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平成１５年（行ケ）第１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月１７日
判決
原　　　　　　　告　　　　　富士通株式会社
同訴訟代理人弁護士　　青木一男
同田中成志
同平出貴和
同長尾二郎
同坂井典子
被　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　橋本正弘
同　川名幹夫
同高橋泰史
同　涌井幸一
主文
　　　　　１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
　特許庁が不服２０００―４１００号事件について平成１４年１２月３日にした
審決を取り消す。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（甲１，弁論の全趣旨）
　原告は，特許庁に対し，平成７年１０月１３日にされた特許出願に基づき特
許法４１条による優先権を主張して，平成８年７月９日，発明の名称を「弾性表面
波装置」（その後，「弾性表面波共振器及び弾性表面波装置」と変更した。）とす
る発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（平成８年特許願第１７９５
５１号。以下「本願」という。）を行ったところ，特許庁は，平成１２年２月２２
日，拒絶査定をした。
　そこで，原告は，同年３月２３日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２
０００―４１００号）ところ，特許庁は，平成１４年１２月３日，「本件審判の請
求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）を行い，その謄本
は，同月１７日，原告に送達された。
　なお，本願については，平成１０年７月１４日，平成１１年１月８日，平成
１２年４月２１日，平成１４年１月１５日及び平成１４年４月２６日（同日につい
ては，２通の手続補正書が提出されている。），手続補正がされている（以下，平
成１４年４月２６日付け手続補正書のうち受付番号５０２００６２４０２６号のも
の（甲３の１）による手続補正を「本件補正」という。）。
２　特許請求の範囲
(1)　本件補正前のもの（甲２）
【請求項１】　圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分と
する電極パターンとよりなる通過帯域が８００ＭＨｚ台～ＧＨｚ帯域の弾性表面波
装置に用いられる弾性表面波共振器において，
　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるＬＳＡＷの波長の０．
０３～０．１５の範囲の厚さを有し；
　前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向
に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し；
　前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第１の端子に接
続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に
接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指
群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波共振器。
【請求項２】　請求項１記載の弾性表面波共振器が複数組み合わせて形成さ
れることを特徴とする弾性表面波フィルタ。
【請求項３】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面
波の波長の０．０７～０．１５の範囲の厚さを有することを特徴とする請求項１記
載の弾性表面波共振器。
【請求項４】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面
波の波長の０．０５～０．１０の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ
３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４４°の範囲の角度で
回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波共
振器。
【請求項５】　前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ
軸からＺ軸方向に４２°の範囲の角度で回転させた方位を有するものであることを
特徴とする請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項６】　前記電極パターンは，Ａｌ－Ｃｕ合金よりなることを特徴と
する請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項７】　請求項１または３～６のうち，いずれか一項記載の前記共振
