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主文
１被告らは，原告に対し，連帯して，７４１万４６８０円及びこれに対する被
告ａについては平成１７年９月２０日から，被告ｂについては平成２４年９月
８日から，各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。5
３訴訟費用はこれを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの連帯
負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求10
被告らは，原告に対し，連帯して，３００８万円及びこれに対する平成１７年
９月２０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１原告は，被承継人ｃ病院（被承継人ｄの旧称。以下「ｃ病院」という。）と診
療契約を締結した。ｃ病院のｅ医師は，原告から生検で採取した組織の病理診15
断を被告ａに委託し，その結果（解釈に争いがある。）に基づき原告を乳がん（浸
潤性）と診断して，乳房温存・リンパ節郭清手術を施行した。ｅ医師は，術中
に採取した組織の病理診断も被告ａに委託し，被告ａは乳がん（非浸潤性）と
いう診断結果を送付した。しかし，その後，原告は，他の病院で上記各採取組
織ないしその写真に基づく病理診断を受け，がんは認められないという診断を20
受けた。
本件は，原告が，被告ａの病理医で上記生検組織の病理診断を担当したｆ医
師に，これを誤ってがんであると診断したことによる不法行為責任があるとし
て，被告ａに対し，使用者行為（民法７１５条）に基づく損害賠償として，治
療費・逸失利益・慰謝料及び弁護士費用の合計３００８万円及びこれに対する25
不法行為（手術）の日である平成１７年９月２０日から支払済みまで民法所定
の遅延損害金の支払を求め，ｃ病院の債務を承継した被告ｂに対し，ｃ病院（ｅ
医師）において原告にがんがあると誤診して上記手術をした債務不履行があり，
また，被告ａは原告に対するｃ病院の債務について履行補助者であるから，ｃ
病院を承継した被告ｂは被告ａの過失についても責任を負うとして，債務不履
行に基づく損害賠償として，上記と同額の支払を求める事案である。5
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって
容易に認められる。）
⑴当事者等
ア原告は，昭和３９年１月２４日生まれの女性である（乙Ａ１）。
イ被告ａは，病理検査を目的とする有限会社であり，平成１７年当時，ｃ10
病院から継続的に依頼を受けて病理検査を実施していた。ｆ医師は，平成
１７年当時，被告ａの被用者である病理医であった。（弁論の全趣旨）
ウｃ病院は，平成２７年３月３１日，商号をｄに変更し，被告ｂは，平成
２６年１１月１日，脱退被告ｄから事業譲渡を受け，その原告に対する債
務を承継した（弁論の全趣旨）。15
⑵診療経過等
ア原告は，平成１７年８月２５日，ｃ病院との間で，原告の左乳房の乳腺
部の腫れのようなもの（以下「本件患部」という。）について，診療契約
を締結した（乙Ａ１）。
イｃ病院乳腺外科のｅ医師は，アの診療契約に基づき，原告に対し，本件20
患部の触診・マンモグラフィ・超音波検査等を実施し，がんの疑いがある
と診断した。
ｅ医師は，平成１７年９月１日，本件患部の針生検を行い，その病理
検査を被告ａに依頼した。被告ａではｆ医師がこの病理検査を担当し，同
月２日，ｅ医師に対し，悪性所見なしとの診断結果を伝えた。ｅ医師は，25
同月６日，原告にこの結果を伝えた。（乙Ａ１）
ウｅ医師は，針生検の結果だけでは確定的にがんの有無を判断できない
と考え，平成１７年９月８日，原告に対し，本件患部の切除生検（乳腺導
管から組織を採取するもの。このとき採取された組織から作成された標
本（検体）２個を，以下「本件生検標本」という。）を行い，その病理検
査を被告ａに依頼した。5
この病理検査を担当したｆ医師は，ＨＥ染色（ヘマトキシリン・エオ
ジンで組織を染色するもの。がんの有無を判断するための標準的な検査
方法である。）標本を作製し，顕微鏡でこれを観察して良性・悪性を検討
し，同月９日，ｅ医師に対し，「（病理診断）」として，「Papillotubular
carcinoma，breast（乳頭腺管がん）」，「２ケの組織各々２分割しました。10
大きい方の組織片では，その端のごく１部に，Atypia（異型）を示す細胞
群が増生。Papillotubularcarcinoma（乳頭腺管がん）とされます。小
さいfocus（病巣）ですが，carcinoma（がん）はあると考えます。殆ど
は，mastopathia（乳腺症）を見ますが。」（括弧内は引用者）と記載した
報告書（以下「本件報告書」という。）を送付した（乙Ａ１，乙Ａ２）。15
乳がんには浸潤がんと非浸潤がんがあり，非浸潤がんから浸潤がんに進
行する。浸潤がんは，手術のほか，ホルモン療法及び化学療法の適応とな
るが，被浸潤がんは化学療法の適応はない。乳頭腺管がんは浸潤がんに分
類される。（甲Ｂ１４）
エｅ医師は，平成１７年９月１２日，原告にがんであると告知し，乳房温20
存手術を実施することを決定した（乙Ａ１）。
オｅ医師は，平成１７年９月１４日，骨シンチグラフィー検査，腹部ＣＴ
検査を，同月１６日，胸部ＣＴ検査，ＭＲ検査を実施した（乙Ａ１）。
カ原告は，平成１７年９月１９日，ｃ病院に入院した。ｅ医師は，同月２
０日，原告の乳房温存手術（乳房扇状部分切除術）及びリンパ節の郭清を25
施行した（以下この手術を「本件手術」という。乙Ａ１）。
キｅ医師は，被告ａに，本件手術の際に切除した組織（以下，この組織か
ら作成された標本（検体）を「手術時標本」という。）の病理検査を依頼
