となるのに，シノケム山東から控訴人への輸入関係書類である乙
２１６によれば，１カートン（１２０個）２４０ドル（米ドル，以下同じ。）とさ
れており，単価は２ドルとなり，これは当時の為替レートで１６．６元に相当す
る。すなわち，北京亜美から単価１９元で出荷されたものが単価１６．６元で輸入
されたことになり，このような逆ざや取引はあり得ない。なお，乙２８３では，番
号２～９及び１１の輸入について，単価が２．９５ドルと記載されているが，乙１
９６以下の輸入関係書類には２．９５ドルとの記載はないから，乙２８３の上記記
載は誤りである。
　　　オ　迷奇クリームの正規の成分表は甲１１３添付のＡ，Ｇのものであるが，
控訴人が大阪府知事に対して輸入許可申請を行った際に提出された成分表（甲３
８，４０）は，上記の真正な成分表と配合が異なり，香港の振堅発展有限公司が北
京亜美との合弁を解消した後に作成した成分表（甲１１３添付のＥ）と合致するも
のであり，これは正規の成分ではない。なお，この正規でない成分は，平成１２年
（２０００年）１２月４日付けのファクシミリにより北京亜美が被控訴人に通知し
た変更後の成分（甲１１３添付のＣ）と同一であり，迷奇クリームの成分が変更さ
れたことは明らかである。
　３　争点②（損害額）についての被控訴人の主張
　(1)　控訴人が輸入した控訴人商品は２８万１４６７個を下らないところ，日本
国内で販売されたのは，この９２％に相当する２５万８９４９個である。そして，
控訴人が控訴人商品の販売により得ていた利益の額は，１個当たり１９９．９８円
である。このことは，本件控訴人を原告，本件被控訴人を被告とする大阪地裁平成
１３年(ワ)第８９５６号事件において，控訴人（同事件原告）が，控訴人商品の販
売価格を１個当たり平均５５０円，利益率を平均３６．３６％と主張した事実によ
って基礎付けられる。したがって，本件商標権に係る独占的通常使用権及び専用使
用権の侵害により被控訴人の受けた損害の額は，商標法３８条２項に基づき，控訴
人の受けた上記利益相当額の５１７８万４６２１円となる。
　　　（１９９．９８円×２５万８９４９＝５１７８万４６２１円）
　(2)　被控訴人は，原審では，商標法３８条１項に基づき，平成７年１１月から
平成１１年３月までの控訴人商品の販売個数（１４万１５４２個）に，被控訴人商
品１個当たりの販売額（卸値）の平均値（１３０９円）及び純利益率（２０％）を
乗じて得られる被控訴人の逸失利益３７０５万５６９６円を損害として主張したの
に対し，原判決は，同条３項に基づき，被控訴人の登録商標（本件商標）の使用に
対し受けるべき金銭の額に相当する額（以下「使用料相当額）として，８８４万円
及びその附帯金員の限度で請求を認容したが，当審における附帯控訴をもって請求
を拡張し，控訴人に対し，不法行為による損害賠償として上記５１７８万４６２１
円及びこれに対する平成１１年５月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みま
で民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。なお，被控訴人は，同
条１項，３項に基づく上記各損害も選択的に主張しているものと解される。
　４　争点②（損害額）についての控訴人の主張
　　　被控訴人の損害に係る主張は争う。
　　　本件附帯控訴は，時機に後れて提出されたものであるから，却下されるべき
である。
第３　当裁判所の判断
　１　争点①（控訴人商品の真正性）について
　１－１　当審において判断の対象となる被控訴人商品の範囲
　　　　本件で，本件商標権に係る被控訴人の独占的通常使用権及び専用使用権の
侵害の対象とされている控訴人商品は，別紙１の輸入数量一覧表に記載の輸入に係
る２９万０９４０個（シノケム山東ルート１１万７８４０個，上海軽工ルート１４
万９１００個，中国石炭ルート２万４０００個）及び直送ルートに係る４５個の合
