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主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　上記取消しにかかる被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
　主文と同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，被控訴人が控訴人に対し，信用金庫との連帯保証契約及び根抵当権設
定契約が，被控訴人の意思能力の欠如ないし錯誤により全部（主位的主張）又は
一部（予備的主張）が無効であり，代位弁済により根抵当権を取得した控訴人によ
る権利行使が一部（予備的主張）権利濫用ないし信義則違反として許されないと主
張して，不当利得返還請求権に基づき，控訴人が根抵当権の実行により取得した
配当金の返還を求めた事案である。
　原審は，錯誤による全部無効の主張は採用しなかったが，錯誤による一部無効
の主張を採用して，予備的請求を認容したため，控訴人が控訴をしたものである。
２　前提となる事実（証拠によって容易に認められる事実）及び争点（当事者の主張を
含む。）は，以下に当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事
案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４頁９行
目の「最高価競買人」を「最高価買受申出人」と改める。
３　控訴人の当審主張
(1)　原判決は，要素の錯誤を認めた根拠について，次の点を挙げている。
ア　被控訴人は，アルツハイマー病に罹患していて，言葉としての発音はほぼ正
常で，意識も正常であるものの，知的能力としての理解力，判断力が低下して
いたと認められること。
イ　岡崎信用金庫及び控訴人は，貸付１について，被控訴人を訴外会社との金
銭消費貸借契約及び信用保証委託契約の連帯保証人としているが，岡崎信
用金庫は，極度額１２００万円の根抵当権として本件担保設定契約を締結して
いたから，貸付２ないし４についても，被控訴人に連帯保証させることも可能で
あったと考えられるが，その後の貸付２ないし４については，被控訴人を各契
約の連帯保証人としておらず，また，連帯保証契約を締結しなかった理由は
明らかでないこと。
ウ　岡崎信用金庫の担当者としては，訴外会社の取締役でもなく，同社代表者と
親族関係もない高齢で一人住いの女性である被控訴人が，それまで何らの抵
当権等も付けていない本件土地に，訴外会社の今後の信用金庫取引を担保
するため極度額１２００万円もの根抵当権を設定するのは通常でないと考える
のが相当であること。
エ　平成１０年１月２６日に担当者Ａが作成した保証意思確認記録表（乙５の２）
には，１２００万円の特定債務保証につき被控訴人の保証意思を確認した旨
の記載はあるが，根保証ないし本件土地につき極度額１２００万円の根抵当
権を設定する意思確認をした旨の記載はないこと。
(2)　しかし，上記は，被控訴人の要素の錯誤を根拠付けるものではない。
ア　(1)アについて
　原判決は，被控訴人が「普通抵当権」の意味を理解する能力を有していたと
判断している。そうであれば，「根抵当権」の意味も理解する能力を有していた
と考えるのが論理的である。前者が「当該１２００万円の岡崎信用金庫の金銭
消費貸借限りの担保だよ。」というのに対し，後者は「上記の他に１２００万円
を限度にその後の岡崎信用金庫の債務に対する担保だよ。」というものであ
り，担保という点では同じであって，前者の意味が判る能力があれば後者を理
解できないとはいい難い。
イ　(1)イについて
　連帯保証と物上保証は，法律効果も異なり全く別個の法律行為である。連
帯保証人になったが，物上保証人になっていない例もあるし，連帯保証人に
はならないが物上保証人になる例もある。もとより，双方になる例もあろう。原
判決は，物上保証人であればその後の金銭消費貸借契約の際には必ず連帯
保証人になるはずであるという特異な考えに基づくものであり，両者が別個の
法律行為であることをも忘れている。
　岡崎信用金庫が訴外会社に対する貸付に本件担保設定契約に加えて連帯
保証人になってもらわなかったのは，同社の財務内容から見て，同貸付条件
として被控訴人などの第三者の保証を要しなかったからに過ぎない。すなわ
ち，当該貸付には第三者の連帯保証を必要としなかっただけであって，被控
訴人の本件担保設定契約とは無関係のことである。もとより，原判決が述べる
ような要素の錯誤を裏付ける根拠とはなり得ない。
ウ　(1)ウについて
　１２００万円の普通抵当権を設定するのは常識的であり，極度額１２００万円
