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平成１１年(ワ)第８０８５号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年７月２５日
　　　　　　　　　　　　　　判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社ジェー・ピー・シー
原　　　　　　告　　　　インターナショナル・トイレツリー
ス株式会社
両名訴訟代理人弁護士渡　邊　　　敏
被　　　　　　告　　　　　株式会社コスモビューティー
訴訟代理人弁護士服　部　廣　志
　　　　　　　　　　　　　　主　　　　　　　文
１　被告は，原告株式会社ジェー・ピー・シーに対し，金８８４万円及びこれ
に対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払
え。
２原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告株式会社ジェー・ピー・シーに生じた費用の４分の３と
被告に生じた費用の８分の３を同原告の負担とし，同原告に生じた費用のその余と
被告に生じた費用の８分の１を被告の負担とし，その余のすべての費用を原告イン
ターナショナル・トイレツリース株式会社の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，原告株式会社ジェー・ピー・シーに対して，金３７０５万５６９６
円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金
員を支払え。
２　被告は，原告インターナショナル・トイレツリース株式会社に対して，金３
００万円及びこれに対する平成１１年５月２７日から支払済みまで年５分の割合に
よる金員を支払え。
３　被告は，東京スポーツ全国版，通販新聞及び日本経済新聞全国版に別紙記載
の謝罪広告を別紙記載の条件で掲載せよ。
第２事案の概要
　原告らは，別紙商標権目録記載の登録商標（以下「本件商標」といい，これ
に関する商標権を「本件商標権」という。）の付された別紙原告商品目録記載の商
品（以下「原告商品」という。）を輸入して，販売していた。被告は，本件商標と
同一の標章が付された別紙被告商品目録１ないし５記載の各商品（以下「被告商
品」という。また，個別に指す場合は「被告商品１」などという。）を輸入して販
売していた。
　原告株式会社ジェー・ピー・シー（以下「原告ジェー・ピー・シー」とい
う。）は，被告の行為が，同原告の有していた本件商標の専用使用権等侵害，原告
商品に関連して有する著作権侵害及び不正競争行為にそれぞれ該当すると主張し，
また，原告インターナショナル・トイレツリース株式会社（以下「原告トイレツリ
ース」という。）は，被告の行為が薬事法に違反する不法行為に該当すると主張し
て，被告に対して損害賠償の請求をした。
１　前提となる事実（証拠等を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告ジェー・ピー・シーは，広告の企画及び制作請負，化粧品，トイレタ
リー製品の製造，販売及び輸出入等を目的とする株式会社であり，平成６年１１月
から原告商品を原告トイレツリースを介して輸入し，日本国内で販売していた（甲
４７，弁論の全趣旨）。原告トイレツリースは，化粧品，医薬部外品，雑貨品の輸
出入等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。被告は，化粧品，石鹸，洗
剤，医薬部外品の製造販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)原告商品
　原告商品は，中華人民共和国（以下「中国」という。）で開発され，北京
亜美日化廠（ベイジン・ヤ・メイ・コスメティクス・ファクトリー，以下「北京亜
美」という。)が１９８７年（昭和６２年）に商品化した「迷奇」と称する美容クリ
ームであり，１９８９年（平成元年）１２月，共産圏内の発明コンクールである第
３８回ユーレカ国際発明展で金賞を受賞した（甲３）。
(3)　独占販売契約
　原告ジェー・ピー・シーは，平成８年６月２１日，北京亜美との間で，原
告商品について，次の条項を含む内容で，日本における独占販売契約(以下「本件独
占販売契約」という。）を締結した（甲１９)。
　北京亜美は，原告ジェー・ピー・シーに対し，日本市場における原告商品
の独占販売権を許諾し，原告ジェー・ピー・シーは，唯一の正規販売代理店とす
る。また，原告ジェー・ピー・シーは，北京亜美の有する商標権を北京亜美に代わ
って行使できる(第１項)。
　北京亜美は，原告ジェー・ピー・シー以外の日本の会社に対して，原告商
品を直接又は第三者を通して販売してはならない(第３項)。
　契約期間は１年とし，更新は自動継続を基本とするが，契約更新は契約期
間終了３か月前に，北京亜美，原告ジェー・ピー・シー相互の協議による確認を基
本とする(第７項)。
なお，平成１２年２月５日，北京亜美と同原告は，本件独占販売契約につ
いて解約する旨の協議書を交わした（解約の効力が生じているかについては争いが
ある。）。そして，同年３月６日，北京亜美は，被告との間で，美容クリーム「迷
奇」の日本国内における独占販売契約を締結した（甲５９，乙１０８，１０９及び
１２６，枝番号の表記は省略する。以下同じである。）。
(4)　本件商標権に係る専用使用権
原告ジェー・ピー・シーは，北京亜美の有する本件商標権の全部の範囲に
ついて専用使用権の設定を受け，平成９年５月１２日その旨の登録を受けた。
なお，平成１２年２月５日，北京亜美は，原告ジェー・ピー・シーとの間
の本件商標権の専用使用権設定契約について，解約する旨の協議書を交わした（解
約の効力が生じているかについては争いがある。）。そして，同年３月６日，北京
亜美は，被告との間で，本件商標権の専用使用権設定契約を締結した（その設定登
録は未だされていない。甲５９，乙１１０ないし１１２，１２６）。
