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主文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理由
平成２１年（行ヒ）第２２６号上告代理人廣見和夫ほかの上告受理申立て理由，
同上告参加代理人古川景一，同川口美貴の各上告受理申立て理由及び同第２２７号
上告代理人古川景一，同川口美貴，同水口洋介ほかの各上告受理申立て理由につい
て
１本件は，年間を通して多数のオペラ公演を主催している財団法人である平成
２１年（行ヒ）第２２６号被上告人・同第２２７号被上告参加人Ｘ１（以下「被上
告財団」という。）が，音楽家等の個人加盟による職能別労働組合である平成２１
年（行ヒ）第２２６号上告参加人・同第２２７号上告人Ｘ２（以下「上告組合」と
いう。）に加入している合唱団員１名につき，毎年実施する合唱団員選抜の手続に
おいて，過去４年間は，原則として年間シーズンの全ての公演に出演することが可
能である契約メンバーの合唱団員として合格とし，その者との間で期間１年の出演
基本契約を締結していたが，次期シーズンについては上記の者を不合格としたこと
及びこのことに関する上告組合からの団体交渉の申入れに応じなかったことについ
て，東京都労働委員会において，被上告財団が上記申入れに応じなかったことは不
当労働行為に該当するが上記の者を不合格としたことはこれに該当しないとして，
被上告財団に対し団体交渉に応ずべきこと等を命じ，上告組合のその余の申立てを
棄却する旨の命令を発し，中央労働委員会において，被上告財団及び上告組合の各
再審査申立てをいずれも棄却する旨の命令を発したため，被上告財団及び上告組合
が，中央労働委員会の上記命令に関し，それぞれ各自の再審査申立てを棄却した部
分の取消しを求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)ア上告組合は，職業音楽家と音楽関連業務に携わる労働者の個人加盟によ
る職能別労働組合である。
イ被上告財団は，新国立劇場の施設において現代舞台芸術の公演等を行うとと
もに同施設の管理運営を行っている財団法人であり，年間を通して多数のオペラ公
演を主催している。
(2)ア被上告財団は，毎年，主催するオペラ公演に出演する新国立劇場合唱団
のメンバーを試聴会を開いて選抜し，合格者との間で，８月から翌年７月までの年
間シーズンの全ての公演（ただし，被上告財団が当該シーズンの開始前にあらかじ
め出演を指定しないものがある。例えば，男声合唱だけの演目には女性団員は出演
しないし，他の合唱団が出演する演目もある。）に出演することが可能である契約
メンバーと，被上告財団がその都度指定する公演に出演することが可能である登録
メンバー（契約メンバーだけでは合唱団のメンバーが足りない場合等に合唱団に加
わることになる。）に分けて，出演契約を締結していた。
イ契約メンバーは毎年４０名程度であり，メンバーは毎年入れ替わりがあっ
た。被上告財団が主催するオペラ公演は，年間１０～１２の公演があり，１公演に
つき２～８回の上演が行われていた。
(3)ア試聴会は，次期シーズンの契約を希望する合唱団のメンバー及び公募に
よる参加者を対象に，新国立劇場のオペラ芸術監督や合唱指揮者らがオペラ・アリ
ア等の歌唱技能を審査するものであり，被上告財団は，試聴会の審査結果等によ
り，契約メンバー合格者及び登録メンバー合格者を選抜した。契約メンバー合格者
の方が合格に要する技能等の水準が高かった。
イ被上告財団は，契約メンバー合格者に対して，期間を１年とする出演基本契
約の締結を申し出て，面談の上，契約メンバーになることとなった者との間で，同
契約を締結し，その上で，各公演ごとに個別公演出演契約を締結していた。これに
対し，登録メンバー合格者（契約メンバー合格者のうち，本人の希望又は面談の結
果，登録メンバーになることとなった者を含む。）は，被上告財団との間で，その
出演する公演ごとに出演契約を締結した。
(4)ア被上告財団と契約メンバーとの間で締結されていた出演基本契約の主な
内容は，次のとおりである。なお，同契約の内容は，被上告財団が一方的に決定し
ており，各メンバーにより出演対象となる公演が異なるほかは，全ての契約メンバ
ーに共通である。
