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　　　　　　　主　　　文
１　被告が原告に対し平成１３年８月１０日付でした墓地，納骨堂の経営許可申請
に対する不許可決定を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
　　　　　　　事実及び理由
第１　請求
　主文第１項同旨
第２　事案の概要
　本件は，墓地，埋葬等に関する法律（昭和２３年法律第４８号。以下「法」とい
う。）１０条に基づき，被告に対し，墓地，納骨堂経営の許可を申請（以下「本件
申請」という。）した原告が，「潮来市墓地，埋葬等に関する法律の施行に関する
規則」（平成１３年潮来市規則第２２号。以下「本件規則」という。）２条に該当
することを理由として不許可処分（以下「本件処分」という。）をした被告に対
し，同条に反することのみを理由として不許可とすることは違法であるなどとし
て，本件処分の取消を求めた事案である。
１　前提事実
（１）　原告は，ボランティア活動をはじめとする市民が行う自由な社会貢献活動
としての特定非営利活動の健全な発展を促進し，もって公益の増進に寄与すること
を目的とする「特定非営利活動促進法」（平成１０年法律第７号）に基づき，「国
内外の人々に対し，お互いの文化，経済，福祉の向上発展のため，福祉，教育，経
済的支援，研修等を行い，日本と海外の人々との国際交流の増進に寄与すること」
を目的として設立された特定非営利活動法人である。原告が特定非営利活動に係る
事業のほか上記目的を達成するために行う事業として定款に掲げた中には，「収益
事業」として，「国際霊園の経営事業」がある（甲２）。
（２）　法１０条１項は，「墓地，納骨堂又は火葬場を経営しようとする者は，都
道府県知事の許可を受けなければならない。」と定める。
（３）　被告は，昭和５６年４月１日以降，茨城県知事から，「市町村長に対する
事務委任規則」（昭和５６年茨城県規則第２１号）により，法１０条に基づく墓
地，納骨堂又は火葬場（以下「墓地等」という。）の経営の許可権限を委任されて
いたが，その後，平成１２年４月１日に施行された「茨城県知事の権限に属する事
務の処理の特例に関する条例」（平成１１年茨城県条例第４４号。「地方分権の推
進を図るための関係法律の整備等に関する法律」（平成１１年法律第８７号）の公
布に伴って改正された地方自治法２５２条の１７の２第１項の規定に基づく。）に
より，前記許可に関する事務は，被告が処理することとなった。
（４）　原告は，被告に対し，平成１３年２月１５日，法１０条に基づき，本件申
請をした。
（５）　被告は，本件申請の後である平成１３年４月１日，本件規則を定めた（同
日より施行）。
（６）　被告は，原告に対し，平成１３年８月１０日付で，本件規則２条に該当し
ないとの理由で，本件申請を不許可とする本件処分をした。
（７）　本件規則２条には，次のとおりの定めがある（乙１）。
「　墓地等を経営しようとする者は，次の各号のいずれかに該当する者でなければ
ならない。
１　地方公共団体
２　宗教法人法４条２項の法人で同法５条１項の主たる事務所又は同法５２条３項
若しくは５３条１項の従たる事務所を茨城県内に有するもの
３　民法３４条の規定により墓地等の経営を目的に設立された法人
４　共同墓地における地域共同体
５　個人墓地における墓地使用者」
（８）　原告は，本件処分を不服として，平成１３年１０月６日，被告に対し，異
議申立をしたが，被告は，同年１１月２６日付で，原告の異議申立を棄却した。
（９）　墓地等の経営許可に関しては，次のような行政通達等が発せられている。
①　厚生省環境衛生局環境衛生課長発各都道府県衛生主管部長等宛昭和４３年４月
５日環衛第８０５８号通知（「墓地，納骨堂又は火葬場の経営の許可の取扱いにつ
いて」乙４）は，「近年，株式会社等営利を目的とする法人に対して墓地の経営を
許可する事例が見受けられるが，従来，墓地，納骨堂又は火葬場の経営主体につい
ては，・・・（中略）・・・原則として市町村等の地方公共団体でなければなら
ず，これにより難い事情がある場合であっても宗教法人，公益法人等に限ることと