した。被告ａでは，ｇ医師が手術時標本の病理検査を担当した。
ｇ医師は，平成１７年９月２８日，ｅ医師に対し，「（病理診断）」とし
て「Breast（乳腺），quadrantectomy(扇状切除術)，ductalcarcinomain5
situ（非浸潤性乳管がん），lowgrade（低異型性），lymphbnodes（リン
パ節），LevelⅠ（０/８）（レベルⅠ。リンパ節８個のうち転移は０個）」
「標本番号の８，１１，１４，１９，２１において核異型のみられる腺管
の増生を認めます。乳管内に限局して増生する腫瘍で，異型度は低異型度
です。篩状構造も認められます。二層性は消失し，低異型度のＤＣＩＳ（非10
浸潤性乳管がん）の所見です。その他の標本内には異型細胞はなく，浸潤
性の増生は認めません。また同時に切除された所属リンパ節には上記の
ごとく転移は認めませんでした」と記載した報告書（以下「ｇ報告書」と
いう。なお，「（０/８）」を除き，かっこ書きは引用者）を送付した。（乙
Ａ３）15
ク原告は，平成１７年１０月１２日から同年１１月１６日まで，ｈ病院に
おいて放射線治療を受けた（乙Ａ２，乙Ａ３）。
ケ原告は，平成１７年１０月２３日にｃ病院を退院し，同年１１月１８日
からｃ病院でホルモン治療を受けた（乙Ａ２，乙Ａ３）。
コ原告は，平成１７年１２月から，ｉ病院で，ｊ医師によるホルモン治療20
を受け，平成１８年１１月１日にｊ医師がｊ診療所を開設した後，ｊ診療
所に転院し，平成２２年５月２１日にｊ医師が死亡するまで，そこでホル
モン治療を受けていた（甲Ａ１の１・２，乙Ａ２）。
サｊ医師は，平成２０年１月３０日，本件生検標本（プレパラート）をｋ
大学に送付して，病理診断を依頼した。同大学のｌ医師は，病理診断を実25
施し，同年２月７日，これに対する回答をｊ医師に送付した。これには，
「前回病理報告」として，「cancercellなし（？）」と，「臨床事項」（ｊ
医師からの依頼内容と認められる。）として「他院ope材料で前回プレパ
ラートの検鏡診断をして頂きましたが，それらはすべてexsionalbiopsy
（切除生検）後の温存手術のプレパラートでした。今回その前の，
excisionalbiopsyのプレパラートをお借りしたので，再度検鏡診断お願5
い申し上げます。」と，「組織診報告書」の「Diagnosis」（診断）欄には
「１.Intraductalpapillomawithfocalcellularatypia，of
therightbreast，excision（＃１）」（乳管内乳頭腫，部分的な細胞異
型を伴う，右乳腺，切除標本），「２．Fibroblasticproliferation
identifiedintherightbreast，excision（＃２）」（右乳腺に繊維芽10
細胞の増殖を認める，切除標本）と，「所見」欄には「左乳腺腫瘤生検（ｃ
病院５Z-11972）」「＃１：ductpapillomatosis（乳管乳頭腫症）様の非常
に多彩な形態を示すintraductallesion（乳管内病変）あり。一部核異
型を伴い，Intraductalpapillomawithfocalatypia（部分的な異型を
伴う乳管内乳頭腫）とでもすべき組織像。要フォロー」「♯２：間質に紡15
錐形細胞の増生あり。異型乏しくfibromatosis或いはscarを考えます。
以前にope既往あるのでしょうか？」という記載がある（括弧内は，＃
１，＃２を除き引用者註）。（甲Ａ１の４）
シ原告は，平成２２年５月２６日，ｊ診療所で自身のカルテ写しの交付を
受け，同診療所医師に依頼してｈ病院への紹介状の交付を受けた（甲Ａ20
２）。
ス原告は，平成２２年６月９日，ｈ病院乳腺外科を受診して，本件生検標
本及び手術時標本の病理検査を依頼し，同科のｍ医師は，ｃ病院から本件
生検標本及び手術時標本を取り寄せた。
同科は，上記各標本の病理診断をｈ病院病理診断科のｎ医師及びｏ医師25
に依頼し，両医師は，ｐ大学のｑ教授にも標本を送付して意見を聴取した
上で，同月１６日頃，ＨＥ染色（本件生検標本及び手術時標本）及び免疫
組織化学的検討（本件生検標本のみ）の結果，病変部分の腺管には筋上皮
細胞があることなどから，良性増殖性病変であって浸潤がんは否定的で
ある旨報告し，追加として，本件生検標本について「明らかに悪性と判断
される異型増殖性病変は標本中では認められません」等と，手術時標本に5
ついて，「組織学的には，高度の通常型乳管過形成，乳頭腫（中枢型，末
梢型），放射状瘢痕，が認められます。悪性所見は確認されませんでした」
等と報告した。ｍ医師は，同年７月７日，原告に対し，上記病理診断の結
果を説明した。（甲Ａ２，乙Ａ２）
３争点及び当事者の主張10
⑴ａの不法行為責任について
アｆ医師は，がんがある旨確定診断したか。本件生検標本の病理検査にお
いてがんがあると判断することは，通常の病理医の注意義務に反するか
（争点１）
（原告）15
ｆ医師は，がんがある旨確定診断したが，本件生検標本には，浸潤がん
と判断すべき指標も，非浸潤がんと判断すべき指標もなく，がんがあると
判断することは，通常の病理医の注意義務に反する。
ｆ医師は本件報告書において，がんがあると確定的に診断した。すな
わち，「乳頭腺管がん」「大きい方の組織片では，その端のごく一部に，20
異型を示す…乳頭腺管がんとされます。小さいfocus（病巣）ですが，
carcinoma（がん）はあると考えます。」という記載は，浸潤がんの一種
である乳頭腺管がんである旨の診断である。「がんはあると考えます」
というのも，単なる疑いではなく，がんであることを明確に示している。
乳管の病変部にがんがあるか否かは，①二相性の有無，②細胞異型の25
有無を主な観点とし，筋上皮細胞，基底膜の存否，間質の状況，管状構
造の配列，壊死細胞の有無等を総合的に考慮して判断する。
良性の場合，乳管を形成する腺上皮細胞と筋上皮細胞という二種類の