(ア)被上告財団は，契約メンバーに対し，被上告財団の主催するオペラ公演に
出演することを依頼し，契約メンバーはこれを承諾する。
(イ)契約メンバーが出演する公演（以下「個別公演」という。）は，出演基本
契約に係る契約書（以下「出演基本契約書」という。）の別紙「出演公演一覧」に
記載のとおりとする（なお，同別紙には，年間シーズンの公演名，公演時期，上演
回数及び当該契約メンバーの出演の有無等が記載されており，この記載は，各契約
メンバーごとに異なっていた。）。
(ウ)契約メンバーは，合唱メンバーとして個別公演に出演し，必要な稽古等に
参加し，その他個別公演に伴う業務で被上告財団と合意するものを行う。
(エ)契約メンバーが個別公演に出演するに当たり，被上告財団と契約メンバー
は，契約メンバーの個別公演への出演を確定し，当該個別公演の出演業務の内容及
び出演条件等を定めるため，原則として当該個別公演の稽古が開始される月の前々
月の末日までに，個別公演出演契約を締結する。個別公演出演契約に係る契約書に
記載されない事項については，出演基本契約に従うものとする。
(オ)被上告財団は，契約メンバーに対し，出演業務の遂行に対する報酬を，個
別公演出演契約締結の上，個別公演ごとに支払う。報酬は，出演基本契約書の別紙
「報酬等一覧」に掲げる単価等に基づいて算定する（なお，同別紙には，報酬は公
演出演料（１回当たりの金額が定められている。）及び超過稽古手当（超過時間に
より区分された金額が定められている。）等から成ること，稽古を欠席，遅刻又は
早退した場合には報酬を減額すること等が記載されていた。）。
イ出演基本契約書の条項には，被上告財団が契約メンバーに対して個別公演出
演契約の締結を申し出た場合に契約メンバーにその締結を義務付ける旨を明示する
規定や，契約メンバーが被上告財団以外の者が主催する公演に出演したり，個人公
演を開いたり，個人レッスンをしたりすること等の音楽活動を禁止，制限する規定
はなかった。
(5)ア前記(4)ア(エ)に基づき締結される個別公演出演契約には，出演を確定す
る個別公演の公演日程等が定められたほか，当該個別公演の出演業務の内容及び出
演条件等は，同契約に係る契約書に定める特記事項を除き，全て出演基本契約のと
おりとすること等が定められた。
イ被上告財団は，個別公演の稽古等の確定した日程を，その稽古等が行われる
月の前々月の末日までに決定し，契約メンバーに提示していた。歌唱技能の提供の
方法や提供すべき歌唱の内容については，合唱指揮者等の指揮があった。また，前
記(4)ア(オ)のとおり，出演基本契約上，稽古を欠席，遅刻又は早退した場合には
報酬を減額することが定められており，実際にも，契約メンバーは，稽古への参加
状況について被上告財団の監督を受けていた。
(6)ア実際の運用では，契約メンバーが，当該シーズンの一部の個別公演への
出演を辞退し，個別公演出演契約を締結しないことがあった。もっとも，辞退の件
数は，１シーズンにつき延べ数件程度とかなり少なく，また，辞退の理由の大半
は，出産，育児によるものや他の公演への出演によるものであった。
イ被上告財団は，個別公演への出演を辞退した契約メンバーに対しても，当該
契約メンバー本人に特段の希望がある場合や当該契約メンバーが試聴会で不合格と
なった場合を除き，翌シーズンの出演基本契約の締結を申し出ており，再契約にお
いて特に不利な取扱いをしたことはなかった。契約メンバーが個別公演への出演を
辞退したことを理由として被上告財団から制裁を課されたこともなかった。
ウ契約メンバー合格者は，出演基本契約締結のための面談の際，被上告財団か
ら，全ての個別公演に出演するために可能な限りの調整をすることを要望された。
もっとも，契約メンバーとして同契約を締結するに当たって，全ての個別公演に確
定的に出演することができる旨の申告や届出が要求されることはなく，１，２の個
別公演には出演することができないという者でも，被上告財団の意向により契約メ
ンバーとなる者がいた。他方，契約メンバー合格者であっても，本人の希望により
登録メンバーとなる者や，出演することができる公演が限られることから被上告財
団の意向により登録メンバーとなる者がいた。
(7)アＡは，上告組合に加入している者であり，新国立劇場合唱団の契約メン
バーとして，平成１１年８月から同１５年７月までの４シーズンにわたり，毎年，