されてきたところである。これは，墓地等の経営については，その永続性と非営利
性が確保されなければならないという趣旨によるものであり，この見解は現時点に
おいてもなんら変更されるものではない。従って，墓地等の経営の許可にあたって
は，今後とも上記通知の趣旨に十分御留意のうえ，処理されたい。」としていた。
②　そして，厚生省環境衛生局環境衛生課長発各都道府県衛生主管部長等宛昭和４
６年５月４日環衛第７８号通知（「墓地等の経営について」乙５）は，「墓地，納
骨堂又は火葬場の経営の許可は，原則として市町村等の地方公共団体に与えるもの
とし，これにより難い事情がある場合であっても宗教法人，公益法人等に限り与え
ることとされてきたが・・・（中略）・・・，今後ともこれにより厳しく処理され
るよう重ねて通知する。また，現に墓地等の経営主体が公益法人である場合であっ
ても，いやしくも営利事業類似の経営を行うことなく，公益目的に則って，適正な
経営が行われるよう関係者に対して強く指導されたい。」と通知していた。
③　その後，茨城県が昭和５６年４月１日に定めた「茨城県墓地等経営許可事務処
理要領」（乙３）は，墓地等の経営主体について，「墓地等の経営主体は，地方公
共団体とすること。ただし，これにより難い事情がある場合には，この限りでな
い。」とした上，上記「ただし書に該当する場合であっても，墓地等の経営主体
は，墓地等の種別ごとに宗教法人，財団法人等に限るものとし，また，申請に係る
墓地等の設置の必要性が十分に存在するものについて，その必要とする範囲内にお
いて許可するものとすること。」とし，墓地の種別中「霊園墓地」については，
「地方公共団体，宗教法人又は財団法人が経営する墓地であって，墓地使用者につ
いて信者，宗派を問わないもの」とし，更に「墓地の経営主体は，次の者に限るも
のとする。（１）地方公共団体，（２）宗教法人，（３）財団法人，（４）共同墓
地における地域共同体，（５）個人墓地における墓地使用者」と定めた。
　なお，潮来市が本件規則施行に伴い定めた平成１３年４月１日施行の「潮来市墓
地等経営許可事務処理要領」（乙２）には，県の上記事務処理要領の「財団法人」
を「民法３４条の規程により墓地等の経営を目的に設立された法人」とするなど若
干の点を除いて上記事務処理要領と同旨の定めがある。
④　さらに，厚生省生活衛生局長発各都道府県知事等宛平成１１年３月２９日生衛
第５０５号通知（「墓地等の経営及び管理に関する指導監督の徹底について」乙
６）は，「墓地等の経営及び管理に関する指導監督については，かねてより種々御
配慮を煩わせているところではあるが，一部に墓地等の経営の安定及び管理の適正
を欠く事例が見受けられるところである。ついては，貴職においては，下記の事項
に特に御留意の上，墓地等の経営者及び管理者に対する指導監督の徹底を通じ，墓
地等の経営の安定及び管理の適正が図られるよう，一層の御配慮をお願いす
る。・・・（中略）・・・墓地等の経営については，永続性と非営利性の確保の観
点から，営利企業が経営主体となり，又はその経営に対し実質的な支配を及ぼすこ
とは望ましくないため，経営の許可の審査に当たっては，この点について十分に留
意されたいこと。・・・（中略）・・・許可の申請をする者が，実質的に墓地等の
経営の安定及び管理の適正を確保する能力があるか等について精査することが必要
である。このほか，墓地等の経営の許可に当たっては，許可の申請をする者が，必
要な基本的財産を有しているか否かに留意するとともに，許可の附款として，計画
的に管理基金を造成することその他必要な条件を付することが望ましい。・・・
（後略）・・・」と通知している。
⑤　次いで，厚生省生活衛生局長発各都道府県知事等宛平成１２年１２月６日生衛
発第１７６４号通知（「墓地経営・管理の指針等について」乙７）は，墓地に関す
る指導監督事務を行う際のガイドライン及び墓地経営者が適正な経営を行う上での
参考として，上記通知の趣旨を更に明確にした詳細な「指針」を通知した。同「指
針」の趣旨は，平成１２年４月から施行された「地方分権の推進を図るための関係
法律の整備等に関する法律」により，墓地に関する指導監督の事務が地方公共団体
