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平成２４年８月２３日判決言渡
平成２３年(ワ)第１４２６５号地位確認等請求事件
主文
１原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告は，原告に対し，９万２５６０円及び内２万９３３４円に対する平成２
１年１２月１日から，内６万３２２６円に対する同月２９日から，各支払済み
まで年６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，１９９万３５７２円及び内２８万３５７２円に対する
平成２２年２月２７日から，内２８万５０００円に対する同年４月１日から，
内２８万５０００円に対する同月２９日から，内２８万５０００円に対する同
年６月１日から，内２８万円５０００円に対する同年７月１日から，内２８万
５０００円に対する同月３１日から，内２８万円５０００円に対する同年９月
１日から，各支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告に対し，８６万１６６７円及び内２８万６６６７円に対する平
成２２年１０月１日から，内２８万７５００円に対する同月３０日から，内２
８万７５００円に対する同年１２月１日から，各支払済みまで年６分の割合に
よる金員を支払え。
５被告は，原告に対し，１３０万３３３４円及び内２８万７５００円に対する
平成２２年１２月２９日から，内２８万７５００円に対する平成２３年２月１
日から，内２８万７５００円に対する同年３月１日から，内２８万７５００円
に対する同年４月１日から，内１５万３３３４円に対する同月２９日から，各
支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担
とする。
８この判決は，主文２ないし５項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告が被告に対し雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告は，原告に対し，５１万４３２９円及び内７万６１５５円に対する平成２
１年１１月２８日から，内１３万２１７４円に対する平成２１年１２月２９日か
ら，内金３０万６０００円に対する平成２２年１月３０日から，各支払済みまで年
６分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，平成２２年２月から同年８月までの間，毎月月末（金融
機関営業日でない場合はその前日）限り，金４０万８０００円及びこれに対する各
支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告に対し，平成２２年９月から同年１１月までの間，毎月月末（金
融機関営業日でない場合はその前日）限り，金４１万８２００円及びこれに対す
る各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
５被告は，原告に対し，平成２２年１２月から平成２３年８月までの間，毎月月
末（金融機関営業日でない場合はその前日）限り，金４５万９０００円及びこれに
対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
６被告は，原告に対し，平成２３年９月以降，毎月月末（金融機関営業日でない
場合はその前日）限り，金４６万９２００円及びこれに対する各支払期日の翌日か
ら支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
７被告は，その社内を，禁煙又は分煙とせよ。
８被告は，原告に対し，金１５０万円及びこれに対する平成２２年１月３１日か
ら支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
（骨子）
本件は，被告を試用期間中解雇された原告が，(1)当該解雇は無効であるとし
て，雇用契約に基づき，被告に対し，①地位確認（請求の趣旨１項），②当該
解雇前に発生した未払賃金等（同２項）及び当該解雇の日の翌日以降発生した
未払賃金等（同３ないし６項）とこれらの未払賃金等に対する各支払時期の翌
日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金（同２ないし
６項）の各支払のほか，(2)受動喫煙に関する安全配慮義務に基づき，被告社内
を禁煙又は分煙にすること（同７項）及び(3)同義務違反及び違法不当な即時解
雇（不法行為）を理由とする損害賠償金及びこれに対する上記不法行為の日か
ら支払済みまで年６分の割合による遅延損害金（同８項）の各支払を求めた事
案である。
１前提となる事実（疎明資料の表示があるもの以外は，当事者間に争いがな
い。以下「前提事実」という。）
(1)被告は，生命保険の募集に関する業務及び損害保険の代理業等を業とす
る資本金１１６０万円の株式会社であって，代表取締役のＡ（以下「Ａ社
長」ないし「被告代表者」という。），取締役兼従業員Ｂ，従業員Ｃ及び代
表者の妻であるＤにより運営される，いわゆる中小零細企業である。
(2)原告は，平成２１年１１月９日，被告との間で，期間の定めのない雇用
契約を締結した（以下「本件雇用契約」という。）。
本件雇用契約の内容として労働条件通知書には以下の記載がある（乙４）。
ア社員区分正社員
イ業務内容営業
ウ賃金月２０万円（試用期間中雇入より３か月間の賃金）
給与計算期間毎月１日から月末
支払日当月末日（当日が金融機関営業日でない場合はその前
日）
なお原告は，本件雇用契約を締結するに当たって，「心身共に健康状態
に問題ありません。」との記載がある「入社誓約書」（乙５）等を提出し
た。
(3)原告の試用期間は，上記雇用日である平成２１年１１月９日から平成２
２年２月８日までの３か月間とされた（就業規則９条１項。甲１２の１。以
下「本件試用期間」という。）。
(4)原告は，平成２１年１２月２５日，被告代表者のＡと面談し，同日から
約１か月間被告を休職することとなった（甲２８，３９。原告本人，被告代
表者）。
(5)被告は，平成２２年１月３０日，原告に対し，「当社の定めによる試用
期間（平成２１年１１月９日より３ヶ月間）に於いて現在の状況を総合的に
勘案致しました結果，平成２２年１月３１日をもって本採用に至りませんで
した」として，本採用を不可とする旨を通知した（甲８。以下この通知（意
思表示）を「本件採用拒否」ないしは「本件解雇」という。）。
２本件と関連する被告就業規則及び賃金規程
(1)被告就業規則（甲１２の１）
「（試用期間）
第９条新たに採用された者については，採用の日から３カ月間を試用期
間とする。
ただし特定の技能又は経験を有する者には試用期間を設けないこ
とがある。
２試用期間中又は試用期間満了の際に引き続き社員として就業させ
ることが不適当と認められる者については，第９章に定めるところ
により解雇する。
３略」
「（解雇）
第６１条会社は，次の各号に掲げる場合に社員を解雇することがある。
１社員が身体又は精神の障害により，職務に耐えられないと認め
られる場合
２社員の勤務成績が著しく不良で就業に適さないと認められる場
合
３略
４当社社員として不適格と認められた場合」
「（労働時間の原則）
第１０条労働時間は，休憩時間を除き１日７時間１５分，１週３６時間
１５分とする。
２始業・終業時刻及び休憩時間は次の通りとする。
始業時刻９時30分休憩12時00分から１時間
終業時刻18時00分時間15時00分から15分間
「（休職期間）
第３７条略
２略
３休職期間中の賃金の取扱いについては，賃金規程の定めるとこ
ろによる。」
「付則（付属規程）
第３条この規則には次の規程が付属する。
１．賃金規程，２．秘密情報管理規程，３．育児休業規程，４．介護
休業規程，５．車両管理規程，６．使用人兼務役員規程
(2)被告賃金規程（甲２２）
「（給与制度）
第２条賃金の決定に際し，各自の職務内容を考慮し，月給制とする。
２ないし４は，略
５毎月の支払額に１円未満の端数が生じた場合は，切り上げて計算
する。
」
「（通勤手当）
第３条通勤手当は，公共交通機関を利用して通勤する者に対して，月額
５０，０００円までの範囲内で通勤に必要な定期代に相当する額を
支給する。ただし，通勤の経路及び方法は会社が認めたものに限る
こととする。
２ないし４は，略
「（休暇等の賃金）
第４条
１ないし４略
５休職期間中は，無給とする。」
「（賃金の計算期間及び支払日）
第６条賃金は前月２１日から当月２０日までを計算期間とし，当月末日
に支払う。ただし，支払日が休日に当たるときは，その前日に繰り
上げて支払う。
２この計算途中で発生した端数処理については，１円未満を切り上
げとする。
「（給与の構成）
第８条給与は一般社員と歩合正社員によって異なる。
２一般社員の給与は下記から構成される。
１．基本給：下記の合計とし，この中には，所定労働時間超法定労
働時間までを含む。
ベース金額（125000円）＋（年齢×2500円）
ただし，年齢は４５歳を上限とする。
２．資格手当：下記に該当する資格保持者に対して支給する。
３万円：ＡＦＰ
４万円：ＣＦＰ・司法書士・税理士・社会保険労務士
５万円：弁護士，公認会計士
３．営業手当又は職務手当：営業職は営業手当，事務職は職務手当
として下記を支給する。
営業手当：４万円
職務手当：１．５万円
４及び５は，略
６．前払い退職金手当
前払い退職金として下記を支給する。
金額：年収の２％を基礎として年額を算出
支給方法：１４分割にし月額及び賞与時に支給
３ないし６は，略。」
３本件訴訟の争点及びこれに対する当事者の主張
(1)地位確認請求（以下「本件地位確認請求」という。）について
原告と被告との間において本件雇用契約が締結されたこと（以下「請求原
因１」という。）は当事者間に争いがない。以下これを前提に当事者の主張
（抗弁とこれに対する認否及び再抗弁）を整理する。
ア争点(1)・ア－留保解約権の濫用的行使
(ア)被告の主張（抗弁〈評価根拠事実〉）
本件採用拒否は，いわゆる留保解約権の行使に当たるところ，そもそ
も試用期間は，労働者の資質，性格，能力等の適格性の有無について調
査・観察を行い，それに基づいて採否の最終決定を留保する趣旨で設け
られているのであるから，試用期間中の本採用拒否については，その趣
旨に照らし，労働者の資質，性格，能力などについて会社が行った適格
性の有無の判断が客観的に合理的な理由を有するか，社会通念上相当と
して是認されるかという観点から，その有効性を判断すべきである。そ
して，このように試用期間を設けた趣旨からいうと，試用期間中の本採
用拒否は，通常の解雇と全く同一に論ずることはできず，これよりも緩
やかな基準でその効力を判断すべきである。
原告は，①１０年近い保険営業の経験があり，とりわけ，ここ５年間
は二十数社の乗り合い保険代理店で，税理士・会計士事務所を顧客とす
る(株)Ｅにおいて保険業務に携わっていたにもかかかわらず，潜在的な
顧客の数が極端に少なかったばかりか，通常であれは１週間程度で済む
研修を３週間も必要とした上，原告は，保険会社の商品設計ソフトを数
社程度しか使いこなすことができないなど中途採用の保険営業マンとし
て基本的な知識・営業能力を有しておらず，並外れて保険営業の適性を
欠いていた（以下「本件解約理由①」という。）。また②原告は，勝手
に複雑な通勤経路を設定し，高額な通勤定期券代を請求したり，社員全
員が行っている社内清掃について非協力的な姿勢を示したり，あるいは
勤務時間中に会社のパソコンで被告を告発する文書を作成し，職務に専
念しないなど協調性に欠け，独断的な勤務態度に終始した（以下「本件
解約理由②」という。）。さらに③原告は，心身共に健康状態に問題が
ない旨の入社誓約書を提出しているにもかかわらず，入社後半月程度し
か経たないうちに「心臓がバクバクして夜眠れない」などと体調不良を
訴え始め，被告代表者との合意の上とはいえ，１か月以上もの間，診断
結果等の報告を一切しないまま休職を続けた挙げ句，被告に対し，本件
試用期間を過ぎても診断書が出るまで休職し続けるかのような電話連絡