もの根抵当権を設定するのは通常でないというのは，証拠に基づかない独善
と偏見に基づく判断である。
　被控訴人は，所有不動産を自ら主体的に抵当権を設定するか否かを選別し
判断していたのであって，物上保証のなんたるかを判断できる能力を有してい
た。また，岡崎信用金庫の担当者Ａが，平成１０年１月２６日に被控訴人と面
談して連帯保証人及び根抵当権の内容を説明した事実が認められるのであ
るから，被控訴人は，本件担保設定契約が「極度額１２００万円の根抵当権」
の設定契約であることは当然のことながら認識できたのであり，現に認識して
いたのである。
エ　(1)エについて
　岡崎信用金庫は，保証意思確認記録表（乙５の２）とは別に，「担保提供意
思の確認書」（乙７の３）のとおり，被控訴人が極度額１２００万円の根抵当権
を設定することに関しての意思確認を行っている。
(3)　被控訴人は，平成１０年１月２６日ころ，日本生命に勤務しており，生命保険契
約の締結業務を行っていたのであり，本件担保設定契約に関しても登記手続に
必要な印鑑登録証明書を区役所に取りに行ったり，登記済権利証が紛失してい
たことから保証書の作成を司法書士に依頼するなどの法律行為等を行っている
のであり，契約締結日には自分で自動車を運転して訴外会社まで行くなど，同人
の知的能力としての理解力，判断力に低下がなかったことを示す事実が認めら
れる。
(4)　仮に，被控訴人に錯誤があったとしても，本件担保設定契約に至るまでには司
法書士事務所での助言などを受けているのであるから，通常の注意を払うだけ
で容易に錯誤に気づいてしかるべきであった。したがって，被控訴人には重大な
過失が認められる。
４　被控訴人の当審主張
(1)　根抵当というのは，普通抵当と違って，アルツハイマー病で能力が衰えている人
でなくとも，極めて理解するのに難しいものである。
現に，訴外会社の代表取締役Ｂも，原審における証人尋問において，抵当，
根抵当の違いを理解していなかったという趣旨の証言をしている。
(2)　岡崎信用金庫の担当者Ａの説明は，極めて簡単なものだったようで，Ａは，１２０
０万円の融資については５０万円ずつの返済で２年間で終わるという説明をした
のであるから，被控訴人としては，「５０万円ずつの返済で２年間で終わる。」との
説明が強く印象づけられて，乙７の３の「担保意思の確認書」があっても，「５０万
円ずつの返済で２年間で終わる。」という説明と矛盾する内容の「根抵当」の方
は理解できていないと考えられ，現に同席した訴外会社の代表者Ｂは，そのとき
借り受けた１２００万円だけを担保するために被控訴人から担保提供を受けたと
思い込んでいたのである。
(3)　甲４（医師の鑑定書）によれば，本件担保設定契約がなされた平成１０年１月２６
日には，既に被控訴人はアルツハイマー病に罹患していたのであって，そうであ
れば，その程度はともかく，知的能力としての理解力，判断力が低下していたこ
とは明らかである。
甲１９の１・２及び原審における証人Ｃの証言によっても，平成９年秋ころから，
Ｃは，被控訴人から，実印等の紛失の話を電話で聞いており，同年末には，物忘
れが激しく，異常と感じる程度になっていたことが認められる。
被控訴人は，本件担保設定契約等の書類に自署するのに１時間くらいかかっ
たものであるが，普通の人であれば２０分でできるところであり，このころ既にア
ルツハイマー病の一つの症状である「手が震えて字が書けない」という症状が顕
著に出ていることがわかる。手が震えて自署するのに１時間くらいかかったこと
は，極めて異常なことであり，脳の異常を疑ってしかるべきである。
　そもそも，訴外会社の役員でもなく代表者の親族でもない第三者が，将来の貸
付金までも担保する根抵当権の設定に応ずること自体，アルツハイマー病に罹
患していない正常な判断力のある人が通常やることではない。
　日常会話が一見成り立つように見えることは，アルツハイマー病を否定する材
料にはならない。
　自動車の運転は，「根抵当権設定」などの法律行為とは違い，習慣でする運動
的なことなので，理解力はさほど必要なく，アルツハイマー病に罹患していても，
出来て不思議はない。
　本件担保設定契約の約４か月後である平成１０年５，６月に，被控訴人の勤務
先からＣに電話で退職の勧告があったことは，それ以前から物忘れが激しく，い
ろいろなことがあったので，勤務先のほうでみるにみかねて上記勧告に及んだも
のと思われる。実際には，本件担保設定契約当時，既に知的能力としての理解
力，判断力が低下していたと認められるのである。
(4)　控訴人が，被控訴人は司法書士事務所での助言などを受けていたと主張する
平成９年１２月１１日ころの時点では，既に被控訴人のアルツハイマー病は発病