被上告財団との間で出演基本契約を締結した上，各公演ごとに個別公演出演契約を
締結し，公演に出演していた。Ａは，その間，被上告財団から，年間約３００万円
の報酬（超過稽古手当を含む。）を受けていた。
イＡは，平成１３年１月から同年３月まで文化庁在外派遣研修員としてウィー
ンに派遣され，その間，予定されていた公演への出演を辞退したが，翌シーズンも
契約メンバーとして出演基本契約を締結した。
ウＡが公演への出演や稽古への参加のため新国立劇場に行った日数は，平成１
４年８月から同１５年７月までのシーズンにおいて，約２３０日であった。Ａは，
その間，個人でリサイタルを開いたり，生徒に個人レッスンをするなどの音楽活動
も行っていた。
(8)アＡは，被上告財団から，平成１５年２月２０日，同年８月から始まるシ
ーズンについて，試聴会の審査の結果，契約メンバーとしては不合格であると告知
された（以下，被上告財団がＡを不合格としたことを「本件不合格措置」とい
う。）。
イ上告組合は，平成１５年３月４日，被上告財団に対し，文書により，「Ａの
次期シーズンの契約について」を議題とする団体交渉の申入れ（以下「本件団交申
入れ」という。）を行った。これに対し，被上告財団は，同月７日，「Ａ氏と当財
団との関係が雇用関係にないので，これを前提とする団体交渉申し入れは受諾出来
ない」などと文書で回答した。
(9)上告組合は，平成１５年５月６日，東京都労働委員会に対し，本件不合格
措置及び本件団交申入れに対する被上告財団の対応が不当労働行為に当たるとし
て，救済申立てをしたところ，同委員会は，本件団交申入れに対する被上告財団の
対応は不当労働行為に該当するが本件不合格措置はこれに該当しないとして，被上
告財団に対し団体交渉に応ずべきこと等を命じ，その余の申立てを棄却する旨の命
令を発した。同命令に関し，被上告財団は救済を命じた部分につき，上告組合は申
立棄却部分につき，中央労働委員会に対しそれぞれ再審査を申し立てたが，同委員
会は，これらの再審査申立てをいずれも棄却する旨の命令を発した。
３原審は，上記事実関係等の下において要旨次のとおり判断し，契約メンバー
であるＡは労働組合法上の労働者に当たらず，したがって，本件団交申入れに対す
る被上告財団の対応及び本件不合格措置について不当労働行為が成立する余地はな
いとして，被上告財団の請求を認容し，上告組合の請求を棄却すべきものとした。
契約メンバーは，被上告財団と出演基本契約を締結しただけでは個別公演に出演
する法的な義務はなく，個別公演出演契約を締結する法的な義務はないというべき
であるから，契約メンバーには，労務ないし業務を提供することについて諾否の自
由がないとはいえない。また，契約メンバーは，個別公演出演契約を締結しない限
り，業務遂行の日時，場所，方法等について被上告財団の指揮監督を受けることは
ない。さらに，契約メンバーは，出演基本契約を締結しただけでは報酬の支払を受
けることはなく，他方で，出演することが予定されている公演はあらかじめ決まっ
ており，予定された公演以外に随時出演を求められることはないから，被上告財団
との間の指揮命令，支配監督関係は相当に希薄というべきである。したがって，契
約メンバーが被上告財団との間で出演基本契約を締結したことによって，労務ない
し業務の処分について被上告財団から指揮命令，支配監督を受ける関係になってい
るとは認められず，契約メンバーであるＡは労働組合法上の労働者に当たるという
ことはできない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次
のとおりである。
前記事実関係等によれば，出演基本契約は，年間を通して多数のオペラ公演を主
催する被上告財団が，試聴会の審査の結果一定水準以上の歌唱技能を有すると認め
た者を，原則として年間シーズンの全ての公演に出演することが可能である契約メ
ンバーとして確保することにより，上記各公演を円滑かつ確実に遂行することを目
的として締結されていたものであるといえるから，契約メンバーは，上記各公演の
実施に不可欠な歌唱労働力として被上告財団の組織に組み入れられていたものとい
うべきである。また，契約メンバーは，出演基本契約を締結する際，被上告財団か
ら，全ての個別公演に出演するために可能な限りの調整をすることを要望されてお
り，出演基本契約書には，被上告財団は契約メンバーに対し被上告財団の主催する
