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　　　　　　　主　　　文
原判決を取消す。
被控訴人両名の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は第一、二審を通じ被控訴人両名の負担とする。
　　　　　　　事　　　実
（申立）
控訴人　　　主文同旨の判決を求める。
被控訴人ら　いずれも控訴棄却の判決を求める。
（主張および証拠）
　当事者双方の主張および証拠関係は、左のとおり補うほか、原判決事実摘示のと
おりであるから、これを引用する。
控訴人
一、別紙（乙）記載のとおり主張する。
二、（証拠省略）
被控訴人ら
一、別紙（甲）記載のとおり主張する。
二、（証拠省略）
　　　　　　　理　　　由
一、原審での被控訴人ａの本人尋問の結果によると、被控訴人ａは昭和三八年四月
ごろ、台湾から勉学のため来日し東京教育大学に学んでいたｂと知り合い、同人と
交際を続け、両親の承諾のもとに、昭和三九年秋ごろから内縁関係に入り、昭和四
二年一二月二〇日両名の間に被控訴人ｃが出生し、同人はｂの認知を受けるに至ら
なかつたが、被控訴人らとｂとは、同人が昭和四三年三月二七日後記のとおり台湾
に強制送還されるまで、被控訴人らの当時の住所地東京都三鷹市＜以下略＞等で夫
婦親子として愛情のある平和な家庭生活を送つていたことが認められ、これに反す
る証拠はない。
　そして、ｂが昭和一〇年一月一八日台湾に生れ、台湾師範大学を卒業後、昭和三
七年体育学の勉学のため、わが国に正規のパスポートを所持して入国、同年四月東
京教育大学に入学し、勉学を続けて、同四二年三月修士課程を了したものであり、
ｂの右パスポートは昭和四〇年四月に有効期限が切れたが、同人は更新を求めず、
昭和四三年三月二六日にいたつたところ、同日午後四時ごろ仮放免更新手続のため
東京入国管理事務所に出頭した同人に対し、同所長ｄが退去強制令書を発付し、ｅ
警守長が直ちにこれを執行してｂを横浜入国者収容所に収容したうえ、翌二七日午
前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾へ強制送還した事実は当事者
間に争いがない。
二、被控訴人らは、まず、ｂに対する右退去強制令書の発付処分が、
政治犯罪人不引渡の国際慣習法ないし逃亡犯罪人引渡法（昭和三九年法律第八六号
による改正後のもの）第二条第一、二号に違反してなされた違法のものであると主
張する。
　ところで、退去強制処分と犯罪人の引渡とは、ゆらい、別箇の処分であることは
いうをまたないが、本件全資料に徴しても、ｂに対する本件退去強制処分が、これ
に託して、同人を政治犯罪人として中華民国に引渡す目的をもつて－送還先を台湾
と指定し－なされたものとは、とうてい認め難い（なお、出入国管理令第五三条参
照。）。
　そこで、なお考究するに、
（一）　成立に争いがない乙第九号証（昭和三九年五月一三日東京地方裁判所受
付、鑑定人ｆの鑑定書）および同第一〇号証（同庁昭和三七年（行）第一二九号事
件鑑定人ｆの鑑定人調書）に、同じく成立に争いがない乙第一一号証（前同事件鑑
定人ｇの鑑定書）および同第一二号証（同事件証人ｇの証人調書）ならびに同第一
三号証（同事件鑑定人ｈの鑑定書）同第一四号証（同事件証人ｈの証人調書）およ
び当審証人ｈの証言（但し同第一三、一四号証および同証言はそれぞれその一部）
をあわせて考えると、次のとおり認めるのが相当である。
１、犯罪人引渡の制度は、一般国際法としては、いまだ確立したものとは、いい難
い。犯罪人引渡は、国内法または個別的条約の定めるところに従つて実施されてお
り、必ずしも文明国に認められた法の一般原則とは称しえない。
２、政治犯罪人不引渡の原則は、自由と人道に基づく国際通誼ないし国際慣行であ
つて、いまだ確立した一般的な国際慣習法であるとはいえない。従つて、憲法第九
八条第二項所定の確立された国際法規とはいえない。（もつとも政治犯罪人たる理
由でその引渡が拒否されたとき、これを非友誼的行為と考えないという慣習法が成
立しているとはいえる）。そして、このことは、いわゆる純粋の政治犯罪によるも
のと否とにかかわらない。
　ただ、相当多数の国の憲法その他の国内法は、政治犯罪人不引渡を定めていて、
その限りでは、それがその国の国内法として確立しているといえる。
なお、ふえんすると、
（１）　政治犯罪人不引渡の原則は、ゆらい、一面において自由と博愛を擁護しよ
うとする道義的な動機から出発しているが、他面において進歩的勢力の増強をはか
ろうとする政治的意図にもとづくことも深かつた。さらにいえば、それは、自由と
平等を基調とする民主国家の利益のために主張されてきたもので必ずしも個人的な
人権擁護のためのみから行われてきたものではない（そしてそれぞれの各国の意図
ももとより一様ではない。）。
（２）　政治犯罪人不引渡の原則は文明国の一般的慣行であり、いわゆる純粋の政
治犯罪人については、條約でも慣行でも引渡をしないことに一致しているようであ
るけれども、厳密にいえば、不引渡の国際法上の義務があるわけではない。すなわ
ち、政治犯罪人の不引渡の原則は「人道的な権利の要請」にとどまつており、いま
だ「法的な義務の要請」にまで高まつてはいない。
（３）　ちなみに、いわゆる政治的難民をその意思に反して本国に送還してならな
いこと－権利らん用となる場合を別として－も、国際慣習法として確立するまでに
至つていない。
（４）　人権に関する世界宣言（第一四条）－および国際連合憲章－は、法的拘束
力を有しない。
（５）　かくて、国際法上は、政治犯罪人に対しても当該国家の秩序、公共の福祉
を理由として、その滞在を拒否し、追放を命ずることができるのみならず政治犯罪
人をその本国に引渡すことすら必要あれば、国家の自由であるといわなければなら
ない。もとより道義よりみれば、国家の不信義の問題を生ずることがありえても、
この場合の政治犯罪人引渡を国際法上違法とはいい難い。
（一九三五年アメリカの国際法学者が共同研究の結果作成したハーバート法典案の
逃亡犯罪人引渡の部において、その第五条が、「被請求国は……〔政治犯〕の引渡
を拒絶することができる。」旨規定していることおよび右の規定が許容的な規定の
形式を取つていることの説明として「国家がもし選ぶときには国家は政治犯罪の故
に請求される人間の引渡をなぜ妨げられなくてはならないか、その理由はない」、
「若干の国が、緊密な結合関係にあるために、或はお互の政治制度が同一性をもつ
ているために、政治犯罪の引渡を望ましいと考えることは、充分にあるだろう」、
「被請求国の見解の何たるかに関係なく政治犯罪を理由とする引渡は決して許され
ないとする一般に承認された国際法規は存在しない」と述べていることも、政治制
度を異にし或は同じくする諸国が互いに対立共存して混在する国際社会の現段階で
は特に注目される。）
　以上述べたところと所見を異にする前記乙第一三、一四号証および証人ｈの証言
（各部分）は、たやすく、採用することができず、他に右認定を動かすに足りる資
料はない。
（二）１、次に、現行の逃亡犯罪人引渡法第二条第一、二号は、「一、引渡犯罪が
政治犯罪であるとき。二、引渡の請求が、逃亡犯罪人の犯した政治犯罪について審
判し、又は刑罰を執行する目的でなされたものと認められるとき。」は「逃亡犯罪
人を引き渡してはならない。」と規定する（国内法的に、国の政治犯罪人不引渡義
務を認めたものと解される。前記乙第一一、一二、一四号証参照。なお、乙第九、
一〇号証は右規定を訓示規定と解している。）。
２、しかし、同法第一条は、『この法律において「請求国」とは、日本国に対して
犯罪人の引渡しを請求した外国をいう。』（第二項）、『この法律において「引渡
犯罪」とは、請求国からの犯罪人の引渡しの請求において当該犯罪人が犯したとす
る犯罪をいう。』（第三項）、また『この法律において「逃亡犯罪人」とは、引渡
犯罪について請求国の刑事に関する手続が行なわれた者をいう。』（第四項）と定
める。
３、してみると、同法第二条第一、二号を適用し国の政治犯罪人不引渡義務を認め
るに当つては、当該外国（請求国）で当該犯罪（引渡犯罪）について刑事に関する
手続が行われていることおよびその外国から日本国に対しその犯罪人の引渡請求が
あることが、法律の定める不可欠の要件というべく、たやすく、その拡張解釈や類
推解釈により国の政治犯罪人不引渡義務を拡げることが許されないことは、この法
律が、わが国との間に犯罪人引渡條約を締結している外国から同條約に基づいて犯
罪人の引渡請求があつた場合および犯罪人引渡條約を締結していない外国から引渡
條約に基づかないで引渡請求があつた場合の国内法的措置を規定するため制定され
ている、というこの法律の性格からいつて、当然といわなければならない。
４、ところで、本件において、ｂについて、中華民国で、被控訴人主張の犯罪につ
き刑事手続が行われたり、同国から日本に対しその犯罪人としてｂの引渡請求があ
つたことを認めるに足りる証拠はない。
この点につき、（１）　被控訴人らは、ｂは日本国内でなした台湾独立運動が中華
民国において懲治●乱条例に違反することは明らかであり、右条例違反の国外犯と
してｂが台湾において処罰されることは確実である。そして逃亡犯罪人引渡法第二
条第一、二号の規定の趣旨は、政治犯罪人は引渡し要求があつた場合でも引渡して
はならないというところにあり、同法違反の問題は、この不引渡しの原則に反した
か否かにあるのであるから、当該政治犯罪人が「請求国の刑事に関する手続が行わ
れた者」であるか否かは、引渡し義務を負う場合の要件にすぎず、実質的に政治犯
