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主文
１原決定中，主文第１項を取り消す。
２上記取消しに係る部分の被抗告人の申立てを却下する。
３申立費用及び抗告費用は，被抗告人の負担とする。
事実及び理由
第１抗告の趣旨及び理由
抗告の趣旨及び理由は，別紙「抗告状」及び「抗告理由書」記載のとおりで
ある。これに対する被抗告人の反論は，別紙「抗告理由書に対する意見書」記
載のとおりである。
第２事案の概要（抗告審の対象となった部分）
１本件は，処分行政庁渋谷区長(以下「渋谷区長」という。)がオマーン国（以
下「オマーン」という。）に対して平成１８年５月１５日付けでした東京都建
築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号。以下「本件条例」という。）４
条３項の規定に基づく認定(以下「本件認定」という。)及び処分行政庁渋谷区
建築主事（以下「渋谷区建築主事」という。）がオマーンに対して同年７月２
７日付けでした建築基準法６条１項の規定に基づく確認(以下「本件建築確認」
という。)に係る別紙建設予定建物目録記載の建物（以下「本件建物」とい
う。）の敷地である別紙物件目録記載１の土地(以下「本件敷地」という。)の
隣接地に存する同目録記載２(1)の建物の区分所有者であるａ及び同目録記載２
(2)の建物（以下「件外建物２」という。)の区分所有者である被抗告人が，本
件認定及び本件建築確認の各取消請求事件（東京地方裁判所平成１８年(行ウ)
第６５３号建築認定処分取消等請求事件（以下「本案事件」という。））を提
起した上，本件認定及び本件建築確認により生ずる重大な損害を避けるため緊
急の必要があると主張して，行政事件訴訟法（以下「法」という。）２５条２
項本文の規定に基づき，本件認定及び本件建築確認の各効力の停止を申し立て
た（以下「本件申立て」という。）事案である。
２原決定は，次のとおり判断して，被抗告人の本件申立てのうち，本件建築確
認の効力の停止を求める部分は理由があるとしてこれを認容したが，その余は
理由がないとして却下した。
(1)本件申立てについて我が国の裁判権が及ぶか
本件建物は，完成後は，オマーンの大使館兼大使公邸兼大使館員住居とし
て使用される目的で建築中の建物であるといえるものの，オマーンは，現在，
別地に大使館を有しているのであり，その代替建物に当たる本件建物を建築
する行為が直ちに外交活動の一環であると認めるべき諸事情はないから，本
件建物の建築は，外国国家のみが行い得る主権的行為ではなく，私人が行う
のと同じ行為であると認めるのが相当であり，また，本案事件は，オマーン
が建築中の本件建物を直接目的とする権利関係に関する訴訟であるから，法
廷地国内に所在する不動産に関する訴訟に当たるということができる。した
がって，オマーンは，本件認定及び本件建築確認が違法であるか否かが争わ
れている本案事件において，我が国の民事裁判権及び行政裁判権から免除さ
れるべきであるということはできない。
(2)本件建築確認の処分性
本件建築確認は，建築しようとする建築物の計画が建築基準関係規定に適
合していることを公権的に判断する行為であって，それを受けなければ工事
をすることができないという法的効果が付与されているから，処分に当たる。
ところで，処分の相手方が外国国家の場合には，当該外国国家の同意があ
る場合に限り，行政庁は，有効な処分をすることができるところ，いわゆる
利益処分について，当該処分の相手方になる外国国家と当該処分がされるこ
とによって法律上不利益を受ける者又はそのおそれのある者との間に当該処
分をめぐって紛争が存在する状況下において，当該外国国家が行政庁に対し
て当該処分をすることを求める旨の申請を書面によって行った場合には，特
段の事情がない限り，当該処分に服する旨の当該外国国家の同意があるもの
というべきである。
本件では，本件認定がされる前から，本件認定の相手方であるオマーンと
本件認定がされることによって法律上不利益を受ける者又はそのおそれのあ
る者であるαの住民との間に本件認定をめぐる紛争が存在していた状況下に
おいて，オマーンが渋谷区長に対し本件認定の申請書を提出したのであるか
ら，本件認定に服する旨のオマーンの同意があったものというべきであり，
また，本件建築確認についても，それがされる前から，オマーンとαの住民
の間に本件建物に係る建築確認の適法性をめぐる紛争が存在していたが，当
該紛争の実質は本件認定の可否をめぐる紛争であるから，そのような状況下
において，オマーンが本件認定の申請書を提出し，本件建物の建築計画概要
書を渋谷区建築主事に提出したということは，本件建築確認にも服する旨の
オマーンの同意があったものというべきである。
(3)本件建築確認の効力の停止を求める部分が「重大な損害を避けるため緊急
の必要性があるとき」に該当するか
ア被抗告人が本件建物の建築によって圧迫感及びプライバシー侵害のおそ
れによる不安感ないし不快感を抱くこと，また，件外建物２の経済的価値