が自らの責任において行う自治事務となっていることを指摘した上で，実際の墓地
経営において，経営破綻等のため，利用者の切実な要望である安定的な経営を損う
不適切な事例が生じている事態に注意を喚起し，墓地経営の許可に際しては，法目
的に照らして行政の判断権を適正に行使して，安定した適切な運営ができるか否か
を審査し，不適切な墓地経営の許可申請については，利用者保護の観点から許可し
ないことが重要であると指摘し，墓地経営許可がその後の墓地経営が適正に行われ
るか否かを決定づけるといっても過言ではないほど重要な意味を持っていると特に
強調している。
　そして，同「指針」は，墓地経営許可に際しての審査事項，留意点として，墓地
経営者には，公共的サービスの提供者として利用者を尊重した高い倫理性が求めら
れること，経営・管理を行う組織・責任体制が明確にされていること，計画段階で
許可権者との協議を開始することが不可欠であること，許可を得てから募集を開始
すること，墓地の永続性及び非営利性の確保の観点から，営利企業を墓地経営主体
として認めることは適当でないとの考え方を変更すべき国民意識の大きな変化は認
められないから，墓地経営主体は，従来どおり，市町村等の地方公共団体が原則で
あり，これによりがたい事情があっても，宗教法人又は公益法人等に限るのが適当
であること，なお，公益法人による墓地経営の許可に当たっては，監督が一体的に
されるのが望ましい上，地域的な実情を勘案しつつ監督する必要があるため，当該
公益法人が大臣認可の法人でなく，かつ大臣認可となる予定がないことを確認する
必要があること，その他利用者の保護を徹底する観点から，永続性，安定性等を確
保するための留意点等が詳細に示されている。
（１０）　他方，特定非営利活動促進法には，次のような規定がある。
①　同法における「特定非営利活動」とは，保健，医療又は福祉の増進を図る活
動，国際協力の活動等同法別表掲記の活動であって，不特定かつ多数のものの利益
の増進に寄与することを目的とするものをいう（２条１項）。
②　同法における「特定非営利活動法人」とは，特定非営利活動を行うことを主た
る目的とし，次の各号のいずれにも該当する団体であって，同法の定めにより設立
された法人をいう（２条２項）。
（ⅰ）　次のいずれにも該当する団体であって，営利を目的としないもの
イ　社員の資格の得喪に関して，不当な条件を付さないこと
ロ　役員のうち報酬を受ける者の数が，役員総数の３分の１以下であること
（ⅱ）　その行う活動が次のいずれにも該当する団体であること
イ　宗教の教義を広め，儀式行事を行い，及び信者を教化育成することを主たる目
的とするものでないこと
ロ　政治上の主義を推進し，支持し，又はこれに反対することを主たる目的とする
ものでないこと
ハ　特定の公職の候補者若しくは公職にある者又は政党を推薦し，支持し，又はこ
れらに反対することを目的とするものでないこと
③　特定非営利活動法人は，特定の個人又は法人その他の団体の利益を目的とし
て，その事業を行ってはならない（３条１項）。
④　特定非営利活動法人は，その行う特定非営利活動に係る事業に支障がない限
り，その収益を当該事業に充てるため，収益を目的とする事業を行うことができる
（５条１項）。
⑤　特定非営利活動法人の所轄庁は，その事務所が所在する都道府県の知事とする
（９条１項）。特定非営利活動法人で２以上の都道府県の区域内に事務所を設置す
るものの所轄庁は，内閣総理大臣とする（９条２項）。
⑥　特定非営利活動法人の設立認証は，同法１０条１項の申請が同法１２条の各号
に該当すると認められるときは，その設立を認証しなければならない（１２条）。
２　当事者の主張
（被告の主張）
（１）　本件規則が墓地等の経営主体を限定していることは適法である。
　前提事実掲記の各通知，条例等は，法１０条の墓地等の経営主体について，原則
として，市町村長等の地方公共団体若しくはこれにより難い事情がある場合でも，
宗教法人，公益法人等に限定している。このように墓地の経営主体を制限すること
は他の地方公共団体でも認められており，墓地経営の公共性，永続性，非営利性に
照らせば，墓地の経営主体を制限することは憲法や法令に違反するものではない。