罪人として処罰が確実である限り、同法第二条第一、二号に規定する不引渡の義務
の要件ではないと主張し、前記乙第一四号証や当審証人ｈの証言もこれにそうかの
ようであるが、前段説示するところから明らかなように、右主張にはたやすく左袒
し難い。これについて、ｂが被控訴人ら主張の政治犯罪を犯し本国で処罰されるべ
き確実性があるか否かというような事実は、ことさら、これを認定するまでもない
ところである。のみならず、本件にあらわれた全証拠資料によつても、そのような
確実性があるという事実を認めるに足りない。
（２）　また、被控訴人らは、ｂに対する本件退去強制処分は、中華民国政府から
の政治犯罪人引渡、要求すなわち、それは正規の外交機関を通じての「引渡し請
求」ではないが、その実質においては、まさに「引渡し請求」というべきものがあ
つて、これに対し、日本国政府が、国府側の刑事犯の引取りをスムースにするため
という配慮から、その応諾としてなしたものである旨、原審証人ｉ（当時の法務省
入国管理局長）の証言を引用して、るる主張するが、同証言によつても、中華民国
政府から日本国政府に対し、ｂの犯罪人引渡請求がなされたものと認めることはで
きない－右証言内容はいわゆる台湾独立運動者を含めすべての中国人被退去強制者
の送還の問題として述べられているのみである－から、実質上「引渡し請求」がな
され、これに対し実質上その引渡しがなされたとはいいえない。従つて、被控訴人
らの主張は当らないものといわなければならない。
　なお、原審証人ｉ、同坂上吉男の各証言によると、ｂが送還された際台北空港に
駐日国府大使がこれを出迎えたことが認められる（この認定に反する証拠はな
い。）が、右各証言の全趣旨に徴すると、右事実は、直ちに、被控訴人らの主張を
裏書きするものとは認め難い。
　さらに、被控訴人らは、実質上、政治犯罪人において引渡し要求がなされ、これ
に対し、実質上その引渡しがなされるとすれば、－前記、刑事に関する手続の要否
の問題におけると軌を一にし－逃亡犯罪人引渡法に定める引渡手続があつたか否か
にかかわらず、同法第二条第一、二号に違反する旨主張し、前記乙第一四号証や当
審証人ｈの証言は、また、これにそうかのようであるが、前提事実が認められない
ことは既に説明したところであるから、右主張はその前提を欠くのみならず、同法
を不当に拡張解釈するものというほかないことは、前記説示するところからも明ら
かであり、たやすく左袒することはできない。
（三）　そうすると、他に格別の主張立証がないかぎり、ｂに対する本件退去強制
令書の発付処分は、国際法の面からいつても、国内法の面からいつても、すべて適
法のものというべきである。
三、次に、ｂに対する退去強制令書の執行の適否について考えるに、ｂが昭和四三
年三月二六日午後四時ごろ仮放免更新手続のため、東京入国管理事務所に出頭した
ところ、同所長ｄが退去強制令書を発付し、ｅ警守長が直ちにこれを執行してｂを
横浜入国収容所に収容したうえ、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗
せて同人を台湾へ強制送還したことは前示のとおりであり、弁護士大野正男、同山
川洋一郎らが夜を徹してｂに対する退去強制令書発付処分取消しの訴えとその執行
停止申請をなすべく準備にあたり、同年三月二七日午前八時に東京地方裁判所に右
本案訴訟を提起し（同庁昭和四三年（行ウ）第五六号）あわせて執行停止の申立を
なし（同庁昭和四三年（行ク）第七号）（ｂが果して大野弁護士らに訴訟委任をし
たか否かについては当事者間に争いがあるが、この点はこれを措く。）直ちに法務
省入国管理局長、同局次長および同省訟務局長に対し電話でその旨伝え、裁判所の
執行停止申立について判断が示されるまでｂの強制送還を待つて欲しい旨要請し、
同日午前九時過ぎごろには右事件の係属した同庁民事第二部書記官からも、右訴え
の提起と執行停止の申立がなされた旨東京入国管理事務所総務課長に電話連絡がな
されたことは当事者間に争いがなく、原審での証人ｉ、同坂上吉男、同ｄ、同ｋ
（第一、二回）、同ｌの各証言によれば、ｂは、前示のとおり、昭和四〇年四月に
パスポートの有効期限が切れて後は毎月一回所在確認を受けるため東京入国管理事
務所に出頭し、いわゆる仮放免の更新を繰り返すことによつてわが国に在留してい
たものであるので、法務省入国管理局としてはｂを台湾（本国）に強制送還するこ
ととし、同人から法務大臣に出されていた異議の申出（特別在留許可申請）につ
き、昭和四三年二月一二日同局内の裁決委員会において、同人がわが国に在留する
目的は既に達せられたとの理由でこれを棄却すべき旨決し、法務大臣が右同様の裁
決をなしたこと、なお、ｂは自己のなした台湾独立運動により強制送還されれば処
罰を受けるという申立をしていたのであるが、当局は、駐日中華民国大使館を通じ
ての折衝により同人は台湾において処罰を受けないという判断に立つて強制送還を
実施することにしたこと、右法務大臣の裁決は、前示のとおりｂが昭和四三年三月
二六日午後四時ごろ仮放免更新手続のため東京入国管理事務所に出頭したとき告知
されたこと、ｂの保証人となつていた台湾青年独立連盟委員長のｋは同六時過ぎご
ろｂが退去強制令書を発付され収容された旨の連絡を受けると直ちにｂとの面会を
求めたが、時間外であるとの理由でそれを拒否されたことから、事態の異常なこと
を感じ、同日午後八時ごろ法務省入国管理局長宅を訪れｂに対する退去強制令書の
発付処分につき裁判所にその執行停止の申立てをなすので、それについての裁判が
なされるまでの間、せめて一日だけでも送還を待つて欲しい旨懇請したが容れられ
なかつたことが認められ、右認定の妨げとなる証拠はない。
　被控訴人らは、退去強制令書の執行は東京地方裁判所においてその執行停止命令
がなされることを回避する意図のもとに、同人の裁判を受ける権利を奪うためにな
されたものであり、かつその権利を侵害するものであると主張するが、本件に現わ
れた全証拠によるもこれを確認することができず、却て前顕証人坂上吉男の証言に
より成立を認め得る乙第三号証の一、二、前顕証人ｉ、同坂上吉男、同ｄの各証言
および弁論の全趣旨によれば、法務省入国管理局の幹部間においては、これまで控
訴人主張の二、三の退去強制令書の執行事件において、控訴人主張の東京入国管理
事務所前での台湾青年独立連盟員による約一週間にわたる坐り込み、ハンスト等の
異常な事態、強制送還のため収容された中国人らの自殺、ハンストによる自損行為
等の事故が生じたので、本件退去強制令書の執行にあたつては、先ずこれらの事故
を防止し収容中のｂの生命、身体の安全をはかり、無事送還するための方策が検討
され、同年二月中旬ごろ、前記裁決の告知をした翌日直ちにｂを送還することにす
る旨の協議がなされていたが、中華民国側との折衝が完了していないため、具体的
にその日時が決定していなかつたので、同月二六日ｂが仮放免の更新手続のため東
京入国管理事務所に出頭した際には、右裁決の告知もｂの収容もしなかつたこと、
そして翌三月一〇日過ぎごろにいたり、同局幹部間において、ｂが仮放免の更新手
続のため入国管理事務所に出頭する予定の同月二六日に右裁決を告知し、直ちに同
人を収容して、翌二七日午前九時四〇分羽田空港発の航空機に乗せて同人を台湾に
強制送還する旨決し、これを駐日中華民国大使館に連絡する等その準備を進め、同
月二三日ごろになつてはじめて右入国管理事務所にその旨伝えるに至つたこと、以
上のような協議の過程において法務省入国管理局の幹部間においては以前ｂと同じ
く台湾青年独立連盟員であつたｍおよびｎを強制送還しようとした際東京地方裁判
所において送還の執行停止がなされた事例についても考慮されたけれども、送還実
施のだんどりが前記のように異例といえるほど慎重に協議決定されたのは同裁判所
において執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに、同人の裁判を受け
る権利を奪うためになされたものではなく、あくまでも同人の生命、身体の安全を
はかることを主眼とし送還を円滑迅速に実施することを考慮した結果によるもので
あることが認められる。
　ところで、わが国に在留している外国人は、日本国民と同じく憲法第三二条によ
り裁判所において裁判を受ける権利を保障されるものと解すべく、違法な退去強制
処分により自己の権利、利益を侵害されたと主張する外国人は憲法第三二条により
わが国の裁判所に対し司法的救済を求めて出訴する権利を有することは当然であ
る。従つて、当該外国人は、行政事件訴訟法の定めるところにより、当該退去強制
処分の取消しの訴えを提起し、これに附随してその執行停止の申立をすることがで
きる。しかし、行政事件訴訟法第二五条第一項は「処分の取消しの訴えの提起は、
処分の効力、処分の執行又は手続の続行を妨げない。」と規定しており、－この規
定と同条第二、第三項の規定とを対比して考察すると、－当該外国人は前記権利を
行使し裁判所に出訴したからといつて、それだけでは直ちに、当該行政庁は裁判所
の判断を受けるため裁判があるまで強制処分に基づく執行を差し控える法律上の義
務はない。従つて、当該外国人の申立による裁判所の執行停止決定があるまでは退
去強制処分に基づく執行を妨げられないものというべく、その結果裁判所の執行停
止決定がなされる前に執行が終了し、右申立がその利益を欠くにいたり申立却下の
裁判を受くるに至つたとしても、当該外国人は執行により憲法第三二条により保障
された権利を奪われたということはできない。蓋し、憲法第三二条は裁判所による
裁判を受ける権利すなわち出訴権－本件の場合処分取消しの訴を提起し、かつ執行
停止の申立をし、その当否についての裁判を受ける権利－を保障したに過ぎず、出
