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　　　　　　　　　　　主　　　　　　　文
　　　　　　　　原判決を破棄する。
　　被告人を懲役２年に処する。
　　この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
　　　　　　　　　　　　理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意
本件控訴の趣意は，主任弁護人奥村徹，弁護人岡田崇及び同壇俊光共同
作成の控訴趣意書１並びに主任弁護人奥村徹作成の控訴趣意書２，控訴趣
意書補充書１，同２，控訴補充書３及び控訴理由補充書４ないし９にそれぞれ
記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官篠﨑和人作成の答弁書
に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
２　当裁判所の判断
以下，記録を調査し，検討する（なお，控訴趣意について，「控訴理由第１」
などとあるのは，弁護人作成の上記各書面中の見出しに付けられた番号であ
る。）。
(1)　不法に管轄を認めた違法の主張（控訴理由第２０）について
所論は，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等
に関する法律（以下，「児童買春児童ポルノ禁止法）」という。）は，児童福祉
法の特別法であり，児童買春児童ポルノ禁止法の罪は児童の福祉を害する
行為であるから，少年法３７条１項の適用を受け，家庭裁判所の専属管轄と
される事件であるのに，地方裁判所に起訴された本件各罪についてこれを
看過してなされた原判決には不法に管轄を認めた違法がある，というもので
ある。
しかしながら，少年法３７条１項は限定列挙であり，また，児童買春児童
ポルノ禁止法違反の罪を家庭裁判所の権限に属させるとする法律の規定も
存しないから，児童買春児童ポルノ禁止法違反の罪についての第一審の管
轄裁判所は地方裁判所又は簡易裁判所であることは明らかである（裁判所
法３１条の３第１項３号，２項，２４条２号，３３条１項２号）。
論旨は理由がない。
(2)　原判示第１の事実についての法令適用の誤りの主張（控訴理由第１５）及
び訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１９）について
所論は，原判示第１の事実について，①原判決は，対償の供与を約束し
たことを認定しているが，証拠によれば，被告人にはＡに対して携帯電話機
を買い与える意思はなく，詐言による約束であって，双方の真意に基づく約
束とはいえず，また，携帯電話機本体の価格は通常無料であって，反対給
付としての経済的利益には当たらないから，児童買春罪の成立を認めた原
判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり（控訴
理由第１５），②平成１４年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実には対償
の供与の約束の成立時期，場所が特定されておらず，訴因が不特定である
から，公訴棄却をすべきであったのに，実体判決をした原判決には判決に
影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある（控訴理由第１
９），というものである。
しかしながら，①については，被告人は，捜査段階において，携帯電話機
を買ってやる約束をしたが，被告人名義で契約するわけにもいかないし，時
間もないので，携帯電話機の代わりに現金を交付するつもりであったとの供
述をしており，その内心の意思いかんにかかわらず，被告人がＡに対して携
帯電話機を買い与える約束をして性交に応じさせたことは関係各証拠に照
らして明らかであるから，対償の供与の約束があったというべきであり，ま
た，仮に携帯電話機の本体価格が無料であったとしても，取得するには契
約手数料等が必要である上，携帯電話機にはその通信回線利用の権利が
伴っているから，経済的価値が認められることもいうまでもないところであっ
て，原判決が対償の供与の約束があったと認定したことに誤りはない。さら