を行い，復職の意向がないと思われる態度を示した（以下「本件解約理
由③」という。）。
以上の本件解約理由①ないし③（以下「本件各解約理由」という。）
によれば，原告が営業マンとしての勤務に耐えうる適性を有しないこと
は明らかであって，本件採用拒否は，客観的に合理的な理由があり，か
つ社会通念上も相当として是認されて然るべきものである。
よって，本件採用拒否すなわち本件における留保解約権の行使は有効
であり，原告の上記地位確認請求は理由がない。
(イ)原告の主張（抗弁に対する認否・反論）
本件採用拒否は試用期間中ではあるが解雇に相当するところ，本件各
解約理由は，解雇理由として，いずれも否認ないし争う。
原告は，被告の社員として協調性のある優秀な保険営業マンである。
にもかかわらず本件採用拒否されるに至った実質的理由は，原告が被告
の職場での喫煙について意見したことに対する報復的措置にある。すな
わち原告は，被告に入社後，Ａ社長の煙草の煙に対し動悸，咳，不眠，
頭痛，めまい，吐き気等の症状が出るようになった。そして平成２１年
１１月下旬ないし同年１２月上旬ころから，その症状が悪化したことか
ら，Ａ社長に対し，ベランダで煙草を吸ってもらうよう願い出た。しか
し，Ａ社長は，これを拒絶したばかりか，原告が医師の診断を受け，社
内の煙草の環境について改善した方が良いという意見をもらった後もそ
の喫煙状況を改めなかった。そして，その挙げ句に，Ａ社長は，同月２
５日，原告に対し，「病気退職勧奨承諾書」という書面を交付して，退
職勧奨を行い，原告がこれを拒否すると，１か月間の休職を命じ，職場
への出入りを禁じるなどして，その就労を禁止した上，その１か月間が
経過し原告が退職勧奨に応じないとみるや直ちに原告から受動喫煙に関
する診断書が提出されないことを奇貨として，本件採用拒否を駆け込み
的に強行したものである。
よって，本件採用拒否は，解雇権の濫用に当たり無効である。
イ争点(1)・イ－労基法２０条違反（解雇予告違反）
(ア)原告の主張（再抗弁２）
原告は，本件試用期間中の者であるが，本件雇用契約締結日（平成２
２年１１月９日）から１４日を超えて引き続き使用されるに至っており，
したがって，本件解雇（＝本件採用拒否）に当たって被告は，労基法２
０条１項本文所定の解雇予告又は３０日分以上の平均賃金を支払わなけ
ればならない。ところが被告は，本件解雇の予告をしていないばかりか，
「不採用通知に基づく手当金」の名目で２２万円を支払ったものの，３
０日分に相当する平均賃金は支払っていない。したがって，本件解雇は，
労基法２０条１項本文に違反する解雇であるところ，かかる同条項違反
の解雇については労働者は選択的に解雇無効の主張をすることができる
ものと解するのが相当である。
よって，本件解雇は，同条項に違反し，無効である。
(イ)被告の主張（再抗弁２に対する認否・反論）
被告が原告に対して２２万円を支払ったことは認め，その余は否認な
いし争う。
ウ争点(2)・ウ－労基法１９条１項の解雇制限
(ア)原告の主張（再抗弁３）
原告は，もともと煙草の煙に対しさほど神経質な方ではなかったが，
被告に入社して程なく前記の多様な症状が出るようになり，日増しにそ
の症状は悪化した。このような体調不良は典型的な受動喫煙による症状
であり，労基法１９条１項所定の「業務上」の「疾病」に当たり，した
がって，その療養のため，被告は，「休業する期間及びその後三十日
間」，原告を解雇することはできない。にもかかわらず被告は，上記期
間中，原告に対し，本件解雇を断行しており，したがって，本件解雇は，
１９条１項に違反し，無効である。
(イ)被告の主張（再抗弁３に対する認否・反論）
上記原告の主張中，第１文は不知。第２文中，原告の体調不良が典型
的な受動喫煙にする症状であるとする点は否認し，その余は争う。第３
文は争う。
(2)未払賃金及びこれに対する遅延損害金請求（以下この未払賃金と遅延損
害金を併せて「未払賃金等」，これに関する請求を一括して「本件未払賃金
請求等」，本件採用拒否前のそれを「本件採用拒否前の未払賃金請求等」，
本件採用拒否後のそれを「本件採用拒否後の未払賃金請求等」という。）に
ついて
ア争点(2)・ア－本件採用拒否前の未払賃金等の有無及び金額について
(ア)原告の主張（以下「請求原因２・ア」という。）
ａ原告と被告は，本件雇用契約を締結するに当たって，原告の賃金
（基本給）を月額２２万円とする旨合意した（以下「本件基本給合意
１」という。）。したがって，被告は，原告に対し，本件雇用契約
（本件基本給合意１及び同賃金規程。労契法７条）に基づき，毎月末
日限り，基本給月額２２万円に加え，諸手当（ＣＦＰ資格手当４万円，
営業手当４万円），前払い退職金，通勤定期代金のほか，法定内残業
代を支払う義務がある。にもかかわらず被告は，各支払期日を経過し
ても，平成２１年１１月分，同年１２月分及び同２２年１月分の各賃
金（給与）のうち以下の諸手当等を支払わない。
(ａ)平成２１年１１月分の未払賃金（支払期日・同月２７日）
①資格手当４万円
②通勤手当差額９７３０円（＝２万９６８０円－１万９９５０
円）
③前払い退職金５２００円（基本給２２万円＋資格手当４万円の
２パーセント相当）
④法定内残業代２万１２２５円（原告は，同月，所定労働時間で
ある７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行った。同月の一
日当たりの給与は２６万円で，所定労働日数は１９日であった。
したがって，１時間当たりの単価は１８８７円であるから，１日
当たりの未払法定内残業代は１４１５円である。そして同月の原
告の実働は１５日であった。よって，同月の法定内残業代は２万
１２２５円である。）
⑤合計７万６１５５円
(ｂ)平成２１年１２月分の未払賃金（支払期日・同月２８日）
①未払基本給（同月８日及び２２日の欠勤控除分）１万２６００
円
②資格手当４万円
③営業手当４万円
④通勤手当差額４１８０円（＝２万４１３０円－１万９９５０
円）
⑤法定内残業代２万９３９４円（原告は，同月，所定労働時間で
ある７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行った。同月の一
日当たりの給与は３０万円で，所定労働日数は１９日であった。
したがって，１時間当たりの単価は２１７７円であるから，１日
当たりの未払法定内残業代は１６３３円である。そして同月の原
告の実働は１８日であった。よって，同月の法定内残業代は２万
９３９４円である。）
⑥前払い退職金６０００円（基本給２２万円＋資格手当４万円＋
営業手当４万円の２パーセント相当）
⑦合計１３万２１７４円
(ｃ)平成２２年１月分の未払賃金（支払期日・同月２９日）
①未払基本給２２万円
②資格手当４万円
③営業手当４万円
④前払い退職金６０００円（基本給２２万円＋資格手当４万円＋
営業手当４万円の２パーセント相当）
⑤合計３０万６０００円
ｂよって，原告は，被告に対し，本件雇用契約に基づき，前記請求２
に記載の未払賃金及びこれに対する各支払期日の翌日から支払済みま
で商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(イ)被告の主張（上記請求原因２・アに対する認否・反論）
ａ基本給の額：否認する。本件基本給合意１における金額は２０万円
である。なお原告は平成２１年１２月８日と２２日は体調不良により
受診のため半休をとり，労務を提供していない。よって，原告が同月
の未払基本給として請求している１万２６００円は，正当な欠勤控除
によるものであって，この点に関する原告の主張は失当である。
ｂ諸手当：否認する。賃金規程に基づく各種手当等については，試用
期間が終了し，本採用となったときに改めて労使の合意により決定し
てから支給しており，本件試用期間中，上記諸手当は具体的な権利と
して発生していない。なお通勤手当について被告が認めた金額は１万
９９５０円であって，それを超える部分について被告は通勤手当を支
払う義務はない。
ｃ法定内残業代：否認する。原告が，所定労働時間を超え，法定内残
業を行ったことの立証はない。
イ争点(2)・イ－本件採用拒否後の未払賃金等の有無及び金額について
(ア)原告の主張
ａ請求原因（以下「請求原因２・イ」という。）
原告は，平成２２年２月以降，被告の違法な本件採用拒否により就
労不能の状態にあるが，被告において就労する意思も能力も失ってい
ない。そうだとすると，原告は，同月以降，被告の責めに帰すべき事
由により就労不能（履行不能）の状態に陥っているものと認められ，
したがって，原告は，同月以降も，被告に対する賃金請求権を失わな
い（民法５３６条２項）。
(ａ)原告と被告は，本件雇用契約の締結に当たって，本件試用期間
経過後の「諸手当を除く基本給」を「年齢×１万円」とする旨合意
した（以下「本件基本給合意２」という。）。したがって，被告は，
原告に対し，本件雇用契約（本件基本給合意２及び同賃金規程。労
契法７条）に基づき，下記基本給及び諸手当を支払う義務があるに
もかかわらず，その支払をしない。
ⅰ平成２２年２月分から同年８月分までの未払賃金（各支払期日
・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はその前
日）
①基本給３２万円
②資格手当及び営業手当各４万円
③前払い退職金８０００円（基本給３２万円＋資格及び営業手
当の合計８万円の合計４０万円の２パーセント相当）
④合計４０万８０００円
ⅱ平成２２年９月分から同年１１月分までの未払賃金（各支払期
日・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はその前
日）
①基本給３３万円
②資格手当及び営業手当各４万円
③前払い退職金８２００円（基本給３３万円＋資格及び営業手
当の合計金８万円の合計４１万円の２パーセント相当）
④合計４１万８２００円
ⅲ平成２２年１２月分から同２３年８月分までの未払賃金（各支
払期日・当月末日。ただし当日が金融機関営業日でない場合はそ
の前日）
①基本給３３万円
②資格手当８万円
③営業手当４万円
④前払い退職金９０００円（基本給３３万円＋資格及び営業手
当の合計金１２万円の合計４５万円の２パーセント相当）
⑤合計４５万９０００円
ⅳ平成２３年９月分以降の未払賃金（各支払期日・当月末日。た
だし当日が金融機関営業日でない場合はその前日）
①基本給３４万円
②資格手当８万円
③営業手当４万円
④前払い退職金９２００円（基本給３４万円＋資格及び営業手
当の合計金１２万円の合計４６万円の２パーセント相当）
⑤合計４６万９２００円
(ｂ)よって，原告は，被告に対し，本件雇用契約に基づき，前記請
求３ないし６に記載の各未払賃金及びこれに対する各支払期日の翌
日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の
支払を求める。
ｂ下記抗弁に対する認否・反論
争う。
(イ)被告の主張
ａ請求原因２・イに対する認否・反論
(ａ)原告は，平成２３年４月１７日から，税理士法人Ｆという法人
に正社員として雇用され，月額２７万円の給与を支給されているほ
か，年に２回，給与の１．５か月分の賞与の支給を約束されている。
そうだとすると，上記平成２３年４月以降，原告は，被告に対する
就労義務を履行する意思と能力を失ったものと解され，民法５３６
条２項は適用されない。
(ｂ)基本給の額：否認する。本件基本給合意２における金額も２０
万円である。
(ｃ)諸手当：否認する。賃金規程に基づく各種手当等については，
試用期間が終了し，本採用となったときに改めて労使の合意により
決定してから支給しており，本件試用期間中，上記諸手当は具体的
な権利として発生していない。
ｂ請求原因２・イに対する抗弁
仮に，万一，本件解雇が無効と評価されたとしても，原告は，平成
２３年４月１７日から，税理士法人Ｆという法人に正社員として雇用
され，月額２７万円の給与を支給されているほか，年に２回，給与の
１．５か月分の賞与の支給を受けているところ，このような場合，労
基法１２条１項所定の平均賃金の６割を超える部分について，他社で
得た給与収入を中間利息として控除することを認めるのが最高裁判例