訴者に有利な裁判－本件の場合執行停止の決定、処分取消しの判決－を受ける権利
までも保障したものではないからである。また、前記執行が憲法第三一条にも違反
しないことは多言を要しない。しよせん、被控訴人らの主張は採用することができ
ない。
（なお、附言するに、被控訴人らはｂに対する右退去強制令書の執行は、同人の裁
判を受ける権利を侵害するものであり、右権利侵害がなければ執行停止決定等の司
法的救済により、すくなくとも、本案判決確定までは、被控訴人らは、ｂと離別せ
ずにすんだという点において右令書の執行は違法であると主張するが、同令書の発
付処分が前記のように適法のものと認められる本件においては、右主張はそれ自体
当らないものというほかはない。）
　したがつて、他に格別の事情がないかぎりｂに対する本件退去強制令書の執行も
適法であつたというべきである。
四、以上の次第であるから、ｂに対する本件退去強制令書の発付処分およびその執
行が違法であるとし、それによつて被控訴人らがその権利を侵害されたとして、国
家賠償法にもとづき、控訴人国に対して、その損害の賠償を求める本訴請求は、そ
の余の点について判断するまでもなく、理由がないものとして棄却を免れないもの
といわなければならない。
　よつて、右と異なり、被控訴人らの請求を認容した原判決は、これを取消すこと
とし、民事訴訟法第三八六条、第九六条、第八九条、第九三条を適用して主文のと
おり判決する。
（裁判官　久利馨　三和田大士　栗山忍）
（別紙乙）
　控訴人の主張
第一　ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行の適法性
一　政治犯罪人不引渡の原則と国際慣習法の成否。
　原判決は、政治犯罪人を引渡してはならないという国際慣習法が確立されている
と認定している。控訴人は、原審で主張したように、かかる国際慣習法は確立され
ていないと考えるがさらに原判決の認定に対して次のように反論する。
１、国際慣習法が成立するためには、具体的な国際慣行が確立され、それに加えて
その慣行が法的拘束力を有するものとして国際社会で認められていることが必要で
ある。
　ところで、現実の慣行として原判決が認定しているところは、一九世紀末頃以降
逃亡犯罪人の引渡しに関する条約（二国間の）では、ただ一つの例外（一八八八年
のロシア、スペイン間の条約）を除くすべての条約で、引渡犯罪に政治犯罪を含ま
ず、かつ政治犯罪人は引渡さない旨の規定をおいていること、政治犯罪人不引渡し
を規定する条約の大部分は義務的命令的な形で規定し、ごく少数のものが権能的許
容的な形で規定し、諸国の国内法でも義務的命令的な形で政治犯罪人の不引渡しが
定められている場合が多いこと、憲法上政治犯罪人不引渡しの規定を持つ国が多く
なつてきていること、ここ一世紀来具体的実行においても政治犯罪人の引渡しを拒
絶していることの四点である。
　問題は、以上のような慣行が単なる事実上の慣行に止まらず、法的拘束力を有す
る国際慣習法となつているかどうか、いいかえれば、政治犯罪人不引渡しを国家の
義務とする国際慣習法となつているかどうかにある。
　この点の認定の根拠として、原判決は、多くの条約や憲法その他の国内法令で、
政治犯罪人不引渡しを義務的命令的な形で規定していることを挙げている。この考
え方は、政治犯罪人不引渡しが単なる国家の権能の発動にすぎないならば、国家に
不引渡しの義務を負わせる規定を設ける必要ないしは意味がないというものであろ
う。しかしながら、一般に憲法その他の国内法令において国際法上は国家の義務で
はないことを国家の義務として規定することはままあることであつて、国内法令の
規定から直ちに国際法の成立を認めることはできない。したがつて、重要なのは条
約の定め方である。しかし、二国間の条約で一方の当事国の負う義務は、他の当事
国に対するものであるが、一方の当事国からなされる逃亡犯罪人の引渡要求に応じ
ないという義務を、引渡しを要求される国家が要求する国家に対して負うというの
は無意味である。したがつて、二国間の条約で政治犯罪人不引渡しを義務的な形で
定めてあつても、その意味は不引渡しの義務を定めたものと解することはできな
い。この点について、当該犯罪人が引渡し要求の当事国の国民ではなく、第三国が
外交保護権を有する場合もあり、不引渡しの義務を定めることは無意味ではないと
の見解がある。しかし、二国間の条約で政治犯罪人不引渡し義務を定めるのが無意
味であるというのは、引渡しを要求する国に対してその要求を拒否する義務を負う
というのは論理的に無意味であるというのであつて、外交保護権を有するというこ
とによるものではないから、このような見解は誤つている。以上の次第で、二国間
の条約において不引渡しが義務的命令的な形で定められているからといつて、条約
上不引渡しの義務が定められていると解しこれを根拠として不引渡しを義務とする
国際慣習法が成立していると認定することはできない。二国間の条約で政治犯罪人
不引渡しについて義務的命令的な形で規定されていても、二国間の条約という性質
上それは政治犯罪人が引渡しの対象にならないことを明確にし、強調した趣旨のも
のにすぎないと解するのが相当であろう。
　さらに、少数ではあるにせよ許容的な形で規定した条約のあることは不引渡しが
一般的な義務であるという慣習法の成立を妨げるものである、許容的な規定の下で
は引渡しをすることも可能なのであつて、そうなれば不引渡しが義務であることと
矛盾する、逃亡犯罪人引渡条約で政治犯罪人不引渡しを規定するのは、引渡義務の
対象から政治犯罪人を除くためであるから、許容的な形での規定のあることが不引
渡しの義務があるとの認定の妨げにならないという議論があるが、もしこれが正し
いならば、同様に義務的命令的な形での規定のあることも不引渡しの義務の存在を
認定する根拠にならないということになろう。
　以上のように、政治犯罪人不引渡しに関する規定が大部分の条約や国内立法で義
務的命令的な形で規定されているということは、不引渡しを義務付ける国際慣習法
の成立を認定する根拠にならないと考える。
２、政治犯罪人不引渡しが「原則」と称されていることも、不引渡しを義務とする
国際慣習法の成立の根拠にはならない。すなわち、原則と称されていることから、
当然に規範性を有することになるかどうかについても問題があろうが、かりに政治
犯罪人不引渡しの原則が規範性を有するとしても、政治犯罪人の不引渡しが逃亡犯
罪人引渡条約のある場合とは、政治犯罪人不引渡しの規定がなくても、条約上の義
務違反にならない、あるいは条約のない場合には国際礼譲に反しないという内容の
慣習法であると考えることも可能であつて、政治犯罪人不引渡しが「原則」と称さ
れていることは不引渡しが義務となつていると認定する根拠にはならない。
３、原判決は、国際法が人権の尊重に重点を置くようになるに従い、どうみても純
粋な政治犯罪とみえるものについては、人権の尊重の立場から、国家は政治的便宜
の考慮を押えて、不引渡しが「原則」として法的意味をもつことになつた、と解す
るのは根拠のあることであるという。しかし、歴史的に見るならば、政治犯罪人不
引渡しの慣行の成立には、単なる人道上の立場だけではなく、逃亡政治犯罪人を保
護することが自国の政治的立場上有利であるという配慮が強く働いていたことは否
定し難いところである。いいかえれば、政治的便宜と人道主義の二つが政治犯罪人
不引渡しの慣行が国際社会で行なわれるようになつた実質的理由であると考えられ
る。このような歴史的事情から見ると、政治犯罪人不引渡しの原則は、すくなくと
も、その成立の当初には国の政治的便宜を押えて不引渡しの義務を課するものでは
なかつたと解されよう。ただ、その後国際社会において人権尊重を重要視する傾向
が強まつて来てはいるけれども、国が人権を尊重すべきことが一般的な国際法とな
るまでに至つていないことから考えて見れば、政治犯罪人不引渡しの原則が、たと
えどうみても純粋な政治犯罪とみえるもの（このようなものがあるのかどうかも次
に述べるように問題であるが）についてであつても、政治的便宜を押えてまで不引
渡しを義務付けるものに変つていると解する根拠は乏しいと考えられる。
４、歴史的にみるならば、元来、国家は逃亡犯罪人を引渡し又は引渡さない自由を
持つているのであるが、逃亡犯罪人を引渡すことが国際間の慣例ないし礼譲とな
り、政治犯罪人不引渡しはこの慣例ないし礼譲の例外として認められるに至つたも
のである。
　このような政治犯罪人不引渡しの原則の性格からみるときは、政治犯罪人不引渡
しの原則だけを取り出して不引渡しが法的に義務付けられているという意味での国
際慣習法になつていると考えるのは甚だ根拠に乏しいものである。
５、原判決は、政治犯罪の概念が多義的、不確定的であることが国際慣習法の成立
を妨げるかという点について、政治犯罪人不引渡しの原則が「どうみても政治犯罪
であるという厳格に純粋な政治犯罪に当るものに限られ、これを確定することはさ
して困難ではない」というが、相対的政治犯罪についてはもとより純粋の政治犯罪
についてもその意義は複雑多義でいまだ一致した解釈は見出されていないのが現状
であつて、原判決の見解は首肯し難い。
６、さらに、政治犯罪人は、手続的に請求国から政治犯罪処罰のための引渡請求が
あるか、或いは政治犯罪について有罪判決を受けるか、または起訴されるか、逮捕
状が出ている等、請求国によつて当該犯罪人に対する処罰のための行為が行なわれ
ていることが必要とされていて、かかる要件は国際慣習法の成立の認定にあたつて
は厳格に解すべきであるにもかかわらず、原判決は、これと同視しうる程度に処罰