に，②については，児童買春罪の訴因としては，対償の供与の約束があっ
たことが記載されていれば足り，その約束が成立した日時，場所を記載する
までの必要はないから，対償供与の約束とともに，被告人が児童であるＡと
性交をした日時，場所が具体的に記載されている本件公訴事実に訴因の特
定に欠けるところはないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
(3)　原判示第２の事実についての不法に公訴を受理した違法ないしは訴訟手
続の法令違反の主張（控訴理由第３，第８），審判の請求を受けない事件に
ついて判決をした違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第
５）及び理由不備の主張（控訴理由第９）について
所論は，原判示第２の事実についての平成１４年７月１７日付け起訴状記
載の公訴事実は，児童ポルノの販売の態様を，購入者であるＢ，Ｃ及びＤの
それぞれの自宅に設置された「パーソナルコンピューター内のハードディス
クないしはフロッピーディスクにダウンロードさせる方法」としているが，そも
そも，ダウンロードとは，サーバーコンピューターからクライアントのパーソナ
ルコンピューターにデータが送信されることをいうのであり，ダウンロードした
後のハードディスクないしはフロッピーディスクへの保存とは異なる行為であ
るから，Ｂら３名の各パーソナルコンピューター内のハードディスクないしは
フロッピーディスクへの保存行為をダウンロードとして販売にあたるとしてい
る上記公訴事実は児童買春児童ポルノ禁止法７条の児童ポルノ販売罪の
訴因として特定されていないにもかかわらず，公訴棄却の判決をせず，実体
判決をした原判決には不法に公訴を受理した違法ないしは判決に影響を及
ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第３），また，上
記公訴事実には，児童ポルノ陳列罪と区別できるだけの児童ポルノ販売罪
にあたる具体的事実が掲げられておらず，何らの罪となるべき事実を包含し
ていないにもかかわらず，原判示第２の事実を認定して児童ポルノ販売罪
の成立を認めた原判決には審判の請求を受けない事件について判決をし
た違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反が
あり（控訴理由第５），さらに，上記公訴事実には，サーバーコンピューター
の管理者及び設置場所並びにこれらと被告人との関係が特定されておら
ず，訴因不特定として公訴を棄却すべきであったのにもかかわらず，実体判
決をした原判決には不法に公訴を受理した違法ないしは判決に影響を及ぼ
すことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第８），これらを罪と
なるべき事実に摘示していない原判決には理由不備の違法がある（控訴理
由第９），というものである。
しかしながら，平成１４年７月１７日付け起訴状記載の公訴事実について
は，所論が指摘するとおり，ダウンロードの概念についての誤解があると考
えられる部分があるが，公訴事実からは所論指摘の趣旨でダウンロードし
たものをハードディスクないしはフロッピーディスクに保存させる方法で児童
ポルノを販売したものであると読み取ることができる。また，公訴事実及び原
判決が画像データそのものを児童ポルノにあたるとしているのは後記(6)で
判断を示すとおり弁護人及び当裁判所と法令の解釈適用について見解を異
にし誤りといわなければならないが，これをもって公訴事実が何らの罪とな
るべき事実を包含しないときとはいえない。そして，更に犯罪場所の特定と
して画像データの送信場所であるサーバーコンピューターの設置場所及び
その管理者等を記載するのが望ましいとはいえるものの，上記公訴事実中
には，その販売の日及び相手方，販売の相手方が児童ポルノとされる画像
データを受信して交付を受けた場所はそれぞれ特定されており，さらに，そ
れぞれ５０００円ないし１万円の代金を振り込んできた販売の相手方である
Ｂら３名に対して，児童ポルノである画像データをＢらの自宅に設置された
パーソナルコンピューター内のハードディスクないしはフロッピーディスクに
ダウンロードさせる方法（ダウンロードの言葉の使い方が誤りであることは上