していたと認められるから，被控訴人に重過失があったとはいえない。
(5)　控訴人のその余の主張についても争う。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も被控訴人の予備的請求は理由があるから認容すべきものと判断する
が，その理由は，原判決９頁７行目の「欲しいと依頼した。」を，「欲しいとの依頼を
受けた。」と，同頁１１行目「無関係は」を「このような」と，それぞれ訂正し，以下に
当審主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」欄
に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の当審主張に対する判断
(1)　同(2)アについて
　控訴人は，原判決が，被控訴人が抵当権の意味を理解する能力を有していた
としながら，根抵当権の意味を理解する能力を有していなかったと認定したのは
誤りである旨主張するが，原判決は，被控訴人がアルツハイマー病に罹患して
いて，知的能力としての理解力，判断力が低下（これを本件についていえば，根
抵当権と抵当権の被担保債権の内容や法的性質の違いについて容易かつ正確
に理解できないなどの理解力，判断力の低下）していたことから，本件担保（根
抵当権）設定契約を本件連帯保証契約と同趣旨の特定債務についての抵当権
設定契約と誤信した趣旨の認定をしたものであって，控訴人主張のような認定を
したものではないことは判文上から明らかであるから採用できない。
(2)　同(2)イについて
　原判決が，物上保証人であればその後の金銭消費貸借契約の際には必ず連
帯保証人になるはずであるという特異な考えに基づいているものか否かはとも
かく，原判決認定のとおり，訴外会社の役員でも代表者の親族でもなく，又格別
利害関係もない被控訴人が，信用金庫取引に基づき訴外会社が将来負担すべ
き債務を担保する根抵当権の設定に応ずるということは，希有な例に属するとい
うほかはない。しかるに，そうした希有な例に属する本件担保設定契約と根保証
ではなく単純な連帯保証契約のもとに貸付１がなされたにもかかわらず，その後
の貸付２ないし４がなされた際は，岡崎信用金庫及び訴外会社から被控訴人に
対し，連帯保証等何らの話しかけもなかったことは，貸付１の場合に対比して，
岡崎信用金庫の訴外会社に対する融資の方法等に関し不審の念を惹起させる
ものであるから，これが要素の錯誤を裏付ける根拠とはなり得ないと断ずること
は相当でない。
(3)　同(2)ウについて
　上記認定のような被控訴人と訴外会社及び岡崎信用金庫との関係に照らす
と，被控訴人が岡崎信用金庫との間に極度額１２００万円もの根抵当権を設定
するのは通常でないと考えるのが相当であるから，これを証拠に基づかない独
善と偏見である旨の控訴人の主張は採用できない。
　控訴人は，被控訴人が物上保証のなんたるかを判断できる能力を有していた
から，信用金庫取引に基づく将来の債務をも担保すべき本件根抵当権の設定に
ついても，当然理解できたかのようにいうが，これが採用できないことは前記ア
に対する認定判断のとおりである。
　また，控訴人は，本件融資がなされた際，担当者Ａにおいて，被控訴人に面談
し，連帯保証人及び根抵当権の内容について説明したから，被控訴人は本件担
保設定契約の内容を認識し得たはずであり，現に認識していた旨主張し，これに
沿う原審証人Ａの供述及び供述記載（乙１，１８）が存する（以下「Ａの供述等」と
いう。）。
　そこで，Ａの供述等についてみてみるに，担当者Ａは，本件根抵当権設定につ
き，「原則的には従来トラブルが発生した経緯もあって，第三者には根抵当権を
設定することはありません。」「なぜ，今回だけ根抵当権なのかについて控訴人
の都合なので分かりません。」と，今回の担保設定が従来とは違った異例の取り
扱いである旨供述をしているが，そうなった理由も分からないままに，「予め訴外
会社の経理担当のＤに対し，被控訴人にその旨説明し承諾を得ておくよう伝えて
おいたところ，上記Ｄから被控訴人の承諾を得たとの連絡を受けたので，本件融
資を実行することになった」旨，本件担保設定契約の際は，被控訴人が関係書
類の署名等に手がふるえて字が書けないため，１時間もかけて漸く署名等を済
ませ，しかも，「怖いねえ」「怖いけど大丈夫かね」などと不安な気持ちを表白する
なかで，「本件融資は毎月５０万円の分割弁済が条件であるが，残高が減っても
訴外会社から融資の申込みがあれば担保の対象になる」，「訴外会社が返せな
くなったときは，本件担保物件を売って返済して貰わなければならない」などと，
「少なくとも２回以上繰り返し説明した」旨，さらに，担保提供意思の確認書に署