の確実性があると認められうる事情があれば足りると解しているが、全く根拠のな
い見解であつて誤つている。
二　原判決は政治犯罪人不引渡の原則の解釈適用を誤つている。
１、右に述べたように、原判決認定の政治犯罪人不引渡しの原則は国際慣習法では
ないと解すべきであるが、かりに国際慣習法たる性質を有するものがあるとして
も、その内容は現実に国際社会で行なわれている慣行、すなわち前述したように本
国から逃亡した犯罪人について本国から処罰の引渡要求があつた場合に、逃亡先の
国家がその者の犯罪を政治犯罪と認めれば引渡さないという慣行が国際法上の義務
になつているというに止まるべきものである。一般に国際慣習法は現実の慣習の範
囲内でのみ成立すべく、特に国内社会と異なつて法的な統制力の弱い国際社会にお
いては、この点が厳格に解釈認定されなければならない。
　しかるに原判決は、なんら現実の慣行に基づくことなく、この原則を不当に拡く
認定したもので誤つている、その詳細は次のとおりである。
（一）　政治犯罪人不引渡しの原則は本国からの要求に対し犯罪処罰のために引渡
す場合にのみ関するものである。しかるに、原判決はこれを外国人の追放の場合に
まで拡張するという誤りを犯している。
（二）　政治犯罪人不引渡しの原則は、「逃亡」犯罪人引渡しについての原則であ
り、右の政治犯罪人は、政治犯罪処罰を免れるために「逃亡した者」に限られる。
しかるに原判決は、この要件を無視している。
（三）　政治犯罪人不引渡しの原則の手続的要件（形式的要件）は本国が政治犯罪
処罰のために引渡しを求めているということである。しかるに原判決は、本国から
の引渡し要求がなくても本国における政治犯罪による処罰が客観的に確実であるこ
とをもつてその要件を充足すると解している。すなわち、「政治犯罪処罰のための
引渡し請求」を「本国における政治犯罪処罰の客観的確実性」に置き替えてしまう
という誤りをおかしている。
（四）　以上要するに原判決は、政治犯罪人不引渡しの原則が一八世紀以来の逃亡
犯罪人引渡しという特殊な場合の中で生成されて来たものであるという歴史的事
実、ことに、この原則生成の最も重要な根拠が、ここ一世紀来の逃亡犯罪人引渡し
に関する多くの条約の規定によることを全く無視し、不当に拡大するものというべ
きである。
２、以上述べたように、いわゆる政治犯罪人不引渡しの原則が確立された国際慣習
法として認められるためには厳格な要件が必要であり、この原則の適用を受ける者
は、本国において純粋の政治犯罪を犯した者に限られ、しかもそのために有罪判決
を受け、または訴追されているか、あるいは少くとも捜査が開始され、これを免れ
るために逃亡して来たもので、しかも本国から引渡しを要求された場合に限ると解
される。
三　ｂは政治犯罪人不引渡しの原則にいう政治犯罪人に該当しない。
　ｂは昭和三七年一一月留学生として中華民国（台湾）より本邦に入国する以前に
本国において政治犯罪を犯したとして本国政府より引渡しを求め、あるいは本国に
おいて同人に対する訴追がなされ、あるいは捜査が開始されていたものではない。
　原判決が、ｂをもつて政治犯罪人であると認定したのは、同人が昭和三八年台湾
青年独立連盟に加入し、昭和四〇年には同連盟の中央委員兼情報部長のポストにつ
き、台湾独立と蒋介石政権の圧制を訴える政治運動に参加したこと、その具体的行
動として同連盟が度々行なつたデモ行進やハンストに参加したことをあげ、これを
もつて同人の行為が中華民国の「懲治●乱条例二条一項に該当し（中華民国刑法一
〇〇条一項所定の内乱罪に該当する）重刑に処せられるべきものと認めるを相当」
とするということによるものである。しかし、前記懲治●乱条例二条一項によれば
「刑法第一〇〇条第一項、第一〇一条第一項、第一〇三条第一項、第一〇四条第一
項の罪を犯した者は死刑に処する」とあり、さらに、原判決の引用する中華民国刑
法一〇〇条一項によれば「国体の破壊を意図し、国土を窃取して根拠地となし、又
は非合法の方法をもつて国憲を変更し、政府を●覆するため実行に着手した者は七
年以上の有期徒刑に処し、首謀者は、無期徒刑に処する」と規定している。これら
の条文の文言よりすれば、かりにｂがわが国において原判決挙示のような政治的活
動を行なつたとしても、いまだもつて右条文にいう「実行に着手した者」に該当し
ないことは明らかであるといわなければならない。
　しかも、ｂが中華民国へ送還後日本在留中の行動のゆえに処罰を受けないこと
は、中華民国大使館の公式の言明によつて明らかにされていたのみならず、実際に
送還された後は、本籍地において両親らとともに平穏に生活しているのである。こ
のことから見ればｂが本国送還後在日中の台湾独立運動について重刑に処せられる
ことが確実であるとの原判決の認定が全くの杞憂にすぎなかつたことは明白という
べきである。
四　本件退去強制処分は「政治犯罪人不引渡しの原則」にいう引渡しとは、全く別
個の処分である。
　ｂは、わが国において不法残留したことにより退去強制令書の執行という手続に
よつてその本国たる中華民国に送還したものであつて、ｂを犯罪人として中華民国
に引渡したものではない。
　ｂが逃亡政治犯罪人不引渡しの原則の適用を受ける政治犯罪人に該当しないこと
はこれまで縷々述べてきたところであるが、原判決が、ｂに対する退去強制令書の
発付処分ならびにその執行は送還先を台湾と指定した退去強制であつて形式上は本
国（台湾）への引渡しそのものではないが、退去強制令書の執行は送還先に送還し
てなされるものであり、その実質は本国（台湾）への引渡しとなんら異なるところ
はない、としている。
　そもそも、犯罪人引渡しというのは、犯人の行為が自国の領域内で行なわれたも
のでもなく犯行によつて自国の安寧秩序がみだされたというものでもなく、また、
自国民の利益が害された訳でもない、つまり自国にとつて利害関係のない行為を行
なつた人を、他国の刑罰権を実現させるために、わざわざ逮捕して他国に送り届け
るという労をとることであり、したがつて他国に対するサービスにほかならない。
これに反し、退去強制とは出入国管理令二四条各号の一に該当する外国人の本邦か
らの退去を強制することをいい、直接に当該外国人の身体に強制力を加えて国外に
退去させるのであつて、犯罪人引渡しのごとく処罰を行なう権限を有する請求国の
官憲に引渡すものではなく、この点において逃亡犯罪人の引渡しとは全く性質を異
にする別個の処分である。なお、この点につき、一八九二年国際法協会がジユネー
ブにおいて採択した「外国人の入国許可及び退去強制に関する国際規則」はその第
一五条に「退去強制と犯罪人引渡とは、それぞれ別個の独立した処分である。犯罪
人引渡の拒否は、退去強制権の放棄を含むものではない。」（高梨正夫著、密航者
法論九頁）と規定しており、国際法上においても退去強制と犯罪人引渡しは全く別
個の独立した処分として明確に区別しているのである。
五　ｂに対する退去強制令書発付処分ならびにその執行は逃亡犯罪人引渡法二条一
号、二号に違反しない。
１　原判決は、ｂが政治犯罪人であると断定したうえ、「昭和四二年秋、わが国の
法務大臣、法務省入国管理局長らが台湾を訪問した際、同局長から、台湾の国民政
府の要職者に対し、従来同政府がわが国から台湾へ送還すべき刑事犯罪人の引取り
を拒否していたため、その引取り方を要求したところ、同政府の要職者からわが国
において台湾独立運動を行なつている者の強制送還を要求されたこと、当時、わが
国の法務省入国管理局としては、国民政府から右のように刑事犯罪人の引取りを拒
否されてこれら犯罪人の送還事務の遂行が困難な問題となつていた矢先でもあり、
また、国民政府との友好上からも同政府要職者からの要求を拒否することができ
ず、これを受け容れた」と認定し、このような事実認定に基づいて「ｂに対する上
記退去強制令書発付処分ならびにその執行は、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号にい
う政治犯罪を犯した同人を、本国（台湾）政府の引渡し要求に応じて引渡す目的を
もつてなされたものであると認むべき右法条にも違反し、違法であるといわざるを
得ない」と判示する。
２　しかしながら、ｂがいわゆる政治犯罪人に該らないこと、特に本国送還後の処
罰のおそれのなかつたことについては前記詳述したとおりであるが、さらに、証人
ｉの証言によれば、同証人は「台湾政府側といたしましては刑事犯の引取りは承知
いたしました。しかし刑事犯のみならずその他の不法在留者についても考慮しても
らいたい」「平たくとれば台湾独立運動以外の不法在留者も含むわけでございます
し、先方はまた私の方からも共に台湾独立運動者というようなことばは全然出もし
ませんし出しもいたしません」と証言しており、原判決の認定したような、刑事犯
罪を犯した被退去強制者の引取りと引き換えにいわゆる台湾独立運動者のみの引渡
し要求がなされた事実は存しないのである。のみならず、同証人は、「日本政府が
だれを送還するかということは自主的にこの入管令を運用するわけであるとそうい
うふうに申しておきました」と述べ、いわゆる台湾独立運動者も含めすべての中国
人被退去強制者の送還の問題として明確に証言しているのである。したがつてこの
点に関する原判決の事実認定は証拠の取捨選択を誤りかつ右証人の証言の真意を理
解しない誤つた判断に基づくものといわざるを得ない。
３　次に原判決はｂに対する退去強制令書発付処分ならびにその執行が逃亡犯罪人
引渡法二条一、二号にいう政治犯罪を犯した同人を本国政府の引渡し要求に応じて
引き渡す目的をもつてなされたと判示しているが、これは明らかに誤つている。
　すなわち、逃亡犯罪人引渡法二条一号、二号には「政治犯罪」という用語が用い