上皮細胞のいずれもがみられ，これを二相性という。ただし，正確には，
これらの中間的な細胞も増殖しており，細胞の核の形態，大きさ，染色
性において多彩な細胞が混在している状態である。5
乳癌のうち，がん細胞の増殖が乳管内にとどまるものを非浸潤がんと
いい，がん細胞が，乳管と間質結合組織の境の基底膜を破り，小葉間や
乳管間の繊維性組織や脂肪組織に浸潤したものを浸潤がんという。乳が
ん細胞が基底膜を破る際に筋上皮細胞が消失するため，筋上皮細胞が消
失していること，すなわち二相性がないことは，浸潤がんの指標である。10
ただし，病理検査で筋上皮細胞が見えなくても存在している場合もあり，
また，基底膜に接していない部分には通常筋上皮細胞がないから，筋上
皮細胞の有無だけで浸潤がんか否かを確定的に判断することはできな
い。また，細胞異型が認められることも，浸潤がんの指標である。
一方，乳管内内腔の増殖細胞の性質及び大きさや形が揃っていること15
が非浸潤がんの指標であり，基底膜に沿って見られる筋上皮細胞の有無
は関係がない。これに対し，様々な細胞が存在し，形や色が多様である
こと，空隙の形が様々であることは良性の指標である。
本件生検標本では，別紙写真１（２０倍）のＡないしＤにある細胞異
型等ががんを疑わせるが，これを拡大した別紙写真２（２００倍）のＨ20
ないしＪにおいても，増生している導管上皮内に筋上皮様の細胞があ
るから，二相性が認められる。筋上皮細胞が確認しにくい部分が一部あ
るが，放射線瘢痕（中心部に瘢痕様繊維弾性組織体があり，しばしば管
内過形成を伴う二相性の管状構造が放射状に伸びる良性の増殖性病変）
であり，単なる過形成であって，良性である。25
また，二相性の状況，細胞の配列状況，細胞の形，壊死細胞，変性核
の状況等からも，明らかに悪性と判断される異型増殖性病変は認められ
ず，良性の増殖性病変と判定すべき通常型乳管過形成，末梢型乳頭腫，
アポクリン化成，放射状瘢痕が認められるのみであるから，非浸潤がん
とも判断できない。
さらに，細胞が間質に浸出している部分も細胞異型もなく，細胞の形5
がばらばらであることからも，良性といえる。
（被告ａ）
ｆ医師は，本件生体標本をもってがんと確定診断したのではなく，疑い
があるとしたにすぎない。
ｆ医師は，本件報告書において，二相性が明確に確認できないこと及10
び細胞の配列が不規則であることという浸潤癌の指標の存在を前提とし
つつ，がんと判定できる大きな病巣がないこと，異型が認められたのは
検体のうちごく一部である旨記載した。なお，ｆ医師は，放射状瘢痕を
浸潤がんと誤認したものではない。
病変部にがんがあるか否かは，①二相性の有無，②細胞異型の有無，③15
背景を総合的に考慮して判断する。
二相性とは，乳腺導管を形成する上皮細胞に，腺上皮細胞と筋上皮細
胞の２種類の細胞が認められる状態をいう。乳がんは，非浸潤がんを経
て浸潤がんに進行し，非浸潤がんでは二相性が残っているが，間質結合
組織にがん細胞が浸潤する過程で基底膜が破壊されて筋上皮細胞が消失20
し，浸潤がんでは二相性が失われる。したがって，細胞の増生がみられ
る部分において，上皮細胞のみが増生して筋上皮細胞が見られないこと
は，浸潤がんの指標となる。
また，細胞の形が規則的でなく異型を伴うこと，細胞がばらばらにな
り配列が無秩序であることも，がんの指標である。ただし，乳がんの場25
合，異型の乏しい小型細胞の出現頻度が高いから，異型が小さいことが
良性の指標とはいえない。
さらに，背景に壊死物，変性核，核片が多く存在するのもがんの指標
である。
本件生検標本には，倍率４００倍でも筋上皮細胞を伴う細胞の増生
が確認できず（別紙写真３），したがって二相性が明確に確認できない5
部分や，二相性のほか基底膜も確認できない部分があるから，がん細胞
が浸潤している可能性を否定できない。
また，本件生検標本は，細胞の配列が不規則であり，異型もある。放
射状瘢痕はがんを合併することもあるから，これがあることはがんを否
定する根拠にはならない。10
原告が主張する注意義務は，一般の病理医に求められるものではな
い。
原告がその見解を援用するｎ医師は，乳腺における病理診断には特殊
性があって，核の形や大きさがばらばらであるという一般的な基準は
当てはまらず，細胞の異型の弱いがん（核が小さく，丸く，均等に並ん15
でいる。）と良性の増殖を区別することは難しい，本件生検標本はこれ
に当たる，などとするが，ｈ病院病理診断部に所属していた乳腺の病理
の専門家である同医師の見解は，仮に正しいとしても，一般の病理医に
求められる基準とはいえない。
イｆ医師の注意義務違反と本件手術との因果関係（争点２）20
（原告）
ｅ医師は，ｆ医師の誤った診断に基づき，原告をがんと診断して本件
手術を行ったから，ｆ医師の注意義務違反と本件手術及びその結果との
間に因果関係が認められる。一般に，病理診断はがんの有無に関する最
終診断である。25
本件手術時，原告に乳がんがあったとはいえない。
ｌ医師による手術時標本の病理検査（前提事実サの「前回病理報告」）
及びｈ病院による本件生検標本及び手術時標本の病理検査でも，がんは
認められていない。
（被告ａ）
ｅ医師は，病理診断だけでなく，他の検査結果等を総合して，原告がが5
んであると診断したのであるから，ｆ医師の診断結果と本件手術との間
に相当因果関係を認めることはできない。病理診断は，がんの診断におい
て重要ではあるが，最終診断ではない。
本件手術時，原告には乳がんがあったから，本件手術は客観的に必要で
あった。ｇ報告書も，手術時標本をもって低異型度の非浸潤性乳管がんと10
している。そうすると，ｆ医師ががんという確定診断をし，それに注意義
務違反があったとしても，これによる損害はない。
⑵被告ｂの債務不履行責任について
アｅ医師に，本件生検標本の病理検査の後，他の検査等をする義務があっ