である。したがって，上記平成２３年４月以降，原告に支給される賃
金のうち平均賃金の６割を超える部分については中間利息として控除
すべきである。
(3)分煙又は禁煙請求及び損害賠償請求（以下前者を「本件分煙等請求」，
後者を「本件損害賠償請求」といい，これらを一括して「本件損害賠償請求
等」という。）について
ア争点(3)・ア－分煙又は禁煙義務の有無及び義務違反の効果
(ア)原告の主張（以下「請求原因３」という。）
ａ被告は，使用者として，労契法５条（安全配慮義務），健康増進法２
５条，労働安全衛生法１条，同法７１条の２，厚生労働省ガイドライン
等により，職場の禁煙又は分煙の措置をとるべき義務を負っているとこ
ろ，この義務に違反し受動喫煙を放置し続けた場合には，労働者に重篤
な健康被害が生じ得る。したがって，このような受動喫煙の有害性から
すれば，上記禁煙等義務の違反の効果として，原告は，被告に対し，安
全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求権のほか，原告の生命・身体
に対する妨害排除請求権として，職場社内を禁煙又は分煙にするよう求
める権利を有しているものと解するのが相当である。
ｂところが被告は，上記ａの喫煙又は分煙義務に違反し，受動喫煙を放
置し続けた。その結果，原告は，受動喫煙による急性症状（動悸，咳，
不眠，頭痛，めまい，吐き気）に苦しむようになり，「タバコ不耐症」
との診断を受け，多額の治療費の出費を余儀なくされたばかりか，多大
な肉体的・精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛を慰謝するに必要な賠
償金は１００万円を下らない。
よって，原告は，被告に対し，前記請求７の措置を求めるとともに，
上記安全配慮義務違反に基づき，前記請求８に記載の賠償金の一部とし
て１００万円及びこれに対する本件採用拒否通知が送達された日の翌日
（平成２２年１月３１日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合
による遅延損害金の支払を求める。
(イ)被告の主張（請求原因３に対する認否・反論）
原告が主張する労契法５条（安全配慮義務），健康増進法２５条，労働
安全衛生法１条，同法７１条の２及び厚労省ガイドラインは，使用者の労
働者に対する生命，身体等の安全確保についての一般的な安全配慮義務や
快適な職場環境を維持するための努力義務を規定しているにすぎない。
原告は，勤務を始めて２週間程度で体調不良になったと述べているにと
どまる上，在職当時，年末の挨拶回りで，殆どＡ社長と顔を合わせていな
かったのであるから，およそ，喫煙が原因の体調不良と考えられるような
客観的な状況にはなく，アレルギー反応等の他覚的所見，客観的な診断の
類も一切ない。また後に「タバコ不耐症」という病名で診断書が提出され
ているが，いかなる病気をいうのか不明であり，また，その確たる診断根
拠も一切提出されていない。
一方，Ａ社長は，原告の申出を受け，原告がいるときは被告事務所内で
喫煙をしないよう一定の配慮をしていた。原告の上記主張は，趣味・嗜好
に対する好みを述べているに過ぎず，使用者を法的に拘束するものではな
い。
よって，原告の被告に対する本件分煙等請求は失当であり，また，損害
賠償を請求し得る筋合いのものではない。
イ争点(3)・イ－即時解雇の不法行為性等について
(ア)原告の主張（以下「請求原因４」という。）
原告にとって，被告は，それまで３か月間の求職活動を経て漸く入社す
ることができた会社であり，原告は，被告の社員であり続けたいと強く希
望していた。ところが被告は，職場の受動喫煙状況に苦しむ原告に対して，
突然，退職勧奨，無給の休業命令，更には本件解雇を断行し，原告の生活
の手段を奪った。そうすると本件解雇は，客観的に合理的なものではあり
得ず，社会通念上相当とも言えないことは明らかであるから，不法行為を
構成する。
よって，原告は，被告に対し，上記不法行為に基づき，原告の上記精神
的損害及び出費を余儀なくされた弁護士費用について，前記請求８に記載
の賠償金の一部として５０万円及びこれに対する上記不法行為の日（平成
２２年１月３１日）から支払済みまで商事法定利率年６分の遅延損害金の
支払を求める。
(イ)被告の主張（請求原因４に対する認否・反論）
否認ないし争う。本件解雇は有効であって，不法行為を構成する余地
はない。
第３当裁判所の判断
１基礎的事実の一括認定
前記前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると以下の基礎的事
実が認められる（以下この事実を「基礎事実」という。）。
(1)被告は，生命保険の乗合代理店を経営しており，税理士の出資によるＦ
Ｐ相談をベースにした法人保険の販売を社の特徴としていた。平成２１年７
月８日から，ハローワークを介して，保険の営業経験を有する人員の募集を
開始したが，その求人票（乙３）によると「試用期間」は３か月で，その間
の給与は「２０万円」，加入している保険は「雇用，労災」保険だけである
とされた（乙３）。
平成２１年１１月９日，被告と原告は，本件雇用契約を締結し，同日，本
件試用期間が開始された。
原告は，保険外交員（生命保険募集人）として勤務すべく採用された正社
員であり，その採用に当たっては，「心身共に健康状態に問題ありません」
とする「入社誓約書」（乙５）と「守秘義務等誓約書」（乙３３）を提出し
ている。なお，生命保険募集人は，資格が必要であり，試験に合格して金融
庁に登録することにより保険募集が可能となる（保険業法２７６条）。
被告は，同月１６日，原告に対し，前記前提事実(2)に記載のとおりの内
容の「労働条件通知書」を提示したところ，原告は，これに署名・押印した
（乙４）。
[以上につき乙３ないし５，被告代表者・１頁以下]
(2)原告は，昭和▲年▲月▲日生まれで（甲１４），大学卒業後の平成１２
年３月，株式会社Ｇに入社し，法人代理店での保険の営業に従事し，平成１
４年４月，Ｈ株式会社に転じた後，リテール・法人営業を担当した。そして，
平成１５年１０月，２０数社の乗り合い保険代理店であり，税理士・公認会
計士事務所を顧客とする㈱Ｅに入社し，同社を退職する平成２１年４月まで
の５年間，保険の営業に携わった。
以上の経歴は，原告から提出された「職務経歴書」（乙１５の２）中に記
載されており，その記載からは，保険業界において十分即戦力となり得る，
中途採用の求職者であった。そこで被告は，原告を即戦力となる人材である
と判断して，採用を決定した（乙１１）。
そして，入社後，被告は，原告に対し，社内研修を行った。この研修期間
中，原告は，被告の指示により社内で専門誌２誌を読み，そのレポートを作
成したほか，後の営業活動のため，２３の会計事務所が記載された「税理士
名簿」を作成，提出するとともに（甲５５），保険会社や保険商品の研修を
受講し，「各保険会社の研修を受けて」と題する書面を作成し，被告に提出
した（甲４９）。研修期間自体は，予め求人募集で特記した期間（「営業優
席者でも１ヶ月は研修となります。」。甲２）よりも短い「３週間」程度で
終了した。しかし原告は，被告が期待していたほど，各保険会社の商品設計
ソフトや保険商品についての知識を有しておらず，また保有する潜在的な顧
客の数も１００人程度と少なかった。
[以上につき甲１４，４９，５５，９９，乙１０ないし１４，１５の１・２，
被告代表者・３頁以下，５頁以下，原告本人・18頁以下，20頁以下]
(3)平成２１年１２月１日までに原告の研修は終了した。原告は，同月２日，
保険営業に着手し，被告の指示に従って，会計事務所の訪問を開始した。そ
して，同月１８日までの間（営業日数１３日），ほぼ毎日午前午後，上記
「税理士名簿」（甲５５）に記載のある会計事務所を訪問し，その数は２０
会計事務所に達した（乙１０）。しかし原告は，同月２１日に生命保険募集
人の試験を受けることを予定しており，生命保険の募集人として正式な成約
を取り付けることが可能になるのは，平成２２年１月１２日以降であった。
被告は，当然そのことを承知していたが，それまでの間，原告に対しては，
自らの人脈をリストアップし，旧顧客に挨拶に行くなどの営業マンとして当
然の活動を積極的に行うとともに，募集資格が生じたら直ぐにでも成約にこ
ぎ着けることができるよう実質的な合意を取り付けておくことを期待してい
た。しかし原告の上記事務所訪問は，そうした被告の期待に適うものではな
く，単なる挨拶回り程度のものに終始した。
[以上につき甲４９，５５，９９，乙１１ないし１３，被告代表者・７頁以下，
原告本人・20頁以下]
(4)原告は，いわゆる中小零細企業としての被告の社風等に照らすと，以下
のような容易に是認し難い行動に出ることがあった。
ア原告は，被告に相談もなく，複雑に通勤経路を設定し，通常よりも１万
円も高額な通勤定期代を請求した（乙１１，１６の１・２，２１，２４）。
イ被告においては，社内の清掃を業者に委託していないため，被告代表者
も含めた社員全員で，掃除機がけ，ゴミ捨て，トイレ掃除，机上拭き等を
担当していたが，これについて，原告は，非協力的な態度をとることがあ
った（乙１１，１４，２２ないし２４）。
ウ原告は，研修の成果を検証する絶好の機会であり，かつ代休が保障され
ているにもかかわらず，先輩社員からの土曜日出勤の誘いをむげに断り逃
避し続けた（乙１１，１７）。
エ原告は，就業時間中，被告から貸与されたパソコンで，業務とは全く関
係のない，会社を告発する長文の文書を作成するという職務専念義務に違
反する行動に出た（乙１，３，２１）。
[以上につき乙１，３，１１，１６の１・２，２１ないし２４，被告代表者・
９頁以下]
(5)アＡ社長は，１日３０本程度の煙草を吸う，いわゆるヘビースモーカー
で，就労時間中，被告の事務室内においても平気で喫煙をしていた。また
被告従業員のＣとＡ社長の妻も喫煙者であった。
被告事務室は，面積が６４．９１㎡（１９．６７坪），天井高が２６０
ｃｍと比較的広く（乙８），天井の２か所に換気扇が付設され，室内の３
カ所に空気清浄機が設置されていた（乙９）。原告の座席は，平成２１年
１２月１８日までは同社長の机から向かって右側の二つ目の場所にあり，
距離にして２メートル程度しか離れていなかったが（甲９，乙３４），た
だ実際のところは，同社長は，平成２１年１１月中旬から同年１２月にか
け，出張や外回り（営業）で外出することが多く，他方，原告も上記研修
中から外回り等で外出することが多かった。
イ原告は，同年１２月７日ころ，Ａ社長に対し，突然，「心臓がバクバク
して夜眠れない。」などと体調の異変を訴えた。Ａ社長は，心臓に何かあ
ったら大変であると思い，いくつか大学病院をインターネットで調べさせ
た。原告は，同月８日，同社長から半休をもらい，Ｉ病院を受診し，安定
剤を処方されたが（甲１３），受動喫煙の影響に関しては診断書をもらう
ことはできなかった（甲９９，乙３５）。
同月１４日ころから，原告は，再び，「夜に喘息のような症状がでる。
頭がボーッとする」などと体調の異変を訴え，その原因がＡ社長からの受
動喫煙のせいであると主張し，Ａ社長に対し，喫煙は被告事務室のベラン
ダでするよう分煙措置の徹底を求めた。これに対し同社長は，原告に対し，
Ｉ病院において，パッチテストを受けることを要望するとともに，マスク
を支給し，原告の座席を同社長席から一つ離れた隣席へ移動させたほか，
一応，原告が被告事務室にいるときは被告事務室内で喫煙をしないことを
約したが，自らの座席で書類を作成しているときなどには，その約束を守
らないことが多かった。
同月２１日，原告は，生命保険募集人一般過程試験を受験した（乙１
０）。
そして，その翌日の２２日，原告は，Ａ社長の了解の下，半休を取りパ
ッチテストを受けにＩ病院に赴き，皮膚科と呼吸器科を受診した。しかし，
いずれの診療科でも煙草用のパッチテストを受けることができず，また，
上記体調不良と受動喫煙との関係についても診断書を作成してもらえなか
った（甲１３）。
ウ同月２５日，Ａ社長と原告は，被告事務室の近くの喫茶店において面会
の機会をもった。
その際，同社長は，原告に対し，被告としては業績が悪化し赤字に転落