器がラダー型に接続されることを特徴とする弾性表面波フィルタ。
【請求項８】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に多重モードフィルタ
を形成することを特徴とする請求項２記載の弾性表面波フィルタ。
(2)　本件補正後のもの（甲３の１）
【請求項１】　圧電基板と，前記圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分と
する電極パターンとよりなる弾性表面波共振器において，
　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長
の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，
　前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向
に３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転させた方位を有し，
　前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第１の端子に接
続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に互いに共通に
接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる第２の電極指
群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波共振器。（以下，この発
明を「本願発明１」という。）
【請求項２】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面
波の波長の０．０５～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａ
Ｏ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４６°の範囲の角度
で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波
共振器。
【請求項３】　前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起される弾性表面
波の波長の０．０５～０．１０倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板は，ＬｉＴａ
Ｏ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に４０°から４４°の範囲の角度
で回転させた方位を有するものであることを特徴とする請求項１記載の弾性表面波
共振器。
【請求項４】　前記圧電基板は，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ
軸からＺ軸方向に４２°の角度で回転させた方位を有するものであることを特徴と
する請求項１記載の弾性表面波共振器。
【請求項５】　前記電極パターンは，Ａｌ－Ｃｕ合金よりなることを特徴と
する請求項１～４記載のうち，いずれか一項記載の弾性表面波共振器。
【請求項６】　請求項１～５記載のうち，いずれか一項記載の弾性表面波共
振器が複数組み合わせて形成されることを特徴とする弾性表面波装置。
【請求項７】　請求項６記載の前記共振器がラダー型に接続されることを特
徴とする弾性表面波装置。
３　本件審決の理由の要旨（甲１）
　本件審決は，次のとおり，本件補正に係る手続補正書の記載事項には，本願
の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲２１，以下「本願当初明細書」とい
う。）に記載した事項の範囲に含まれないものが含まれているので，本件補正は，
特許法１７条の２第３項の規定する要件を満たしておらず（以下「拒絶理由１」と
いう。），また，本願発明１は，特開平５－１２１９９６号公報（甲５，以下「引
用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるか
ら，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができない（以下「拒絶
理由２」という。）から，いずれにしても本願は拒絶すべきものであるとした。
(1)　拒絶理由１について
ア　当審の判断
　本願当初明細書の段落【０００１】～【０００９】の記載をみると，本
願発明は，ＧＨｚ帯近傍における特性を改善するためのものであることは明らかで
ある。
　又，本願当初明細書中で本願発明の実施例として記載されているものに
おいて，その特性を測定するために用いられている周波数帯域は８８０ＭＨｚ近傍
のみであり，その他の周波数帯域における特性図は，図２０及びその説明の欄に，
従来の弾性表面波装置の通過帯域特性の例を示す図として，３３０ＭＨｚを中心周
波数とするものが記載されているのみであって，本願発明の実施例として記載され
ているものの中には，８８０ＭＨｚ帯域以外での特性を測定したものは存在せず，