られているものの、同法にいう「引渡犯罪」とは、請求国からの犯罪人の引渡しの
請求において当該犯罪人が犯したとする犯罪をいい（同法一条三項）、また、「逃
亡犯罪人」とは、引渡犯罪について請求国の刑事に関する手続が行なわれた者をい
う（同条四項）のである。
　ｂは前記のとおり、中華民国においてなんら犯罪を犯しておらず、したがつて同
人に対する刑事訴追がなされていないばかりか捜査も開始されていないのであつ
て、もちろん本国からわが国に対しｂの引渡しを求めてきた事実も存しないのであ
る。
　また、逃亡犯罪人引渡法にいう逃亡犯罪人の引渡し請求は、請求国の外交機関か
らわが国の外務大臣に対してなされるのであつて、外務大臣はその請求が引渡条約
に基づいて行なわれた場合には、その方式が引渡条約に適合しないと認めるとき、
請求が引渡条約に基づかないで行なわれた場合には相互主義の保証がなされないと
きを除いて引渡請求書または外務大臣の作成した引渡しの請求があつたことを証明
する書面に関係書類を添付してこれを法務大臣に送付し、法務大臣は、外務大臣か
らの右の書面を受け取つたときは、一応明らかに逃亡犯罪人を引き渡すことができ
ない場合に該当するかどうか等、また、引渡しの請求が引渡条約に基づかないで行
なわれた場合において逃亡犯罪人を引渡すことが不相当でないかどうか（不相当と
認定する場合には外務大臣と協議を要する）を判断し、それらにあたらないと認め
るときは、東京高等検察庁検事長に対し、関係書類を送付して逃亡犯罪人を引き渡
すことができる場合に該当するかどうかについて東京高等裁判所に審査の請求をな
すべきことを命ずるのである。
　そして、審査の請求を受けた東京高等裁判所はすみやかに審査を開始し決定をす
るが、その決定前に当該逃亡犯罪人に対し意見を述べる機会を与えなければならな
いとされている。東京高等裁判所は、逃亡犯罪人を引渡すことができる場合に該当
するときは、その旨の決定をするが、その決定の裁判所の謄本の送達があつたとき
は東京高等検察庁検事長は意見を付して関係書類とともにこれを法務大臣に提出
し、法務大臣は、さらに引き渡すことが相当であるかどうかを審査し引き渡すこと
が相当であると認めるときは、東京高等検察庁検事長に逃亡犯罪人の引渡しを命ず
る。この引渡しの命令を受けた東京高等検察庁検事長は逃亡犯罪人が拘禁されてい
る監獄の長に対し引渡しを指揮する。
　一方、法務大臣は、外務大臣に逃亡犯罪人の受領許可状を送付し、外務大臣はこ
れを請求国に送付し請求国の官憲は引渡しの場所において引渡し期限内にこの受領
許可状を逃亡犯罪人を拘禁している監獄の長に示して逃亡犯罪人の引渡しを求め
る。この引渡しの求めがあつたときは当該監獄の長は請求国の官憲に逃亡犯罪人を
引き渡すのである。
　以上のとおり、逃亡犯罪人引渡法に規定する手続と出入国管理令に基づく退去強
制手続とは全く別個の手続であつて、ｂに対しては逃亡犯罪人引渡法にいう引渡し
請求はもちろんなかつたものであり、出入国管理令所定の手続に従い外国人の出入
国及び在留の公正な管理の目的を達成するために行なわれた本件退去強制令書発付
処分ならびにその執行につき、逃亡犯罪人引渡法違反のそしりをうけるいわれは全
くない。
第二　ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行につき故意または重大
な過失は存しない。
　原判決は、ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行は同人がその執
行停止の申立につき裁判所の判断をうるに必要な時間的余裕を与えることなく、ま
た同人が執行停止の申立をなしたことを知りながらあえてこれを避けるためになさ
れたものであつて、このため同人が退去強制令書発付処分の違法を裁判所に訴えそ
の救済を受ける機会を奪つたことは法務省入国管理局担当官の故意もしく重大な過
失の責めがあると判示する。
　しかし、原審においても主張したようにｂに対する退去強制令書の執行は、裁判
所において執行停止命令がなされることを回避する意図のもとに同人の裁判を受け
る権利を奪うためになされたものではない。
　すなわち、法務省入国管理局としては、昭和四二年八月二五日東京入国管理事務
所において、中国人ｍおよびｎの両名に対し法務大臣裁決に基づき退去強制令書を
発付し収容した際、両名の所属する台湾青年独立連盟員が抗議に押しかけ、同所前
に座り込みハンストを実施する等同所の業務遂行を妨害し、また、同月二六日横浜
入国者収容所に移送した両名もハンストを行ない身体の衰弱のため同年九月二日武
蔵野日赤病院に入院せしめ、同年九月四日仮放免するのやむなきに至つたことなど
の経緯もあつたので、ｂの生命身体の安全を図り、円滑なる送還を実施するために
は種々検討した結果、収容の期間をできる限り短かくして送還することが最良の方
法との結論に到達し、収容の翌日に送還する方針を決定するに至つたのである。
　よつて右方針に基づいて次のような送還計画を樹立したのである。
　すなわち、当時ｂは東京入国管理事務所主任審査官より法務大臣の裁決の告知あ
るまでの間仮放免を許可されており、その仮放免の条件の一つとして毎月一回二六
日（当日が日曜日または祝祭日で休日である場合はその前日か、または翌日）に東
京入国管理事務所に身柄確認のため出頭義務を課せられていたのであるが、昭和四
三年二月一二日になされた法務大臣の裁決をその直近の出頭日である同月二六日に
告知して退去強制令書を発付し翌二七日に送還するにはそれまでに中国側との交渉
する見込がなかつたのでやむなく裁決の告知および退去強制令書の発付、収容はそ
の次の出頭日である三月二六日に、そして、送還を翌二七日に決定したもので、右
決定に基づき、三月二六日午後四時ｂが東京入国管理事務所に出頭した際、担当官
より法務大臣の異議申出が理由がないとの裁決を告知するとともに同所主任審査官
の発付した退去強制令書を示して執行し、直ちに横浜入国者収容所に収容し、翌二
七日午前九時四〇分羽田発ＣＡＬ八〇一便（台北行）に搭乗させて送還したのであ
る。
　ところで、原判決はｂに対する退去強制令書発付処分取消の訴えとその執行停止
申請が昭和四三年三月二七日午前八時に東京地方裁判所になされたと認定している
が、ｂは本件退去強制処分に対して取消請求訴訟ならびに執行停止申請をする意思
を有していなかつたし、また、現実に訴訟提起ならびに申立をしなかつたのであ
る。このことは再三にわたる同人の声明書、杉本裁判長あての書簡により明らかで
あり、同人が横浜入国者収容所に収容されてから羽田において航空機に搭乗するま
での間一度も送還を忌避するような申立はもちろん訴訟提起に関して申し述べたこ
とがなかつたことが同人が訴え提起の意思を有しなかつたことを雄弁に物語るもの
といえよう。原判決は、台湾青年独立連盟は昭和四二年八月同連盟員であるｍ、ｎ
の両名が退去強制令書の発付を受けて退去強制を受けようとした際、右の弁護士
（すなわち、大野正男、山川洋一郎弁護士）らに同連盟として訴訟委任し、当裁判
所において同月三一日その送還部分の執行停止決定を受けている等のこともあつて
同連盟において検討した結果、連盟員が退去強制処分を受けることになつた場合は
弁護士大野正男、同山川洋一郎らに訴訟委任をなし、その手続は同連盟委員長ｋが
することに決定しておりｂも右検討に参加し、ｋに対し個人的にもかかる緊急事態
に立ち至つた場合の処置を一切委任していたと認定しているが、もし、ｂが事前に
訴訟提起を依頼しておいたものとすれば、当然自署した委任状を用意する筈である
と考えるのが自然であろう。また、原判決は前記ｍ、ｎの両名が訴訟委任したのは
弁護士大野正男、同山川洋一郎であるとしているが、実際に右両名の訴訟委任を受
け訴訟を提起したのは弁護士小田成光、同入倉卓志、同国本明、同武田峯生の四名
であつたのである。
　さらに原判決は、ｂの自筆にかかる声明書、杉本裁判長あての書簡の記載がその
真意に基づいて真実を記載したものとは認めることができないと判示しているがこ
れは全く誤つた判断に基づくものであつて、ｂが収容されてから訴訟提起に関して
なんら申し述べたことがなかつたことは、証人坂上吉男の証言に照しても明らかな
ことである。
　以上のとおり、本件退去強制令書の執行の手続は、ｂの裁判を受ける権利を侵害
する意図のもとになされたものでなく、同人の生命身体の安全をはかるためやむを
えずとられたものであり、また同人は本件処分に関して訴訟を提起する意思を有せ
ず、現実に訴訟を提起しなかつたのであるから、本件執行により同人が裁判所に訴
え、その救済を受ける機会を奪つたことにはならない。
　さらに、もし、かりに同人が訴訟を提起し、執行停止の申立をしたものとしても
送還完了するまでに裁判所の決定がなかつたものであり、本件退去強制令書の執行
が違法とされる理由はない。
　したがつて、本件退去強制令書の執行にあたり法務省入国管理局担当官において
故意もしくは重大な過失が存しない。
第四　被控訴人らにはなんら損害は生じていない。
　ｂが政治犯罪人に該当せず、したがつて同人に対する退去強制令書発付処分なら
びにその執行が適法であることは右に述べたとおりである。
　しかるに原判決は、被控訴人らが民法七一一条にいう近親者に含まれ、ｂを同人
に対する違法な退去強制令書の発付処分ならびにその執行によつて奪われ、同人と
その妻あるいは、子として幸福な家庭生活を送れる可能性はほとんどなくなり、ｂ
が生命の侵害を受けた場合にも比肩しうべきあるいはこれに比して著しく劣らない
程度の精神上の苦痛を被つたとしている。
　被控訴人らがｂの送還によつて一時本邦において生活をともにできなくなつたこ