(5)　本件商標と被告標章との同一性又は類似性
　本件商標は，別紙商標権目録記載のとおり，「迷奇」，「ＭｉＱｉ」を円
環の中に記載して図形化したものであり，被告商品に付された標章は，本件商標と
全く同一であるか，又は極めて類似する。
(6)　被告の行為等
ア　被告は，平成７年ころから，中国にある中国和平公司等の商社から被告
商品を輸入し，これを日本国内の通信販売業者等に卸売販売している。なお，被告
商品１ないし５は，本件商標を付して販売された商品の例示（一部）である（弁論
の全趣旨）。
イ　東京スポーツ新聞社の発行する「東京スポーツ」平成９年５月２４日付
け「中国の万能クリーム　日本で販売権闘争」と題する記事の中に，被告の意見と
して「商標権はあくまで北京の会社にあるはず。独占販売契約なんて結んでいるわ
けがない。私らが売っているのは間違いなく本物の『迷奇』。とんだ言いがかり」
旨の記事が掲載された（甲３９）。
ウ　被告は，以下のとおりの態様で被告商品の宣伝活動をした。
(ア)　背景写真の利用行為
　株式会社総通が発行した訴外日本直販の「日本メールサービス」の１
９９６リベラル特別号（ＶＯＬ４７）及び１９９８総合カタログ（ＶＯＬ５１）
に，被告商品の広告がされた。その広告中に掲載されている背景写真は，訴外株式
会社世界文化フォトが著作権を有する写真と同一である。
　なお，原告ジェー・ピー・シーは，同社から複製について許諾を受け
ている（甲３３，４６，５２）。
(イ)　キャッチコピーの利用行為等
　訴外富士パックス販売は，被告商品を通信販売していたが，その通信
販売用チラシ「アイデア便利品」には，「漢方のふるさと中国四千年の歴史が生ん
だ，あの迷奇がついに日本上陸」との広告が用いられ（甲４８），また，上記チラ
シ広告の背景写真は，前記世界文化フォトが著作権を有する写真と同一である。
(ウ)　推奨文の作成，利用行為
　訴外株式会社テレマートは，被告商品を通信販売していたが，その広
告には，東京都板橋区の大牧氏（３８才）の推奨文として，「友人からの紹介で朝
晩使ってみたら，肌がいつもしっとりして気持ち良く保湿性の良さに驚きまし
た。」との文章が用いられた。上記の推奨文は，原告ジェー・ピー・シーの販売広
告に記載された推奨文と全く同一である（甲２２，３２，５０）。
(エ)　輸入許可番号の使用
　被告商品の通信販売の広告には，原告トイレツリースが原告商品を輸
入するに際して付された神奈川県輸入化粧品許可番号「神化輸・第００２７号」が
そのまま記載されている（甲２２，４５，４６，４８，５０及び５１）。
(オ)　成分表示の使用
　被告商品の通信販売の広告には，被告が大阪府知事宛に届出た化粧品
輸入製品届書に記載の成分表とは異なる成分表示がされている。具体的には，「主
成分　天然ミンクオイル　高麗人参エキス　他」又は「配合成分／天然ミンクオイ
ル，高級高麗人参，硅油，甘油など」等と記載されている（甲２２，４０，４１，
４７，４８及び５１）。
なお，これら(ア)ないし(オ)の行為に，被告が関与したか否かについて
は，争いがある。
２争点
(1)　本件商標権に係る独占的通常使用権ないし専用使用権侵害の成否
　被告商品は，商標権者である北京亜美の製造，販売に係る商品（いわゆる
真正商品）であって，被告商品を輸入，販売する被告の行為は違法性がないといえ
るか。
（被告の主張）
　被告が中国から輸入して日本国内で販売している被告商品は，本件商標権
者である北京亜美が中国国内において適法に拡布した商品（いわゆる真正商品）で
ある。
確かに，原告商品と被告商品１ないし５との間には，外箱の色つや，色
彩，内容器の形状，ラベルの表示の仕方等において相違があるが，これらは年代の
変遷に伴って通常変化する程度のわずかな差異にすぎず，被告商品と原告商品と
は，外観が同一であると評価でき，外観の僅かな相違は，被告商品が真正商品でな
いことの根拠にはならない。
　被告商品は，北京亜美から輸入販売したものであるから，本件商標につい
ての出所識別機能等を阻害することはなく，実質的違法性がないので，原告の有す
る専用使用権等を侵害しない。
（原告ジェー・ピー・シーの反論）
以下に述べるとおり，原告商品と被告商品との間には，相違点が存在する
ので，被告商品は，真正商品でないことは明白である。被告による被告商品の輸入
販売について，実質的な違法性が欠如することはなく，原告の有する専用使用権等
を侵害する。
ア　原告商品の特徴
(ア)　外箱の特徴
　外箱の正面，背面，右側面，左側面には，ピンク色の花柄が中心に描
かれており，正面の横線より上部に，「迷奇」と大きく記載され，その下には「高
級神奇美容蜜」と記載されている。背面は横線より上部に，「MIRACLE」と大きく記
載され，その下には，「supermiraclebeautycream」と記載されている。右側
面の横線より上部には，第３８回ユーレカ国際コンクール金賞受賞のメダルが描か
れている。左側面の横線より上部にはバーコードが印刷されている。外箱頭部に
は，本件商標が記載され，外箱底面には印刷会社が，外箱の内面には本件商標が，
全面に点在模様として，それぞれ印刷されている。
(イ)　容器の特徴
　容器は，円柱状の容器であり，上部がキャップ，下部が容器本体とな
っている。キャップ部は頭部に本件商標のシールが貼付されており，容器本体部に
は，筒状にラベルが巻装されており，その正面には，「迷奇」と大きく記載され，
その下には「高級神奇美容蜜」と記載され，さらにその下には，「supermiracle
beautycream」と記載されている。
イ被告商品の特徴
(ア)被告商品１
　外箱は，原告商品と同じ特徴を有しているが，正面の「迷奇」の文字
の大きさや太さ，絵柄や文字の配置等すべてにおいて，原告商品と異なっている。
背面の英語の文字の配置や字体も異なっている。右側面のメダルの色や配置も同様
である。左側面のバーコードは後から張り付けており，記載の位置も異なってい
る。容器本体のラベル正面の迷奇の文字も原告商品より細くなっている。キャップ
の平面写真の迷奇のシールは，被告商品１の方が僅かに濃い。
(イ)　被告商品２