計２９万０９８５個の迷奇クリームである。被控訴人は，附帯控訴の請求原因とし
て，控訴人商品の輸入数量を２８万１４６７個と主張しているが，これは，控訴人
が原審で提出した乙１２９（輸入数量一覧表）の記載に基づいて原判決が認定した
２７万４５０７個に別紙１の番号７，８に係る修正個数６９６０個を加算したもの
であること，一方，控訴人は，当審において，乙１２９の誤記訂正後の乙２８３
（輸入数量一覧表）を提出し，これに基づいて上記３ルートの輸入に係る輸入数量
を別紙１のとおり合計２９万０９４０個と主張していることは記録上明らかである
から，このような経緯及び弁論の全趣旨に照らせば，当審において真正性が争われ
ている控訴人商品の範囲を，控訴人主張の上記輸入数量を前提にして判断すること
は，被控訴人の訴旨に反するものではない。そして，控訴人が，別紙１の輸入数量
一覧表記載のとおりの控訴人商品の輸入をしたことは，証拠（乙１９５～２０３，
２０８～２１２，２１５～２６９，２７１～２９１）によって優に認めることがで
きる。なお，その余のルートにより輸入された迷奇クリームについては，当審にお
いて侵害の対象として争われていないが，これが真正商品と認められることは，原
判決１２頁１６行目から２２頁下から２行目までのとおりであるから，これを引用
する。
　　　　そこで，以下，控訴人商品の輸入された各ルートごとに，当該輸入に係る
控訴人商品の中国国内における購入経路をたどり，これが真正商品と認められるか
どうかについて検討する。
　１－２　輸入ルートごとの検討
　(1)　シノケム山東ルート
　　　ア　シノケム山東→控訴人
　　　　　上記認定に係る別紙１の表のとおり，控訴人は，平成９年８月２３日か
ら平成１０年２月１０日まで（出港日）の間，シノケム山東から，９回にわたり合
計１１万７８４０個の迷奇クリームを輸入したことが認められる。
　　　イ　上海青松→シノケム山東
　　　　　証拠（乙１３７，１３９，１５８～１６０，当審証人宋海）によれば，
シノケム山東は，平成９年１月１５日から平成１０年２月２３日までの間に，上海
青松から，合計１１万６２８０個の迷奇クリームを購入したことが認められる。た
だし，シノケム山東が控訴人に対して控訴人商品を輸出した最終回は平成１０年２
月１０日出港分であるから（乙２８３），上海青松とシノケム山東間の同月２３日
の取引分（１万２０００個，乙１５８の５）は，上記アの輸入との関連性が認めら
れず，取引時期及び数量に照らして，控訴人商品と結びつくのは，これを除いた１
０万４２８０個と認める。
　　　　　被控訴人は，乙１５８の帳簿は通常の会計原則に則って作成されたもの
とはいえず，信用できない旨主張するが，その主張は，同帳簿の表題を「売掛台
帳」であるとした誤った訳文を前提とするものであり，採用することができない。
なお，同帳簿の表題は，原文では「帳簿啓用及接交表」であり，これが売掛台帳で
ないことは，現金取引が含まれているその記載内容に照らして明らかである。
　　　ウ　中華旅游→上海青松
　　　　　証拠（乙１４５，１５７，当審証人宋海）によれば，上海青松は，平成
９年１月２日から同年１０月２９日までの間に，中華旅游から合計７万２１２０個
の迷奇クリームを購入したことが認められ，この取引時期及び数量に照らして，こ
れは控訴人商品と結びつくものと認めて妨げはない。なお，乙１４５（中華旅游作
成の領収書）と乙１５７（上海青松作成の中華旅游との取引をまとめた補助帳簿）
とを照合すると，取引日，取引数量及び取引金額が一致し，両者の対応関係が明白
であるにもかかわらず，乙１４５の領収書の宛先として，ホテルや百貨店等（上海
錦江飯店，第一八百伴等）の名称が使用されているものが多く含まれていることが
明らかである。しかし，上記事実に当審証人宋海の証言を総合すれば，中華旅游
は，当時，北京亜美との関係で，迷奇クリームの上海地区における総販売代理店で
あったため（下記エの認定参照），その再販売先を制限されており，これを正規の