記のとおりであるが，公訴事実及び原判示事実を引用する場合はそのまま
記載する。）で販売した旨など児童ポルノ販売罪の構成要件に該当する事
実が具体的に摘示されている。したがって，訴因として特定に欠けるところ
はなく，原判決の認定した原判示第２の事実についても，上記と同様に児童
ポルノ販売罪の構成要件に該当する事実が摘示され，その罰条を適用する
根拠は示されており，罪となるべき事実としての明示に欠けるところはないと
いうべきである。
論旨はいずれも理由がない。
(4)　原判示第２の事実についての審判の請求を受けない事件について判決を
した違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１１）及び不法に
公訴を受理した違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１
２，第１３）について
所論は，・原判示第２の事実についての上記公訴事実には，Ａ以外の被
害児童の氏名，生年月日等が具体的に主張されておらず，実在性について
も立証がされていないにもかかわらず，その実在性を認定した原判決には
審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは判決に影響を
及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第１１），また，
・個々の画像データごとに被撮影者が特定されておらず，児童買春児童ポ
ルノ禁止法２条３項の各号のいずれに該当するのかも具体的に特定されて
いないから，訴因が不特定であり，公訴棄却されるべきであったにもかかわ
らず，実体判決をした原判決には不法に公訴を受理した違法ないしは判決
に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある（控訴理由第１
２，第１３），というものである。
しかしながら，・については，本件において，所論指摘の被害児童が実在
し，その氏名等が特定できることは証拠上明らかであるところ，公訴事実に
おいて，「児童」とのみ記載し（なお，その記載によって実在している者であ
ること及び児童買春児童ポルノ禁止法２条１項の規定からして１８歳に満た
ない者であることは明確である。），その氏名等を具体的に記載しなかった
のは，児童買春児童ポルノ禁止法１２条の趣旨に則り，児童が中学生であ
ること等にかんがみてのことと認められるのであって，訴因の特定に欠ける
とはいえない。・については，本件公訴事実中の所論指摘の画像データの
被撮影者が上記児童であることは明らかであり，また，関係各証拠によれ
ば，児童買春児童ポルノ禁止法２条３項の各号に重複して該当する画像デ
ータがあることは所論指摘のとおりであるものの，検察官においてそれらの
重複するものについてはより法益侵害の程度の強い先順位の号数に該当
する児童ポルノとして公訴事実に掲げていることは明らかであって，包括一
罪とされる本件において，それぞれの画像データが上記各号の児童ポルノ
のいずれに該当するかを個々的に特定する必要もないから，訴因の特定に
欠けるところはないというべきである。
論旨はいずれも理由がない。
(5)　原判示第２の事実についての不法に公訴を受理した違法ないしは訴訟手
続の法令違反の主張（控訴理由第６），理由不備等の主張（控訴理由第７，
第１０，第１６），審判の請求を受けない事件について判決をした違法の主張
（控訴理由第１８）及び法令適用の誤りの主張（控訴理由第１４）について
所論は，①原判示第２の事実について，検察官の掲げる上記公訴事実に
は何らの罪を構成しない画像データが含まれていることがその記載から明
らかであり，原審は，検察官に対して訴因変更を促すか，刑事訴訟法３３９
条１項２号により決定で一部公訴棄却をすべきであったのに，そのような手
続をとらずに実体判断を行い，公訴事実どおりに児童ポルノに該当しない画
像データについても販売を認定した原判決は不法に公訴を受理した違法な
いしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控
訴理由第６），その公訴事実どおりに原判示第２の事実を認定した原判決に
は理由不備の違法があるとともに，判決に影響の及ぼすことが明らかな事