しそうなので，社会保険に加入する予定はないこと，それほど煙草が嫌い
であれば，煙草を吸わない知人の会社を紹介するので，その会社に移って
はどうかなどと暗に自主退職を促したが，原告からは色よい返事は得られ
ず，かえって，社会保険への加入問題等をめぐって原告との面会は険悪な
雰囲気に変わった。
そうした中，Ａ社長は，原告に対し，①健康状態が悪いというのであれ
ば，入社時に提出した入社誓約書（甲１０）に反するのであるから，同月
３１日付けで退職するか，②労基署や社会保険事務所に駆け込み，即時解
雇されるか，あるいは③１か月間無給で休職して体調が回復するかどうか
様子をみるとともに，その原因が同社長の喫煙（受動喫煙）にあるか否か
について専門医の診察を受け因果関係をはっきりさせるか，という３つの
選択肢を示した上（甲２８。以下「本件各選択肢」という。），「病気退
職勧奨承諾書（退職勧奨承諾書）」と題する書面を手渡した。上記書面に
は，「健康上の理由に伴う退職勧奨によって，平成２１年１２月３１日
（ただし，最終出勤日は１２月２８日）をもって株式会社ライトスタッフ
を退職することを承諾いたします。」との記載があり，原告の署名押印欄
が設けられていた。また，別紙として，退職勧奨に合意したので，１か月
分（２０万円）の慰労金を支払う旨の被告の確認書，それを了解した旨の
原告の確認証が添付されていた（甲６の１・２）。
原告は，この時点では，被告を退職するつもりはなかった。それ故，上
記①の自主退職の途を選択する余地はなく，上記「病気退職勧奨承諾書
（退職勧奨承諾書）」への署名・押印を拒否したが，その一方で，本件各
選択肢とは異なる提案をしたとしても，同社長が，それに応じる様子は全
くうかがわれなかった。結局，原告は，上記３つの選択肢のいずれかを選
ばざるを得なくなり，上記③の１か月間の休職という選択肢を選択し，こ
こに被告代表者との間で，概ね１か月間の休職合意が成立した（以下「本
件休職合意」という。）。
その結果，原告は，同日の午後から休職となり，私物をまとめ帰宅した
が（乙１０），その際，原告は，被告から，貸与中のパソコンの使用を禁
じられたばかりか，被告事務室の鍵や名刺の返上を求められ，やむなく，
これに応じた（甲４０，９９）。
[以上につき甲６の１・２，１０，１３，２８，９９，乙８ないし１０，３４，
３５，被告代表者・10以下，15頁以下，23頁，24頁，26頁以下，28頁以
下，33頁以下，原告本人・３頁以下，７頁以下，11頁以下，17頁以下，26
頁以下，28頁以下，43頁以下]
(6)ア平成２１年１２月２８日，原告は，Ｉ病院の呼吸器科を受診したが，
上記受動喫煙に関する診断書は作成されなかった（甲１３，９９）。ただ
同日，原告は，漸く，Ｊ病院との間で，受動喫煙の専門医の診察予約（平
成２２年１月２９日）を取り付けることができ，被告に電話をかけたが，
Ａ社長の剣幕に押され，そのことを報告することはできず，それ以降，１
か月近くにわたって，被告に対して連絡を入れることはなかった（甲１４，
９９，乙３６）。
平成２２年１月４日，原告は，Ｉ病院の呼吸器科を受診したが，上記受
動喫煙に関する診断書は作成されなかった（甲１３，９９）。
また原告は，同月６日及び２２日，公共職業安定所等へ，また同月１８
日には立川市の法テラスへ，それぞれ相談に赴いた（甲９９）。
なお原告は，生命保険募集人一般過程試験に合格し，同月１２日以降，
生命保険募集人として登録され，募集活動を行うことが可能になった。
イ原告が休職してから１か月間が経過した。この間，平成２１年１２月２
８日に一度連絡があっただけで，原告からの連絡は全く途絶えたままであ
った。
Ａ社長は，従業員のＣを介して，原告の携帯電話に電話をかけ，留守電
に，その後の経過等について報告を求めたが，原告からは何も連絡が入ら
なかった。そこで同社長は，再度，自主退職を促すべく，原告に対し，前
回と同様の，「病気退職勧奨承諾書（退職勧奨承諾書）」を郵送した（甲
７の１・２）。そうしたところ原告は，同月２９日の午前中，被告に電話
をかけ，電話に出たＣに対し，「電話と書類ありがとうございました。予
約が満杯で，専門病院での診察はまだ受けていません。１２月末でお約束
しました診断結果が出たら連絡するということになっておりましたから，
それが出るまでは今後は連絡は致しません。どういう診断結果が出るのか
わかりませんし，いずれにしても，送って頂きました書類（「病気退職勧
奨承諾書（退職勧奨承諾書）」のこと）は返送できません。その書類以外
での内容のものは，１月末に御振込頂くものはないでしょうか。」（乙６。
なお括弧書の付記は当裁判所）との伝言を残した（以下「本件伝言」とい
う。）。
この伝言を聞いた同社長は，丸々１か月以上もの期間があったにもかか
わらず，未だに専門医の診断書をもらっていないばかりか，その診察すら
受けていない上，診断書が出るまで今後は連絡しないなどといった伝言を
残して憚らないのは，被告に復職する意思がないからに違いないものと即
断し，同日，原告に対し，簡易書留により，本採用を拒否する旨の「本採
用不可の通知」と題する書面（乙７。以下「本件解雇通知」ともいう。）
を郵送した。
ウ一方，原告は，同日，Ｉ病院の呼吸器科を受診し，次いで，予約してい
たＪ病院を受診したところ，同病院の専門医により，「病名タバコ不耐
症」「附記タバコの煙臭により容易に咳などの症状が誘発される。関係
者の配慮が望まれる」との記載がある診断書が作成され，同日の夕刻，原
告に交付されたが（甲１４，１５），被告には，その旨を連絡しなかった。
そうしたところ翌日の同月３０日，原告のもとに本件解雇通知が郵送さ
れた。しかし原告は，被告に対し，Ｊ病院から上記診断書が出たことを報
告せず，そのまま本件試用期間の終了日である同年２月８日が経過した。
同月１９日，原告は，「Ｋ労働組合」（以下「本件労組」という。）に
加入した（乙２５）。
同月２２日，本件労組は，被告に対し，団体交渉を申し入れた上，本件
解雇は無効であるとして，その撤回を求めるとともに，従業員の健康・安
全衛生に配慮し，事務所内の分煙対策を徹底することを要求した。そして，
同年３月９日，同月１８日及び同年４月１３日の３回にわたり，被告と本
件労組との間で団体交渉が行われた（本件各団体交渉）。いずれも被告職
場内における分煙等の対策不備と原告の受動喫煙による健康被害が主な議
題とされ，原告の勤務状況，勤務態度等については正面から議題とされる
ことはなかった（乙２６，２７）。
[以上につき甲６の１・２，７の１・２，１３ないし１５，９９，乙６，７，
２５ないし２７，３６，被告代表者・17頁以下，19頁以下，21頁以下，原
告本人・13頁以下，31頁以下，33頁以下，35頁以下，46頁以下]
(7)ア原告は，平成２２年６月２９日，本件採用拒否通知は不当・無効な解
雇に当たるとして，当庁に対し，被告を債務者とする地位保全等仮処分命
令申立事件（いわゆる賃金仮払仮処分命令申立事件）を申し立てた。
同年１２月１６日，当庁は，「債務者（被告）は，債権者に対し，平成
２２年１２月から平成２３年１１月まで（ただし，本案の第一審判決が同
日末日より前に言い渡されたときは，その言渡しの日まで）毎月末日限り
月額２０万円を仮に支払え。」（主文１項。なお括弧書の付記は当裁判
所）との決定を行った。そして，同年４月１２日，その異議審は，同決定
の判断を維持し，上記主文１項を認可した（弁論の全趣旨，甲９６，９
７）。
イ原告は，平成２３年４月１７日，税理士法人Ｆという法人との間で，雇
用契約を締結し，同法人に正社員として雇用された（以下「本件再就職」
という。）。給与は月額２７万円支給されており，年に２回，給与の１．
５か月分の賞与が支給される約束である。
[以上につき甲９６，９７，原告本人・37頁以下]
２本件地位確認請求について（請求１）
(1)争点(1)・ア－留保解約権の濫用的行使
ア前記前提事実(2)及び被告就業規則９条２，３項によると，被告の就業
規則上，本件雇用契約には試用期間が付されており，その期間は勤続年数
に通算されるほか，試用期間中又は試用期間満了の際に引き続き社員とし
て就業させることが不適当と認められる者については，第９章に定めると
ころにより解雇することができるものと規定されていることに加え，前記
基礎事実(1)ないし(3)によると原告は，本件雇用契約の締結後１週間内に
「労働条件通知書」の交付を受け，かつ約３週間の研修後，他の従業員と
同様，営業社員として保険営業を開始している。これらの事情によると本
件雇用契約は，いわゆる「留保解約権付労働契約」として締結されたもの
であると認められ，したがって，本件試用期間中にされた本件採用拒否は
留保解約権の行使に該当する（以下，本件採用拒否ないし本件解雇は，そ
の法的性格に着目し，原則として「本件解約権」ないしは「本件解約権行
使」という。）。
問題は，本件雇用契約に付された留保解約権の行使は，いかなる場合に
許されるかである。
解約権の留保は，採用決定の当初において当該労働者の資質・性格・能
力などの適格性の有無に関連する事項につき資料を十分に収集することが
できないため，後日における調査や観察に基づく最終的決定を留保する趣
旨でされているものと解されるが，ただ，その一方で，当該試用労働者は
既に労働契約関係に組み込まれている以上，留保解約権の行使には解雇権
濫用法理（労契法１６条）の基本的な枠組が妥当するものというべきであ
る。
そうだとすると留保解約権の行使は，解約権留保の趣旨・目的に照らし
て，客観的に合理的な理由が存し，社会通念上相当として是認され得る場
合にのみ許されるものと解するのが相当であるところ，上記のとおり被告
就業規則９条２項は試用期間中又は試用期間満了の際に引き続き社員とし
て就業させることが不適当と認められる者については第９章に定めるとこ
ろにより解雇することができるものと規定し，使用者の解雇権と留保解約
権の行使を一本化しており，このことにかんがみると本件における留保解
約権の行使（本件採用拒否）は，その趣旨・目的に照らして，①被告就業
規則６１条の各号に定める解雇事由（解約事由）に該当する事実が存在し
（以下「適法要件Ａ」という。），かつ，②その行使が社会通念上相当と
して是認される場合（以下「適法要件Ｂ」という。）に限り許されるもの
というべきである。
なお，ここで若干この法理の適用について付言するに，上記解約権の留
保の趣旨・目的は，上記のとおり本来，試用期間が試用労働者に対する実
験・観察のための期間であることにかんがみ，当該試用労働者の資質・性
格・能力などの適格性について「後日における調査や観察に基づく本採用
の最終的決定を留保」することにある。したがって，留保解約権の行使は，
通常の解雇の場合と比較し，広い範囲で容認されるものと一応は解される
が，ただ，そうはいっても，上記のような試用労働者の適格性判断は，考
慮要素それ自体が余りに抽象的なものであって，常に使用者の趣味・嗜好
等に基づく恣意が働くおそれがあるのも事実である。そうだとすると留保
解約権の行使は，実験・観察期間としての試用期間の趣旨・目的に照らし
て通常の解雇に比べ広く認められる余地があるにしても，その範囲はそれ
ほど広いものではなく，解雇権濫用法理の基本的な枠組を大きく逸脱する
ような解約権の行使は許されないものと解される。
イそこで先ず，適法要件Ａについて検討する。
(ア)本件解約理由①について
ａここでは，被告主張に係る本件解約理由①が，被告就業規則６１条
２号（「社員の勤務成績が著しく不良で就業に適さないと認められる
場合」）に該当するか否かが問題となる。
ｂそこで検討するに，確かに，前記基礎事実(2)(3)によると原告は，
保険業界における即戦力として期待され入社したものの，被告が期待
していたほど，各保険会社の商品設計ソフトや保険商品についての知
識を有していなかった上，保有する潜在的な顧客の数も１００人程度
と少なかった。また，その保険営業マンとして活動も積極さに欠け，
単なる挨拶回り程度のものに終始し，生命保険募集人の資格取得後に
備え，実質的な成約を取り付けるなどといった発想はみられなかった。
しかし，原告は，上記のとおり保険営業の「経験者」として被告に
中途採用されたものであるとはいえ，試用期間を不要とするほどの
「特定の技能又は経験を有する者」（被告就業規則９条１項ただし