又，本願当初明細書中には，本願発明のものが８８０ＭＨｚ近傍以外の周波数帯域
においてどのような特性を示すかについての記載も一切なされておらず，又，その
ことを示唆する記載も存在していない。
　又，原告は，平成１４年１月１５日付け提出の意見書中に，「本発明の
図１０では，８８０ＭＨｚを中心周波数とする弾性表面波フィルタの例が示されて
おり，また出願当初の本願当初明細書中，［０００３］段落では本発明がＧＨｚ帯
域近傍での動作を念頭においていることは明らかなので，・・・・」と記載してい
る。
　したがって，これらの事項を総合的に考慮すると，本願発明が膜厚の絶
対値とリーキーＳＡＷの周期（波長）との比である規格化膜厚に依存し，励起され
る周波数帯域には無関係に適用可能であるという，本件補正により発明の詳細な説
明に追加された段落【００２６】～【００２８】の部分（以下「本件追加部分」と
いう。）は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内の事項であるものとは認めら
れない。
　よって，本件補正は，特許法１７条の２第３項に違反するものである。
イ　原告の主張について
　原告の主張は，本願当初明細書中には，本発明の対象としている周波数
がこれらに限るものであるという積極的な記載はどこにもなく，又，図２，３，１
２（ＬｉＴａＯ３に関するものを抜粋）の縦軸は，伝搬損失がｄＢ／λで規定され
て発明の効果が示されているが，これは，伝搬損失は，波長λで規格化された値で
決まり，特定の周波数ではなくどんな値（周波数）でもとり得ることを意味してい
る。すなわち，図２，３，１２に示される関係（効果）は，全ての周波数帯につい
て成立することであり，特定の周波数帯域に限った話ではない。また，図１０は，
伝搬損失をλで規格化せずにフィルタの減衰（ｄＢ）をみたもので，規格化しなか
ったがためにある特定の周波数で示したものであり，それが一例としてよく用いら
れる８８０ＭＨｚ帯で示されているというだけのことであり，これらのことによ
り，本発明では発明の効果が特定の周波数（８８０ＭＨｚ帯域）に限られず，広く
他の周波数帯域にも適用できることは当業者に自明であり，本発明が他の周波数帯
域でも使用できることが示唆されていると言えるので，本件補正にて追加した部分
は，本願当初明細書に記載した範囲内の事項であるというものである。
　しかしながら，本願発明の実施例の特性図を，図２，３，１２のよう
に，規格化膜厚で表現したとしても，それは，その特性を測定するために使用した
周波数帯域における特性を規格化膜厚で表した特性図であることには変わりはな
く，そのことから直ちに，これらの図が規格化膜厚が同じであれば他の周波数帯域
においても同じ特性を示すことを意味しているものではないことは明らかである。
一般的に言って，あるものの特性が周波数によって変化しないことを明らかにする
ためには，そのものの他の条件は同じにして，周波数のみを必要な範囲内で種種変
化させてその特性を測定し，その測定結果が周波数に関わらずに同じになることを
証明することが必要である。すなわち，原告が主張するように，本願発明の特性が
規格化膜厚のみに依存し，使用周波数帯域には依存しないことを明らかにするため
には，様々な周波数帯域において特性を測定し，その結果，特性が規格化膜厚のみ
に依存し，使用周波数帯域に依存しないことを証明しなければならない。このこと
を本願当初明細書に当てはめてみると，本願当初明細書中に，その他の条件は同じ
にして，使用周波数帯域のみを種種変化させて測定し，その結果，特性が使用周波
数帯域に依存しないという測定結果が明確に記載されていなければならないことに
なる。しかしながら，本願当初明細書中で本願発明の実施例として記載されている
ものにおいて，その特性を測定するために用いられている周波数帯域は８８０ＭＨ
ｚ近傍のみであり，その他の周波数帯域における特性図は，図２０及びその説明の
欄に，従来の弾性表面波装置の通過帯域特性の例を示す図として，３３０ＭＨｚを
中心周波数とするものが記載されているのみであって，本願発明の実施例として記
載されているものの中には，８８０ＭＨｚ帯域以外での特性を測定したものは存在
せず，又，本願当初明細書中には，本願発明のものが８８０ＭＨｚ近傍以外の周波
数帯域においてどのような特性を示すかについての記載も一切なされておらず，
又，そのことを示唆する記載も存在していないことは明らかである。
　したがって，原告の主張には根拠がなく，採用することはできない。
(2)　拒絶理由２について
ア　当審の判断
　本願発明１と引用発明とを対比すると，両者は共に，圧電基板と，前記
圧電基板表面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波
装置において，前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷ
の波長の０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板はＬｉＴａＯ３
単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角
度で回転させた方位を有し，前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共