とは認められるが、それはｂが留学生として入国を許可されたものであり、昭和四
二年三月東京教育大学大学院修士課程修了により入国目的が終了し、在留期間更新
申請が不許可と決定されたにかかわらず出国せず、不法残留していたもので、所詮
本邦に在留することは許されず、わが国においてはｂと生活をともにすることはで
きない状態にあつたものである。
　しかも、ｂが送還後も処刑されるおそれがないばかりか、本籍地台湾省高雄県に
おいて両親等と平和に生活しているのであり、被控訴人らにおいてｂと生活をとも
にする意思があれば台湾に赴き生活することが十分できるのである。被控訴人ａ
が、昭和四二年六月来日したｂの姉に伴われ台湾を訪れ、ｂの両親をはじめその親
族らに会つて来た事実があるのであり、ｂ送還後に至つて台湾を訪れることが不可
能となつた事実も存しないのである。
　したがつて、この点に関する原判決は事実認定を誤つており、被控訴人らに慰籍
料請求権の生ずる余地はないといわなければならない。
（別紙甲）
　被控訴人らの主張
第一、ｂに対する退去強制令書の発付処分ならびにその執行の違法性
一、（政治犯罪人不引渡の原則は国際慣習法である）
（一）　控訴人はまず、逃亡犯罪人引渡条約の圧倒的多数や憲法その他国内法令が
政治犯罪人の不引渡を義務的、命令的に規定していることを一根拠にして、政治犯
罪人不引渡の原則を国際慣習法であるとした原判決に対し、右の点は国際慣習法の
成立を認める根拠たりえないと縷々主張する、そこで被控訴人は以下において、そ
の主張に対し反論を加えることとする。
（１）、まず控訴人は、一般に国際法上は国家の義務ではないことを憲法その他国
内法令において義務とすることはままあることだから国内法令の規定から直ちに国
際法の成立を認めることはできないと主張する。しかしながら逃亡犯罪人の引渡、
不引渡は自由とされている国際法の下で国家が「政治犯罪人の不引渡」という国際
関係における義務を憲法その他国内法上で負うことは国家の国際法上の権能を自ら
制約することであるから、国際社会における規範意識と無関係に自発的に行われる
はずはないのであつて、多くの国が憲法その他の国内法令で殆んど例外なく政治犯
罪人は「引渡してはならない」と義務的命令的に規定していることは政治犯罪人不
引渡の原則が国際社会において法規範性を持つに至つていることの一つの有力な証
拠であるといわなければならない。
（２）、次に控訴人は、二国間の条約において、政治犯罪人不引渡について義務的
命令的な形で規定されていても、条約上一方の当事国が他方の引渡を要求する当事
国に対して不引渡の義務を負うということは無意味なことであるから、その規定
は、不引渡の義務を定めたものと解することはできないのであつて、単に政治犯罪
人が引渡の対象にならないことを明確にした趣旨の規定にすぎないと主張する。
　しかしながら、二国間の条約で、一方の当事国の負う義務が他の当事国に対する
ものでなければならぬという必要はない。原判決判示のとおり、国際法の場合、義
務国に対応し、権利国が存在しなければならぬとする論理的必然性はないのであつ
て、真の権利者が人類全体や社会一般という場合がありうるのであり、この理は条
約の場合においても変りはない。控訴人も、労働者保護の条約や国際人権規約等自
国の管轄下の個人の人権の確保を約束するような最近の多国間の条約においては締
結国間に権利国と義務国の対応関係がないから条約上国家には人権を保障する「義
務」はないとまでは言わぬであろう。
　控訴人が二国間の条約についてだけは別であると主張するのであれば、それは何
故にであるのか全く理解できぬところである。
　要するに、二国間の逃亡犯罪人引渡条約において、政治犯罪人の不引渡を単に引
渡義務の例外規定に止めず、義務的、命令的に規定したのは、正に、相手国に対す
る不引渡という限度で、自国の管轄下の政治犯罪人を保護すべき義務を条約上負う
ということを認めたからにほかならない。その場合、他国による外交的保護の裏付
けがない場合が多いため、保護の実効性が少いかも知れぬが、それでも国家の国際
法上の義務がそこに存在することは否定できないのである。
（３）、さらに控訴人は、少数ではあるにせよ、政治犯罪人の不引渡を許容的な形
で規定した条約のあることは、不引渡が一般的な義務であるという慣習法の成立を
妨げるものであると主張する。
　しかしながら、原判決ものべているように、不引渡の規定は、それが許容的な形
の規定の場合でも一般の犯罪人の引渡義務に対する例外規定としておかれているの
であつて、政治犯罪について引渡義務を否定するのが主眼であり、意識的に引渡義
務の例外に止める趣旨の規定ではなく、従つて少くとも不引渡の「義務」の否定で
ないことは確かである。そして、「不引渡の自由」を持つものが同時に不引渡を義
務とする約束をもつことも論理的に不可能ではなく、むしろその自由の行使の一結
果であるということは、正に原判決の判示するとおりである。
　控訴人は許容的な規定の下では引渡をすることも可能だから、引渡が義務である
ことと矛盾すると主張するがこれが論理的に誤まりであることは原判決の右の点に
関する判示部分の論理に照せば明らかであろう。
（二）　次に控訴人は、政治犯罪人不引渡が「原則」と称せられていることも国際
慣習法の成立の根拠にはならないと主張する。しかしながら、国際法上、本来一般
犯罪人の引渡は国家の自由であるべきなのに、とくに政治犯罪人の不引渡が「原
則」としてとらえられ、かつ条約や国内法令にまでほとんど例外なくそれが表明さ
れていることは、単に政治犯罪人の不引渡が条約や国内法令で引渡、不引渡の自由
の特則として認められていると解するより、政治犯罪人は引渡してはならないとい
う規範が国際社会において定着してきたことは即ち国際慣習法が成立したことの表
われであると解するのが自然である。
　なお、控訴人は政治犯罪人不引渡の原則が規範性を有するとしても、それは逃亡
犯罪人引渡条約に政治犯罪人不引渡の規定がなくても、条約上の義務違反にならな
い、あるいは条約のない場合には国際礼譲に反しないという内容のものであるにす
ぎないとも考えられると主張するが、政治犯罪人を引渡さないことが、条約上に不
引渡の規定がなくても条約上の引渡義務違反とはならず、条約なき場合にも逃亡犯
罪人引渡しの国際礼譲に反しないとされる所以は、正に政治犯罪人は引渡すべきで
ないとする規範意識が国際社会に存在するからに外ならない。即ち条約の引渡義務
等を明文の規定なくして否定できるということは、逆に不引渡の義務の存在を裏書
きするものに外ならないのである。
（三）　さらに控訴人は、政治犯罪人不引渡の原則は、少くともその成立当初にお
いては、国の政治的便宜を押えて不引渡の義務を課するのではなく、むしろ、人道
主義と共に、政治犯罪人を保護することが自国に有利であるという政治的便宜が不
引渡しの慣行の形成をもたらしたのであり、この点に国が人権を尊重すべきこと
が、未だ一般的な国際法となるに至つていないことを考え併せると、右原則は政治
的便宜を押えてまで不引渡しを義務付けるものに変つていると解することはできな
いと主張する。
　確かに政治犯罪人不引渡しの原則の形成途上において、国の政治的便宜という問
題が、それを法的な原則とすることのブレーキとなつたことはあろう。
　しかしながら原判決判示のとおり、道義的社会的な非難を伴わない純粋な政治犯
罪については、むしろ政治的処罰のために政治的便宜によつて引渡されることがあ
つてはならないという規範意識が、人道主義のみならず、政治思想の基礎の上に、
ここ一世紀ほどの間に固まつてきているのであつて、政治犯罪人不引渡しの原則が
国際社会における共通の「政治思想」として、政治的便宜を押えるに至つているの
である。
　のみならず、戦後「国際連合憲章」が制定され、ついで「人権に関する世界宣
言」が採択され、さらにはこれに法的拘束力を付与した「人権規約」が制定され
て、国家は内外人を問わず、人権を尊重すべきであるということが強調されるに至
つて、国際法上も、人権の尊重に重点がおかれるようになり、特に「人権に関する
世界宣言」の一四条一項が「何人も他国において迫害から保護を求め、かつこれを
享有する権利を有する」と規定するに至つたこともあつて、人権尊重の立場が政治
的便宜の考慮を押えて政治犯罪人の不引渡しを法的な「原則」にまで高めるに至つ
たとも言えるのである。
（四）　控訴人は、また政治犯罪人不引渡しの原則は逃亡犯罪人引渡しの慣例ない
し礼譲の例外として認められたものだから、政治犯罪人不引渡しの原則だけを取り
出して、法的義務であると考えるのは根拠に乏しいと主張する。
　その言わんとするところ、必ずしも明らかではないが、不引渡の原則は、引渡し
の慣例ないし礼譲の例外としてのみならず、条約上の引渡し義務の例外としても、
ほとんど例外なく認められており、「引渡し」が慣例ないし礼譲に止まり未だ「引
渡しの原則」なるものはないのに対して「不引渡し」については「原則」として、
とらえられてきたということを考えると、「不引渡しの原則」は引渡しの慣例等の
単なる例外にすぎないとする控訴人の主張が誤りであることは明らかであろう。
（五）　控訴人は原判決が「どうみても政治犯罪であるという厳格に純粋な政治犯
罪に当たるもの」を確定することはさして困難ではないとしているのに対し、純粋
の政治犯罪についても、その意義は複雑多義で未だ一致した解釈は見出されていな
いと論難する。
　しかしながら「政治犯罪」という概念は、我国における実定法である「逃亡犯罪
人引渡法」においても、なんら定義や限定を加えることなく引渡しに関する制限を
規定するものとして使用されているほどのものであつて、狭義の政治犯罪人につい