取扱業者でない上海青松に販売する際，領収書の宛名を，実際の販売先とは異なる
ホテルや百貨店等の名称としていたにすぎないと認められる。しかも，上記領収書
の宛名に記載されている上海錦江飯店や第一八百伴等が，真正の迷奇クリームしか
取り扱わないと一般に考えられている一流のホテルや百貨店であることは，証拠
（甲６０，６１，当審証人宋海）及び弁論の全趣旨から明らかである。そうする
と，乙１４５の領収書の宛名に上海青松以外の名称が含まれている点は，中華旅游
と上海青松間の上記取引の存在を認定する妨げとなるものではない。この点につい
て，被控訴人は，上記取引の規模から考えて，架空取引がされたとは考えられない
旨主張するが，控訴人の主張及び当裁判所の上記認定は，架空取引をいうものでは
なく，実体を伴う売買取引の領収書の宛名を架空名義としたというものであり，上
記認定の事情に照らせば，あり得ないこととはいえない。
　　　エ　北京亜美→中華旅游
　　　　　北京亜美の中華旅游に対する迷奇クリームの販売について，直接的な客
観証拠によって裏付けられるのは，乙１４３（北京市増値税専用領収書）に示され
ている平成９年６月１８日から同年１０月２３日までの間の計２万２８００個の取
引だけである。しかし，中華旅游は，平成８年１月１日に北京亜美との間で，中華
旅游が迷奇クリームの上海地区における総販売代理店となることを内容とする有効
期間１年の契約を締結し（乙１４１），平成９年に株式合作制の企業として上海谷
徳商貿合作公司に移行した上，平成１０年１月１日に同様の販売代理店契約を交わ
していること（乙１７８，１７９），北京亜美は，その作成に係る平成１４年５月
１０日付け回答書（乙１９２）中で，上海谷徳商貿合作公司とは同日現在まで継続
的な取引関係にある旨を述べていること，平成９年中における迷奇クリームの取引
の存在が上記乙１４３によって客観的に裏付けられること等を総合すれば，北京亜
美と中華旅游は，平成９年にも，中華旅游を迷奇クリームの上海地区における総代
理店とする契約を継続していたことが推認される。他方，このような地位にある中
華旅游が，北京亜美から仕入れた迷奇クリームの再販売先が上海青松であることを
秘匿するために，わざわざ虚偽の内容の領収書を作成するなどしていたことは上記
ウのとおりであるところ，真正商品でない迷奇クリームを販売する際に，このよう
な操作をしなければならない理由は見いだせない。以上の事実を総合すれば，中華
旅游が上海青松に販売した上記ウ認定の迷奇クリーム７万２１２０個は，すべて北
京亜美から仕入れた真正商品であったと認めるのが相当である。
　　　オ　北京恒鴻宝→上海青松
　　　　　証拠（乙１３３，１３５，１５５，１５６，１８３，１８４，当審証人
宋海）によれば，上海青松は，平成９年８月２０日から平成１０年２月１５日まで
の間に，北京恒鴻宝から合計４万５３６０個の迷奇クリームを購入したことが認め
られる。ただし，上記イで述べたところと同様，北京恒鴻宝と上海青松間の平成１
０年２月１５日の取引分（１万２０００個，乙１５５の３，なお，同号の訳文中該
当欄に「１２００瓶」とあるのは「１万２０００瓶」の誤記と認める。）は，上記
アの輸入との関連性が認められず，控訴人商品と結びつくのは，これを除いた３万
３３６０個と認める。
　　　カ　北京亜美→北京恒鴻宝
　　　　　証拠（乙１３１，１７４，１８１，１８２，１９２，当審証人宋海）に
よれば，北京恒鴻宝は，平成９年４月２３日から同年１２月９日までの間に，北京
亜美から合計３万７５００個の迷奇クリームを購入したことが認められる。この取
引時期及び数量に照らして，控訴人商品と結びつくのは，このうち上記オの認定数
量と重なる３万３３６０個の限度と認める。
　　　キ　シノケム山東ルートのまとめ
　　　　　上記認定のとおり，北京亜美から中華旅游を経て上海青松に販売された
真正な迷奇クリームは７万２１２０個，北京亜美から北京恒鴻宝を経て上海青松に
販売された真正な迷奇クリームは３万３３６０個であり，その合計は１０万５４８