実誤認及び法令適用の誤りがあり（控訴理由第７），②原判決の量刑の理
由は被害法益が摘示されておらず，理由不備の違法があり（控訴理由第１
６），③原判示第２の２及び３の事実について，原判決は公訴事実に掲げら
れていないパスワード送信の事実を認定しているもので，審判の請求を受
けない事件について判決をした違法があり（控訴理由第１８），また，④児童
ポルノ販売罪の保護法益は個人法益であるから，原判示第２の１ないし３の
所為はこれを併合罪とすべきであり，したがって，包括一罪とした原判決に
は量刑の理由の項での説示するところと理由齟齬があり，法令の適用の誤
りがある（控訴理由第１０，第１４），というものである。
しかしながら，①については，児童ポルノ販売罪の販売の対象となった児
童ポルノに該当する画像データは上記公訴事実の記載から明らかであり，
それ以外の画像データ数はそれらの画像データと共にそれぞれの代金額で
販売したことを示す事情として公訴事実中に掲げているものであることもそ
の記載から明らかであって，原判決が原判示第２の事実に摘示しているとこ
ろも同趣旨であることは明らかである。②ないし④については，いずれも独
自の見解に基づく主張であって採用できない。
論旨はいずれも理由がない。
(6)　原判示第２の事実についての法令適用の誤りの主張（控訴理由第１，第
２）について
所論は，原判示第２の事実について，・有体物に化体しない画像データそ
のものは児童買春児童ポルノ禁止法２条所定の児童ポルノに該当せず（控
訴理由第１），また，・有償の譲渡行為といえるためには現実の交付を伴うこ
とが必要であるところ，本件ではこれがない（控訴理由第２）にもかかわら
ず，それぞれ児童ポルノである画像データを販売したと認定した原判決に
は，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というもの
である。
そこで，検討するに，原判示第２の事実は，被告人が，各購入者に対し
て，自己がサーバーコンピューター上に開設したホームページのアドレス及
びパスワードをメールで送信し，Ｂ及びＣに対してはそれぞれの自宅に設置
されたパーソナルコンピューター内のハードディスクにダウンロードさせる方
法で（原判示第２の１及び２の各事実），Ｄに対してはその自宅に設置された
パーソナルコンピューター内のフロッピーディスクにダウンロードさせる方法
で（同３の事実），児童ポルノである画像データを販売した事実を認定してい
ることが明らかである。ところで，【要旨】児童買春児童ポルノ禁止法２条３項
は，「『児童ポルノ』とは，写真，ビデオテープその他の物であって，次の各号
のいずれかに該当するものをいう。」と規定しており，「その他の物」につい
ては，その例示として掲げられている物が写真，ビデオテープであることか
らすれば，文理解釈上，これらと同様に同条項各号に掲げられた視覚により
認識することができる方法により描写した情報が化体された有体物をいうも
のと解すべきであるところ，関係各証拠によれば，本件において児童ポルノ
に該当するとされている画像データは，被告人において，契約を結んだ東京
都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ所在の株式会社Ｅ管理のサーバーコンピュー
ターにホームページを開設し，同コンピューターの記憶装置であるディスクア
レイ内に記憶，蔵置させた電磁的記録であり，このような電磁的記録そのも
のは有体物に当たらないことは明らかである。そして，児童買春児童ポルノ
禁止法７条の児童ポルノ販売，頒布罪における販売ないしは頒布は，不特
定又は多数の人に対する有償の所有権の移転を伴う譲渡行為ないしそれ
以外の方法による交付行為をいうものであるところ，本件において，上記Ｂ，
Ｃ及びＤは，それぞれ，被告人から教示されたホームページアドレス等を自
己のパーソナルコンピューターにおいて入力することにより，被告人が開設
した上記会社管理のサーバーコンピューター内のホームページにアクセス
し，同サーバーコンピューターのディスクアレイに記憶，蔵置された本件の画
像データをそれぞれ自己のパーソナルコンピューターにダウンロードし，ハ
ードディスクないしはフロッピーディスクにその画像データを記憶，蔵置させ
て画像データを入手していることが認められるが，上記サーバーコンピュー