（２）　本件規則の施行日が本件申請の後である平成１３年４月１日であることは
確かであるが，被告は，本件規則制定前は，上記各通知，条例，過去の事例等によ
り，本件規則制定後は，これに従い，許可，不許可を判断するのであり，墓地等の
経営主体を限定する趣旨は，本件規則制定前後で異ならないから，本件申請と本件
規則制定の前後関係は，本件処分の違法原因とはならない。また，被告としては，
本件規則が施行された後に再度原告に申請させるのは原告に不利益を与えることに
なると判断して，本件規則に基づく申請があったものとして受理して，本件処分を
したのであるから，この点が本件処分を取り消すべき違法事由となることはない。
（３）　墓地の公共性，非営利性，永続性の観点から，その経営主体には，公共
性，非営利性，永続性が求められるから，墓地等の経営許可を得るためには，当該
墓地を経営するに足る財政的基礎及び組織を備えていること，確実な資金計画に基
づく墓地造成計画及び墓地に関する適切な管理運営計画が策定されていること等が
少なくとも必要であるが，原告は，本件申請にかかる土地を所有していない上，本
件申請に際し，財産目録，貸借対照表，収支決算書等を提出しなかったため，その
財政的基礎も事業費に関する確実な資金計画も明らかでなかった。したがって，原
告の本件申請は，上記許可要件を具備しているとはいえないから，本件申請につき
不許可とした本件処分は適法である。
（原告の主張）
（１）　本件規則２条は，法１０条が墓地等の経営主体を何ら制限していないの
に，墓地等の経営主体を限定しているから，法１０条に反して違法であり，また，
職業選択の自由を侵害して違憲である。したがって，本件規則２条に規定する団体
に該当しないことを理由とする本件処分は違法である。
　原告が本件国際霊園を営もうとする目的は，原告の設立目的に沿って，日本で暮
らす外国人にも墓地を提供し，外国人も含めた福祉を増進し，国際協力に寄与しよ
うとするところにあり，墓地等の経営は，原告の事業のひとつの柱である。原告
は，公益を図るために設立された特定非営利活動法人であって，営利を目的とする
団体ではない。原告の墓地等経営による収益は，設立目的である上記特定非営利活
動に係る事業に充当されるものであり（法５条），営利自体を目的とするものでは
ない。したがって，原告及び原告の本件事業には，公共性，非営利性があり，原告
は，民法３４条の社団法人，財団法人に類する法人であるといえる。被告が援用す
る厚生省の通知等に特定非営利活動法人があげられていないのは，当時，特定非営
利活動促進法が存在しなかったためにすぎず，同法人が法１０条の墓地等の経営主
体として不適格だからではないというべきである。したがって，被告は，公共の福
祉の観点から，原告の事業に公共性，非営利性，永続性等が認められるか否かを検
討すべきであるのに，その審査をせず，民法上の社団法人，財団法人でないとの一
事をもって本件申請を不許可とする本件処分をしたものであり，本件処分はこの点
からも違法である。
（２）　また，被告は，本件申請を受理した平成１３年２月１５日の後に，本件規
則を定めて本件申請に適用し，本件処分をした。被告の処理は，本件規則を遡及適
用した点で違法である。
　さらに，原告代表者は，合併前のα町からの依頼に応じて，霊園開設を準備して
きた。ところが，被告は，原告からの本件申請を不許可にするため，急ぎ本件規則
を定めた上で本件処分をしたものであり，原告の準備と従前からの行政の態度を無
視するものであって違法である。
（３）　被告は，本件訴えにおいて，原告が財産目録，貸借対照表，収支決算書等
を提出しなかったとして，墓地等の公共性，非営利性，永続性の観点から，原告に
財政的基礎等が認められるか否か不明であったから，本件申請を不許可としたとの
主張を追加するが，本件処分の理由には，そのような指摘はなく，また，そもそ
も，原告に対し，本件申請手続に際してこれらを提出するよう求めたこともなかっ
たのであり，このような主張をすることは許されないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　前提事実に前掲各証拠及び甲第１，第５ないし７号証並びに弁論の全趣旨を総