てまで慣習法の成立を否定に導くほど不確定なものでは決してない。控訴人も右実
定法上の「政治犯罪」なる概念を多義的、不確定なものとして右実定法上の不引渡
し義務の法規範性を否定することまではしないであろう。
（六）　さらに控訴人は、国際慣習法としての政治犯罪人不引渡しの原則の適用を
受けるには政治犯罪処罰のための引渡し請求があるか、有罪判決を受けたか、起訴
されるか、逮捕状が出ている等請求国によつて処罰のための行為が行なわれている
という厳格な要件が必要であるのにかかわらず、原判決は、何らの根拠なくして
「これと同視しうる程度に処罰の確実性があると認められうる事情があれば足り
る」と解していると論難する。
　しかしながら、起訴ないし逮捕状の発付等を要件とする趣旨は、政治犯としての
処罰の客観的確実性を要件とするところにあるのだから、原判決が「被請求国にお
いて、客観的にこれらと同視しうる程度に処罰の確実性があると認めうる事情があ
る」場合も不引渡しの原則の適用対象となると判示したことは、根拠のあることで
あり、むしろ政治犯罪処罰のための引渡請求や起訴や逮捕状の発付の事実等という
形式的事実を絶対的要件とすることは、逮捕状等によらずして、人身を拘束したり
起訴や公開の裁判という手続によらずに秘密裡に政治犯を処罰する非民主的国家に
対し、政治犯罪人を引渡すことは全て許されるという結果を生むこととなり、極め
て不合理なのである。
　かかる非民主的国家への政治犯罪人の引渡をチエクするには原判決の前記判示の
ごとく政治犯罪人の要件を実質的に考えることが必要なのである。
（七）　以上要するに、原判決が少くとも純粋な政治犯罪について、手続的には請
求国からの政治犯罪処罰のための引渡請求があるか、政治犯罪について有罪判決を
受けるか、または起訴されるか逮捕状がでているか、少くとも被請求国において客
観的にこれらと同視しうる程度に処罰の確実性があると認めうる事情がある場合に
は、当該政治犯罪人を引渡してはならないという国際慣習法が成立していると判断
した点については、正当というべきであつて、控訴人の主張するが如き誤りはない
と言わなければならない。
二、（原判決は政治犯罪人不引渡しの原則の解釈適用を誤つているとの控訴人の主
張について）
（一）、控訴人は、政治犯罪人不引渡しの原則が国際慣習法であるとしても、それ
は現実の慣行からして「政治犯罪処罰のため」の「本国からの要求」に対して政治
犯罪処罰を免れるために「逃亡した者」を引渡してはならないという内容のものに
止まるものであると主張する。
　しかしながら、政治犯罪人不引渡しの原則が一般犯罪人の引渡、不引渡は自由と
いう原則の中で、その例外として法規範性を取得した実質的根拠は、人道主義ない
し人権の尊重にあるのだから、「不引渡しの原則」の法規範としての中心は「政治
犯罪人を迫害の待つ国に引渡すことは許されない」という点に求めうるべきであつ
て、本国から「引渡しの要求」があつたから、あるいはそれが政治犯罪処罰を免れ
るため「逃亡した者」であるから引渡すべきではないというものでは決してないの
である。世界の文明国の多数が締結している難民の地位に関する条約三二条一項
は、「締結国はいかなる方法によつても、難民をその人種、宗教、国籍、特定の社
会団体への所属若しくは政治的思想のゆえにその者の生命又は自由が脅される地域
の国境に追放し若しくは送還しないものとする」と明記しており、引渡要求の有無
などは問題にしていない。
（二）、控訴人は政治犯不引渡しの原則は「逃亡」犯罪人不引渡しに関する原則で
あるとするが、逃亡犯罪人の引渡しに関する条約ないし国内法における犯罪人引渡
の場合についても、引渡犯罪から「国外犯」を除外することなく、控訴人のいう
「逃亡」犯罪人でなくても引渡義務を負つているのであるから（我国の逃亡犯罪人
引渡法参照）このことからも政治犯罪人不引渡しの義務は、当該政治犯罪人が当該
政治犯罪を本国内において犯し、逃亡してきた者か、他の国において行なつた者で
あるのかを問わずに負うものと解すべきである。前述の「難民の地位に関する条
約」において保護されるべき難民を同条約一条二項は定義して「人種、宗教、国
籍、特定社会団体への所属、若しくは政治的意見の理由によつて迫害を受ける明確
な惧れがあるために国籍国外にある者で自国の保護を受けることができず、又は右
のような惧れのため自国の保護をうけることを望まないものとしている」
　要するに不引渡の原則は本国において政治犯罪を犯した者に限つて適用されると
する理由は少しもないのである。
（三）、また控訴人の主張のように不引渡の原則の手続的要件として本国が政治犯
罪処罰のために引渡しを求めていることが必要だとすれば、実質的には政治犯罪処
罰を目的にしていても、他の理由を建前として引渡しを要求する限り、実際上引渡
が許されることとなり、不引渡の原則は有名無実のものとなるから、この手続的要
件を実質化して、原判決のように本国における政治犯罪処罰の客観的確実性に求め
ることは、極めて正当なことであつて不引渡しの原則の本来の趣旨に合致するもの
ではあれ、決してそれから逸脱するものではない。
（四）、なお控訴人は、原判決が不引渡しの原則を外国人の追放の場合にまで拡張
していると非難するが、原判決は、追放が実質において引渡しである場合には不引
渡しの原則が適用されるとしているに止まり、一般的に追放にも適用があるとして
いるものではないことは明らかであり、この点においても、原判決は正当であると
いわなければならない。
三、（ｂは政治犯罪人引渡しの原則にいう政治犯罪人である）
（一）、控訴人は、ｂが原判決の挙示するような政治活動を行なつたとしても、未
だ原判決判示のように懲治●乱条例二条一項、中華民国刑法一〇〇条一項にいう
「国憲を変更し、政府を●覆するため『実行に着手した者』」には該当しないと主
張する。
　しかしながら原判決が認定した台湾の政治的、社会的状況、および政治犯処罰の
実情、特に処罰の具体的ケースからして明らかなように、蒋介石政権下の台湾にお
いては、独裁的な専制政治が支配して、民主々義の基本原理が否定されており、特
に特務機関による政治犯罪人の取締り、処罰が秘密裡に行われ、人権侵害がはなは
だしく、政治犯の処罰は過酷であつて、しかも手続的保障に欠けており、懲治●乱
条例等の治安法令は、その構成要件の曖昧さのため極めて拡張され、かつ恣意的に
解釈運用されているのであつて、このような台湾における政治犯罪取締り体制と処
罰の実情にｂの属していた台湾青年独立連盟の目的・性質と、ｂの具体的な台湾独
立運動を照すと、「実行の着手」なる概念が容易に不当に拡張解釈され、ｂの右運
動は、刑法一〇〇条一項、懲治●乱条例二条一項に該当するものとして処罰を受け
ることは明らかである（特にｑ、ｒ事件およびｓ事件の起訴状の内容と求刑を参照
（甲第一八号証および甲第一九号証））。
　仮にｂの行為が懲治●乱条例二条一項に該当しないとしても、●乱組織または集
会に参加した者として、同条例五条に該当し重刑に処せられることは、最近のｔ教
授（台湾独立運動家）の国外脱出及びこれに対する国府の厳罰命令によつても明ら
かである。
　従つて、ｂが純粋な政治犯として処罰されることは確実であるといわなければな
らない。なお、このことは一介の台湾青年にすぎないｂの送還に際し、台北空港に
駐日国府大使が出迎えていたことからも窺われる。
（二）、控訴人は、中華民国大使館の公式言明からして、処罰を受けないことは明
らかであつたとし、実際にも送還後は平穏に生活しているから、重刑に処せられる
ことが確実であるとした原判決の認定は全くの杞憂にすぎなかつたと主張する。
　ｂは現在に至るまで刑事的処罰はされていないようである。しかしそれは我国世
論の入管当局の措置に対する厳しい批判と、本件訴訟の提起があつたため、訴訟が
終了しそのほとぼりがさめるまで処罰を見合せているのにすぎず、ｂは政府の厳重
な監督下にあり、決して自由な身ではないのである。
　この点については、原審において被控訴人が詳細に述べたところであるが、要す
るに、熱心な台湾独立運動家であつたｂから突然変異ともいうべき手紙が台湾の大
変な田舎から二度にわたつて原審裁判長宛に来たり（乙第五号証、第六号証）、原
審裁判所の二回にわたる召換にもかかわらず、そして日本側にはｂの来日について
何の支障もなかつたのにかかわらず、経済的には十分来日が可能なｂが遂に当公判
廷に現われなかつたことこそ、現在のｂの状態を端的に表わしているものである。
（三）、なお控訴人は、中華民国大使館の公式言明によつて、処罰を受けないこと
は明らかにされていたとするが、客観的に政治犯に迫害を加えていると疑われる国
の大使館の言明を信ずるほど我々は愚かではない。このことは、ハンガリーのナジ
首相に関する歴史的事例に照してみれば、そのような公式の言明が、ｂの安全を真
実保証したものとは到底思われないのである。
四、（本件退去強制処分は実質において政治犯罪人の引渡しである）
　控訴人は、ｂに対する本件退去強制処分は、犯罪人の引渡しではない旨縷々主張
する。
　確かに犯罪人の引渡しと、退去強制令書の執行とは、法律上は概念を異にする。
しかしながら、退去強制令書の執行は送還先に送還してなされたものであるから、
その実質は引渡しとなんら異らず、犯罪人の引渡しの方法として退去強制を行うこ
ともありうるのであつて、法律上概念が別であるからといつて、両者が全く無関係
であると言うことはできないのである。
　国際法学者フオシーユの言葉を借りれば、追放は「偽装された犯罪人引渡」にな
りうるのである。
　本件についてみれば、本件退去強制処分は正に「偽装された政治犯罪人の引渡」
なのである。
　要するに「政治犯罪人不引渡の原則」は、政治的理由により迫害が加えられるお