たか（争点３）15
（原告）
ｅ医師が，本件生検標本の病理診断結果を安易に信用し，他の検査をする
ことなくがんと診断したことは，その注意義務違反に当たる。
医師は，がんの診断に当たって，病理検査の結論だけでなく，その詳細や
他の検査結果を総合して判断すべきである。20
本件報告書中の「小さい病巣ですががんはあると考えます
、、、、
」（傍点引用者）
という表現は，がんを確定的なものと考えていないことを示唆している。ｅ
医師による視触診，マンモグラフィ，超音波検査の結果から直ちに乳がんと
診断をすることも困難であり，針生検の結果も陰性であった。そうすると，
本件患部ががんでない可能性は十分に残っており，ｅ医師は，他の病理医の25
意見を求めるか，経過観察をして本件患部の変化をみる等の対応を取る義
務があった。
（被告ｂ）
病理診断は原則として最終診断であり，一般病院の医師は，がんの有無に
関する病理診断の結果に特に疑うべき事情がない限り，それを最終的な判
断とすることができる。5
医療水準の判断においては，当該医療機関の置かれている社会的・経済
的・地理的諸環境を判断要素とすべきである。本件手術当時病理医は不足し
ており，病理医が不在の一般病院も多く，ｃ病院も同様であった。また，同
一の病理標本を複数の検査機関に委託することは保険実務上許されず，他
の病理医に病理診断を依頼することは一般的な医療水準として求められな10
い。したがって，特に病理診断の結果を疑うべき事情がない場合，自ら病理
診断をし，又は他の病理医に病理診断を依頼する義務は認められない。本件
では，以下のとおり，本件報告書からも，その他の検査結果からも，病理診
断を疑うべき事情は認められない。
本件報告書は，「Papillotubularcarcinoma，breast」（乳頭腺管がん）15
と，がんである旨を明確に記載しており，「がんはあると考えます」と
いう記載も，診断を確定できない旨の記載がない以上，確定的診断と読
むことになる。したがって，本件報告書からは，がんの存在を疑うべき
理由はない。
ｅ医師の施行した視触診では左乳腺外側に硬い腫瘤が触知され，マ20
ンモグラフィでは左乳腺にカテゴリー４の局所的非対称性陰影が認め
られ，超音波診断でもカテゴリー４から５と判定される不整形の腫瘤エ
コー像が認められ，これらはがんの疑いを示すものであった。針生検は，
組織を正確に採取できない可能性があるから，陰性であっても偽陰性の
可能性があり，がんを否定するものではない。25
イ被告ａは，本件生検標本の検査について，ｃ病院の原告に対する債務の履
行補助者に当たるか（争点４）
（原告）
被告ａは，本件生検標本の検査について，原告に対するｃ病院の債務の履
行補助者であるから，ｃ病院の債務を承継した被告ｂは，被告ａの義務違反
について責任を負う。5
患者と診療契約を締結した医療機関が外部検査機関を用いた場合，債務
の履行としての診療行為の一部を当該外部検査機関に担わせているから，
当該外部検査機関は患者との関係で当該医療機関の履行補助者に当たる。
外部検査機関の行為が債務者の債務の履行に組み込まれていれば，当該外
部機関が専門性を持ち，当該医療機関との間に支配・従属関係や指示・監督10
の関係がなくても，当該医療機関の履行補助者に当たる。
（被告ｂ）
被告ａはｃ病院の履行補助者ではないから，ｃ病院を承継した被告ｂは，
被告ａの義務違反による責任を負わない。
外部検査機関は通常の医師，医療関係者が持ち得ない高度な技術を用い15
て検査を実施するのであり，このような専門性から，医師の独立性・裁量性
がより強く認められ，検査を委託した医師との間に指示・監督関係は基本的
に存在しない。また，本件では，検査機関の利用により，医療機関だけでは
なく患者も利益を得るのであるから，履行補助者の過失の根拠である使用
者の報償責任論は当てはまらない。債務不履行責任の主張で，外部検査機関20
の過失を医療機関の過失と同視することは，同じ事実関係に基づく共同不
法行為の主張とのバランスを欠く。
そうすると，依頼した医師が外部検査機関の判定結果を再確認すべき特
段の事情があるような場合を除き，外部検査機関の注意義務違反をもって
これを依頼した医師の責任を肯定することはできないのであり，本件では25
かかる特段の事情はない。
ウｆ医師の注意義務違反又はｅ医師の過失と損害との因果関係（争点３）
（原告）
ｆ医師及びｅ医師の誤った診断がなければ，本件手術は施行されず，これ
による下記⑶の損害は生じなかった。
原告が客観的に乳がんを発症していたことは否認する。5
（被告ら）
争う。
仮に本件生検標本だけではがんと診断できないとしても，原告は客観的
には乳がんを発症していたから，本件手術は必要なものであり，損害の因果
関係は認められない。10
⑶損害（争点５）
（原告）
原告は乳がんでないにもかかわらず，乳房を切除され，リンパ節を郭清
され，受ける必要のない放射線治療およびホルモン治療を受けることで，健
康な身体が傷つけられ，また，有害である可能性の高い治療を受けることに15
なった。原告の損害の合計額は，以下のとおり合計３００８万円である。
ア治療費１１６万円
イ逸失利益６２２万円
原告は，乳房温存手術後の放射線治療やホルモン治療のため，平成１８
年４月，手術前の職場を退職した。原告は，月額１８万円の給与を得てい20
たから，退職後失業していた期間はその全額が，他の職場に勤務した期間
はこれによる収入との差額が，それぞれ逸失利益となる。
すなわち，原告は平成１８年５月及び６月は失業していたから月額１
８万円（合計３６万円）が，同年７月から１２月は月額７万円の給与を得
ていたから月額１１万円（合計６６万円）が，それぞれ逸失利益となる。25
また，原告は平成１９年から平成２２年は年額１１６万円の給与を得て
いたから，年額１００万円（合計４００万円）が逸失利益となる。原告は
平成２３年１月及び２月は失業していたから月額１８万円（合計３６万