　外箱の特徴は，被告商品１に似通っているが，外箱正面の迷奇の文字
は，被告商品１よりさらに文字が太くなっている。なお，外箱正面の「迷奇」の文
字の大きさや太さ，絵柄や文字の配置等すべてにおいて，原告商品と異なってい
る。背面の英語の文字の配置や字体も異なっている。右側面のメダルの色や配置も
異なっている。本体についても，印刷色が紫色で不鮮明であるし，キャップの形状
や材質も原告商品とは全く異なっている。
(ウ)被告商品３
　商品の外箱は，原告商品とは異なり，その正面の花柄やその色合いも
違い，また銀色の横線より上に，「MIRACLE」，「高級神奇美容蜜」，「Super
QualityMiracleBeautyCream」，「MadeinChina」と記載されている。さ
らに金賞メダルが背面に描かれており，バーコードの記載もなく，原告商品と著し
く異なる。容器は，被告商品１と同一である。
(エ)被告商品４
　外箱については，おおむね原告商品と同じである。しかし，容器につ
いては，キャップの頭部の迷奇のマークが刻印され，キャップの形状が原告商品よ
り丸みが少なくなっており，さらにキャップ内部にギザギザのストッパーが付いて
いる。容器本体のラベルの色合いは原告商品よりも薄く，また正面の「迷奇」の文
字間の幅が原告商品に比べて狭く，かつ文字の印刷配置も異なる。
(オ)　被告商品５
　外箱については，おおむね原告商品と同じである。しかし，容器は，
キャップの頭部の「迷奇」のマークが原告商品と同様シールで，同様の形態をとっ
ているが，シールに描かれたマーク及び文字の字体が原告商品と異なる。キャップ
の底部のさらに下の容器本体に付されているリング状の銀帯については，原告商品
が燻し銀タイプであるのに対して，被告商品５は光沢タイプである。また，キャッ
プの形状は，原告商品より丸みが少なくなっている。容器本体のラベルの色合い
は，原告商品より薄く，また正面の「迷奇」の文字間の幅が原告商品に比べて狭
く，かつ文字の印刷配置も異なる。容器本体のラベルの花柄も異なる。
(2)権利濫用の成否
（被告の主張）
　原告ジェー・ピー・シーの本件商標権に係る専用使用権に基づく請求は，
日本国内における同原告の独占的輸入権や販売権を確保する手段，目的で利用さ
れ，また，独占禁止法にも違反するから，商標権に係る専用使用権の濫用に当たり
許されない。
（原告ジェー・ピー・シーの反論）
被告の主張は争う。
(3)　著作権侵害の成否
（原告ジェー・ピー・シーの主張）
被告商品の販売に際し，「前提となる事実」(6)ウ(ア)ないし(ウ)記載のと
おり，宣伝活動がされた。
被告は，訴外日本直販，同富士パックス販売及び同テレマートと共同で，
背景写真，キャッチコピー及び推奨文を作成したというべきであり，被告の宣伝行
為は，原告ジェー・ピー・シーが有する著作権を侵害する。
（被告の反論）
原告ジェー・ピー・シーの主張は争う。各著作権侵害行為に関する被告の
具体的関与は何ら主張立証されていない。
(4)　不正競争防止法違反の成否
（原告ジェー・ピー・シーの主張）
被告商品の販売をめぐる紛争に際し，「前提となる事実」(6)イ記載のとお
り，被告側の発言が東京スポーツに記事として掲載された。当時，原告ジェー・ピ
ー・シーは訴外北京亜美との間で，「前提となる事実」(3)記載のとおり，原告商品
について，日本における独占販売契約を締結していたから，被告の発言は，虚偽の
風説を流布した行為であって，不正競争防止法２条１項１３号に当たる。
（被告の反論）
原告ジェー・ピー・シーの主張は争う。被告の誰が，どのような方法で虚
偽の風説を流布したかは何ら主張立証されていない。
(5)薬事法違反の成否
（原告トイレツリースの主張）
被告商品の販売に際し，「前提となる事実」(6)ウ(エ)及び(オ)記載のとお
り，宣伝活動がされたが，これらは，薬事法６６条に違反する虚偽の表示である。
これらの虚偽の表示行為は，訴外日本直販，同富士パックス販売及び同テレマート
によってされたものであるが，被告はこれらの事実を知り，あるいは過失により看
過して，販売行為を継続した。被告の同行為は，原告トイレツリースの信用を毀損
する不法行為を構成する。
（被告の反論）
原告トイレツリースの主張は争う。被告の違法行為，故意過失の内容は何
ら主張立証されていない。
(6)　損害額
（原告らの主張）
ア原告ジェー・ピー・シーの損害
原告ジェー・ピー・シーは，被告の商標権侵害行為，著作権侵害行為及
び不正競争防止法違反行為により以下の損害を被った。
　すなわち，被告による平成７年１１月ないし同１１年３月までの被告商
品の販売個数は１４万１５４２個である。一方，原告ジェー・ピー・シーの販売額
（卸値）の平均値は，原告商品１個当たり１３０９円で，純利益率は２０%であるか
ら，被告が被告商品を販売したことによる原告ジェー・ピー・シーの逸失利益は，
金３７０５万５６９６円であり，同額の損害を被った。よって，同原告は，被告に
対し，民法７０９条により，同額の損害賠償請求をする。
　　141,542×1,309×0.2≒37,055,696
イ原告トイレツリースの損害
　原告トイレツリースは，被告の薬事法違反行為により，信用を毀損され
損害を被ったところ，その額は金３００万円を下らない。よって，同原告は，被告
に対し，民法７０９条及び７１０条により，金３００万円の損害賠償請求をする。
（被告の反論）
原告らの主張は争う。
原告が本件商標の専用使用権について設定登録したのは，平成９年５月１
２日であり，それ以前の損害賠償請求は認められない。
被告が販売した被告商品の年度別販売数量は，平成７年度不明，平成８年
度８万７５５６個，平成９年度１５万３１１７個，平成１０年度７万７８４１個，
平成１１年度７万９１７２個，平成１２年度７万３０９２個である。被告商品の販
売価格（卸価格）の平均は，５５０円ないし若干それより高い程度である。
第３　争点に対する判断
１争点(1)（商標権に係る専用使用権侵害等の有無）について
　まず，被告商品が，商標権者である北京亜美の製造，販売に係る商品（いわ
ゆる真正商品）であるか否かについて検討する。