書）として入社したわけではなく，現に，その給与（基本給）も高額
ではない。被告の原告に対する即戦力としての期待にも一定の限度が
あるといわざるを得ない。
そもそも前記基礎事実(2)(3)によると原告は，入社後直ちに研修を
開始し，被告の指示に従って，社内で専門誌２誌を読み，そのレポー
トを作成したほか，後の保険営業活動に備え「税理士名簿」を作成，
提出するとともに（甲５５），被告会社のＢから保険会社や保険商品
の研修を受講し，「各保険会社の研修を受けて」と題する書面を作成，
提出した上，予め求人募集において特記された期間（１か月）よりも
短い「３週間」程度で研修を終えているばかりか，上記研修の終了後
その翌日（平成２１年１２月２日）から速やかに保険営業に着手し，
同月１８日までの間（営業日数１３日）に，上記「税理士名簿」に記
載のある会計事務所の殆どを訪問しているほか，その間に生命保険募
集人の登録を得るための試験を受験，合格し，登録・募集活動を行い
得る資格を取得している。そうだとすると僅か２週間にも満たない営
業日数（１３日）を前提に，その勤務状況等から保険営業マンとして
資質・能力が著しく劣っているものと評価することは困難であるとい
わざるを得ず，現に，前記基礎事実(6)ウによると被告は，本件各団
体交渉においても，その議題として，原告の保険営業マンとしての能
力の低さを問題とする姿勢を示していない。
ｃ以上の認定によると被告が問題視する原告の保険商品等に対する知
識の乏しさや潜在的顧客数の少なさ等は，本件試用期間が実験・観察
期間としての性格を有することを考慮に入れたとしても，原告の「勤
務成績が著しく不良で就業に適さない」ものであることを基礎付ける
に足るものではない。
よって，本件解約理由①は，被告就業規則６１条２号には該当せず，
本件解約権行使の合理性を根拠付けるものではない。
(イ)本件解約理由②について
ａここでは，被告主張に係る本件解約理由②が被告就業規則６１条４
号（「当社社員として不適格と認められた場合」）に該当するか否か
が問題となる。
ｂそこで検討するに，確かに前記基礎事実(4)によると原告が被告の
上記主張事実に沿う行動に出ていたことは事実のようである。確かに，
被告の中小零細企業としての社風等を考慮すると前記基礎事実(4)で
認定した原告の言動を到底容認し難いものとする被告の主張は理解で
きないではない。
しかし，本来，通勤経路やその方法の選択であるとか，社内清掃や
休日出勤にどの程度協力するかといった問題は，基本的に労働者の自
主的な判断に委ねられている事項である。また就業時間中，被告から
貸与されたパソコンを使用して内部告発文書を作成したことについて
も，その動機・目的，内容，態様等いかんによっては被告に対する職
務専念義務に違反しない場合もあり得るのであって，これを一概に非
難し，社員としての不適格性判断に結び付けるのは適当ではない。そ
うだとすると本件試用期間が実験・観察期間であることを考慮に入れ
たとしても，当裁判所が認定した前記基礎事実(4)（被告の上記主張
事実）だけでは，原告が「当社社員として不適格」であると判断する
に足りないことは明らかである。
ｃよって，本件解約理由②は，被告就業規則６１条４号には該当せず，
本件解約権行使の合理性を根拠付けるものではない。
(ウ)本件解約理由③について
ａここでは，被告主張に係る本件解約理由③が被告就業規則６１条４
号（「当社社員として不適格と認められた場合」）に該当するか否か
が問題となるところ，本件解約理由③は，本件各解約理由のうち最も
結論（判断）の分かれ得る解約理由である。
ｂ前記基礎事実(5)(6)によれば，本件休職中における原告の対応や本
件伝言の内容は，本件休職合意を無視するものであって，被告との信
頼関係を害し，被告社員としての協調性等を疑わせるものであったと
いわざるを得ない。
すなわち被告代表者による本件各選択肢の提示は，一種の退職勧奨
を伴うものであるところ，上記基礎事実(5)ウ，(6)ア及びイからみて，
その提示方法等にはやや強引なところが認められる。しかし原告は，
渋々ながら被告代表者からの本件休職合意に関する提案を受け容れ，
その日の午後から休職に入っているのも紛れもない事実であって，原
告と被告との間において本件休職合意が成立したことは，もはや否定
し難い事実である。そうだとすると原告は，本件休職合意の提案に応
じた以上，その内容からみて，これに伴う誠実義務の一環として，使
用者である被告に対し，適宜，本件休職の原因となった自らの体調
（病状）とその回復具合いのほか，受働喫煙との関係ないしはその診
断結果等について報告する義務を負っていたものといわざるを得ない。
ところが原告は，受動喫煙に関する専門医の診察予約が取れているに
もかかわらず，１か月間近くにもわたって，被告に対し，上記の診察
予約の点や体調の回復状況について全く連絡を入れなかったばかりか，
その休職期間の終了間際になって漸く電話連絡を入れ，被告代表者に
対し，あたかも自己に有利な専門医の診断結果が出るまで休職を続け，
しかも，その間の給与支払も請求するかのような内容の伝言（本件伝
言）を行い，それ以外には被告に対して連絡を取ろうとはせず，その
まま本件試用期間の終期を向かえたことが認められる。
以上のような原告の対応は，本件休職合意を一方的に破棄する行為
に近いものであって，被告使用者との信頼関係を失わせるものである
ばかりか，被告社員としての協調性や基本的なコミュニケーション能
力にも疑念を生じさせるものであって，本件試用期間が実験・観察期
間としての性格を有するものであることを併せ考慮するならば，原告
の上記対応は，解約権留保の趣旨・目的に照らして，原告が「当社社
員として不適格」であることを根拠付けるに足るものであると評価す
るのが相当である。
よって，上記基礎事実に沿う内容の本件解約理由③は，被告就業規
則６１条４号に該当する。
(エ)以上によれば，本件解約権行使は，解約権留保の趣旨・目的に照ら
し客観的に合理的な理由があるものと認められ，よって，適法要件Ａを
満たす。
ウでは，適法要件Ｂについてはどうか。
(ア)上記のとおり本件解約権行使は，解約権留保の趣旨・目的に照らし
客観的に合理的な理由があるものと認められる。
そこで問題は，本件解約権の行使は「解約権留保の趣旨・目的に照ら
して，社会通念上相当として是認される」かであるが，この適法要件Ｂ
の有無は，解約権の留保の趣旨・目的に照らしつつ，①解約理由が重大
なレベルに達しているか，②他に解約を回避する手段があるか，そして
③労働者の側の宥恕すべき事情の有無・程度を総合考慮することにより
決すべきものと解される。
(イ)上記イ(ウ)で検討したとおり本件解約理由③における原告の対応
（以下「原告の本件対応」という。）は，単に雇用契約上の誠実義務に
反するだけでなく，被告社員としての協調性や基本的なコミュニケーシ
ョン能力にも疑念を生じさせるものであることは否定し難い。
しかし前記基礎事実(2)ないし(5)に基づき，より事件の経過や実態等
に即して考察すると，原告の本件対応には以下の背景的事情を指摘する
ことができる。すなわちＡ社長は，原告が保険営業マンとして期待して
いたほどの能力等を有していなかった上，被告の社風からみて協調性に
欠けるものとしか思えない言動が散見されたことから，それにもかかわ
らず，受働喫煙の影響をうかがわせる他覚的所見を提出しないまま分煙
措置の徹底を求めて譲らない原告を疎ましく思うようになり，原告に対
し，本件各選択肢を提示するなどして，かなり強引な退職勧奨を行い自
主退職を迫ったが，本件休職合意に応じてもらうのがやっとであったた
め，休職に入ろうとしている原告から貸与中の被告事務室の鍵やパソコ
ンを取り上げ，事実上，被告事務室への立入を禁じるに等しい措置をと
っていたことが認められる。
そうだとすると原告の本件対応の背景には，被告営業マンとしての能
力や受動喫煙等をめぐる被告代表者と原告との確執，被告代表者の原告
に対する強引な退職勧奨と被告事務室からの事実上の締め出し行為等が
伏在しており，これらの事情が原告から被告代表者に対する病状報告等
適切なコミュニケーションをとる機会を奪い，原告の本件対応を惹起さ
せる原因の一つとなっていたともみることができ，してみると原告の本
件対応それ自体は，原告が保険営業マン
、、、、、、
としての資質，能力等に大きな
問題を有していることを必ずしも十分に推認させるものではない。
(ウ)以上によると本件解約権行使を基礎付ける事情（本件解約理由③）
は，解約事由として重大なレベルに達していたと認めるには十分ではな
く，また労働者である原告には宥恕すべき一定の理由も存在していたと
いわざるを得ない（上記要素①③）。そうすると，本件解約権の行使が
正当化されるためには，通常の解雇ほどではないにしても，それ相応の
解約回避のための措置が採られていることが必要と解されるところ（要
素②），前記基礎事実(6)イで認定したとおり被告代表者は，本件休職
合意によりその期間が終了する直前に，本件伝言を受け取り，その内容
から見て原告には復職の意思が全くないものと決め付け，その日のうち
に，原告に対し，本件解雇通知を郵送している。しかし本件伝言には原
告の復職意思の喪失をうかがわせる記載はなく，また上記のとおり原告
は，被告代表者からのかなり強引な退職勧奨を受け，これを明確に拒絶
した経緯が認められるのであるから，本件伝言や原告の本件対応の内容
等からみて直ちに原告には全く復職の意思がないものと即断したのは，
やはり早まった判断であったといわざるを得ない。
確かに原告は，本件伝言をした時点で，被告に対して，受動喫煙の影
響について他覚的知見といい得るものは何も提出していないばかりか，
この点に関する見通しすらも十分に報告していない。しかし，その一方
で，原告が被告代表者等からの受動喫煙に曝される場所で被告の保険業
務を行っていたことは紛れもない事実であるから，被告代表者は，使用
者の責務として（労契法５条），他覚的知見の提出の有無にかかわらず，
原告に対し，より積極的に分煙措置の徹底を図る姿勢を示した上，あく
まで保険営業マンとしての就労を促し，その勤務を続けさせ，その中で，
改めて体調の回復具合や保険営業マンとしての能力，資質等を観察し，
被告社員としての適格性を見極める選択肢もあることに思いを致す必要
があったものというべきである。ところが被告代表者は，上記(イ)で指
摘したとおり原告を疎まし思う余り，上記のような選択肢の存在に全く
思いを致すことなく，原告が本件休職合意を選択したのを機に，事実上
とはいえ原告を被告事務所から締め出すに等しい措置を講じるとともに，
原告に本件伝言等の対応（原告の本件対応のこと）の拙さが認められる
や直ちに，間髪を入れず，原告に対し，本件解雇通知を発し，本件解約
権を行使したものである。してみると以上のような被告の判断は，如何
にも拙速というよりほかないものであって，そうである以上，本件解約
権行使は，これを正当化するに足る解約回避のための措置が十分に講じ
られていなかったものといわざるを得ない。
(エ)以上によれば，本件解約権の行使は，解約権留保の趣旨・目的に照
らして，社会通念上相当として是認される場合には当たらず，よって，
適法要件Ｂを満たさない。
エ小括
以上の次第であるから，本件解約権の行使は，解約権の留保の趣旨・目
的に照らし，客観的に合理的な理由が認められるものの，社会通念上相当
として是認され得る場合には当たらず，したがって，その権利を濫用した
ものとして，無効であることに帰着する。
(2)結論
以上のとおり本件解約権行使は，その権利を濫用するものとして無効であ
る。
ところで前記(1)アで検討したとおり本件雇用契約は解約権留保付き労働
契約であるから，この構成の下では，特段の事情が認められない限り，適法
な解約権の行使がされず試用期間が経過すると当該試用労働者の地位は本件
採用の地位に移行するものと解されるところ，本件試用期間の終期である平
成２２年２月８日は既に経過しており，しかも前記基礎事実から認められる
本件解約権行使に至る経緯・時期等に加え，原告が主張する本件各解約理由
に照らすと被告は，本件解約権行使が違法であるか否かにかかわらず，既に
原告に対する業務適性等の判定権を放棄しているものと認められ，したがっ