通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の
端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よ
りなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波装置
である点では一致している。
　ただ，本願発明１は弾性表面波共振器であるのに対して，引用発明は弾
性表面波フィルタである点で，両者は一見相違している。
　しかしながら，弾性表面波フィルタというのは，基板上に設けられた電
極パターンによって生じた弾性表面波の共振現象を利用した素子であるので，弾性
表面波フィルタは弾性表面波共振器の中に含まれるものであるということができる
ので，弾性表面波フィルタとしたのに比べて，弾性表面波共振器としたところが格
別の相違点であるものとは認められない。したがって，引用刊行物には本願発明１
が記載されているものと認められる。
イ　原告の主張について
　原告の主張は，本願発明１においては，（１）カット角，（２）ＩＤＴ
の型，（３）電極膜厚，（４）伝搬する波の種類，（５）電極の材質，（６）基板
の材質が特定されており，そのうち，（４）～（６）については，引用刊行物に記
載があるものの，（１）～（３）については，相違しており，単純な置き換えはで
きず，引用発明から本願発明１の構成を導くには，［ステップ１］誤差範囲として
示したカット角のうち３９°より大きいカット角を用いる，［ステップ２］ＩＤＴ
の型をＩＩＤＴ型から引用刊行物で否定している共振器型に変更する，［ステップ
３］引用刊行物の図１に示される特定の条件，つまり３６°カットのＬｉＴａＯ３
基板に複数のＩＤＴを形成したＩＩＤＴ型のフィルタの対数が５～３０の場合に得
られた知見である電極膜厚２％以上の条件をそのまま適用する，という３つのステ
ップが必要である，ということである。
　しかしながら，引用刊行物には，（１）カット角として，３６°±５°
の範囲で良いことが記載されており，それが誤差の許容範囲であるか否かはともか
くとして，引用刊行物には，本願発明１の範囲に含まれるところの，３９°を超え
４１°の範囲までがカット角の範囲として含まれているところで本願発明１と同じ
である。又，（２）ＩＤＴの型については，引用発明のものにおいては，その図２
に示されているような，ＩＩＤＴ型を用いるように記載されているが，ＩＩＤＴ型
の電極構造も，本願発明１において用いられているところの，圧電基板表面上にお
いて共通に第１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２
の別の端子に互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電
極指よりなる第２の電極指群とよりなる櫛形電極よりなる電極パターンを基本形と
するものを複数個用い，それらを適宜接続して得たものであるので，電極の型につ
いても，引用発明は，本願発明１に含まれるものであるということができる。更
に，（３）電極膜厚については，引用発明においては，規格化膜厚で２％以上とさ
れているので，この点でも，引用発明は本願発明１と重なっている。なお，原告
は，引用発明においては，電極膜厚２％以上というのは，引用刊行物の図１に示さ
れる特定の条件，つまり３６°カットのＬｉＴａＯ３基板に複数のＩＤＴを形成し
たＩＩＤＴ型のフィルタ対数が５～３０の場合に得られたものであり，又，引用発
明は，共振器型のＩＤＴを用いることを否定している旨主張しているが，基板のカ
ット角及びＩＩＤＴ型の電極構造については，以上で述べたとおりであり，又，本
願発明１は，電極の対数については何等限定がないものであり，更に，本願発明１
は「共振器」であって，「共振器」型フィルタではなく，又，前記したように，
「フィルタ」は，「共振器」を基本単位として，その複数個を適宜接続した構成の
ものであり，更に言うならば，引用刊行物においては，「共振器型」のフィルタは
一般に広帯域化は困難であると述べているのみであって，「共振器型」フィルタそ
のものを否定しているのではない。
　したがって，（１）～（３）の点についての原告の主張には根拠がな
く，採用することはできない。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
　本件審決は，本件補正が本願当初明細書に記載した事項の範囲内においてさ
れたのに，そうでないと誤って判断し（取消事由１），かつ，本願発明１と引用発
明が同一であると誤認した（取消事由２）ものであり，その誤りは本件審決の結論
に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件補正についての判断の誤り）
　本件審決は，「本願発明が膜厚の絶対値とリーキーＳＡＷの周期（波長）と
の比である規格化膜厚に依存し，励起される周波数帯域には無関係に適用可能であ
るという本件追加部分（本件補正により発明の詳細な説明に追加された段落【００
２６】～【００２８】の部分）は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内の事項