証拠（各認定部分に表記した。）によれば，以下の事実が認められ，これを
覆すに足りる証拠はない。
(1)被告が，被告商品を仕入れた経路は，以下のとおりである。
ア　新興三鼎砿業開発公司ルート
　被告は，新興三鼎砿業開発公司から，平成７年１０月２３日「MIRACLE
SUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品５０００個を（乙１６，１７，１
９），同年１２月２８日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１
００００個を（乙２５，２６），同８年１月末ころ「MIRACLESUPER-QUALITY
BEATUTYCREAM」と称する商品１５１５キログラム（約１００００個に相当）を（乙
２４），それぞれ輸入した。一方，新興三鼎砿業開発公司は，平成７年１２月２５
日，北京亜美から「神奇（香）」と称する商品１００００個を購入したことがある
（乙１１８，１１９）。
イ北京工芸進出口集団公司ルート
　被告は，北京工芸進出口集団公司から，平成７年１２月２６日「MIRACLE
SUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１００００個を（乙２０ないし２
３），同８年１月２６日「MIRACLESUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１
００００個を（乙１２２），それぞれ輸入した。一方，北京工芸進出口集団公司
は，北京亜美から「神奇（香）」と称する商品１００００個を購入したことがある
（乙１２２)。
ウ長城国際経済技術合作有限公司ルート
被告は，長城国際経済技術合作有限公司から，平成８年４月「MIRACLE
SUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品１００００個を輸入した（乙２７ない
し２９）。一方，長城国際経済技術合作有限公司は，北京亜美から「神奇（香）」
と称する商品５０００個を購入したことがある（乙３０，１２０）。
エ中国和平公司ルート
被告は，中国和平公司から，平成９年２月２８日「MIRACLE
SUPER-QUALITYBEATUTYCREAM」と称する商品７２００個を輸入した（乙３１ないし
３４）。被告と中国和平公司との取引は，平成８年１２月ころから同９年４月２２
日ころまで続いていた（乙１２９）。一方，中国和平公司は，北京亜美から，平成
９年４月３日「美容蜜」と称する商品３６００個を（乙５ないし７，３５，３
６），同年４月１８日「美容蜜」と称する商品３６００個を（乙５，８，９）を，
それぞれ購入したことがある。
オ　シノケム山東等ルート
　被告は，被告商品を，平成９年２月以降中国石炭から，平成９年８月以
降シノケム山東から，平成９年１１月以降上海軽工から，それぞれ輸入した（乙１
２９）。しかし，中国石炭等の仕入先各社が北京亜美から商品を購入したことを認
めるに足りる証拠はない。
(2)北京亜美と原告ジェー・ピー・シー及び被告との関係についての経緯は以
下のとおりである。
ア　平成７年１０月，被告が新興三鼎砿業開発公司から被告商品を輸入する
に先立ち，被告の親会社の担当者である傅柔は，平成７年９月２６日，新興三鼎砿
業開発公司を訪れて，被告商品の輸入に関する折衝をし，新興三鼎砿業開発公司か
ら，乙１８号証の成分表をファックスで取り寄せた。次いで，翌２７日，新興三鼎
砿業開発公司の担当者と共に北京亜美の工場に赴き，当時同工場長の学守東と面談
し，同成分表に社印を押してもらったことがある（乙１００，１０１，１０３）。
なお，同成分表には，北京亜美の旧商号「北京市亜美日用化粧品廠」（６年以上前
に変更された。）が押されている（甲３７）が，これをもって，同社印が真正に押
捺されたものでないと認定することはできない。
イ　ところが，平成８年６月２１日，北京亜美は，原告ジェー・ピー・シー
に対して，「前提となる事実」(3)記載の本件独占販売契約を締結し，原告商品の販
売に関して独占権を付与した。
　一方で，学守東は，新興三鼎砿業開発公司等の取引先を通じて，被告が
被告商品を取り扱うことを黙認していた形跡がある（乙１００，１０２，１２
９）。
ウ　原告ジェー・ピー・シーは，本件独占販売契約を締結した直後，被告に
対して，独占販売権を侵害する旨の警告書を送付した。被告は，これに対し，平成
８年１０月１日，同原告の警告に理由がないこと等を返答し，以後も被告商品の輸
入，販売を継続していた（甲３４，乙１２９）。
平成９年１月２８日，原告ジェー・ピー・シーは，北京亜美の代理人と
して，各税関長あてに輸入差止めの申立てをし（甲１７，１８），同年２月１２日
には，北京亜美及び同原告が，被告外２社に対し，被告外２社による被告商品の販
売は商標法に違反する旨主張して，警告を発した（乙１，１３）。さらに，同年５
月９日，原告ジェー・ピー・シー及び北京亜美は，東京地方裁判所に，被告外１社
を債務者として，被告外１社による「迷奇」標章の使用の禁止を求めて，仮処分の
申立てをした（乙１４，１５）。
他方，被告側も，平成９年，大阪地方裁判所に，原告ジェー・ピー・シ
ーの警告や宣伝広告行為が営業妨害行為に当たるとして，損害賠償及び謝罪広告を
求めて訴えを提起した（以下，「大阪訴訟」という場合がある。甲４３）。
エ　平成９年５月１２日，原告ジェー・ピー・シーのため，本件商標につい
て専用使用権の設定登録がされた。
　このころ，被告は，被告商品の仕入先を変更した。すなわち，被告商品
の仕入先は，平成９年５月１２日以前は，新興三鼎砿業開発公司，北京工芸進出口
集団公司，長城国際経済技術合作有限公司及び中国和平公司であったが，それ以後
は，主にシノケム山東及び上海軽工に変更した（乙１２９）。
　北京亜美は，少なくともこの時期には，大阪訴訟及び本件訴訟におい
て，原告ジェー・ピー・シーを支援していた。
ところが，平成１２年２月５日，北京亜美は，原告ジェー・ピー・シー
との間の本件商標権の専用使用権設定契約を解消し，同年３月６日，被告との間