円）が，３月及び４月は月額１１万円の給与を得ていたから月額７万円
（合計１４万円）が，５月から１１月は月額８万円の給与を得ていたから
月額１０万円（合計７０万円）がそれぞれ逸失利益となる。5
これらの合計は６２２万円である。
ウ慰謝料２０００万円
本件手術により，原告の左上肢の可動域制限が生じており，これは後遺
症の１２級６号に該当する。
原告は，乳房に大きな侵襲を受けて女性として苦しみ，切除個所の痛み10
にも悩まされている。また，リンパ節の郭清によってリンパ浮腫の不安が
生涯つきまとうことになり，重い荷物を持つことや左手を傷つけて細菌
が侵入することは，リンパ浮腫の原因になるため，生活が制限されている。
さらに，不要な放射線治療を受けたことによって身体に問題が生じるか
もしれないという不安を抱え，５年間のホルモン治療によって，ホルモン15
バランスが乱れ，生理が急に止まり，身体が疲れやすく，常に倦怠感に悩
まされている。
以上の事由に鑑みると，原告の受けた身体的苦痛，精神的苦痛を金銭に
換算すると，２０００万円を下らない。
エ弁護士費用２７０万円20
（被告ら）
争う。
（被告ａ）
原告は，ｅ医師が，手術後，本件手術で取れたのは浸潤がんでなかったか
ら，放射線治療を行わないという選択もあり得ると説明したにもかかわら25
ず，必要のない放射線療法を敢えて受けていた。そのような治療による損害
とｆ医師の診断との間に因果関係は認められない。
第３裁判所の判断
１被告ａの不法行為責任について
⑴ｆ医師は，がんがある旨確定診断したか。本件生検標本の病理検査により
がんがあると確定診断することは，通常の病理医の注意義務に反するか（争5
点１）
ア乳がんの鑑別に関する医学的知見
乳腺は，乳管（乳腺導管と同じ）とそれを取り巻く間質結合組織から構
成され，乳管と間質結合織とは基底膜で境されている（丁Ｂ２）。乳管を
形成する上皮細胞は腺上皮細胞と筋上皮細胞の２種類からなっており，10
ある部位で腺上皮細胞と筋上皮細胞がともに認められる状態を二相性が
あるという（甲Ｂ１４，丁Ｂ２）。
乳がんには非浸潤がんと浸潤がんがあり，がん細胞が乳管内あるいは
小葉内に限局し間質へ浸潤していないものが非浸潤がん，非浸潤がんが
発育してがん細胞が間質に浸潤した状態が浸潤がんである。がん化する15
のは上皮細胞であり，間質結合組織内にがん細胞が浸潤していく過程で，
基底膜が破壊され，筋上皮細胞が消失するため，浸潤性乳管がんでは筋上
皮細胞がなく，上皮細胞と筋上皮細胞との二相性が認められない。したが
って，浸潤がんとそれ以外の判別において，二相性の有無は重要な指標で
ある。なお，中心部に瘢痕様繊維弾性組織があり，そこからしばしば管内20
過形成を伴う二層性の管状構造が放射状に外へ伸びている状態を放射状
瘢痕といい，画像，肉眼及び低倍率観察では浸潤がんに類似する。（甲Ｂ
１３，甲Ｂ１４，丁Ｂ２）
一方，非浸潤がんと良性病変（良性腫瘍，通常型乳管過形成を含む。）
はいずれも筋上皮細胞と上皮細胞との二相性を保持しているから，その25
判別においては乳管内腔の増殖細胞の性質が重要である（甲Ｂ１６，丁Ｂ
２）。通常型乳管過形成は，基底膜で囲まれた空間内に生ずる乳管上皮細
胞の良性増殖で，基底膜上において３層以上の細胞の増加がみられ，核は
大きさ，形，位置について不均一でしばしば重なり合うという，多様性・
不規則性・無秩序性がみられる。これに対し，非浸潤性乳管がんでは，が
ん細胞の特徴である核分裂像の増加や壊死がみられ，異型が軽い場合は5
核が単調・規則的・幾何学的で，異型が強い場合は核の多形成がみられる
という違いはあるが，いずれにしても，核が小又は中等大で，異型が軽く，
多様性・混合性（不規則性・無秩序性）が認められる通常型乳管過形成と
は異なる（甲Ｂ１３）。
病理検査は，通常ＨＥ染色によってされるが，ＨＥ染色で確定診断に至10
らない場合，少なくとも現在では，免疫染色の方法によることになる。
イｆ医師の判断
本件報告書の「（病理診断）」という欄には，「Papillotubularcarcinoma，
breast（乳頭腺管がん）」という記載と，行を改めて，「２ケの組織各々２分
割しました。大きい方の組織片では，その端のごく１部に，Atypia（異型）15
を示す細胞群が増生。Papillotubularcarcinoma（乳頭腺管がん）とされ
ます。小さいfocus（病巣）ですが，carcinoma（がん）はあると考えます。
殆どは，mastopathie（乳腺症）と見ますが。」という記載があり，ほかにこ
の記載を補足・修正する趣旨の記載はない（前提事実⑵ウ。）。そうすると，
本件報告書において，作成者のｆ医師は，まず病理診断の結論が乳頭腺管が20
んであるとした上で，その説明として上記「２ケの」以下を記載したものと
認められ，これらの記載は，本件生検標本について，乳頭腺管がんという確
定診断をする趣旨と解するのが相当である。
証人ｆの証言及び弁論の全趣旨によれば，がんの疑いはあるが確定診断
できない場合，（がんの）「疑い」と記載するのが一般であり，ｆ医師も同様25
の記載をしていることが認められ，上記記載中にはがんであることを疑う
根拠の記載もない（「殆どはmastopathie（乳腺症）と見ますが」という記
載も，がんの病巣が小さいというにとどまり，当該病巣ががんであることを
疑うべき事情として書かれたとは解されない。）から，「小さいfocus（病巣）
ですが，carcinoma（がん）はあると考えます」という記載も，確定診断で
あることを否定する根拠にはならない。5
ウ本件生検標本によりがんと確定診断することは病理医としての注意義
務に反するか
以下のとおり，一般の病理医は，本件生検標本からがんと確定診断して
はならないという注意義務を負い，ｆ医師はこれに反したというべきであ
る。10
乳がんの鑑別において，筋上皮細胞と腺上皮細胞との二相性がないこ