であるものとは認められないから，本件補正は，本願当初明細書に記載した事項の
範囲内においてされたものではない。」旨判断したが，誤りである。
(1)　本願当初明細書には，「本発明は一般に弾性表面波装置に関し，特にＧＨ
ｚ帯域を含む高周波帯域において優れた通過帯域特性を有する弾性表面波装置に関
する。」（段落【０００１】）と記載されているが，この記載中の「特に」とは，
「とりわけて，ことに」等の意味であるから，その他の周波帯域においても本願発
明が適用されることを前提としている。また，「高周波帯域での動作では，電極の
付加質量の効果が顕著に現れる。」（段落【０００３】）と記載されているが，低
周波帯域においても「電極の付加質量効果」は存在するから，本願発明が特にＧＨ
ｚ帯域の高周波における課題の解決を目的とするものであっても，本願当初明細書
全般にわたって繰り返される「電極の付加質量効果」が問題となる限り，高周波帯
域だけでなく低周波帯域でも同じように，本願発明が適用されるものである。
(2)　弾性表面波共振器の設計にあたっては，内部波のスプリアスの問題及び電
極の電気抵抗の問題が存在する。これらの問題は，本願当初明細書では，３３０Ｍ
Ｈｚや８８０ＭＨｚの高周波帯域で説明されているものの，低周波帯域でも共通の
課題である。
　内部波のスプリアスの問題は，伝播する波長（周波数の逆数）と電極膜厚
に左右される問題である。したがって，いろいろな周波数を統一して議論するため
に，規格化膜厚（波長と電極膜厚との比）の概念が用いられる。固体の中を弾性表
面波のような音が伝播する場合，音速，周波数，電極膜厚，寸法，密度，波長に一
定の関係が保持される周波数の範囲（フックの法則が成立する範囲）である，十数
ＭＨｚの低周波帯域からＧＨｚ帯の高周波帯域においては，周波数にかかわりな
く，電極膜厚の議論を規格化膜厚の概念を用いて検討することができる。本願当初
明細書では，電極の付加質量効果を，図２，図３及び図１２に示されるように規格
化膜厚を用いて検討しており，本願発明が高周波帯域に限られるものでないことを
示している。
(3)　以上のように，本願当初明細書において，電極及び基板中を表面波及び内
部波がどのように伝わるかという物理現象が，十数ＭＨｚ付近の低周波帯域から１
０ＧＨｚ付近の高周波帯域まで説明されていることは，当業者として当然に了解す
ることである。したがって，本件追加部分における「なお，図２は，励起される表
面波の波長（＝周波数）が長波長（＝低周波）だと本発明の効果が現れず，短波長
（＝高周波）だと本発明の効果が現れることを示しているものではない。」（段落
【００２６】），「従って，図２は，本発明が短波長（＝高周波）領域でのみ適用
可能であることを示すものではない。」（段落【００２８】）等の「電極の付加質
量効果」に関する記載は，本願当初明細書に記載した事項の範囲を超えるものでは
ない。
２　取消事由２（新規性認定の誤り）
　本件審決は，「圧電基板が，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸か
らＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を有（する）
ことを特徴とする弾性表面波装置」を，本願発明１と引用発明との一致点として認
定した上，引用刊行物には本願発明１が記載されていると認定したが，誤りであ
る。
(1)　本願発明１は，カット角が「３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転
させた方位を有する」ものである。
　一方，引用刊行物には，「【０００８】なお，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ
３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝搬させることが望ましく，基板のカット
面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい。」と記載されているが，上記３６
°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例は何ら記載されていない。引用刊行物
は，３６°回転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝搬させる
ことが望ましいとしているのであって，「基板のカット面及び伝搬方向は±５°程
度ずれていてもよい」との記載は明細書作成技術の一環としてずれの許容度を記載
しただけで，３６°よりカット角を大きくして３９°を超え４１°以下の範囲の数
値を採用すべきことについての記載ないし示唆はない。すなわち，引用発明のカッ
ト角は３６°のものとしか特定できない。
　したがって，本願発明１と引用発明は，構成を異にし，同一のものとはい
えない。
(2)　本願発明１は，カット角が「３９°を超え４６°以下の範囲の角度で回転
させた方位を有する」ものであることによって，電極の付加質量効果の影響をなく
し，伝搬損失を小さくするという課題を達成し，そのような顕著な作用効果を得る
ものである。他方，引用発明の３６°±５°のカット角という数値範囲は，本願発