合すると，原告は，本件申請に係る墓地経営について，従前から準備を進めてきて
おり，被告もそのことを了知していたものであるが，被告は，原告の本件申請に対
し，墓地の安定的な経営を行うに足りる十分な基本財産を有するか否か等を示す財
産目録，貸借対照表，収支決算書等を提出するよう求めたこともなく，また，原告
の本件事業に関する墓地造成計画や墓地の維持，管理計画について，資金的裏付け
や将来にわたるその確実性の保障に関する詳細な裏付け資料，原告の活動の実績と
安定性，原告の墓地経営事業分野における責任者等の組織，責任体制等の詳細，倫
理性確保のための体制，利用者の権利や負担等に関する明確な契約案の存否，契約
書案や説明資料の充実等々につき審査することもなく，専ら原告が本件規則２条に
該当する団体でないとの一事をもって本件申請を不許可とする本件処分をしたこと
が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
２　上記認定のとおり，本件処分は，専ら原告が本件規則２条に定める団体に該当
しないとの形式的事由のみによって本件申請を不許可としたものであるが，原告の
本件申請に係る墓地の経営事業について公共性，非営利性，永続性，必要性が認め
られるか否かに関し，原告の財政的基礎の確実性，責任を明確にした組織体制の有
無，資金計画の確実性，墓地の造成，管理計画の適正等の実質的事由について何ら
審査，判断されていない点において，違法たるを免れない。
　すなわち，
（１）　法１０条１項は，墓地等を経営（設置，管理，運営）しようとする者は，
都道府県知事の許可を受けなければならないと規定するのみで，同許可の要件につ
いて特に規定していない。これは，墓地等の経営が，高度の公益性を有するととも
に，国民の風俗習慣，宗教活動，各地方の地理的条件等に依存する面を有し，一律
的な基準による規制になじみにくいことにかんがみ，墓地等の経営に関する許否の
判断を都道府県知事の広範な裁量にゆだねる趣旨に出たものであって，法は，墓地
等の管理及び埋葬等が国民の宗教的感情に適合し，かつ，公衆衛生その他公共の福
祉の見地から支障なく行われることを目的とする法の趣旨に従い，都道府県知事
が，公益的見地から，墓地等の経営の許可に関する許否を行うことを予定している
と解される（最高裁第二小法廷平成１２年３月１７日判決・裁判集民事１９７号６
６１頁参照）。そして，この理は，市長たる被告において当該許可事務を処理する
こととされた現時点においても，基本的に同様であり，被告は，上記の趣旨に従っ
て，その許否を判断しなければならないというべきである。
（２）　本件規則は，法１０条による墓地等の経営主体を地方公共団体等一定の団
体に限定しているが，昭和５６年の「茨城県墓地等経営許可事務処理要領」にもほ
ぼ同旨の記載があり，さらに，これらの背景には，厚生省の所管局課長から発せら
れた前記各通知があることは前提事実のとおりである。これらは，行政上の裁量に
関する指針又は国からの助言の性質を有すると解されるところ，墓地等の経営が有
する高度の公益性に照らすと，健全な安定的経営を永続させるため，その経営主体
に公共性，健全性，非営利性，永続性が求められることはいうまでもなく，これら
の点について十分な審査をせずに安易な許可処分がされれば，前記各通知が指摘す
る不都合な事態が現出し，これを是正することが困難となるなど，利用者保護の観
点から看過し得ない事態が生ずるおそれがあるから，特に経営主体について厳正な
審査を求める上記各通知の趣旨には，法の趣旨に沿った十分な合理的理由が認めら
れる。そして，墓地の設置，維持，管理等が秩序をもって行われ，かつ，その管
理，運営が営利目的のためにゆがめられるなどして利用者の保護を欠くことがない
ようにするためには，永続性が制度的に保障されている公益的団体である地方公共
団体を原則的経営主体とすることには合理性があるし，公益法人や宗教法人は，株
式会社等の営利を目的とする団体と異なり，所轄官庁による適切な管理，監督によ
ってその墓地経営が健全な事業として永続的に行われることを確保しやすいので，