て，本件において上記特段の事情は認められないものというべきである。
よって，その余の争点（抗弁）を検討するまでもなく，原告の本件地位確
認請求は理由がある。
なお後記３(2)アで詳述するが，原告は，平成２３年４月１７日に本件再
就職をしたことにより，民法５３６条２項の適用の前提となる被告における
就労の意思と能力が認められない状態に至っていると認められるが，ただ，
その効果は，あくまで賃金請求権の不発生にとどまり，本件雇用契約それ自
体は，賃金請求権が発生しない状態のまま，なお存続しているものと解され
る。したがって，本件再就職に伴って，原告に上記就労の意思と能力が認め
られない状態が生じていることは，結論の落ち着き具合はともかく，少なく
とも理論上，本件地位確認請求の消長に影響を与えるものではない。
３本件未払賃金請求等について（請求２ないし６）
(1)本件採用拒否前の未払賃金請求等に関する請求原因（請求原因２・ア）
ア平成２１年１１月分の未払賃金等
(ア)資格手当４万円について
ａ被告は，「被告賃金規程に基づく各種手当等については試用期間が
終了し，本採用となったときに改めて労働条件を労使の合意により決
定してから支給しており，本件試用期間中，上記諸手当は具体的な権
利として発生していない。」と主張する
確かに，弁論の全趣旨により真正に成立したものと認められる甲４
（労働条件通知書＝雇用契約書）によると本件試用期間中における原
告の賃金合計額は「￥２００，０００－円」であると記載されており，
原告も，その尋問で，上記「￥２００，０００－円」という記載は，
本件試用期間中の賃金額を示していることを自認している。そうだと
すると原告と被告は，本件雇用契約を締結するに当たって，本件試用
期間中に原告に対して支払う賃金の総額を２０万円とする合意をした
ものと認められ，この合意によると原告は，上記賃金以外に「資格手
当」等の諸手当の支払を請求することはできず，被告の上記主張を裏
付けているといえなくもない。
しかし甲２２によると被告賃金規程は，同就業規則２条１項１号に
規定する「正社員」（＝契約社員とアルバイト等以外の者で，期間の
定めのない雇用契約により雇用される者）の給与について定めたもの
であるとされるところ，同賃金規程８条は，「資格手当」も被告の一
般社員の「給与」の一部を構成するものと規定している。してみると
被告の「正社員」は，原則として，同条の所定の各「手当」について
も，その発生要件を満たす限り，これを「給与」の一部として請求す
る権利（資格）を有しているものと解される。そうだとすると試用期
間中の正社員について，同賃金規程８条所定の各「手当」の支払請求
権を放棄させるに等しい原告と被告との間の上記合意は，「就業規則
で定める基準に達しない労働条件を定める」ものとして就業規則の最
低基準効に抵触し（労契法１２条），その限度で無効であると解され，
諸手当に関する被告賃金規程（就業規則）８条の規準が上記合意に代
わって適用されるものというべきである。
以上によると原告は，本件雇用契約に基づき，被告賃金規程８条２
項２号所定の「資格手当」の支払を請求する権利（資格）を有するも
のと解されるところ，甲２３によると本件雇用契約の締結時，原告は，
既にＣＦＰの資格を保有していたことが認められ，したがって，原告
は，被告に対し，上記被告賃金規程に基づき，「給与」の一部として
「資格手当」の支払を請求することができる。
ｂもっとも前記基礎事実(1)によると原告の雇用日（出社日）は平成
２１年１１月９日であるから，原告が同月分の「給与」の一部として
被告に対して支払を請求し得る「資格手当」は，下記計算式のとおり
２万９３３４円である。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
４万円×２２日／３０≒２万９３３４円
ｃよって，原告の上記「資格手当」に関する請求は，上記２万９３３
４円の支払を求める限度で理由がある。
(イ)通勤手当差額９７３０円（＝２万９６８０円－１万９９５０円）
甲２２によると被告賃金規程３条１項は，本文で，「通勤手当は，公
共交通機関を利用して通勤する者に対して，月額５０，０００円までの
範囲内で通勤に必要な定期代に相当する額を支給する。」と定めている。
しかし，そのただし書によると，通勤手当算出の前提となる「通勤の経
路及び方法は会社が認めたものに限ることとする」と規定されていると
ころ，乙１６の１によると被告が定めた原告の「通勤の経路及び方法」
を前提とする原告の通勤手当の額（定期代）は「１万９９５０円」であ
ったものと認められ，上記の「２万９６８０円」という金額はあくまで
原告の申出額にすぎず，上記通勤手当の差額は発生していないものとい
うべきである。
よって，上記通勤手当に関する原告の主張は理由がない。
(ウ)前払い退職金５２００円（基本給２２万円＋資格手当４万円の２パ
ーセント相当）
甲２２によると被告賃金規程８条２項６号は，給与の一部として「前
払い退職金手当」を支給する旨定めている。しかし，この規定は，事柄
の性質上，就業規則に「付属」するものとして退職金規程が定められて
いることが前提であると解されるところ（そうでないと前払いの対象と
なる退職金それ自体が権利として発生していないのに退職金を前払いす
るという論理矛盾が生じることになる。），被告就業規則の付則３条
（甲１２の１）及び弁論の全趣旨によると被告においては未だ退職金規
程は定められていないものと認められ，したがって，上記の被告賃金規
程８条２項６号は，その適用の前提を欠くものと解される。
よって，上記前払い退職金に関する原告の主張は理由がない。
(エ)法定内残業代２万１２２５円
原告は，「平成２１年１１月については，所定労働時間である７時間
１５分を超え法定内残業を４５分間行った。同月の一日当たりの給与は
２６万円で，所定労働日数は１９日であった。したがって，１時間当た
りの単価は１８８７円であるから，１日当たりの未払法定内残業代は１
４１５円である。そして同月の原告の実働は１５日であった。よって，
同月の法定内残業代は２万１２２５円である」と主張する。
しかし本件全証拠を検討しても，原告が平成２１年１１月に所定労働
時間の７時間１５分を超え法定内残業を４５分間行ったことを認めるに
足る証拠はない。
よって，その余の点を検討するまでもなく，上記法定内残業代に関す
る原告の主張は理由がない。
(オ)小括
以上によれば，本件採用拒否前の未払賃金請求等のうち平成２１年１
１月分に関する原告の請求は，「資格手当」として２万９３３４円及び
これに対する支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割
合による遅延損害金を求める限度で理由がある。
なお上記支払期日は，平成２１年１１月３０日であると認められる
（被告賃金規程６条１項）。
イ平成２１年１２月分の未払賃金等
(ア)未払基本給（同月８日及び２２日の欠勤控除分）１万２６００円に
ついて
前記基礎事実(5)イによれば，平成２１年１２月８日と２２日の両日，
原告は，半休を取り，労務を提供していない。被告代表者は，上記原告
の半休取得を了解しているが，これは勤退管理上のものにすぎず，各半
休を有給とする趣旨を含むものではない（なお上記両日の時点では未だ
原告には有給休暇は発生してない。被告就業規則２６条１項）。また上
記半休取得による労務の不提供は，あくまで体調不良という原告自身の
都合によるものであって，使用者である被告の責めに帰すべき事由によ
るものではなく，民法５３６条２項は適用されない。
そうすると上記平成２１年１２月８日と同月２２日の欠勤控除は，ノ
ーワーク・ノーペイ原則からみて当然のことであり，原告の上記未払基
本給に関する請求は理由がない。
(イ)資格手当４万円について
ａ上記ア(ア)で検討したとおり，原告は，被告に対し，上記被告賃金
規程に基づき，「給与」の一部として「資格手当」の支払を請求する
ことができる。
ｂもっとも前記基礎事実(5)(6)によると原告は，本件休職合意により
平成２１年１２月２５日の午後から無給による休職に入っており，同
日午後から労務の提供をしていない。
この点，原告は，本件休職合意のうち本件休職中の賃金を無給とす
る部分の合意について，原告はこれを否認するものと思われるが，原
告が自らの名刺（裏面）に書き留めた本件各選択肢の内容をみると被
告代表者が原告に対して本件各選択肢の一つとして「1ヶ月の無給の
休職」（甲２８）を提案していたことは紛れもない事実であって，本
件休職合意の中には「休職中無給」の定めも含まれていたものという
べきである（また仮に，この無給合意の成立までは認められないとし
ても，被告就業規則３７条３項，同賃金規程４条５項によると休職中
の賃金は「無給」と定められており，結局いずれにしても本件休職は
無給を前提としているものといわざるを得ない。）。したがって，原
告は，被告に対し，平成２１年１２月分の「給与」の一部として「資
格手当」の支払を請求することができるが，その金額は，下記計算式
のとおり３万１６１３円にとどまる。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
４万円×２４．５日／３１≒３万１６１３円
ｃよって，原告の上記「資格手当」に関する請求は，上記３万１６１
３円の支払を求める限度で理由がある。
(ウ)営業手当４万円
上記ア(ア)の検討によれば，原告は，本件雇用契約に基づき，被告賃
金規程８条２項３号所定の「営業手当」の支払を請求する権利（資格）
を有しているものと解されるところ，前記基礎事実(1)ないし(3)による
と原告は，「営業職」として被告に入社し，平成２１年１２月初めから
保険営業の業務を開始していることが認められる。したがって，原告は，
被告に対し，上記被告賃金規程に基づき，「営業手当」の支払を請求す
ることができるが，前記基礎事実(5)(6)で認定したとおり，原告は，本
件休職合意により平成２１年１２月２５日の午後から無給による休職に
入っており，同日午後から労務の提供をしていない。したがって，上記
イ(イ)(ｂ)で検討したとおり，原告が平成２１年１２月分の「給与」の
一部として支払を請求し得る「営業手当」の金額は，「資格手当」と同
様，上記(イ)の計算式のとおり３万１６１３円にとどまる。
(エ)通勤手当差額４１８０円（＝２万４１３０円－１万９９５０円），
法定内残業代２万９３９４円及び前払い退職金６０００円
上記ア(イ)ないし(エ)の検討によれば，上記各手当等に関する原告の
請求は，いずれも理由がない。
(オ)小括
以上によれば，本件採用拒否前の未払賃金請求等のうち平成２１年１
２月分に関する原告の請求は，「資格手当」及び「営業手当」の合計６
万３２２６円及びこれに対する支払期日の翌日から支払済みまで商事法
定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
なお甲１２の３によると平成２１年１２月２９日から同２２年１月３
日までが年末年始休暇であるから，上記支払期日は平成２１年１２月２
９日の前日の「同月２８日」であると解される（被告賃金規程６条１項。
同項の「休日」とは被告就業規則１７条所定の「休日」をいうものと解
され，以下においてもこの解釈を前提とする。）。
ウ平成２２年１月分の未払賃金
(ア)未払基本給２２万円，資格手当４万円，営業手当４万円及び前払い
退職金６０００円について
原告は，本件雇用契約の締結時に，被告との間において，本件試用期
間中の原告の基本給を月額２２万円とする旨の合意（本件基本給合意
１）が成立していた旨主張し，その尋問でも，これに沿う供述をしてい
る。
しかし上記ア(ア)で検討したとおり，本件雇用契約に基づく労働条件
が記載され，その内容について原告と被告代表者の確認のある「労働条
件通知書」（甲４）によると本件試用期間中における原告の賃金合計額
は「￥２００，０００－円」であるとされており，この記載によると原
告の上記供述は俄に信用し難く，他に原告の上記主張事実を認めるに足
る証拠はない。そうすると原告の上記主張は採用の限りではなく，本件
試用期間中の原告の基本給（賃金）は，上記「労働条件通知書」（甲
４）の記載のとおり２０万円であったものと認められるが，前記イ(イ)