の下落を被ることがあり得るものと考えられるが，これらの発生をもって，
直ちに，法２５条２項本文にいう「重大な損害」に当たるということはで
きない。
イ被抗告人が所有する件外建物２については，東向きの部屋しかなく，本
件建物によって冬至日の日照時間が午前中の約４．５時間から約１．５時
間だけに減少することから，本件建物による日影の発生は，同項本文にい
う「重大な損害」に当たるというべきである。
ウ本件建物が完成すれば，本案事件のうち，本件建築確認の取消しを求め
る部分の訴えの利益は失われると考えられるところ，本件建物の建築は，
平成１８年１０月に開始され，平成２０年２月には竣工の予定であるから，
緊急の必要性があることも認められる。
エ提出された疎明資料を前提とする限り，本件認定の適否は判然とせず，
その適法性を前提とする本件建築確認が本案事件の審理において違法と判
断される可能性もあるものと考えられるので，その審理が尽くされていな
い現段階において，被抗告人が本件建築確認の効力の停止を求める部分が
「本案について理由がないとみえるとき」に該当するとまでいうことはで
きないし，本件建築確認の効力の停止が建築基準法による建築の規制に関
する法体系を著しく乱すことにはならないから，「公共の福祉に重大な影
響を及ぼすおそれがあるとき」にも該当しない。
(4)結論
以上によれば，被抗告人の本件申立ては本件建築確認の効力の停止を求め
る限度で理由があるからこの限度で認容し，その余は理由がないから却下す
る。
３これに対し，抗告人が上記決定を不服として抗告した。
第３当裁判所の判断
１原決定は，疎甲第１１号証［⑦］（平面日影図）及び同第１４号証（被抗告
人の陳述書）に基づき，被抗告人が所有する件外建物２に対する本件建物によ
る日影の発生状況について検討し，上記第２の２(3)のとおり，件外建物２につ
いては，東向きの部屋しかなく，本件建物によって冬至日の日照時間が午前中
の約４．５時間から約１．５時間だけに減少することから，本件建物による日
影の発生は法第２５条２項本文にいう「重大な損害」に当たるというべきであ
ると判断した。
２しかしながら，当審において抗告人が提出した疎乙第６号証及び同第７号証
（これらの中の立面日影図は，いずれも冬至日における午前８時から午後４時
までの件外建物２の日照状況を測定（予測）したものである。）に疎甲第１４
号証を総合すると，次の事実が一応認められる。
(1)本件敷地と隣接地の状況（疎甲第１４号証）
本件敷地には，従来，自治大学寮の建物（地上７階建て）が存在したが，
平成１７年秋ころに解体され，以後は，空地となっている。件外建物２を含
むαの敷地（隣接地）と本件敷地との間には高低差があり，隣接地の方が本
件敷地よりも７，８メートル高い位置にある。
(2)本件建物の完成後の件外建物２の日照時間（疎乙第６号証）
件外建物２には，東向きの部屋しかないが，東向きに合計四つの窓（同号
証中の「B棟立面日影図」記載の①ないし④）があり，本件建物（地上７階
建て）が完成した後の冬至日における各窓の日照時間は，次のとおりと想定
される。
ア窓①（一番大きな窓）の日照時間は，午前９時から午後１２時３０分ま
でであるが，午後１２時３０分以降の日影はαC棟による自己日影であり，
本件建物による日影は午前９時までの日影である。
イ窓②には，全く日が当たらないが，午前８時３０分以降の日影はαB棟に
よる自己日影であり，本件建物による日影は午前８時３０分までの日影で
ある。
ウ窓③の日照時間は，午前９時３０分から午前１０時３０分までであるが，
午前１０時３０分以降の日影はαB棟による自己日影であり，本件建物によ
る日影は午前９時３０分までの日影である。
エ窓④（二番目に大きな窓）の日照時間は，午前９時３０分から午前１１
時３０分までであるが，午前１１時３０分以降の日影はαB棟による自己日
影であり，本件建物による日影は午前９時３０分までの日影である。
(3)自治大学寮が存在した当時の件外建物２の日照時間（疎乙第７号証）
自治大学寮の建物が存在した当時の冬至日における件外建物２の各窓の日
照時間は，次のとおりであったと想定される。
ア窓①（一番大きな窓）の日照時間は，午前８時から午後１２時３０分で
あるが，午後１２時３０分以降の日影はαC棟による自己日影である。
イ窓②には，全く日が当たらないが，午前８時３０分以降の日影はαB棟に
よる自己日影であり，午前８時３０分までの日影は自治大学寮による日影
である。
ウ窓③の日照時間は，午前９時から午前１０時３０分までであるが，午前
１０時３０分以降の日影はαB棟による自己日影であり，午前９時までの日
影は自治大学寮による日影である。
エ窓④（二番目に大きな窓）の日照時間は，午前９時３０分から午前１１
時３０分までであるが，午前１１時３０分以降の日影はαB棟による自己日
影であり，午前９時３０分までの日影は自治大学寮による日影である。
上記(1)によれば，本件敷地とαの敷地（隣接地）の間には高低差があり，前
者は後者よりも７，８メートル低い位置にあることが認められるところ，疎甲