ターのディスクアレイ上に記憶，蔵置された画像データそのものは上記Ｂら
のダウンロードによってもその電磁的記録としては何らの変化は生じていな
いのであり，画像データの入手者であるＢらに上記サーバーコンピューター
に記憶，蔵置された電磁的記録そのものの占有支配が移転したと見る余地
もなく，この点で原判示第２に認定された事実のもとでは児童ポルノの販売
に該当する事実もないというべきである。
そうすると，原判決には児童買春児童ポルノ禁止法７条所定の児童ポル
ノ販売罪に該当しない事実を同罪に該当するとして有罪とした法令の解釈
適用の誤りがあり，この誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨は理由がある。
３　破棄自判
上記２(6)で検討，判断したとおり，原判示第２の事実を認定して有罪とした
原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあり，破
棄を免れないところ，原判決は，原判示第２の事実にかかる罪と原判示第１の
事実にかかる罪とを刑法４５条前段の併合罪として１個の刑を科しているの
で，その余の事実誤認（控訴理由第４）及び量刑不当（控訴理由第１７）の主張
についての判断をするまでもなく，原判決はその全部を破棄すべきである。
なお，当裁判所は，第１回公判期日において，原判示第２の事実について
の平成１４年７月１７日付け起訴状記載の各公訴事実について，児童ポルノを
公然と陳列したとの訴因を予備的に追加する旨の検察官からの訴因変更請
求を許可する決定をしたが，この予備的訴因の追加を許可した理由は，以下
のとおりである。すなわち，関係各証拠にも照らせば，主位的訴因である上記
起訴状記載の事実と予備的訴因の事実のいずれにおいても対象とされている
児童ポルノの画像データ及びそれが記憶，蔵置されたサーバーコンピューター
は同一であり，主位的訴因において販売行為としてとらえられたダウンロード
の所為は，予備的訴因に掲げられているＢら３名の再生，閲覧の所為と同一
事実であるなど，それぞれの訴因を構成する事実は社会的事実としては同一
で，基本的事実関係を同じくするものであり，また，主位的訴因と予備的訴因
とは同一条項に規定された保護法益も同一の事実であって，公訴事実の同一
性が認められるからである。
そこで，刑事訴訟法３９７条１項，３８０条により原判決を破棄するが，原審に
おいて被告人は事実関係をすべて認めて公訴事実を争っておらず，上記のと
おり当審において追加された予備的訴因は主位的訴因である当初の公訴事
実と基本的事実を同じくするものであって，その事実調べも尽くされていること
が明らかであるから，直ちに判決することができるものと認め，同法４００条た
だし書により，当審において追加された予備的訴因に従い，更に次のとおり判
決する。
（罪となるべき事実）
　被告人は，
第１　平成１３年６月６日午後５時１６分ころから同日午後７時９分ころまでの間，
大阪府枚方市ｅｆ丁目ｇ番ｈ号所在のホテル「Ｆ」３０６号室において，Ａ（昭和
６０年３月２７日生，当時１６歳）が１８歳に満たない者であることを知りなが
ら，同女に対し，携帯電話機を買い与える約束をし，その対償として供与す
る約束をして，同女と性交を行い，もって，児童買春をした
第２　児童ポルノ画像を不特定多数のインターネット利用者に閲覧させようと企
て，神戸市ｉ区ｊｋ番ｌの当時の被告人方において，被告人所有のパーソナル
コンピューターを操作し，
　１　同年１１月２０日ころ，東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ所在の株式会社Ｅ
管理のサーバーコンピューターに対し，ホームページを開設し，児童を相手
方とする性交に係る児童の姿態を露骨に撮影した９画像，他人が児童の性
器等を触る行為に係る児童の姿態を露骨に撮影した４画像及び衣服の全
部又は一部を着けないで性器等を露出した児童の姿態を露骨に撮影した２
２画像の各画像データを送信し，同サーバーコンピューターの記憶装置であ
るディスクアレイ内に記憶，蔵置させた上，被告人が別に開設したホームペ
ージにアクセスした不特定多数のインターネット利用者に対し，電話回線等
を使用し，上記各画像データを受信して再生閲覧することが可能な状況を
設定し，同月２１日ころ，上記ホームページにアクセスしてきた京都市ｍ区ｎ
