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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　原判決を破棄する。
　　　　　被告人を懲役壱年に処する。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件控訴申立の理由は被告人及弁護人提出の控訴趣意書記載の通りであるから右
の記載を引用する。
　弁護人の控訴趣意書第一点に付いて。
　記録を精査するに原審第一回公判廷に於て被告人の弁護人は被害者が被告人の亡
妻の妹で三親等内の姻族であり被告人と同居の関係あり刑を免除せらるべきもの云
々と主張している（其後第五回公判廷に於て公判手続更新せらる）。之に対して原
判決が何等判断を与えていない。右は本件起訴状記載第一の被害者Ａに関する窃盗
の事実は刑法第二百四十四条第一項前段の同居の親族の間に於て窃盗罪同未遂罪を
犯したる場合に該当し刑を免除せらるべきものと主張するのである。而して「刑の
免除」と規定する右の場合が文字通り刑の免除の規定であるか犯罪の成立を阻却し
て無罪の言渡をする規定であるか又は消極的処罰条件として訴訟法上免訴の言渡を
為すべき場合に該当するのかその本質に付て種種の考方があるようであるが少くと
も之が存否は犯罪の特別構成要件の問題にあらず又訴訟要件にあらざることは規定
の構成上明かでありその主張あるとき之は単なる構成要件の認否ではなくその主張
が採用されるときは窃盗の特別構成要件を具備するものあるに拘らず被<要旨>告人
は窃盗罪の刑罰から完全に免責されるのである。従つて斯の如き主張は刑事訴訟法
第三百三十五条第二項の主張に該当するものと云うべきでその主張あるとき
は必ず判決に於て該主張の当否に判断を与えなければならない。この判断を与えな
かつた原判決は理由不備として破棄を免れない。
　依て刑事訴訟法第四百条第三百九十七条を適用して原判決を破棄自判する。
　当審の認定した事実及証拠は原判決記載の通りであるから右の記載を引用する
（但原判決事実記載の犯行日時の中第二を昭和二十四年十二月十一日第三を前同月
十七日とし騙取した物の中から原判決第二の米麦を削る）。
　弁護人の抗弁に付ては被害者Ａの姉Ｂは昭和九年五月十八日被告人と正式に婚姻
届出其後昭和十二年十二月死亡しているのでその後本件第一犯行までに民法第七百
二十八条所定の特別事情が生じていないので被告人と被害者Ａの間には第一犯行当
時三親等内の姻族関係は存続していたものである。而して当時両者同居の事実の有
無に付てはＡが昭和二十四年十一月十日頃から同年十二月二十日過まで同人の夫Ｃ
と子供の三人で名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地Ｄ方の一間に間借していたとき被告
人が右第一犯行の前から後にかけて右の間借先へ来て若干の例外を除いて殆ど毎晩
寝泊していたことが認められるが之は当初被告人が夜分十時頃来て泊めてくれと云
うことで泊り翌朝出て行き左様なことを繰返して犯行当時に到つたもので継続的に
生活を共同にする意図に双方になく被告人は寝具その他の荷物を持込んだこともな
く一、二度朝飯を出した事はあるが其外食事を共にしたこともなく生活費の支出を
被告人が負担したことも殆どなくＡ方で被告人に一晩毎に頼まれて寝泊りの場所を
与えたと云う以外に共同生活の実は何もないと云うべきで刑法第二百四十四条の同
居の要件は充して居ない。従つて判示第一事実は前同条の前段には該当せず後段の
親告罪に該当し之に付ては昭和二十五年一月二十八日告訴調書を以てＡから告訴が
なされ右の告訴乃至告訴調書の作成は告訴人の自由な意思と真実告訴の意思を以て
為されたことが認められるので右第一の窃盗に付て刑法第二百四十四条第一項の前
段後段の何れにも該当せざるものと云うべきである。この点に関する弁護人の主張
は採用出来ない。
　以上で弁護人控訴趣意書第二点の前半の失当なること前判示説明で明かである。
又右第二点後半の原判決第二事実の関係中米麦の食料品に付て記録を調査して弁護
人の主張を正当と認め前掲記により明かな如くそのように原審の認定を変更したの
で再びその判断を繰返さない。
　法律に照すに被告人の判示所為中窃盗の点は刑法第二百三十五条に詐欺の点は同
第二百四十六条第一項に各該当し尚被告人には昭和二十五年三月二十日名古屋高等
裁判所言渡（同年四月三日確定）窃盗懲役一年六月の確定判決があり従つて本件窃
盗詐欺は刑法第四十五条後段第五十条の併合罪となり刑法第四十七条第十条に則り
最も重き窃盗罪の刑に法定の併合加重を為したる刑期範囲内に於て量刑処断すべき
ところ被告人の控訴趣意書及弁護人の控訴趣意書第三点の量刑不当の主張を採用し
被告人を懲役一年に処すべきものとし主文の如く判決する。
　（裁判長判事　高城運七　判事　高橋嘉平　判事　赤間鎮雄）

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