とが浸潤がんのメルクマールであることは，上記１⑴アのとおりであり，
原告は，本件生検標本で二相性の消失は認められず，筋上皮細胞が確認
しにくい部分も良性の増殖性病変（放射状瘢痕）であって，これをがん
と確定診断するのは一般の病理医の注意義務に反する旨主張するのに対15
し，被告ａは，本件生検標本には明確に筋上皮細胞といえるものが見ら
れず，二相性の有無を直ちに判別できない部分があるから，二相性がな
いとしてがんと判断することは病理医としての注意義務に反しない旨主
張する。
甲Ａ９の７，丁Ｂ１及び証人ｆの証言によれば，ｆ医師は，本件生検20
標本中，別紙写真２記載Ｉ及びＪの部分，特に概ねＩの一部である別紙
写真３記載Ｌの部分で二相性が確認し難く，別紙写真３記載Ｋの矢印の
やや先の部分で細胞の配列の不規則及び細胞の小さい異型が認められ，
これらの部分の細胞は核が肥大し，染色後の色調も異なると判断し，こ
れらの状況から，判断は難しいが，結論として浸潤がんであると判断し25
たことが認められる（なお，証人ｆの証言によっても，本件生検標本に
おいて積極的に浸潤というべき部分があるとは認められない。）。
しかし，証人ｆの上記証言によっても，別紙写真上，二相性の消失や
細胞異型の存在を認定する具体的基準・指標は必ずしも明らかではない。
そして，甲Ａ１１（ｎ医師の陳述書）及び証人ｎの証言によれば，本件
生検標本中，別紙写真２記載Ｉの部分において，筋上皮細胞と上皮細胞5
との中間的性質を持つ細胞が存在することを前提に，これによって二相
性が保たれているとみることも可能であることが認められる。また，証
人ｎ及び証人ｆの証言によれば，一般に乳がんにおける細胞の異型は小
さいことが認められ，上記アのとおり，良性である通常型乳管過形成の
場合，核（細胞）の大きさ，形，位置について不多様性・不規則性・無10
秩序性がみられるのに対し，非浸潤性乳管がんでは，異型が軽い場合（核
が単調・規則的・幾何学的）及び強い場合（核の多形成がみられる。）の
いずれも，通常型乳管過形成のような多様性・混合性（不規則性・無秩
序性）は認められない。このことと，甲Ａ１１，甲Ｂ１３（６３頁）及
び証人ｎの証言によれば，本件生検標本中，別紙写真３記載Ｋの矢印の15
先の部分にみられる細胞の大きさ・形・色の不揃いは，がんよりも良性
の細胞増殖である可能性があることが認められ，少なくとも，本件生検
標本から積極的にがん，特に浸潤がんの存在を認めることはできないと
いうべきである。
かえって，甲Ａ１１，甲Ａ１８から２０及び証人ｎの証言によれば，20
ｎ医師及びｏ医師は，本件生検標本を，ＨＥ染色に加え，より精度が高
いとされる免疫組織化学検査によって検討し，良性の変化であってがん
ではないと診断し，意見を求められたｐ大学病理学科のｑ医師も同様の
見解を示したことが認められ，本件生検標本からは，がんは存在しない
と評価すべきであったとも解される。25
なお，甲Ａ７の１・２（原告及び原告訴訟代理人らによるｈ病院病理
診断科ｒ教授からの聞取り記録）によれば，本件生検標本には二相性が
消失していて細胞が増えているように見える部分があり，その外側に筋
上皮細胞がないとみれば浸潤がんであり，あるとみれば浸潤がんではな
いと判断することになるのであって，乳管の中で細胞が増えている部分
が良性である過形成か非浸潤がんかの鑑別も上記二相性が消失して細胞5
が増えているように見える部分の解釈によるのであり，判断に迷った場
合の対処は病理医によって違うかもしれないというのであり，一般的な
病理医にとって，原告の本件生検標本から良性・悪性の確定的診断をす
ることに困難であることがうかがえるから，ｆ医師に，本件生検標本を
良性と診断すべき義務があるとまではいえない。しかし，がんでないも10
のをがんと診断することは，患者に不要な治療による身体的侵襲や経済
的・心理的負担等を与えることになるから，良性・悪性の確定的判断が
困難であって良性と診断すべき義務が認められない場合に，悪性である
という確定診断をすることは，病理医の注意義務に反するというべきで
ある。15
⑵ｆ医師の注意義務違反と本件手術との因果関係（争点２）
ア証人ｅの証言によれば，ｅ医師は，本件報告書に基づいて原告を乳がん
と診断し，本件手術を行ったことが認められるから，ｆ医師の注意義務違反
と本件手術の間に相当因果関係が認められる。
証拠（甲Ｂ６の２，甲Ｂ１４，証人ｅ）によれば，乳がんの診断は問診・20
視触診，マンモグラフィ・超音波検査等の画像診断，針生検や切除生検によ
る病理診断の順でするものであること，切除生検は，患部の組織をブロック
で採取し，これをスライスした標本を顕微鏡で見て組織の変化等から良性・
悪性を判断するものであること，針生検で悪性の可能性が高いと判断され
た場合は一般に切除生検が勧められることが認められる。また，切除生検は25
組織を直接検査するものであるから，問診・触診や画像診断に比べて精度が
高いと認められ，これより更に精度の高い検査方法で一般的に採用されて
いるものがあると認めるに足りる証拠はない。そして，証人ｅの証言によれ
ば，ｅ医師が原告について切除生検までにした他の検査では，悪性であるこ
とを疑わせるものはあったが，針生検を含め，悪性であることを明確に示す
ものはなかったことが認められるから，本件生検標本からがんの確定診断5
をした本件報告書がなければ，ｅ医師は本件手術を施行しなかったと認め
られる。
イ原告が本件手術時点で乳がんを発症していたと認めるに足りる証拠はな
いから，仮にｅ医師が更なる検査をしたとしても，本件生検標本からがんの
確定診断をした本件報告書がなければ，本件手術を施行することはなかっ10
たというべきである。
被告ａは，原告には現にがんがあったから本件手術は必要であった旨主
張するが，本件生検標本からがん（浸潤がん）があったと認められないこと
おりである。