ｂで検討したとおり原告は，本件休職合意により平成２１年１２月２５
日の午後以降，無給による休職に入っており，したがって，原告の平成
２２年１月分の給与の支払請求権は発生していない。
よって，原告は，被告に対して，同月分の給与として基本給はもとよ
り，被告賃金規程８条所定の諸手当についても請求することはできない。
(イ)以上によれば，本件採用拒否前の未払賃金請求等のうち平成２２年
１月分に関する原告の請求は理由がない。
エ結論
以上の次第であるから本件採用拒否前の未払賃金請求等は，９万２５６
０円及び内２万９３３４円に対する支払期日の翌日である平成２１年１２
月１日から，内６万３２２６円に対する支払期日の翌日である同月２９日
から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を
求める限度で理由がある。
(2)本件採用拒否後の未払賃金請求等に関する請求原因（請求原因２・イ）
ア本件採用拒否後の未払賃金請求に対して民法５３６条２項が適用される
時的範囲について
(ア)民法５３６条２項によると労働契約に基づく労働者の労務を遂行す
べき債務の履行につき，使用者の責めに帰すべき事由によって上記債務
の履行が不能となったときは，労働者は，使用者に対して，賃金の支払
を請求することができる。そして，使用者が労働者の就労を事前に拒否
する意思を明確にしているときも上記労働者の労務を遂行すべき債務は
履行不能となるものと解されるが，ただ，その場合であっても当該労働
者は，その履行不能が使用者の責めに帰すべき事由によるものであるこ
とを主張立証しなければならず，しかも，この要件事実を主張立証する
には，その前提として，自らは客観的に就労する意思と能力を有してお
り，使用者が上記就労拒絶（労務の受領拒絶）の意思を撤回したならば，
直ちに債務の本旨に従った履行の提供を行い得る状態にあることを主張
立証する必要があるものと解するのが相当である（菅野和夫「労働法第
９版」２２７頁同旨）。
(イ)前記基礎事実(5)(6)の認定によると本件休職合意は，遅くとも平成
２２年１月末日までに終了したものと認められるが，それ以降（同年２
月１日以降）も原告は，被告に対し，労務の提供をしていない。しかし，
それは，前記２で詳述したとおり，被告（使用者）が違法な本件解約権
行使により原告の就労を事前に拒絶し，その就労が不能となったことに
基因するものと認められるところ，前記基礎事実(6)ウ及び(7)の認定に
よると原告は，本件試用期間満了後，本件労組に加入し，被告への復職
を前提とする本件各団体交渉を行っているほか，同年６月２９日には，
本件採用拒否通知は不当・無効な解雇に当たるとして，当庁に対し，被
告を債務者とする地位保全等仮処分命令申立事件（いわゆる賃金仮払仮
処分命令申立事件）を申し立てているなどしたが，平成２３年４月１７
日に至って，税理士法人Ｆという法人に正社員として再就職し，給与と
して月額２７万円（額面）の支払を受けていること（なお原告は，給与
の１．５か月分の賞与が年２回支給されることも自認している。）が認
められる。
以上の認定を前提とすると，少なくとも平成２２年２月１日から平成
２３年４月１６日までの間については，原告は，一応，客観的に被告に
おける就労の意思と能力を有していたと推認されるものの，同月１７日
の本件再就職を機に，被告において就労する意思と能力を有していると
は認められない状態に至ったものというべきである。
もっとも，この点，原告は同日以降も被告において就労する意思と能
力がある旨主張し，その尋問でも，これに沿う供述をしている。しかし
上記のとおり原告は，正社員として被告とは全く異なる職種の税理士法
人に本件再就職しており，その勤務時間や業務内容は，被告における就
労と両立し得るものでないことは明らかである上，被告と比べ月額給与
の額（額面額）は遜色なく，賞与として給与の１．５か月分が支払われ
る約束であること，そして，原告は，本件再就職までの間にＣＦＰのほ
かに，社会保険労務士の資格を取得しており，敢えて受動喫煙の有害性
について理解に乏しいものと思われる使用者の下で保険営業の仕事を続
けなければならない理由は見当たらず，むしろ新たな職場（本件再就職
先）で心機一転を図ろうとするのが通常と思われること，などの事情を
指摘することができる。これらの事情に照らすと，少なくとも客観的に
みる限り，本件再就職の時点でもなお被告において就労する意思と能力
を有していたとする原告の上記供述は俄に信用し難く，他に，本件再就
職後も原告が被告において就労する意思と能力を有していたことを認め
るに足る証拠はない。
なお原告は，本件再就職後も上記賃金仮払仮処分命令申立事件による
仮払金の支給を受け続けているようであるが，これは，そうした賃金仮
払の決定が取り消されずに存在していることの結果であり，なお原告に
被告において就労する意思と能力があることを推認させるほどのもので
はなく，むしろ，本件再就職時において上記のような事情が存在してい
たことに照らすと，賃金の仮払金の支給を受けているにもかかわらず，
敢えて正社員として再就職の途を選択したのは，本件再就職先が，原告
にとって被告における就労の意思と能力を失わせるに足るだけの魅力を
有していたからであるとみるのが自然である。原告が上記賃金の仮払を
受け続けている事実は，上記結論に何ら影響を与えるものではない。
(ウ)以上によれば，原告が民法５３６条２項により被告に対して賃金
（給与）の支払を請求することができる期間は，「平成２１年２月１日
から平成２３年４月１６日」までであると認められ，同月１７日以降の
賃金についての原告の請求は，請求原因２・イに対する抗弁を検討する
までもなく理由がない。
そこで以下，この結論を前提に上記期間内（平成２１年２月１日から
平成２３年４月１６日）において原告が被告に対して請求し得る賃金
（給与）の内容について検討する。
イ平成２２年２月分から同年８月分までの未払賃金等
(ア)基本給３２万円について
ａ原告は，本件雇用契約の締結に当たって，被告との間において，本
件試用期間経過後の「諸手当を除く基本給」を「年齢×１万円」とす
る旨合意（本件基本給合意２）が成立したと主張し，その尋問でも，
これに沿う供述をしているが，これを客観的に裏付ける証拠は何もな
く，原告の上記供述は俄に採用し難く，他に原告の上記主張事実を認
めるに足る証拠はない。そうだとすると本件試用期間終了後における
原告の基本給の額は，被告賃金規程８条２項１号により「ベース金額
（125000円）＋（年齢×2500円）」により算出された金額であると
解されるところ，前記基礎事実(2)によると原告の生年月日は「昭和
▲年（▲年）▲月▲日」であるから，上記平成２２年２月分から同年
８月分までの基本給の額は，下記計算式①のとおり「２０万５０００
円」であると認められる。
なお上記平成２２年２月分の基本給は，同月８日までの分は，上記
(1)ウで検討した，本件試用期間内における賃金額２０万円が妥当し，
したがって，下記計算式②のとおり２０万３５７２円である。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
①１２万５０００円＋３２歳×２５００円＝２０万５０００円
②２０万円×８／２８＋２０万５０００円×２０／２８≒２０万
３５７２円
ｂよって，原告の上記基本給に関する請求は，平成２２年２月分の基
本給につき２０万３５７２円，同年３月から８月分までは２０万５０
００円の限度で理由がある。
なお上記(2)冒頭で指摘したとおり本件休職合意は，遅くとも同年
１月末日までに終了しており，したがって，その無給合意は，本件採
用拒否後の未払賃金請求等に何ら影響を及ぼさない。
(イ)資格手当及び営業手当各４万円
ａ上記(1)ア(ア)及びイ(イ)で検討したとおり，被告賃金規程８条２
項２号及び３号によると原告は，本件試用期間終了後も，「給与」の
一部として同号以下所定の手当の支払を受ける権利を有するところ，
甲２３及び前記基礎事実(5)(6)によると原告は，被告において「営業
職」の社員であり，ＣＦＰの資格を保有していることが認められる。
したがって，原告は，上記平成２２年２月分から同年８月分までの各
給与の一部として「資格手当」４万円及び「営業手当」４万円の各支
払を請求することができる。
ｂよって，原告の上記資格手当及び営業手当に関する請求は理由があ
る。
(ウ)前払い退職金８０００円について
前記(1)ア(ウ)で検討したとおり，原告の上記前払い退職金に関する
請求は理由がない。
(エ)結論
以上によれば，本件採用拒否後の未払賃金請求等のうち平成２２年２
月分から同年８月分までの未払賃金等に関する原告の請求は，同年２月
分につき２８万３５７２円（基本給２０万３５７２円，資格及び営業手
当の合計８万円），同年３月から８月までの分につき毎月２８万５００
０円及びこれらの未払賃金に対する各支払期日の翌日から支払済みまで
商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由
がある。
なお被告賃金規程６条，同就業規則１７条及び甲１２の３によると上
記平成２２年２月分の賃金の支払時期は「同月２６日」であると認めら
れる（被告就業規則１７条２号によると最終土曜日は休日から除かれて
いるが，これを前提にすると上記最終土曜日を含む週の所定労働時間の
合計は４０時間を超えることになり労基法３２条１項に違反する。した
がって，被告就業規則１７条２号のうち最終土曜日は休日から除くもの
とする部分は，上記労基法の規定に違反し無効であるから，結局，上記
最終土曜日（同月２７日）も「休日」に当たる。）。ちなみに甲１２の
３によると同年３月分の賃金の支払期日は同月３１日，同年４月分のそ
れは同月２８日，同年５月分のそれは同月３１日，同月６月分のそれは
同月３０日，同年７月分のそれは同月３０日，そして同年８月分のそれ
は同月３１日であると認められる。
ウ平成２２年９月分から同年１１月分までの未払賃金等
(ア)基本給３３万円について
前記基礎事実(2)によると原告は，平成▲年▲月▲日に３３歳になる。
したがって，上記イ(ア)における検討によると原告の上記基本給に関す
る請求は，下記計算式①のとおり平成２２年９月分につき２０万６６６
７円，同②のとおり同年１０月から１１月分につき２０万７５００円の
限度で理由がある。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
①（１２万５０００円＋３２歳×２５００円）×（１０日／３０
日）＋（１２万５０００円＋３３歳×２５００円）×（２０日／３
０日）≒２０万６６６７円
②１２万５０００円＋３３歳×２５００円＝２０万７５００円
(イ)資格手当及び営業手当各４万円について
上記イ(イ)で検討したとおり原告は，被告賃金規程８条２項２号及び
３号により，「給与」の一部として平成２２年９月分から同年１１月分
までの各給与の一部として「資格手当」４万円及び「営業手当」４万円
の各支払を請求することができる。よって，原告の上記資格手当及び営
業手当に関する請求は理由がある。
(ウ)前払い退職金８２００円について
前記(1)ア(ウ)で検討したとおり，原告の上記前払い退職金に関する
請求は理由がない。
(エ)結論
以上によれば，本件採用拒否後の未払賃金請求等のうち平成２２年９
月分から同年１１月分までの未払賃金等に関する原告の請求は，同年９
月分につき２８万６６６７円，同年１０月及び同年１１月までの分につ
き毎月２８万７５００円及びこれらの未払賃金に対する各支払期日の翌
日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払
を求める限度で理由がある。
なお被告賃金規程６条，同就業規則１７条及び甲１２の３によると上
記平成２２年９月分の賃金の支払期日は「同月３０日」，同年１０月分
のそれは「同月２９日」（被告就業規則１７条２号によると最終土曜日
は休日から除かれているが，これを前提にすると上記最終土曜日を含む
週の所定労働時間の合計は４０時間を超えることになり労基法３２条１
項に違反する。したがって，被告就業規則１７条２号のうち最終土曜日