０個となるが，上海青松からシノケム山東を経て控訴人に輸入された真正な迷奇ク
リームは１０万４２８０個であるから，シノケム山東ルートで控訴人が輸入した真
正な迷奇クリームの数量は，１０万４２８０個と認められる。他方，輸入数量１１
万７８４０個（上記ア参照）との差である１万３５６０個については，これが真正
商品であるとの立証がない。
　(2)　上海軽工ルート
　　　ア　上海軽工→控訴人
　　　　　上記認定に係る別紙１の表のとおり，控訴人は，平成１０年１月２３日
から平成１１年１０月１１日まで（出港日）の間，上海軽工から，１５回にわたり
合計１４万９１００個の迷奇クリームを輸入したことが認められる。
　　　イ　北京恒鴻宝→上海軽工
　　　　　証拠（乙１５３，１６１，１６２，１７２，１７４，１９０，１９１，
当審証人宋海）によれば，上海軽工は，平成１０年２月１８日から平成１１年９月
１６日までの間に，北京恒鴻宝から，合計１３万１１００個の迷奇クリームを購入
したことが認められる。なお，この認定数量は，乙１５３，１９０の領収書記載の
数量の合計であるが，乙１５３の７～１６と乙１９０の４～１４は重複しているこ
とが明らかであるから，この重複分（３万９０００個）を控除したものである。こ
の数量は上記アの数量に及ばないが，取引時期及び数量に照らして，そのすべてが
控訴人商品と結びつくものと認める。
　　　ウ　北京亜美→北京恒鴻宝
　　　　　証拠（乙１５１，１７４，１８５，１８７，１８８，１８９，１９２，
当審証人宋海）によれば，北京恒鴻宝は，平成１０年１月２３日から平成１１年１
２月１６日までの間に，北京亜美から，合計１２万７９８０個の迷奇クリームを購
入したことが認められる。ただし，上海軽工が控訴人に対して控訴人商品を輸出し
た最終回は平成１１年１０月１１日出港分であるから（乙２８３），北京恒鴻宝と
上海軽工間の同年１２月１６日の取引分（計２６７０個，乙１８８の１６，１７）
は，上記アの輸入との関連性が認められず，被控訴人商品と結びつくのは，これを
除いた１２万５３１０個と認める。
　　　エ　上海軽工ルートのまとめ
　　　　　上記認定のとおり，北京亜美から平成１０年以降に北京恒鴻宝に販売さ
れた真正な迷奇クリームは１２万５３１０個であり，これが上海軽工を経て控訴人
に輸入されたものと認められる。他方，輸入数量１４万９１００個（上記ア参照）
との差である２万３７９０個については，これが真正商品であるとの立証がない。
　(3)　中国石炭ルート
　　　ア　中国石炭→控訴人
　　　　　上記認定に係る別紙１の表のとおり，控訴人は，平成９年２月１７日
（発注日）に，中国石炭から，２万４０００個の迷奇クリームを輸入したことが認
められる。
　　　イ　北京亜美→中国石炭
　　　　　北京亜美の中国石炭に対する迷奇クリームの販売について，直接的な客
観証拠によって裏付けられるのは，乙１６３（北京市増値税専用領収書）に示され
ている平成９年１月１５日の３６００個の取引だけである。しかし，北京亜美は，
その作成に係る上記回答書（乙１９２）中で，中国石炭との取引は平成９年（１９
９７年）の年初に始まり，翌年以降に中止したことを述べており，その記載内容
は，乙１６３の上記領収書により客観的に裏付けられるものである。そして，中国
石炭ルートは，商標権者である北京亜美と直接取引のある正規の取扱業者である中
国石炭から，商社や貿易会社等の中間流通業者を介することなく，直接輸入したも
のであるから，中国国内での複雑な流通過程で真正でない商品が混入する可能性は
低いものと考えられる上，上記アの輸入は，２万４０００個という１回の輸入とし
ては比較的大量の迷奇クリームを扱った取引であり，この輸入と時期的に完全に整
合する北京亜美と中国石炭の間の取引の一部が客観的に証明されていることは上記
のとおりである。なお，中国石炭はその後清算されて現存しない（弁論の全趣旨）
ため，上記両者間の取引に係る証拠資料が散逸してしまったことがうかがわれる。