また，本件生検標本及び手術時標本のいずれについても，非浸潤がんが15
存在したと認めるに足りる証拠はない。ｇ報告書には，手術時標本に被浸潤
がんが認められる旨の記載があるが（前提事実キ），甲Ｂ２の１・２によれ
ば，ｊ医師からの本件生検標本プレパラートの病理検査依頼に対するｌ医
師の報告書に，前回病理報告として「cancercellなし（？）」との記載が
あって，これは手術時標本の検査を指すものであり，ｌ医師は，手術時標本20
の病理検査の結果，確定的ではないが，がん細胞はないと診断したことが認
められ，また，甲Ａ１１，甲Ａ１８から２０及び証人ｎの証言によれば，ｎ
医師及びｏ医師は，手術時標本をＨＥ染色によって検討し，良性の変化であ
ってがんではないと診断し，意見を求められたｐ大学病理学科のｑ医師も
同様の見解を示したことが認められ，これらの事実に照らすと，ｇ報告書は25
採用できず，他に被告ａの上記主張を裏付けるに足りる証拠はない。
また，被告ａは，放射線治療をしないことも考えられたから，これとｆ医
師の注意義務違反とは因果関係がないと主張する。そして，証拠（乙Ａ３，
証人ｅ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｅ医師は，本件手術後，原
告に，乳房温存手術後は温存乳腺に対する放射線治療が標準治療であるが，
手術時標本は非浸潤がんのみの所見で断端陰性（標本の周縁部分にがんの5
組織が見当たらないという趣旨）であり，リンパ節転移もなかったから，放
射線治療を省略する選択肢もあると説明したこと，ｈ病院放射線核医学科
のｓ医師も，放射線治療は生存率に寄与しないとしてこれを行わない選択
肢もあると説明したこと，しかし，原告は，できる限りの治療をしておきた
いと希望して放射線治療を受けたことが認められる。しかし，乙Ａ３によれ10
ば，ｈ病院放射線核医学科のカンファレンスで，原告に放射線治療を行うこ
とに問題はないとされたことが認められるから，その時点で，放射線治療は
原告にとって医学的に無効・不要であったとは考えられていなかったと解
され，上記ｅ医師の説明を前提としても，これを選択することが不相当であ
ったということはできない。そうすると，ｆ医師の義務違反と放射線治療と15
の相当因果関係を否定することはできない。
２被告ｂの債務不履行責任について
⑴ｅ医師に，本件生検標本の病理検査の後，他の検査等をする義務があった
か（争点３）
１⑵に判示した乳がん診断における切除生検の位置付けに加え，乳がん検20
査における健康保険の適用上，生検は１回のみ認められていること（弁論の
全趣旨）に照らすと，病理医に切除生検を依頼した医師は，その結果を疑う
べき特段の事情がない限り，再度の検査を行う義務を負うことはないと解さ
れる（なお，ｅ医師が，触診，マンモグラフィ，超音波検査等の結果から，乳
がんを疑っていたことは前提事実イのとおりであり，この疑い自体が不当で25
あると認めるに足りる証拠はない。）。
そして，ｅ医師が本件報告書を受領した時点で，その結論を疑うべき特段
の事情があったとは認められない。原告は，「がんはあると考えます」という
記載が，がんかどうかはっきりしないことを示していると主張するが，「考え
ます」という表現が何らかの留保を示すものとは解されず，他に，本件報告
書に診断を確定できないことをうかがわせる記載（「疑い」という表現や，他5
の検査を示唆する等）はない。したがって，本件報告書は，がんがあるという
病理診断と解すべきものであり，ｅ医師がこれをもって直ちに原告をがんと
診断したことが同医師の注意義務違反とはいえない。
⑵被告ａは，本件生検標本の検査について，ｃ病院の原告に対する債務の履
行補助者に当たるか（争点４）10
診療契約を締結した医療機関が，その履行のため外部検査機関に検査を外
注した場合，契約において医療機関が責任を負わない旨約定したような場合
は格別，外部検査機関による検査は当該医療機関の債務の履行の一部となり，
外部検査機関は医療機関の履行補助者に当たると解するのが相当である。
被告ｂは，患者も検査機関の利用によって利益を受けるのであるから，検15
査機関の過失を医療機関の過失と同視すべきではない旨主張するが，疾病の
診断が診療契約に基づく医療機関の債務の一部である以上，医療機関は医療
水準に基づいてそれを履行する義務を負い，当該医療機関が一部の医療行為
について自ら医療水準を満たすことができないためにこれを他の医療機関等
に委ねる場合，医療機関は自らの能力では本来履行し得ない内容の診療契約20
を締結しているのに対し，患者は診療契約に則り，医療水準に基づく債務の
履行を受けるにとどまり，特別の利益を受けるわけではないから，被告ｂの
上記主張は採用することができない。
したがって，ｃ病院は，履行補助者であるａ（その履行補助者であるｆ医
師）の注意義務違反についても責任を負う。25
３損害（争点５）
原告は，本件手術によって乳房を切除されるとともにリンパ節を郭清され，
その後，放射線治療及びホルモン治療を受けたが，これらはいずれも原告の身
体に対する侵襲であり，原告はこれによって，以下のとおり積極的・消極的損
害を被ったと認められる。
⑴治療費０円5
上記認定のとおり，本件生検標本にがんが認められる旨のｆ医師の病理診
断は相当でなく，他に本件手術当時原告に乳がんがあったことを認めるに足
りる証拠はないから，がんがあることを前提とするその後の検査や放射線治
療等は必要性を欠き，これらに要した治療費はｆ医師の不法行為及びｃ病院
の債務不履行による損害となる。そして，証人ｅの証言及び原告本人尋問の10
結果並びに弁論の全趣旨によれば，原告が，本件手術に加え，再発防止のた
めの放射線治療等を受けたことは一応認められる。
しかし，上記治療の具体的内容及び費用を認めるに足りる的確な証拠はな
い。原告本人尋問の結果中には，平成１７年に検査代等３０万円，放射線治