は休日から除くものとする部分は，上記労基法の規定に違反し無効であ
るから，結局，上記最終土曜日（同月３０日）も「休日」に当たる。），
同年１１月分のそれは「同月３０日」であると認められる。
エ平成２２年１２月分から平成２３年４月分（ただし同月１６日までの
分）までの未払賃金等
(ア)基本給３４万円について
上記イ(ア)における検討によると原告の上記基本給に関する請求は，
下記計算式のとおり２０万７５００円の限度で理由がある。
（計算式）＊１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ処理した。
１２万５０００円＋３３歳×２５００円＝２０万７５００円
(イ)資格手当８万円及び営業手当各４万円について
上記イ(イ)で検討したとおり原告は，被告賃金規程８条２項２号及び
３号により，「給与」の一部として平成２２年１２月分から平成２３年
８月分までの各給与の一部として「資格手当」４万円及び「営業手当」
４万円の各支払を請求することができる。
もっとも，この点，原告は，ＣＦＰ資格に加え，平成２２年１１月５
日に社会保険労務士の資格を取得したことを理由に「資格手当」の額が
倍増する旨主張しているが，しかし被告賃金規程８条２項２号は，ＣＦ
Ｐ，司法書士，税理士，社会保険労務士のうちいずれかの資格を有する
者に「資格手当」として４万円を支給する旨を定めているものと解する
のが合理的であって，資格を一つ保有ないし取得するごとに４万円を増
額支給する趣旨までは含まれていないものというべきであり，したがっ
て，原告の上記主張を採用することはできない。
よって，原告の上記資格手当及び営業手当に関する請求は，「資格手
当」「営業手当」として各４万円の支払を求める限度で理由がある。
(ウ)前払退職金９０００円
前記(1)ア(ウ)で検討したとおり，原告の上記前払い退職金に関する
請求は理由がない。
(エ)結論
以上によれば，本件採用拒否後の未払賃金請求等のうち平成２２年１
２月分から平成２３年４月分までの未払賃金等に関する原告の請求は，
平成２２年１２月分から平成２３年３月分までにつき毎月２８万７５０
０円，同年４月分につき１５万３３３４円（≒２８万７５００円×１６
日）／３０日。なお１円未満は，被告賃金規程２条５項により切り上げ
処理した。）及びこれらの未払賃金に対する各支払期日の翌日から支払
済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限
度で理由がある。
なお被告賃金規程６条，同就業規則１７条及び甲１２の３によると上
記平成２２年１２月分の賃金の支払期日は「同月２８日」，平成２３年
１月分のそれは「同月３１日」，同年２月分のそれは「同月２８日」，
同年３月分のそれは「同月３１日」，同年４月分のそれは「同月２８
日」（甲１２の３（被告社内カレンダー）によると被告は，平成２２年
１０月までの最終土曜日について，これを「休日」に指定していること
が認められ，してみると上記平成２３年４月３０日の最終土曜日も，平
成２２年１０月までの取扱いと同様，「休日」に指定しているものと推
認するのが合理的である。被告就業規則１７条６号）であると認められ
る。
４本件損害賠償請求等について（請求７，８）
(1)本件損害賠償請求について
ア分煙義務違反を理由とする損害賠償請求
(ア)労契法５条は，「使用者は，労働契約において，労働者がその生命，
身体等の安全を確保しつつ労働することができるよう，必要な配慮をす
るものとする。」と規定しているところ，これに健康増進法２５条，労
働安全衛生法７１条の２の趣旨・目的等を併せ考慮すると，使用者であ
る被告は，原告が本件雇用契約を締結し，被告に入社した当時において，
原告に対し，その業務の遂行場所である被告事務室の管理に当たり，当
該事務室の状況等に応じて，一定の範囲内で，受働喫煙の危険性から原
告の生命及び健康を保護するよう配慮すべき義務を負っているものと解
される。
(イ)そして，この安全配慮義務違反の有無は，①受働喫煙の危険性の態
様，程度，分煙措置の内容等の具体的状況，②労働者が訴える健康被害
の内容等及び③上記①と②の関連性の程度等を総合考慮することにより，
これを決すべきものであるところ，確かに前記基礎事実(5)によるとＡ
社長は，１日３０本程度の煙草を吸う，いわゆるヘビースモーカーで，
就労時間中，被告の事務室内においても平気で喫煙をしており，原告が
体調不良を訴えた後も書類の作成中などに被告事務室内で喫煙をするな
ど分煙の約束を余り守らなかったこと，そして原告の座席は，同社長の
座席から距離にして数メートル程度しか離れていなかったこと，原告が
訴える体調不良の症状は「心臓がバクバクして夜眠れない。」，「夜に
喘息のような症状がでる。頭がボーッとする」などといったもので，受
動喫煙の影響を一応うかがわせるものであり，また，「『病名タバコ
不耐症』『附記タバコの煙臭により容易に咳などの症状が誘発される。
関係者の配慮が望まれる。』」との内容の専門医作成に係る平成２２年
１月２９日付け診断書（甲１４）が提出されていることなどの事情を指
摘することができる。
しかし，その一方で前記基礎事実(5)によると被告事務室は，面積が
６４．９１㎡，天井高が２６０ｃｍとそれなりの広さがある上，天井の
２か所に換気扇が付設され，室内の３カ所に空気清浄機が設置されてい
たこと，原告が体調不良を訴え始めた時期は平成２２年１２月７日のこ
とであり，本件雇用契約の締結後１か月も経過していない上，その間も
原告と被告代表者は就業時間中常に一緒に被告事務室にいたわけではな
く，むしろ出張，営業活動（外回り）等により同室している時間はそれ
ほど多くはなかったと推認されること，また被告においても原告の体調
不良を受け，できるだけ喫煙は被告事務室のベランダに出て行うように
するなど一定の範囲で分煙の意識が生じていたこと，そして，そもそも
原告は保険営業マン（外勤・外回りの仕事）であって，勤務場所（本件
では被告事務室内）以外においても無意識のうちに受動喫煙の危険性に
曝されている可能性があるものと考えられるところ，上記専門医作成に
係る平成２２年１月２９日付け診断書（甲１４）は，原告が平成２１年
１２月２５日に事実上，被告事務所への立入を禁じられ，被告代表者と
接する機会が皆無となってから１か月余り後に作成されたものであって，
同診断書記載の「タバコ不耐症」と被告事務室内における受動喫煙との
関連性についてはこれを疑う余地があること（上記診断書にも「関係者
の配慮が望まれる。」との記載があるだけで被告事務室内における受動
喫煙との関連性については言及されていない。なお，この点は，甲１６
の平成２２年４月１９日付け診断書についても同様である。），原告が
最も被告事務室において受動喫煙に曝されていたと思われる時期に数回
にわたって受診したＩ病院においては遂に受動喫煙の影響を肯定する診
断書が作成されなかったことなどの事情を指摘することができる。
以上の各事情を併せ考慮すると原告の体調不良と被告事務室内におけ
る受動喫煙との間には一定の関連性があることは否定し難いものの，そ
の関連の程度，態様等のほか，原告が訴える体調不良の内容等を併せ考
慮すると，本件雇用契約の締結時はもとより，原告が体調不良を訴えた
後においても原告に対して分煙措置の徹底を図らなかったことをもって，
被告は，原告の生命及び健康を受動喫煙の危険性から保護するよう配慮
すべき法的義務に違反したとまではいい難い。
(ウ)よって，本件損害賠償請求等のうち分煙義務違反を理由とする原告
の損害賠償請求は，その余の点を検討するまでもなく理由がない。
イ不当な本件解約権の行使を理由とする損害賠償請求について
(ア)いわゆる解雇権濫用法理を成文化した労契法１６条により労働者は，
正当な理由のない解雇により雇用の機会を奪われない法的地位を保障さ
れているものと解され，この理は，留保解約権の行使にも妥当するが，
ただ，同法理は，あくまで使用者に原則として「解約の自由」（民法６
２７条１項）が保障されていることを前提とする規定である。そうする
と，かかる原則の下に行われた当該留保解約権の行使は，前記各適法要
件（適法要件Ａ及び同Ｂ）に欠ける場合であっても，そのことから直ち
に民法７０９条上も違法な行為であると評価することはできず，当該解
雇が民法７０９条にいう「他人の権利又は法律上保護される利益を侵
害」する行為に該当するためには，当該解約権の行使が上記各適法要件
を満たさないだけでなく，その趣旨・目的，手段・態様等に照らし，著
しく社会的相当性に欠けるものであることが必要と解するのが相当であ
る。
(イ)前記２(1)アで検討したとおり本件解約権行使は，解約権の留保の
趣旨・目的に照らし，客観的に合理的な理由が認められるものの，その
行使態様等は拙速というよりほかないもので，この点において社会通念
上相当として是認され得る場合には当たらないとの結論に至ったが，た
だ前記２(1)イ(ウ)で詳述したとおり，かかる拙速な解約権の行使を招
来した原因の一つとして原告の本件対応の拙さを挙げることができ，そ
の意味で，本件解約権行使の違法性を判断するに当たっては，被告の落
ち度ばかりを強調するのは適当ではなく，原告の本件対応の拙さについ
てもこれを十分にしんしゃくする必要がある。
そうだとすると本件解約権行使は，その目的，手段・態様等に照らし
拙速であるとの非難は免れないものの，その程度等は著しく社会的相当
性に欠ける行為であったとまではいい難く，したがって，民法７０９条
にいう「他人の権利又は法律上保護される利益を侵害」する行為には該
当しない。
(ウ)よって，本件損害賠償請求等のうち不当な本件解約権の行使を理由
とする原告の損害賠償請求も理由がない。
(2)本件分煙等請求について
確かに労契法５条，健康増進法２５条，労働安全衛生法７１条の２の趣旨
・目的等を併せ考慮すると，使用者は，自らが使用する労働者に対して，そ
の業務の遂行場所である被告事務室の管理等に当たり，当該事務室の状況等
に応じて，一定の範囲内で，受働喫煙の危険性から原告の生命及び健康を保
護するよう配慮すべき義務を負っているものというべきではあるが，ただ，
かかる配慮義務に違反した場合，その効果として，直ちに，「使用者に対す
る分煙又は禁煙の実施を請求し得る権利」が発生するものとは解されず，仮
に，そのような権利の発生が認められる余地があるとしても，それは，当該
受動喫煙が労働者の生命ないし健康に対して重大な被害を及ぼす具体的かつ
高度な危険性を有していると認められる場合に限られるものと解されるとこ
ろ，上記(1)アで検討したところによれば，本件においては，当該受動喫煙
の危険性が上記のような段階に達していないことは明らかであるから，結局
いずれにしても，原告の本件分煙等請求が認められる余地はないものという
べきである。
よって，本件損害賠償請求等のうち原告の本件分煙等請求に理由がないこ
とは明らかである。
(3)結論
以上によれば，本件損害賠償請求等は，いずれも理由がない（なお本件分
煙等請求は，将来の給付の訴えに該当するが，上記(2)で検討したとおり，
その請求に理由がないことは明らかであるから，「あらかじめその請求をす
る必要がある場合」（民訴法１３５条）に当たるか否かを検討するまでもな
く，本件分煙等請求は棄却するのが相当と解される。権利保護の必要という
要件について，このような例外的な取扱いが認められることにつき大審院昭
和１０年１２月１７日判決・民集１４巻２０５３頁。「条解民事訴訟法（第
２版）」・７２６頁以下参照）。
第４結論
以上の次第であるから，原告の本件各請求は，主文１ないし５項の限度で理
由があるからこれを認容し，その余は理由がないので棄却することとし，訴訟
費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，主文２ないし５項に対す
る仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判
決する。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判官伊良原恵吾

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