で，本件商標権の専用使用権設定契約を締結し，被告との協力関係を構築した（そ
の設定登録は未だされていない。）
(3)被告商品と原告商品の外観及び形状を対比すると，以下のとおりである。
ア原告商品
　原告商品の外観及び形状は，以下のとおりである（甲２８，２９，弁論
の全趣旨）。
(ア)　外箱の特徴
　外箱は，白色で，上端から約３分の１の位置に銀色の横線が設けられ
ており，その下には，正面，背面，右側面，左側面いずれもピンク色の牡丹の花が
描かれている。正面下部には「中国・北京市亞美日化厂」「厂址・北京市＜以下略
＞」，背面下部には「YameiCosmeticsFactory」「BeijingChina」の文字が記
載されている。横線の上部は，正面に「迷奇」の文字が記載され，その下に若干小
さい字で「高神奇美容蜜」と記載されている。背面には「MIRACLE」の文字が記載
され，その下に「supermiraclebeautycream」の文字が二段に記載されてい
る。右側面には第３８回ユーレカ国際コンクール金賞のメダルが金色で描かれてお
り，左側面にはバーコードが印刷されている。外箱の頭部には，本件商標が銀色で
印刷されており，底面には「大生印有限公司承印」と黒字で印刷されている。ま
た，外箱の内面は，水色の地に，本件商標が灰色で全面に点在模様として印刷され
ている。
(イ)　容器の特徴
　容器は円柱状であり，上部のキャップ及び下部の容器本体から構成さ
れている。容器本体とキャップの間には銀色の線が設けられている。容器本体に貼
付されたラベルには，「迷奇」「高神奇美容蜜」「SuperMiracleBeauty
Cream」の文字及びピンク色の牡丹の花が印刷されている。容器のキャップは軟質プ
ラスチックで形成され，頭部に本件商標のシールが貼られており，キャップの内部
にギザギザはない。また，容器の底部には，「迷奇」の刻印がされている。
イ北京亜美の中国正規販売店における商品
　被告が，北京亜美の中国での正規販売店である北京友誼商店で購入した
商品の外観は，以下のとおりである（なお，北京友誼商店が北京亜美の正規販売店
であることは，乙１２１により認められる。）。
　被告が平成１０年８月３日北京友誼商店で購入した商品(乙６１ないし６
４，７６，７９，８７ないし９１，以下「中国商品」という。)は，外箱が原告商品
と類似し，本体は，容器のキャップ頭部に本件商標の刻印があり，キャップの内側
にギザギザがある。キャップ頭部の縁の形状は後記被告商品４と同一である。
ウ　被告商品
　被告が平成８年及び同９年に輸入販売した商品には，少なくとも以下の
５種類（被告商品１ないし５）存在することが認められる（甲２８，２９，４２，
弁論の全趣旨）。
(ア)被告商品１
　原告らが平成８年２月１３日ＨＡＣドラッグで購入した商品(甲４２の
管理番号１１）の外観及び形状は，以下のとおりである。
　外箱正面の「迷奇」の字の大きさが原告商品よりやや大きく，「高
神奇美容蜜」の字体も原告商品と若干異なっているほか，牡丹の花の色が黄色味を
帯びており，箱の底面に印刷会社の表記がなく，裏側は白色で本件商標の点在模様
がない。
　容器は，原告商品とおおむね類似するが，貼付されたラベルに印刷さ
れた「迷奇」の文字が原告商品におけるものより細くかつ薄く描かれ，容器の底部
に「迷奇」の刻印がなく，キャップ頭部に貼付された本件商標のシールも，原告商
品と比べると，文字に縁取りがある点で異なる。
(イ)被告商品２
　リベラル特別号（４７号）に掲載され，原告らが平成８年５月２３日
に日本メールサービスの通信販売で購入した商品(甲４２の管理番号２５）の外観及
び形状は，以下のとおりである。
　少なくとも外箱正面の「迷奇」の文字の大きさが原告商品のものと異
なり，牡丹の花の色が黄色味を帯びており，外箱右側面に記載されたメダルの色も
銀色である。外箱の底面に印刷会社の表記がなく，裏側は白色で本件商標の点在模
様がない。
　容器は，本体とキャップの間に設けられた銀色の線が原告商品よりも
細く光沢があり，ラベルに印刷された花が濃い赤紫色で輪郭が不鮮明であり，底部
に「迷奇」の刻印がない。また，容器のキャップが硬質プラスチック製で内蓋押さ
えがある（甲４２）。
(ウ)　被告商品３
　原告らが平成８年７月１６日にエスティ寺内から購入した商品の外観
及び形状は，以下のとおりである。
　外箱正面の銀線より上に「MIRACLE」「高級奇美容蜜」「Super
QualityMiracleBeautyCream」「MadeinChina」と記載され，外箱背面に
銀色のメダルが描かれている。また，牡丹の花の色が黄色味を帯びている。外箱左
側面の銀線より上に「ManufacturedbyYameiCosmetics
Factory，Beijing，China」，右側面の銀線より上に「中國・北京美日化廠製造」
と記載されている。外箱の底面に印刷会社の記載がなく，裏側は白色で本件商標の
点在模様がない。なお，この商品は，外箱底面の折り畳み方が原告商品のみなら
ず，他の被告商品とも異なっている。
　容器は，おおむね原告商品と類似しているが，ラベルの「迷奇」の文
字が原告商品のものに比べて薄く，底面に「迷奇」の刻印はない点で相違してい
る。
(エ)被告商品４
　原告らが平成９年４月２２日にテレマートで購入した商品の外観及び
形状は，以下のとおりである。
　外箱が原告商品と文字，印刷ともに酷似している。
　容器は，キャップの頭部に銀色で本件商標の刻印がされており，キャ
ップ内部にギザギザが付いている。キャップの頭部の縁の丸味が原告商品とは異な
る。ラベルの花柄が原告商品と異なる。容器の底面に，「迷奇」の刻印があるほ
か，点が１個盛り上がっている。
(オ)被告商品５
　原告らが平成９年２月１４日小俣商会から購入した商品の外観及び形
状は以下のとおりである。
　外箱は，被告商品４と外観及び形状が同一である。
　容器は，原告商品と同じく，キャップ頭部に本件商標のシールが貼ら
れており，蓋の内側にギザギザもない。ラベルは被告商品４と同じであるが，リン
グ状の銀帯が光沢を有している。容器の底面に，「迷奇」の刻印があるが，２個の