明１の実施例のみならず比較例もすべて含むものであって，電極の付加質量効果に
よる伝搬損失を小さくするためのカット角ではない。したがって，本願発明１と引
用発明は，技術思想や作用効果を異にし，同一のものとはいえない。
第４　被告の反論の要点
　本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由が
ない。
１　取消事由１（本件補正についての判断の誤り）について
　本願当初明細書の記載から見て，そこに記載の発明は，数百ＭＨｚ帯域を含
む高周波帯域で使用することを前提として発明されたものであることは明らかであ
り，また，本願当初明細書中には，そこに記載の発明が低周波帯域でも用いられる
ものであることは記載されておらず，そのことを示唆する記載も存在していないの
で，本件補正によって追加した事項は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内に
含まれるものではない。
　すなわち，本願当初明細書には，「【発明が解決しようとする課題】　しか
し，これらのカット角は，圧電結晶基板上に形成された電極の付加質量効果が無視
できる場合に最適となるものであり，数百ＭＨｚ以下の低周波帯域では励起される
弾性表面波の波長が長いため有効であっても，最近の携帯電話等で必要とされてい
るＧＨｚ帯域近傍での動作においては，電極の厚さが励起される弾性波波長に対し
て無視できなくなり，必ずしも最適とはならない。このような高周波帯域での動作
では，電極の付加質量の効果が顕著に現れる。」（段落【０００３】）と記載され
ており，同記載やその他の箇所の記載を参酌すると，本願当初明細書記載の発明が
対象としている周波数帯域は，数百ＭＨｚ以上のＧＨｚ帯域を含む高周波帯域であ
り，それ以外の周波数帯域は対象外であることが明らかである。
２　取消事由２（新規性認定の誤り）について
　引用刊行物には，カット角が３６°±５°，すなわち３１°から４１°の範
囲のものを用いることが明確に記載されているのであるから，本願発明１と引用発
明とは，カット角が３９°以上４１°以下の範囲で重なっているものであり，引用
刊行物には，その範囲で本願発明１が記載されているということができる。
　仮に，本願発明１に特許権が付与されるとすると，既に公知の引用発明の構
成を有する製品が，後に出願され成立した特許権により権利侵害とされることにな
るが，このような事態は，明らかに，特許法の趣旨に反するものである。
　したがって，特許法２９条１項３号の適用においては，本願発明１と引用発
明とが一部重なっている本件のような場合も，両発明は重なり合っている限度で同
一であるというべきである。
第５　当裁判所の判断
　本件では，本件補正が不適法であるか，または，本願発明１が引用発明に該当
すれば，特許を受けることができない筋合いであるから，取消事由１及び２の両方
が認められて初めて，本件審決を取り消すべき事由があることになる。しかるに，
以下のとおり，原告主張の取消事由２には理由がないから，取消事由１について判
断するまでもなく，本件審決を取り消すべき旨の原告の主張には理由がない。
１　取消事由２（新規性認定の誤り）について
　原告は，「本件審決は，「圧電基板が，ＬｉＴａＯ３単結晶を，Ｘ軸を中心
に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回転させた方位を
有（する）ことを特徴とする弾性表面波装置」を，本願発明１と引用発明との一致
点として認定した上，引用刊行物には本願発明１が記載されていると認定したが，
誤りである。」旨主張するので，検討する。
(1)　本件審決は，本願発明１と引用発明とは，「圧電基板と，前記圧電基板表
面に形成されたＡｌを主成分とする電極パターンとよりなる弾性表面波装置におい
て，前記電極パターンは，前記圧電基板上に励起されるリーキーＳＡＷの波長の
０．０３～０．１５倍の範囲の厚さを有し，前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶
を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回
転させた方位を有し，前記電極パターンは，前記圧電基板表面上において共通に第
１の端子に接続された複数の電極指よりなる第１の電極指群と，第２の別の端子に
互いに共通に接続され，前記第１の電極指群の間に介在する複数の電極指よりなる
第２の電極指群とよりなる櫛形電極を含むことを特徴とする弾性表面波装置」であ
る点で一致する旨認定している（１７頁）。このうち，上記下線部（以下，単に
「下線部」という。）以外の点が上記一致点であることについては，当事者間に争
いがない。
(2)　本願発明１は，下線部に対応する部分として，「前記圧電基板はＬｉＴａ
Ｏ３単結晶を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４６°以下の範囲
の角度で回転させた方位を有し，」との構成を有するものである。
　一方，引用刊行物には，下線部に対応する部分として，「なお，３６°回
転Ｙ板ＬｉＴａＯ３基板を用いて，リーキー波をＸ方向に伝播させることが望まし
く，基板のカット面及び伝搬方向は±５°程度ずれていてもよい。」（段落【００
０８】）との記載がある。