　　　　　以上の事実を総合すれば，北京亜美の中国石炭に対する迷奇クリームの
販売について，上記アの認定に係る控訴人商品の全部が，北京亜美から中国石炭を
経て控訴人に輸入されたものと認めるのが相当である。
　　　ウ　中国石炭ルートのまとめ
　　　　　上記認定のとおり，中国石炭ルートに係る迷奇クリーム２万４０００個
は，北京亜美から中国石炭を経て控訴人に輸入されたものであり，真正商品である
と認められる。
　(4)　直送ルート
　　　　証拠（乙１４７，１４９，１７５，当審証人宋海）によれば，控訴人の依
頼を受けた上海青松の従業員宋林が，平成９年６月３日から同月７日までの間に，
上海友誼有限公司，上海錦江飯店，第一八百伴ほかのホテル，百貨店等６店におい
て，合計４５個の真正な迷奇クリーム（ローションタイプ）を購入し，個人輸入の
形で控訴人にこれを直送したことが認められる。なお，上記ホテル等の仕入ルート
を具体的に証する証拠はないが，いずれも真正商品しか取り扱わないと一般に考え
られている一流の店であり（前記(1)ウ参照），上記の認定を妨げるものではない。
この点の被控訴人の主張は採用することができない。
　　　　したがって，直送ルートに係る４５個の控訴人商品は真正商品であると認
められる。
　１－３　争点①に関する当事者のその余の主張について
　(1)　被控訴人の主張について
　　　ア　被控訴人は，控訴人商品の外箱の文字や絵柄の大きさ，配置等及び容器
の形状や材質等が，真正商品の迷奇クリームのものと異なっているとして，これを
控訴人商品が真正商品でないことの根拠として主張する。しかし，本件で判断の対
象となる迷奇クリームは，平成９年以降に日本国内で販売されたものであるとこ
ろ，この時期に控訴人によって販売された迷奇クリームで，外箱の文字や絵柄の大
きさ，配置等及び容器の形状や材質等に照らして，真正商品でないことをうかがわ
せる現物は，証拠として提出されていない（原判決別紙被告商品目録１ないし５記
載の「被告商品１～５」中，平成９年以降に日本国内で販売されたものは，同４，
５だけであるところ，これらが真正商品と認められることは，原判決１７頁１０行
目から２１頁６行目までのとおりであるから，これを引用する。）。
　　　　　このことは，控訴人商品の大部分が真正商品であったとの上記１－２の
認定とむしろ符合するものであり，被控訴人の上記主張は理由がない。
　　　イ　被控訴人は，迷奇クリームの購入ルートに係る控訴人の主張立証は，対
応関係の明らかでない取引をつなぎ合わせたものであり，控訴人の輸入及び販売に
係る迷奇クリーム（控訴人商品）とは関連性がないとし，また，控訴人商品の真正
性を立証するために控訴人の提出した証拠の信用性には疑問がある旨主張するの
で，上記１－２で言及していない点について，順次検討する。
　　　　　まず，被控訴人は，控訴人の主張する各取引相互間の販売時期及び数量
の不一致を指摘し，これらの対応関係は明らかでない旨主張する。確かに，控訴人
の主張立証に係る取引中には，出港日との関係から控訴人の輸入した控訴人商品と
の関連性の認められないものや，各流通経路で販売数量の一致しないものがあるこ
とは，上記認定のとおりであるが，当該整合しない取引部分を排斥するのは当然と
して，大部分の取引については，販売時期及び数量に照らして，各購入経路を関連
付けてたどるに足りる整合性が認められるものであるから，これらを含めたすべて
の取引についてまで，当該取引と控訴人商品との結びつきを否定する根拠となるも
のではない。
　　　　　次に，被控訴人は，この種の化粧品の国際取引は１万個単位のオーダー
でなければ採算がとれないとして，これに満たない数量で行われている中国国内に
おける各取引が輸出向けのものとは考えられない旨主張する。しかし，中国国内に
おける各取引が当初から輸出を想定して行われていたと解すべき根拠がない以上，
被控訴人の上記主張は前提を欠くというべきである。