点が盛り上がっている。
エ　上記アないしウの事実を前提に検討する。
(ア)　被告商品１ないし３
　被告商品１及び２は，原告商品との間で，外箱に印刷された牡丹の花
やメダルの色の違いや文字の大きさ，字体において相違するだけでなく，(a)外箱の
裏側が真白で，原告商品に見られる本件商標の点在模様がなく，(b)容器の底部に
「迷奇」の刻印がないという点において相違する。また，容器のキャップが割れや
すい硬質プラスチック製という顕著な違いがある（被告商品２については，容器貼
付のラベルに印刷された花の色が他の製品と異なる濃い赤紫色で，花の輪郭も不鮮
明であるという粗雑な印刷がされている。）。被告商品３は，外箱に印刷された牡
丹の花の色及びメダルの色，字体において相違する外，(a)外箱の裏側に本件商標の
点在模様がなく，(b)容器の底部に「迷奇」の刻印がなく，(c)外箱下部の折り方が
異なるという点で相違する。
　点在模様や刻印は，経験則上，製造業者が偽造防止のため施す措置で
あると理解される点に鑑みれば，被告商品１，２と原告商品との相違点は，単に印
刷の不具合や容器製造業者による品質のばらつきという範囲に止まるものではない
というべきであって，被告商品１ないし３は，北京亜美の製造，販売に係る製品で
はないと判断される。
(イ)　被告商品４及び５
　被告商品４は，原告商品と対比すると，キャップの刻印及び内側のギ
ザギザの点を除いては，外箱及び容器ラベルの印刷の質及び色彩，外箱の裏側の本
件商標の点在模様の存在，容器の底部の「迷奇」の刻印などの点において，すべて
同等の質を有していること，中国商品と外箱及び容器の形態が類似していること，
北京亜美の社長である李長海作成の文書に「キャップに刻印があるもの，キャップ
の内側にギザギザが付いているものは，１９９７年度（平成９年度）から北京亜美
が製造している商品である」との記載があること(乙１１６)を総合すれば，北京亜
美が，中国国内向けに製造した商品であると判断される。　被告商品５は，被告商
品４と同一の外箱及び容器ラベルから構成され，原告商品と対比すると，容器のリ
ング状の銀帯の光沢の有無において異なる点を除いて，容器のキャップに本件商標
のシールが貼付され，その内側にギザギザもない点で同一であることや外箱及び容
器ラベルの印刷の質及び色彩，外箱の裏側の本件商標の点在模様の存在，容器の底
部の「迷奇」の刻印などの点において，すべて同等の質を有していることに照らす
ならば，北京亜美が，中国国内向けに製造した商品であると判断される。
(ウ)　被告は，原告商品と被告商品１ないし５の間にみられる相違は，年
代の変遷に伴い通常生ずる，単なる色彩や字体の相違にすぎない旨主張し，同主張
に沿った証拠（乙１１５，１２４）もある。しかし，被告商品１ないし３と原告商
品及び中国商品との間には，単に，年代の変遷に伴い認められる程度の色彩や字体
の変化を超えた印刷技術や「迷奇」の刻印の有無における相違があり，その点を考
慮すると，原告の主張は採用の限りでない。
　また，被告は，被告商品は，中国の商検機構の検験に合格し，北京亜
美製造に係る真正商品であるという証明を受けて中国から輸出を許可されたもので
あるから，北京亜美の製造，販売に係る商品であることは明らかである旨主張す
る。しかし，同検験は，「輸出入商品に関して検査・鑑定を行い，輸出入商品の品
質管理と検査業務に対する監督管理の職務を履行する」ためのものであり(中華人民
共和国進出口商品検験法実施条例３条〔乙３８〕），商検機構による検験の内容
は，商品の品質，規格，数量，重量，包装等のほか，安全，衛生基準等と定められ
ており(同条例９条)，輸出商品がいわゆる真正商品であるかどうかは対象とされて
いないから，商検機構による検験を経たことをもって，当該商品がいわゆる真正商
品であるということはできず，この点の被告の主張は採用できない。
また，当時，被告において，被告商品の輸入を担当していた宋海は，
「中国の商社が『迷奇』を輸出する時は，北京亜美の商品企画検査合格表の原本を
入手し，これを添付しているから，被告商品は，北京亜美の製造販売する商品であ
る」旨陳述する（乙１０２）。確かに，輸出商品に関し商検手続をする際には，①
売買契約書か販売確認書若しくは受注書，②商業信用状，その取引に関係する通信
書類，③製造元が提出した「製品規格検査合格表」の原本，④指定検査輸出商品(法
検商品）の申請の際，商品検査機関(商検機構)が発行した「輸送する際に輸出商品
の包装容器の性能に関する検査結果報告書」の原本を提出しなければならないこと
が認められるが(乙３７），本件において，被告に対して被告商品を輸出した各商社
が，輸出に際して，北京亜美が発行する「製品規格検査合格表」の原本を提出した
ことを認めるに足りる証拠はないので，被告商品のすべてがいわゆる真正商品であ
ると認定することはできない。
　さらに，宋海及び被告の親会社である株式会社モクケンの担当者であ
った傅柔は，「被告は，『迷奇』を輸入する時，ＢＬ（貨物送り状），インボイス
（領収書），パッキングリスト，ＦＯＲＭＡ（原産地証明書）の４点を揃えて正
規に輸入しているから，被告が輸入した商品は，北京亜美の製造販売した商品であ
る」旨陳述する（乙１０２，１０３）。しかし，原産地証明書は，その商品の原産
国を証明する文書であり，商品の出所が北京亜美であることを証明する文書ではな
いことは明らかであるから，同陳述書により，被告商品のすべてがいわゆる真正商
品であると認定することはできない。
(エ)　以上認定したとおり，被告が平成８年及び同９年ころに輸入販売し
た被告商品のうち，被告商品４，５については，北京亜美が製造，販売した商品で
ある可能性が高いと推認されるが，被告商品１ないし３については，北京亜美が製
造，販売した商品であると認めることはできない。
(4)結論
(1)ないし(3)において認定した事実を総合すると，被告が平成９年５月よ
り前に，中国の新興三鼎砿業開発公司，北京工芸進出口集団公司，長城国際経済技
術合作有限公司及び中国和平公司から輸入した被告商品は，北京亜美の製造，販売