経営主体としての適格性が高いとして，これらを墓地等の経営主体の例として掲げ
ることは，その限りで合理性が認められる。
（３）　しかしながら，上記各通知の趣旨は，墓地等の経営主体の適格性について
厳正な審査を求めることによって，あくまで利用者を保護することに主眼があり，
単に形式的に法人の形態等を審査すれば足りるとする趣旨でないことは，各通知の
具体的内容自体によって明らかであり，前提事実（９）⑤掲記の「指針」（乙７）
も，その趣旨を明確にして，墓地等経営許可に関する審査事項とその趣旨とを詳細
に示して解説しているところである。したがって，これら通知によっても，許可権
者には，当該市町村又は当該都道府県における地域的実情等による墓地等設置の必
要性を勘案して，墓地等の経営許可申請の許否を通じて，墓地等の設置，管理の適
正を期すべき責務があることが明らかにされているというべく，墓地等の経営の許
可申請に対しては，上記観点に基づく実質的審査を行う必要があるといわなければ
ならない。
（４）　もとより，特別地方公共団体，公益法人，宗教法人であるからといって，
当然に墓地等経営の適格性が認められるものではないのであり，逆に，公益法人，
宗教法人以外の団体であっても，当該団体の目的の公益性，財政的基礎の確実性，
永続性，組織における責任体制の明確性，墓地の造成，管理，運営に関する適正な
規律や資金計画の確実性等が認められ，これらの点で公益法人，宗教法人に比べて
遜色がないと認められる場合も考えられないではない。したがって，上記各点につ
いて実質的に審査することなく，申請に係る墓地等の経営主体が，単に公益法人や
宗教法人でないという一事をもって申請を不許可とすることは，実質的に利用者保
護を図ろうとしている法及び前記各通知の趣旨に反し，被告に与えられた裁量権を
逸脱するものとして違法であると解するのが相当である。
（５）　しかるに，被告は，本件申請について，原告が本件規則２条の団体に該当
しないとの形式的理由のみによって，不許可とする本件処分をしたものであり，特
定非営利活動促進法に基づく特定非営利活動法人である原告が，何らの実質的審査
なくして当然に墓地等経営における公共性，非営利性，永続性の認められない団体
であると断ずることはできないから，本件処分は，法の趣旨に反し，被告に与えら
れた裁量権を逸脱したものとして違法であるといわざるを得ない。
３　なお，本件処分の理由について，被告は，本件訴訟において，原告が，申請に
かかる土地を所有していない上，本件申請に際し，財産目録，貸借対照表，収支決
算書等を提出しなかったため，原告に当該墓地等を経営するに足る財政的基礎及び
組織があるか否か，確実な資金計画に基づく墓地造成計画及び墓地に関する適切な
管理運営計画が策定されているか否かが不明であり，本件申請に許可要件が備わっ
ているとはいえないから，本件申請を不許可とした本件処分は適法である旨主張す
る。しかしながら，前示のとおり，被告は，原告の財政的基礎や組織，資金計画，
墓地造成計画，墓地の管理運営計画等の実質的審査事項について一切審査すること
なく，本件規則が定める団体でないとの形式的理由のみによって本件申請を不許可
とする本件処分をしたものであり，本件処分は，本件規則２条に該当する団体であ
ることが本件許可の独立の１要件であるとの見解に基づくものと解するほかないか
ら，同見解に基づく当該判断の当否が本件訴訟の対象となっているものというべき
であって，被告主張の実質的理由に本件処分理由を差し替えることは許されないと
いうべきである。
第４　結論
　よって，その余の点について判断するまでもなく，本件処分は違法であるから，
当裁判所は，被告に対し，第１次判断権を行使して前記実質的理由について審査さ
せるため，本件処分を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
水戸地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　松本光一郎
裁判官　廣田泰士
裁判官　秋元健一

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