名を貰うときは，「抵当権ではなく根抵当権であることを念を押して」署名してもら
った旨供述（記載）している。　しかし，上記供述及び供述記載は，Ｂから，訴外
会社のため，岡崎信用金庫から１２００万円の融資を受けるにつき連帯保証と併
せて担保提供をして欲しい旨依頼されてこれを承諾し（なお，原審証人Ｂの証言
によれば，担保提供が根抵当権の設定であることを具体的に説明していないこ
とが認められる。），本件担保設定契約に臨んだものの，署名の段階に至っても
なお担保提供への不安を口にし，消極的態度を示し，そのため本件融資計画そ
のものの再検討が必要となるおそれも考えられるなかで，これまで本件融資契
約成立のため，必要な保証，担保設定等の融資の条件を整える方向で準備して
きた担当者Ａが，さらに不安材料となるような事項を被控訴人に説明し，その理
解と確認を得たというものであって，不自然であってにわかに採用できない。他
に担当者Ａがそのような充分な説明をしたことを裏付ける確実な証拠もない（た
だし，担保提供意思の確認書については，次項に認定のとおり）。
　以上の被控訴人の本件担保設定契約に至る経緯に照らすと，本件根抵当権
設定が希有の例に属するものであり，そのような状況のもとにおいて，前記のと
おり知的能力の低下が認められる被控訴人が，担保提供の意味を理解して物
的担保の設定自体は承諾し，かつ，物的担保の一つである根抵当権という文言
を認識していたからといって，当然その法的性質と責任の程度等の内容につい
てまで正確に理解していたと認めることができない。よって，この点の控訴人の
主張も採用できない。
(4)　同(2)エについて
　上記保証意思確認記録表及び担保提供意思の確認書は，いずれも，訴外会
社が岡崎信用金庫から融資を受けるに当たり，被控訴人が，前記Ｂ，Ｄらととも
に同金庫大池町支店に来店した際，担当者Ａにおいて，被控訴人が保証人及び
担保差入人本人に間違いないことを確認し，本件連帯保証契約及び担保設定
契約等関係書類が同人の面前で作成されたものであることを確認した書面であ
り，上記担保提供意思の確認書中には，特記事項として，「根抵当権が訴外会
社の今回借入分だけではなく，借入金全般に及ぶことを説明する」との記載のあ
ることが認められるけれども，上記記載からは，どの時点で，どの程度具体的詳
細に説明したのか，とりわけ，同時に締結された１２００万円の連帯保証契約と
の関係及び通常であればこれと併行的な設定が考えられる抵当権との違いにつ
いて説明したのか明らかではなく，この点に関するＡの供述等が上記のとおり不
自然であることも併せると，上記担保提供意思の確認書によっても，担当者Ａ
が，被控訴人に対し，本件根抵当権設定について，充分な説明をし，被控訴人
の理解と認識を得たことを裏付けるには足りないというべきである。
(5)　同(3)について
　被控訴人は，本件担保設定契約当時，すでにアルツハイマー病に罹患してお
り，自己の住所氏名を容易に書くことができず，重要な権利証の保管場所を忘
れるなどの同病を窺わせる症状も出ていたこと，アルツハイマー病は初期症状
から重篤症状まで障害の程度に段階差があり，いずれも不可逆的であるが，同
じ段階でもその発症形態にばらつきがあること（甲１１，乙２６），本件担保設定契
約の後，数か月を経ずして，アルツハイマー病に特有の見当識障害を発現し，
長年務めた生命保険の外務員の仕事を事実上辞めざるを得なくなったことなど
の原判決認定の事実に照らすと，本件担保設定契約当時，アルツハイマー病の
影響により被控訴人の知的能力としての理解力，判断力の低下が認められ，本
件担保設定契約当時，被控訴人が自動車を運転していたことや本件担保設定
契約の際あるいは登記申請手続を司法書士に依頼する際に，通常人のように
会話を交わしていた事実があるからといって，被控訴人がアルツハイマー病に
罹患していたことを否定するには足りず，他に上記認定を左右するに足りる証拠
はない。
(6)　同(4)について
　本件担保設定契約につき，司法書士から格別の助言を得た事実を認めるに足
りる証拠はなく，被控訴人に重大な過失が認められないことは，原判決認定のと
おりであって，控訴人の主張は到底採用できない。
第４　結論
　よって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決す
る。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　福　　　田　　　晧　　　一
裁判官　　　安　　　間　　　雅　　　夫
裁判官　　　倉　　　田　　　慎　　　也

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