した商品であるということができるが，他方，被告が，①平成９年２月に中国石炭
から輸入した被告商品，②平成９年６月６日以降にシノケム山東，上海軽工から輸
入した被告商品，③通信販売で取得した被告商品は，北京亜美の製造，販売した商
品であるということはできない（また，被告商品のうち，被告商品４，５について
は，北京亜美が製造，販売した商品である可能性が高いと推認されるが，被告商品
１ないし３については，北京亜美が製造，販売した商品であると認めることはでき
ない。もっとも，被告商品１ないし５の各商品毎について，その仕入先，取引時
期，取引数量との対応関係，真正商品の割合等は，必ずしも明らかではない。そこ
で，損害額の算定に当たっては，①ないし③の数量を基礎に認定することとす
る。）。
　なお，被告は，権利濫用を主張するが，同主張は採用の限りでない。
２争点(6)（損害額）について
　次いで，本件商標権の専用使用権等の侵害によって原告が被った損害額につ
いて検討する。
(1)　権利侵害を生じさせた期間について
　前記のとおり，原告ジェー・ピー・シーは，平成８年６月２１日，北京亜
美との間で独占販売契約を締結し，北京亜美から，正規販売代理店として独占販売
権を付与され，本件商標権について北京亜美に代わって権利行使をする債権的地位
を与えられた（なお，同原告と北京亜美との間で同独占販売契約は平成１２年２月
５日に解約された。）。したがって，この期間に，被告が本件商標を付した被告商
品（北京亜美の製造，販売したいわゆる真正商品を除く。）を販売した場合には，
同原告の有する独占的通常使用権（本件商標を付した原告商品について独占販売権
を付与したことに照らして，同原告が独占的通常使用権を取得したと解して差し支
えない。）ないし専用使用権を侵害するものとして不法行為が成立するというべき
であり，これによって原告に生じた損害を賠償する義務を負う。この点，原告が独
占販売契約を締結した以降で，北京亜美が本件商標権について設定登録を受けた平
成８年１１月２９日から，同原告が本件商標について専用使用権の登録を受けた平
成９年５月１２日の前日までの間は，同原告は，本件商標について独占的通常使用
権を有するにすぎないが，同権利の侵害が不法行為に当たることはいうまでもな
い。
(2)損害額の算定について
ア　損害額について検討する。
　原告は，必ずしも明らかでないが，原告の受けた損害額につき，「被告
商品の販売個数」に「原告商品１個を販売したことにより原告の得る利益額」を乗
じた金額とすべきである旨主張するようである。しかし，原告商品１個を販売する
ことによって得た原告の利益額が幾らであるかについて，これを認めるに足りる証
拠はない。のみならず，被告は，原告ジェー・ピー・シーよりはるかに大量の商品
を販売していること（甲５５，乙１２９，弁論の全趣旨），被告が大量の商品を販
売したのは，低い価格設定や被告の独自の営業努力によるものと推認されること，
我が国において，「原告商品」の類似品について，１５社（個人輸入代行者を含
む）が販売していたこと，また，香港製の偽造品が多数出回っていたこと（甲４
２）等の諸事情を総合すると，原告の受けた損害額について，被告商品の販売個数
に原告商品１個当たりの利益額を乗じて算定した金額とするのは相当でない。
　その他，原告の受けた損害額について，これを認定するに足りる的確な
証拠はない（主張も明確ではない。）。そうすると，原告の受けた損害額について
は，その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額（以下「使用料相
当額」という。）の限度で認めるのが相当である。そこで，以下に，使用料相当額
について検討する。
イ　本件商標権（専用使用権及び独占的通常使用権）を侵害する被告商品の
販売個数
(ア)本件商標権に係る専用使用権及び独占的通常使用権を侵害する被告
商品の輸入個数は以下のとおりである（なお，乙１２９は，発注日のみ明らかにさ
れているので，これに依拠した。）
(a)　平成９年２月１７日，中国石炭から輸入した２万４０００個
(b)　平成９年８月２２日ないし同年１２月２６日まで計９回，シノケム
山東から輸入した１０万９９０２個
(c)平成９年６月６日，通信販売で入手した４５個
(d)　平成９年１１月１８日，上海軽工から輸入した６６００個
(e)　平成１０年１月２１日ないし同年１０月５日まで計３回，上海軽工
から輸入した４万６０００個
(f)　平成１１年１月６日ないし同年７月５日まで計１１回，上海軽工か
ら輸入した８万７９６０個
(g)　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　２７万４５０７個
　なお，被告は，平成１２年２月３日以降，上海軽工から，計１３回，
１３万個輸入しているが，原告と北京亜美との間において前記独占販売契約を解消
した平成１２年２月５日後に販売されたものであると推認されるので，損害額の計
算上，これらを除外した。
(イ)次に，被告商品の国内販売個数を算定する。
　平成９年１月ないし平成１２年１２月の間の，被告の販売個数の合計
は３８万３２２２個であること，輸入個数の合計は４１万５３０７個であることに
照らすならば，輸入された商品のおおむね９２パーセントが販売されたと推認する
ことができる。
　そうすると，前記輸入された被告商品２７万４５０７個については，
その内２５万２５４６個が販売されたと推認することができる。
ウ被告商品の販売価格（卸売価格）
被告は，平成１３年７月２４日付準備書面において，「被告の実際の卸
売平均価格は，５５０円ないし若干それより高い場合もあるという程度である。」
旨自白し，その限りでは争いがないこと，乙１２９によれば，被告商品の輸入価格
（単価）は，おおむね３ドル（ＵＳドル）であり，当時の為替レートは１００円な
いし１３０円程度を推移しているので（甲５８），３００円ないし３９０円程度で
あったと認められること，被告の業態は，輸入した被告商品を，主として国内の通
信販売業者に卸すというものであり（弁論の全趣旨），輸入代金のほかには，通関