オペラ公演に出演することを依頼し，契約メンバーはこれを承諾すること，契約メ
ンバーは個別公演に出演し，必要な稽古等に参加し，その他個別公演に伴う業務で
被上告財団と合意するものを行うことが記載され，出演基本契約書の別紙「出演公
演一覧」には，年間シーズンの公演名，公演時期，上演回数及び当該契約メンバー
の出演の有無等が記載されていたことなどに照らせば，出演基本契約書の条項に個
別公演出演契約の締結を義務付ける旨を明示する規定がなく，契約メンバーが個別
公演への出演を辞退したことを理由に被上告財団から再契約において不利な取扱い
を受けたり制裁を課されたりしたことがなかったとしても，そのことから直ちに，
契約メンバーが何らの理由もなく全く自由に公演を辞退することができたものとい
うことはできず，むしろ，契約メンバーが個別公演への出演を辞退した例は，出
産，育児や他の公演への出演等を理由とする僅少なものにとどまっていたことにも
鑑みると，各当事者の認識や契約の実際の運用においては，契約メンバーは，基本
的に被上告財団からの個別公演出演の申込みに応ずべき関係にあったものとみるの
が相当である。しかも，契約メンバーと被上告財団との間で締結されていた出演基
本契約の内容は，被上告財団により一方的に決定され，契約メンバーがいかなる態
様で歌唱の労務を提供するかについても，専ら被上告財団が，年間シーズンの公演
の件数，演目，各公演の日程及び上演回数，これに要する稽古の日程，その演目の
合唱団の構成等を一方的に決定していたのであり，これらの事項につき，契約メン
バーの側に交渉の余地があったということはできない。そして，契約メンバーは，
このようにして被上告財団により決定された公演日程等に従い，各個別公演及びそ
の稽古につき，被上告財団の指定する日時，場所において，その指定する演目に応
じて歌唱の労務を提供していたのであり，歌唱技能の提供の方法や提供すべき歌唱
の内容については被上告財団の選定する合唱指揮者等の指揮を受け，稽古への参加
状況については被上告財団の監督を受けていたというのであるから，契約メンバー
は，被上告財団の指揮監督の下において歌唱の労務を提供していたものというべき
である。なお，公演や稽古の日時，場所等は，上記のとおり専ら被上告財団が一方
的に決定しており，契約メンバーであるＡが公演への出演や稽古への参加のため新
国立劇場に行った日数は，平成１４年８月から同１５年７月までのシーズンにおい
て約２３０日であったというのであるから，契約メンバーは時間的にも場所的にも
一定の拘束を受けていたものということができる。さらに，契約メンバーは，被上
告財団の指示に従って公演及び稽古に参加し歌唱の労務を提供した場合に，出演基
本契約書の別紙「報酬等一覧」に掲げる単価及び計算方法に基づいて算定された報
酬の支払を受けていたのであり，予定された時間を超えて稽古に参加した場合には
超過時間により区分された超過稽古手当も支払われており，Ａに支払われていた報
酬（上記手当を含む。）の金額の合計は年間約３００万円であったというのである
から，その報酬は，歌唱の労務の提供それ自体の対価であるとみるのが相当であ
る。
以上の諸事情を総合考慮すれば，契約メンバーであるＡは，被上告財団との関係
において労働組合法上の労働者に当たると解するのが相当である。
５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違
反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そこで，Ａが被上告財団
との関係において労働組合法上の労働者に当たることを前提とした上で，被上告財
団が本件不合格措置を採ったこと及び本件団交申入れに応じなかったことが不当労
働行為に当たるか否かについて更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻す
こととする。
よって，裁判官全員一致の意見により，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官那須弘平裁判官田原睦夫裁判官大谷剛彦裁判官
寺田逸郎)

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