　　　　　また，被控訴人は，乙１４５の２７の領収書（番号９７－２３３９００
０４，平成９年（１９９７年）１月付け）は，乙１４５の２６の領収書（番号９７
－２３３９０００３，同年１０月２９日付け）の番号及び日付との関係から，日付
をさかのぼって後付けで作成された可能性が濃厚である旨主張するが，乙１４５の
２７の領収書の日付欄を見ると，「１９　年　月　日」の不動文字の「月」欄に記
載された手書きの「１」は，顕著に左側に寄っていること，この領収書は複写式の
ものと考えられること（当審証人宋海参照）等を勘案すると，上記「月」欄の記載
は，１０月から１２月までのいずれかの月の右側の数字が抜けた状態で複写された
にすぎないことがうかがわれるものであり，被控訴人主張の上記理由によってその
信用性を否定することはできない。なお，このほかの領収書等を含め，上記１－２
の認定証拠とした膨大な書証について，その体裁自体から信用性に疑問を差し挟む
ようなものは見当たらない。
　　　　　さらに，被控訴人は，シノケム山東から控訴人への輸入単価は２ドル
（１６．６元）であるのに，北京亜美から北京恒鴻宝への販売単価は１９元である
から，このような逆ざや取引はあり得ない旨主張する。しかし，シノケム山東から
控訴人への輸入単価が，別紙１の輸入数量一覧表に記載のとおり，２．９５ドルで
あることは，乙２８４～２８９の外国送金依頼書記載の支払金額（経費を含む。）
及び控訴人のシノケム山東からの輸入数量によって客観的に明らかであり，この輸
入単価は，当時の為替レート（１ドル８．３元，甲６３）によれば２４．４元とな
るから，被控訴人の上記主張は前提を欠くというべきである。なお，輸入書類（乙
２１６，２２１）上は，その記載の数量及び合計額から，輸入単価が２ドルと理解
される内容となっているが，宋海の陳述書（乙２９０）によれば，これは，シノケ
ム山東の担当者からの依頼に応じて，実際の金額と異なる金額を記載したにすぎな
いものと認められる。
　　　　　なお，被控訴人は，迷奇クリームの成分の変更について主張するが，そ
の主張自体によっても，控訴人の輸入許可申請に際して提出された成分表は，北京
亜美自身の作成に係る変更後の成分表と一致するというのであるから，控訴人商品
が真正商品でないことを何ら基礎付けるものではない。控訴人は，この主張は時機
に後れたものとして却下されるべきであると主張するが，採用の限りでない。
　(2)　控訴人の主張について
　　　　控訴人は，本件のような大量の売買について，すべての販売に関する資料
を収集するのは困難であり，まして，控訴人と直接の取引関係にない業者から完全
な資料の提供を要求することは不可能であるから，控訴人商品の購入ルートの立証
としては，その提出証拠で十分である旨主張する。確かに，特定の取引関係におい
て，当該取引当事者の関係や客観的に認定可能な前後の取引関係に照らし，すべて
の取引に係る直接的な客観的証拠が網羅されていなくとも，当該取引の存在を推認
することが合理的な場合のあることは否定し難いが，本件において，この趣旨は，
前記１－２において十分にしんしゃく済みであり，このような合理的な推認ができ
ない場合にまで，立証の困難のみを理由に，証拠に基づかない認定をすることが採
証法則上許されないことはいうまでもない。
　１－４　争点①のまとめ
　　　以上の認定及び判断によれば，争点①について判断対象となる控訴人が輸入
した合計２９万０９８５個の迷奇クリーム（控訴人商品）中，真正商品であると認
めることができないのは，平成９年８月２３日から平成１０年２月１０日まで（出
港日）の間のシノケム山東ルートに係る取引のうちの１万３５６０個及び平成１０
年１月２３日から平成１１年１０月１１日まで（出港日）の間の上海軽工ルートに
係る取引のうちの２万３７９０個の合計３万７３５０個である。そして，上記各取
引期間中，被控訴人が，北京亜美の本件商標権について地域を日本全国とする専用
使用権を有していたことは，上記第２の１(6)のとおりであるから，本件商標の商標