諸費用，国内配送運賃，倉庫料，法定シール貼付代金程度のものが経費として考え
られること（甲５８），被告商品は，原告商品と比較すると，販売価格（卸売価
格）が低額に設定されていること（甲１２ないし１５，４１，４２，４５，４６，
４８，５０ないし５２，５７及び５８）等の諸事情を総合すると，被告商品の販売
価格（卸価格）は平均７００円程度であったと推認するのが相当である。
エ　使用料率
　証拠（甲３，５ないし１６）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が
認められる。
　北京亜美の製造，販売した商品は，女性のシワ予防クリームとしての効
果を有する中国の漢方の化粧品であり，平成元年１２月に共産圏内での発明コンク
ールである，ブルッセルで行われた第３８回ユーレカ国際発明展で金賞受賞したこ
と，平成４年ころより，香港や上海で国際線のスチュワーデスや日本人観光客の間
で人気が出るようになり，テレビでの通信販売を通じて全国的に販売が展開された
り，各雑誌や広告媒体でしばしば取り上げられたりするようになったこと，本件商
標は，そのような商品を識別するために付された標章であって，その顧客吸引力は
決して低いとはいえないこと等の諸事情を総合して考慮すると，本件商標の使用料
率としては，被告の販売額の５パーセントとするのが相当である。
オ使用料相当額
上記アないしウの事実によれば，本件商標の使用料相当額は金８８４万
円であり，これが使用料相当損害金となる（１万円未満を４捨５入した。）。
252,546×700×0.05＝8,839,110
３　争点(3)ないし(5)（著作権侵害，不正競争行為，薬事法違反）について
(1)　著作権侵害との主張について
「前提となる事実」(6)ウ(ア)ないし(ウ)記載のとおり，被告商品につい
て，宣伝広告がされた。
　しかし，被告が宣伝広告に関して，どのような具体的行為に関与したかに
ついて，原告ジェー・ピー・シーの主張がなく，そうである以上，同原告の著作権
侵害を理由とする損害賠償請求は認める余地がない。
のみならず，同原告の主張は，以下の理由からも失当である。すなわち，
背景写真については，本件全証拠によっても，同原告が著作権を有すると認めるこ
とはできない。甲３３によれば，同原告ジェー・ピー・シーは，訴外株式会社世界
文化フォトから同写真の使用について許諾を受けたにすぎず，さらに，「専用使用
権ではない。同一又は，類似写真が，他社又は他スポンサーで，既に使用され又は
将来使用されることがある。」旨記載されていることから，同原告の使用権限は非
独占的なものであることが明らかである。同原告が，第三者の複製使用に対して不
法行為に基づいて損害賠償請求権を有することはない。また，キャッチコピー「漢
方のふるさと中国四千年の歴史が生んだ，あの迷奇がついに日本上陸」及び推奨文
「友人からの紹介で朝晩使ってみたら，肌がいつもしっとりして気持ち良く保湿性
の良さに驚きました。」については，いずれも極く短く，平凡かつありふれた表現
からなる文章であって，これらの文章について，創作性を肯定することはできな
い。
　以上のとおり，背景写真，キャッチコピー及び推奨文について，著作権侵
害を根拠とする原告ジェー・ピー・シーの主張は理由がない。
(2)　不正競争行為との主張について
「前提となる事実」(6)イ記載のとおり，中国商品「迷奇」の販売をめぐる
原・被告間の紛争に関して，東京スポーツ新聞に，被告の発言が掲載された。
　しかし，本件全証拠によるも，被告が新聞記者の取材に対して，どのよう
な発言をしたかについては明らかではない。結局，被告が原告ジェー・ピー・シー
の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知した点について，原告の立証がないこと
になる。原告の請求は理由がない。
(3)　薬事法違反との主張について
「前提となる事実」(6)ウ(エ)及び(オ)記載のとおり，被告商品の販売に際
し，訴外日本直販，同富士パックス販売及び同テレマートによって宣伝活動がされ
た。
　しかし，これらの宣伝広告に関し，被告が具体的にどのように関与したか
について，原告トイレツリースは何ら主張，立証しない。したがって，原告トイレ
ツリースの請求は理由がない。
４結論
　よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯　　村　　敏　　明
裁判官今　　井　　弘　　晃
裁判官　　石　　村　　　　　智
商標権目録
　　　登録番号　　第３２２０１０２号
　　　出願日平成５年４月２３日
　　　公告番号　商公平７－８７６３４号
　　　登録日平成８年１１月２９日
　　　商標権者　　ベイジン・ヤ・メイ・コスメティクス・ファクトリー
　　　指定商品　第３類　化粧品
　　　登録商標　　別紙商標公報該当欄記載のとおり･
（原告商品目録）　
　　　
（被告商品目録１）　
（被告商品目録２）
（被告商品目録３）
（被告商品目録４）
（被告商品目録５）
謝　罪　広　告
　インターナショナル・トイレツリース株式会社が輸入し，株式会社ジェー・ピ
ー・シーが販売している美容クリーム「迷奇」は，真正商品でありますが，偽造品
であるかのように記載したり，或いは独占販売契約が無いように記載したり，又イ
ンターナショナル・トイレツリース株式会社の輸入許可番号を冒用したことは，貴
社らの信用を殿損し，多大なご迷惑をおかけしました。ここに謹んでお詫び申し上
げます。
　平成　年　月　日
　　大阪府大阪市＜以下略＞
　　株式会社コスモビューティー
　　代表者代表取締役　Ｙ
株式会社ジェー・ピー・シー　御中
インターナショナル・トイレツリース株式会社　御中
東京スポーツ新聞
　大きさ　　５センチ×２段見出し及び原告らは倍活字
　掲載場所　社会面広告欄
通販新聞
　大きさ　　全５段見出し及び原告らは倍活字
　掲載場所　広告欄
日本経済新聞全国版
　大きさ　　５センチ×２段見出し及び原告らは倍活字
　掲載場所　社会面広告欄

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