町ｏ番地所在のＢら不特定多数の者に対して，上記画像データ３５画像が蔵
置されたホームページのアドレス及びパスワードを教示するなどし，そのこ
ろ，Ｂをして，上記児童ポルノの画像を同人方に設置されたパーソナルコン
ピューターに受信させて再生閲覧させるなどし，
　２　同月２７日ころ，上記株式会社Ｅ管理のサーバーコンピューターに対し，上
記ホームページとは別のホームページを開設して，上記１の画像データ３５
画像並びに１８歳未満の児童である第１記載のＡを相手方とする性交又は
性交類似行為に係る同児童の姿態を露骨に撮影した１３画像及び衣服の全
部又は一部を着けないで性器等を露出した同児童の姿態を露骨に撮影した
１２画像の各画像データを順次送信し，同サーバーコンピューターの記憶装
置であるディスクアレイ内に記憶，蔵置させた上，前同様の不特定多数のイ
ンターネット利用者に対し，前同様に再生閲覧することが可能な状況を設定
し，同日ころ，前同様にアクセスしてきた名古屋市ｐ区ｑ町ｒ丁目ｓ番ｔ号所在
のＣ及び静岡県湖西市ｕｖ番地ｗ所在のＤら不特定多数の者に対して，上記
各画像データが蔵置されたホームページのアドレスを教示するなどし，その
ころ，Ｃ及びＤをして，Ｃには上記１と同様の児童ポルノの画像（ただし，衣服
の全部又は一部を着けないで性器等を露出した児童の姿態を露骨に撮影
した児童ポルノについては２１画像）を，Ｄには上記児童２名のすべての画
像をそれぞれの自宅に設置されたパーソナルコンピューターに受信させて
再生閲覧させるなどし，
　　もって，児童ポルノを公然と陳列した
ものである。
（証拠の標目）省　略
（法令の適用）
　罰条
第１の所為　　　児童買春児童ポルノ禁止法４条
第２の所為　　　包括して同法７条１項
刑種の選択　　　　いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い第２の罪の
刑に法定の加重）
刑の執行猶予　　　刑法２５条１項
（量刑の理由）
　本件は，携帯電話機を対償として供与する約束をして児童と性交を行った児童
買春の事案（判示第１の事実），インターネットを利用してその児童のほか１名の
児童を相手方とする性交に係る姿態を露骨に撮影するなどした画像データを被
告人が契約した会社のサーバーコンピューターのディスクアレイに記憶，蔵置さ
せて児童ポルノを陳列した事案（判示第２の事実）である。児童買春の犯行につ
いては，被告人は，自己の性欲を充たすため，高校生とはいえ，未だ十分な社会
的経験のない被害児童が携帯電話機を欲しがっていることに乗じ，これを対償と
して供与することを約束して性交に応じさせ犯行に及んでいるもので，その動機，
経緯に酌量すべき点は全くなく，悪質で強い非難を免れない犯行であり，犯行後
に何度も誘いの連絡を入れるなど犯行後の情状も悪い。さらに，児童ポルノ陳列
の犯行は，第１の児童買春の犯行の際に撮影したものを含む児童との性交に係
る姿態等を撮影した児童ポルノ画像をインターネットを利用して公然と陳列したも
のであり，代金送金を得てホームページアドレスを教示するなどの方法で相当数
の者に閲覧させ，相当額の利得も得ており，また，画像の陳列に際しては学校名
等被害児童の特定につながる事項も公表するなど，やはり悪質というべき犯行で
あり，それぞれの犯行によって被害児童の心身に与えた影響にも軽視できないも
のがあることからすると，被告人の刑事責任は軽くないというべきである。
　しかし，他方で，被告人は，本件各犯行を認めて，被害児童に対する謝罪の意
思を表すなど，反省の情を示しており，その反省の証として，第２の犯行による利
得額に相当する１５万円を法律扶助協会に贖罪寄附していること，本件によって
勤務先を懲戒解雇され，相応の社会的制裁を受けていること，さらには，被告人
の更生に向けての妻の協力にも期待できること，被告人には前科がないことなど
被告人のために酌むべき事情もあるので，これら諸般の事情を総合考慮して，被
告人を主文掲記の刑に処し，その刑の執行を猶予することとする。
　よって，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官　瀧川義道　裁判官　竹田　隆　裁判官　奥田哲也）

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