第１１号証［⑦］は，その「注記」によれば，「建設敷地地盤面の高さにおけ
る」平面日影図であるから，建設敷地（すなわち，本件敷地）よりも７，８メ
ートル高い位置にある件外建物２の日照時間に対して本件建物の建築がどのよ
うな影響を及ぶすかを判断するには，必ずしも適していないというべきである。
また，別紙建設予定建物目録添付の見取図によれば，件外建物２が所在するα
B棟の南南東側には，αC棟が存在していること，B棟もC棟も，その平面輪郭線
が鍵型の形状となっていることが認められるが，疎甲第１１号証［⑦］によっ
ては，疎乙第６号証と同第７号証で明らかとなったαB棟及びC棟による自己日
影の影響を判断することができない。
そうすると，本件建物の建築による件外建物２の日照時間への影響について
は，疎甲第１１号証［⑦］ではなく，疎乙第６号証と同第７号証に基づいて判
断するのが相当であると考えられる。
被抗告人は，本件のように土地に高低差のある地形の下，かつ，建築のない
状況の下において，日照に関する被害の程度を的確に把握することは極めて困
難で，最終的には中立の立場にある鑑定人による鑑定が必要であり，被抗告人
の被害が重大でないとの立場を採ることに営業上の利益を有する本件設計業者
が作成した日影図から直ちに日照の程度を断定することは適当でないと主張す
る。しかしながら，本件申立事件において，本件建物の建築による件外建物２
の日照時間への影響についての判断に資する疎明資料は，陳述書（疎甲第１４
号証）のほかには，上記の日影図（疎甲第１１号証［⑦］，疎乙第６号証及び
同第７号証）しか提出されていないのであるから，これらがいずれも本件設計
業者の作成に係るものであることのみをもって，上記判断の資料から除外しな
ければならないことにはならないものというべきである。そして，被抗告人が
主張するように，本件においては土地に高低差があるのであるから，本件建物
の建築による件外建物２の日照時間への影響については，上記とおり，疎甲第
１１号証［⑦］ではなく，疎乙第６号証及び同第７号証に基づいて判断するの
が相当であると考えられる。
そこで，上記(2)と(3)の日照時間を比較することによって，本件建物の建築
による件外建物２の日照時間への影響を検討してみると，窓①については１時
間の短縮，窓③については３０分の短縮という影響のあることが認められるが，
窓②と窓④については影響がないことが認められる。そして，件外建物２にと
って大切な日照は，四つの窓のうち，一番大きな窓である窓①と二番目に大き
な窓である窓④における日照であると考えられるが，窓①については，本件建
物の建築によって従前より日照時間が１時間減少するものの，依然として３時
間３０分の日照時間が確保されること，窓④については，本件建物の建築によ
っても従前と同様の日照時間（２時間）が確保されることが認められる。
なお，被抗告人は，自治大学寮の建物は古い時代の建物であって現行の建築
法規には適合しないものであったから，同建物による日照時間への影響と本件
建物の建築による日照時間への影響とを比較することは無意味であり，また，
自治大学寮の建物による件外建物２の日照時間への影響はほとんどなかったと
主張する。しかしながら，仮に，自治大学寮の建物が現行の建築法規によれば
建築することができないものであったとしても，それによる件外建物２の日照
時間に対する影響が存在した場合には，その状況を本件建物の建築による件外
建物２の日照時間への影響の度合いを判断する上で参考にすることができるも
のというべきであるし，仮に，自治大学寮の建物による件外建物２の日照時間
への影響がほとんどなかったとしても，上記(2)によれば，本件建物が完成した
後においても，件外建物２の日照時間は，窓①（一番大きな窓）で午前９時か
ら１２時３０分までの３時間３０分，窓③で午前９時３０分から午前１０時３
０分までの１時間，窓④（二番目に大きな窓）で午前９時３０分から午前１１
時３０分までの２時間，それぞれ確保されるものと想定されるから，本件建物
の建築による日影の発生は，原決定が認定するほどではないものと認められる。
これらの事実に照らすと，本件建物の建築によって件外建物２に生じる日影
の発生をもって，直ちに，法２５条２項本文にいう「重大な損害」に当たると
いうことはできないというべきである。
３以上によれば，被抗告人の本件申立てのうち，本件建築確認の効力の停止を
求める部分も，法２５条２項本文にいう「重大な損害を避けるため緊急の必要
があるとき」に該当すると認めることはできないから，その余の点について判
断するまでもなく理由がなく，これを却下するのが相当である。
よって，これと異なる原決定の主文第１項を取り消し，本件建築確認の効力
を本案事件の第１審判決の言渡しまで停止するとの被抗告人の申立てを却下す
ることとして，主文のとおり決定する。
平成１９年３月１４日
東京高等裁判所第１６民事部
裁判長裁判官宗宮英俊
裁判官坂井満
裁判官原優

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