　そうすると，本願発明１は，基板のカット角が３９°を超え４６°以下の
ものであり，一方，引用発明は，基板のカット角が約３１°～４１°のものである
から，本件審決が認定したとおり，両者が，「前記圧電基板はＬｉＴａＯ３単結晶
を，Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の範囲の角度で回
転させた方位を有する」点で一致することは明らかである。
（なお，本件審決の「本願発明１は弾性表面波共振器であるのに対して，引
用発明は弾性表面波フィルタである点で，両者は一見相違しているが，弾性表面波
フィルタは，基板上に設けられた電極パターンによって生じた弾性表面波の共振現
象を利用した素子であるので，弾性表面波フィルタは弾性表面波共振器の中に含ま
れるものであるから，上記の点は格別の相違点とは認められない。」旨の判断（１
７頁）にも誤りはない。）
　したがって，引用刊行物に本願発明１が記載されているとの本件審決の認
定に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
(3)　これに対し，原告は，第３，２，(1)のとおり，「引用刊行物には，３６
°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例は何ら記載されていない。引用刊行物
の「基板のカット面は±５°程度ずれていてもよい」との記載（段落【０００
８】）は，明細書作成技術の一環としてずれの許容度を記載しただけで，３６°よ
りカット角を大きくして３９°を超え４１°以下の範囲の数値を採用すべきことに
ついての記載ないし示唆はない。すなわち，引用発明のカット角は３６°のものと
しか特定できない。」旨主張する。
　しかしながら，引用刊行物の上記記載は，弾性表面波フィルタの基板のカ
ット面及び伝搬方向の望ましい特性が得られる範囲を記載したものであると認めら
れる（引用刊行物の「±５°程度ずれていてもよい」との記載がずれの許容度を記
載したものにすぎず，上記数値範囲を境に作用効果が本質的に相違するという臨界
的意義を有しないものであっても，何ら上記結論を左右しない。）から，引用刊行
物には，「３１°～４１°の範囲の角度で回転させた方位を有する」点が開示され
ているといえる。
　なお，引用刊行物に，３６°の角度から±５°程度ずれた場合の実施例の
記載がなくても，当業者であれば，上記記載から，弾性表面波フィルタのリーキー
波をＸ方向に伝搬させる３６°回転Ｙ板のＬｉＴａＯ３基板を用い，基板のカット
角及び伝搬方向が±５°程度ずれたもの，すなわち，３１°～４１°のカット角を
用いる発明を容易に認識することができるというべきである。
　したがって，原告の上記主張は理由がない。
(4)　また，原告は，第３，２，(2)のとおり，「本願発明１は，カット角を
「３９°を超え４６°以下の範囲」とすることによって，電極の付加質量効果の影
響をなくし，伝搬損失を小さくするという課題を達成し，そのような顕著な作用効
果を得るものである。一方，引用発明の３６°±５°のカット角という数値範囲
は，本願発明１の実施例のみならず比較例もすべて含むものであって，電極の付加
質量効果による伝搬損失を小さくするためのカット角ではない。したがって，本願
発明１と引用発明は，技術思想や作用効果を異にし，同一のものとはいえない。」
旨主張する。
　しかしながら，本願発明１の弾性表面波共振器と引用発明の弾性表面波フ
ィルタは，基板が「Ｘ軸を中心に，Ｙ軸からＺ軸方向に３９°を超え４１°以下の
範囲の角度で回転させた方位を有する」構成で一致する以上，引用刊行物に「電極
の付加質量効果の影響をなくし，伝搬損失を小さくする」という本願発明１の課題
が開示されていなくても，上記一致点の認定に誤りがあるということはできない。
また，上記一致点の角度の範囲においては，引用発明は，本願発明１と同様の効果
を奏するものであることが明らかであるから，作用効果を理由に上記一致点の認定
に誤りがあるということもできない。なお，本願の明細書の記載からは，本願発明
が採用した３９°～４６°のカット角の数値範囲を境に作用効果が本質的に相違す
るという臨界的意義が存在するとは認められないから，本願発明における３９°～
４６°というカット角の数値限定を理由に，上記一致点の認定に誤りがあるという
ことはできない。さらに，引用発明のカット角の数値範囲が，本願発明の実施例の
みならず比較例もすべて含むものであっても，そのような点は，上記一致点の認定
を何ら左右するものではない。
　したがって，原告の上記主張も理由がない。
２　結論
　以上のとおり，本件審決を取り消すべき旨の原告の主張には理由がなく，他
に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
　よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文
のとおり判決する。
　　東京高等裁判所知的財産第１部
　　　　裁判長裁判官　　　　北　　山　　元　　章
　　　　裁判官　　　　　青　　柳　　　　　馨
　　　　　　　　　裁判官　　　沖　　中　　康　　人

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