療１５万円を支払った等これに沿う部分があるが，これを裏付ける客観的な15
証拠はなく，その入手・保存が困難であった等の事情もうかがえないから，
にわかに採用することができない。原告が作成したメモ（甲Ｃ１）は，原告
が後に記憶に基づいて作成したもので，客観性に乏しい。また，原告が受け
た治療の内容及び費用を概括的にでもうかがうに足りる主張立証はなく，ま
た，このような損害は，性質上その額を立証することが極めて困難であると20
いうことはできないから，民訴法２４８条の適用も困難である。
よって，原告の主張する治療費の損害は認められない。
⑵逸失利益
ア休業損害０円
原告は，放射線治療やホルモン治療のため職場を退職した後平成２３年25
１１月までの収入と退職前の収入との差額が逸失利益であると主張し，原
告本人尋問の結果によれば，原告は，本件手術前の職場で月１８万円の給料
を得ており，本件手術後一度職場に復帰したが，本件手術の半年余り後，ホ
ルモン治療開始から３か月余り後である平成１８年４月に，リンパ節郭清
により重い物を持てなくなったことを主な理由として退職したこと，その
後，婦人服売り場でのパートで月７万円の収入を得ていた時期や歯科医院5
の助手のパートをしていた時期があること，歯科医院のパートは勤務先の
廃業により一旦終了したが，平成２４年以降別の歯科医院で働き月２５万
円の収入を得ていることが認められる。
しかし，原告主張の上記損害は，受傷に基づく治療（入院又は通院）の
ため休業したことによる逸失利益ではなく，後遺障害による逸失利益であ10
るというべきであるから，下記イのとおり，後遺障害による労働能力喪失率
によって算定するのが相当であり，原告が主張するように，受傷後退職又は
転職したために生じた受傷前の収入とその後の収入との差額をもって損害
と評価することは相当ではない。そうすると，原告の逸失利益については，
下記イのとおり，後遺障害による逸失利益として評価すべきであり，原告の15
主張もその趣旨を含むと解するのが相当である。
イ後遺障害逸失利益１５３万４６８０円
甲Ｃ８，甲Ｃ１０の２によれば，原告の肩関節の可動域は，平成３０年
４月２６日時点で，右が屈曲１６０度，外転１２０度，内転４５度であ
るのに対し，左は屈曲１２０度，外転８０度，内転１５度であり，左上20
肢の可動域が右上肢の４分の３以下に制限されていることが認められる。
原告には他にその原因と考えられる事情がうかがわれないから，上記可
動域制限は，本件手術を原因として生じた後遺症であると推認すること
ができる。これは，一上肢の三大関節の一関節の機能に障害を残すもの
に当たるから，これによる労働能力喪失率は１４％と認めるのが相当で25
ある。
乙Ａ３によれば，原告は本件手術後に関節可動域訓練等を方針とする
リハビリを受け，平成１７年９月３０日には，異常がなければ退院可能
であるが入院延長と判断されたことが認められる。そして，その後原告
の左肩上関節に可動域制限を生じるような事実があったことはうかがわ
れないから，原告がｃ病院を退院した同年１０月２３日（前提事実⑵ケ）5
には，症状が固定したと認めるべきである。なお，甲Ｃ１０の１には症
状固定日が平成３０年５月８日である旨の記載があるが，平成１７年に
本件手術を受けた後平成３０年まで上記症状が固定しないということは
通常考え難く，採用できない。
原告の退職前の年収は２１６万円（１８万円×１２か月）である（上記10
⑵ア）。
は平成１８年４月まで本件手術前からの職場に勤務して月額１８万円の
収入を得ていたから，労働能力喪失期間は，同年５月から，原告が逸失利
益を請求する終期である平成２３年１１月までであり，６年として算定15
するのが相当である（なお，原告は昭和３９年１月２４日生まれである。
前提事実⑴ア）。これに対応するライプニッツ係数は５．０７５である。
以上によれば，原告の逸失利益として，１５３万４６８０円（２１６
万円×５．０７５×０．１４）を認めるのが相当である。
⑶慰謝料20
ア原告は，平成１７年９月１９日にｃ病院に入院して本件手術を受け，同
年１０月２３日に退院し，その後平成１７年１１月１６日までｈ病院で
放射線治療を受け，同月１８日から平成２２年５月２１日まで３か月に
１回の通院（原告本人）によるホルモン治療を受けた（前提事実⑵カ，ク，
ケ，コ）から，１か月入院して４年７か月通院したことになり，入通院慰25
謝料としては１２１万円が相当である。
イ
術が女性の乳房の一部切除及びリンパ節郭清であり，リンパ浮腫の不安
も否定できないこと等を考慮すると，後遺症による慰謝料は４００万円
が相当である。
⑷弁護士費用5
被告らの過失と相当因果関係にある原告の弁護士費用は６７万円と認める
のが相当である。
４結論
したがって，原告は，被告ａに対して，不法行為に基づく損害賠償として，
７４１万４６８０円及びこれに対する不法行為の後である平成１７年９月２０10
日から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金，被告ｂに対して，債務不
履行に基づく損害賠償として，７４１万４６８０円及びこれに対する催告（訴
状送達）の日の翌日である平成２４年９月８日から支払済みまで年５％の割合
による遅延損害金を請求することができる。これらの損害賠償請求権は，同一
の損害に係るものであるから，被告ｂに対する損害賠償請求権の金額の範囲で15
不真正連帯債務の関係になる。
よって，原告の請求は，主文第１項記載の限度で理由があるからこれを認容
し，その余は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決す
る。
京都地方裁判所第３民事部20
裁判長裁判官久保田浩史
裁判官力元慶雄25
裁判官上田千愛

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