権者の製造及び販売に係るものとはいえない上記商品を輸入した控訴人の行為は，
商標法２条３項２号，３７条１号に該当し，被控訴人の専用使用権を違法に侵害す
るものであり，控訴人は不法行為による損害賠償責任を免れないというべきであ
る。なお，控訴人は，被控訴人の本件商標権に係る専用使用権に基づく請求が権利
の濫用に当たる旨主張するが，その主張する事実自体，何ら権利濫用を基礎付ける
ものとはいえず，他にこれを認めるに足りる証拠はないから，控訴人の主張は採用
することができない。
　　　他方，その余の控訴人商品である２５万３６３５個については，真正商品と
認められるものであって，その輸入及び販売行為は，商標法の上記規定には該当す
るが，本件商標の出所表示機能及び品質保証機能を何ら害するものではなく，真正
商品の並行輸入として実質的な違法性を欠くから，この部分について不法行為によ
る損害賠償を求める被控訴人の請求は理由がない。
　２　争点②（損害額）について
　(1)　被控訴人は，商標法３８条２項の推定規定を適用する前提として，控訴人
が控訴人商品の販売により得ていた利益の額は，１個当たり１９９．９８円である
旨主張するところ，その根拠とするところは，本件当事者間の別件訴訟（大阪地裁
平成１３年(ワ)第８９５６号事件）において控訴人が控訴人商品の利益率を平均３
６．３６％であると主張したというに尽きる。しかし，甲６２によれば，上記別件
訴訟で上記主張の基礎とされた控訴人の販売する商品は，その販売時期等におい
て，本件における控訴人商品と一致するものでないことが認められるから，上記主
張のみを根拠として，控訴人商品の利益額を認定することはできないといわざるを
得ず，他に被控訴人主張の，控訴人の得た利益額を認めるに足りる証拠はない。
　(2)　被控訴人は，商標法３８条１項に基づき，自己の逸失利益３７０５万５６
９６円を損害として主張するが，これが失当であることは，原判決２４頁７行目か
ら１９行目までのとおりであるから，これを引用する。
　(3)　進んで，商標法３８条３項に基づく使用料相当額について判断するに，控
訴人が輸入した迷奇クリームのうち日本国内で販売された数量が，輸入数量のおお
むね９２％であること，控訴人商品の販売価格（卸売価格）が１個当たり平均７０
０円程度であったこと，本件商標の使用料率は控訴人の販売額の５％が相当である
ことは，原判決２５頁１９行目から２７頁１行目までのとおりであるから，これを
引用する。そうすると，上記侵害品である控訴人商品のうち国内販売数量は，輸入
数量３万７３５０個に０．９２を乗じた３万４３６２個と推認され，その使用料相
当額は，計算上１２０万２６７０円となるから，これをもって被控訴人の損害額と
認めるのが相当である。
　　　（７００円×３万４３６２×０．０５＝１２０万２６７０円）
　３　結論
　　　以上のとおり，被控訴人の控訴人に対する請求は，不法行為による損害賠償
として１２０万２６７０円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みま
で民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，認容
すべきであるが，その余は失当として棄却を免れない。なお，控訴人は，本件附帯
控訴は時機に後れて提出されたものであるから却下されるべきである旨主張する
が，その主張する理由によって本件附帯控訴が不適法となるいわれはないから，採
用の限りでない。
　　　よって，本件控訴に基づき原判決主文第１項を本判決主文第１項のとおり変
更することとし，本件附帯控訴は理由がないからこれを棄却し，主文のとおり判決
する。
　　　　　東京高等裁判所第１３民事部
　　　　　　　　　裁判長裁判官　篠原勝美
　　　　裁判官　長沢幸男
　　　　裁判官　宮坂昌利
（別紙）
別紙１別紙２

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