それが客観的に存する国にその者を送り返さないということであつて、たとえ引渡
しの手続が、退去強制の形式をとつていようともその実質が政治犯罪人の引渡しで
ある以上、右原則に違反するといわざるをえない。
五、（本件退去強制処分は逃亡犯罪人引渡法三条一、二号に違反する）
（一）、控訴人は、昭和四二年秋、我国の法務大臣、入国管理局長らが台湾を訪問
した際、右局長が国民政府の要職者に対して、刑事犯罪人の引取り方を要求したと
ころ、逆に我国で台湾独立運動を行つている者の強制送還を要求され、局長はその
要求を拒否できずに受け容れたとする原判決の認定に対し、右事実認定は証拠の取
捨選択を誤り、かつ当該入国管理局長である証人ｉの証言の真意を理解しない誤つ
た判断に基くものであると主張する。
　しかしながら、証人ｉの証言によると、国民政府の要職者に対し、日本にいる台
湾人の刑事犯の引取りを要請したところその要職者より「その他の不法在留者につ
いても考慮してもらいたい」と言われたことは明らかである。そして、この「その
他のもの」というのが何をさしているかについて、証人ｉは「もちろん、第一次的
には、さきほどおつしやいましたいわゆる台湾独立運動などをやつているものもさ
しておるかと思」い、「もちろん向こうの意図するところ、あるいは私の推測でご
ざいますから、台湾運動者のことと思いました」と証言しており、その意味すると
ころが台湾独立運動家などの政治犯をさすものであるということを以心伝心に理解
したというのである。
　そして、同証言によると、帰国後、在日国府大使館と接触をしている送還実施担
当課長などの話を聞いたところ、国府側の刑事犯の引取りをスムースにするために
は、政治犯を送還することが必要である旨を確認したというのである。
　とすれば、ｂの本件強制送還は、このような外交的配慮の下になされたものであ
り、国民政府の右のような引渡し要求は、正規の外交機関を通しての「引渡し請
求」ではないが、その実質においては、まさに「引渡し請求」というべきものであ
つて、入管当局も刑事犯罪の引取りをスムースにするため、国府からの右要求に応
じｂを送還したものであることは明らかであるといわなければならない。殊に前述
の如く、ｂの送還確認のため台北空港にわざわざ駐日大使が出迎えている事実こそ
その間の事情を物語つて余りある。
（二）、以上のような事実関係からすると、要するにｂに対する本件退去強制処分
は、国民政府からの政治犯罪人引渡要求に対する応諾としてなされたものであつ
て、その実質において、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号の少くとも趣旨には反する
ものであるといわなければならない。
（三）、控訴人は、この点について、ｂは中華民国においてなんら犯罪を犯してお
らず、従つて同人に対する刑事訴追がなされていないばかりか捜査も開始されてい
ないのであり、本国からｂの引渡しを求めてきた事実も存しないから、同法二条
一、二号の要件を欠き同法違反の問題は生じない旨主張する。
　しかし、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号に規定する「政治犯罪人不引渡しの原
則」の適用を受ける政治犯罪人であるためには、前述したとおり、本国で犯罪を犯
したということは要件ではないのに対しｂが日本国内でなした台湾独立運動が中華
民国において懲治●乱条例に違反することはこれまた前述のとおり明らかで、右条
例違反の国外犯としてｂが台湾において処罰されるであろうことは、ｑ・ｒの事件
やｓの事例に照しても確実である。
　さらに引渡し要求の点についても、前述のとおり本国の国民政府が台湾独立運動
家の引渡しを要求してきたことは事実であり、これに応じる趣旨でｂを送還したの
でもあるから、台湾独立運動家の一人であるｂについても引渡し要求があつたと見
るべきであることは当然である。
　そして、逃亡犯罪人引渡法二条一、二号の規定の趣旨は政治犯罪人は引渡し要求
があつた場合でも引渡してはならないというところにあり、同法違反の問題は、こ
の不引渡しの原則に反したか否かにあるのであるから、当該政治犯罪人が「請求国
の刑事に関する手続が行われた者」であるか否かは、引渡し義務を負う場合の要件
にすぎず、実質的に政治犯としての処罰が確実である限り、同法の二条一、二号に
規定する不引渡の義務の要件ではないと解すべきである。
　とすれば、本件退去強制処分は同法二条一、二号自体に違反する違法な処分であ
るといわなければならない。
（四）、さらに控訴人は、ｂに対しては逃亡犯罪人引渡法にいう引渡し請求は勿論
なかつたのであるから、逃亡犯罪人引渡法違反の問題は全く生じないと主張する。
　しかしながら、控訴人が縷述する同法上の規定に従つた引渡手続は引渡を義務づ
ける際の要件ではあるけれども、不引渡し義務を負う場合の要件ではない。けだし
同法の規定に従つて、引渡し請求をすれば、引渡してはならない義務を負うのに対
し、規定に従わずに引渡し請求をなした場合には不引渡しの義務を負わず、要求に
従つて引渡したとしても、同法違反の問題は生じないというのは不合理であるから
である。右の手続規定は要するに引渡請求のあつた場合の「手続」を定めたもので
あつて、その手続が行われなかつたからといつて、逆に実体規定である「政治犯罪
人」不引渡の原則に反しないなどということにならないことは論理的に明らかであ
る。
　従つて、実質上、政治犯罪人について引渡し要求がなされ、これに対し、実質上
その引渡しがなされるとすれば、同法による手続があつたか否かに拘らず逃亡犯罪
人引渡法二条一、二号に違反する行為といわなければならない。
第二、本件退去強制処分に関する故意若しくは重大な過失について
一、控訴人は本件強制送還の手続は、ｂの裁判を受ける権利を侵害する意図の下に
なされたのではなく、同人の生命、身体の安全をはかるため、やむをえずとられた
ものであると主張する。
　しかしながら、控訴人も自ら認めるところの、収容期間をできる限り短かくして
送還するという本件送還の方法は、控訴人の弁解にもかかわらず、ｂの裁判を回避
するために行なわれた違法なものであつて、同人の生命、身体の安全をはかるため
にやむなくとられたものでは決してないのである。
　この点の主張について被控訴人は原審において詳しく述べているが、要するに、
入管当局においてはｂからの裁判提起を予期していたことが当時の警備課長であつ
た証人ｊの「今回も執行停止が出るかもしれんということは考えに入つておりま
す」との証言等から十分認められることと客観的にみても結果的に裁判を受ける時
間的余裕を与えずに極めて短時間のうちに収容して送還するという異例の方法がと
られていることからしても入国管理局担当者の故意ないし重大な過失の存在が十分
窺われるが、なによりもｉ証人が台湾青年独立連盟の委員長ｋに語つた「ｍ・ｎの
ときは執行停止をとられてしてやられたと局内ではいつているから今回はその余裕
を与えない」という言葉こそ、入管当局の真意を表わすものである。それであるか
らこそ、ｋ委員長の一日でも待つて欲しいとの懇願も無視し、さらには裁判所に対
し執行停止の申立てをなした旨の知らせを受けながらこれをも無視して退去強制令
書の執行を強行したのである。
　もし、ｂの生命の安全を与えていたというのなら、台湾へ送還されれば、極刑に
処せられると主張して本邦における在留を懇願していたｂのその言い分を何故に裁
判所において聞こうとしなかつたのだろうか、入管当局が考えていたのは一夜にし
て送還すれば裁判にもならず、デモや座り込みの対象にもならず、都合がいいとい
う「行政の便宜」にすぎないのであろう。
二、控訴人はさらに、ｂは本件処分に関し、訴訟を提起する意思を有せず、現実に
訴訟を提起しなかつたのであるから、本件執行により裁判所の救済を受ける機会を
奪つたことにはならないと主張する。
（一）、しかしながら、控訴人がその主張の根拠とするｂの声明書や杉本裁判長宛
の書簡等については前述したようにそれまでのｂからすれば、突然変更ともいうべ
きものであり、しかも杉本裁判長の名前等、台湾でしかも田舎におつて平穏に暮し
ていれば知ることのできない事柄が書簡に記載されてくることからすれば、むしろ
逆に、その書簡等からｂの真意を離れた作意を推認することの方が自然なのであつ
てこれらの声明書、書簡はｂの真意に出たものではないというべきである。
（二）控訴人はｂが収容されてから羽田で航空機に搭乗するまでの間一度も訴提起
等に関して申し述べたことがないことはｂが訴提起の意思を有していなかつたこと
を雄弁に物語るものであるとしている。
　しかしｂは前回のｎ・ｍ両名の強制送還に際し、他の盟員に共に万一の際は裁判
手続など一切をｋ委員長に一任していたことでもあり、突然権力によつて人身の自
由を奪われ、死の恐怖の待つ台湾に送られることとなつたｂが、一人でしかも短時
間のようにあらためて訴訟の具体的手続などを係員にいうはずはない。
　しかも入管当局はｋ委員長の面会申込も受付けず、ｂ一人を拘禁状態におき、そ
のまま強制送還したのであつて、その間ｂが訴訟のことを口にしなかつたなどと今
になつて主張するが如きは、厚顔の極みという他はない。
（三）、また控訴人はｂが事前に訴訟提起を依頼していたとすれば、当然自署した
委任状を用意する等であると主張するが、手続的なことをｋに任せる旨決定したの
であるからｂを含む連盟員が自署を考えなかつたのはむしろ自然であつて、このよ
うな署名代行は法律実務上ままあることなのである。
　なお控訴人が指摘するようにｍ・ｎの両者が当初委任したのは確かに弁護士小田
成光外三名であるが、その後間もなく昭和四二年一〇月頃より弁護士大野正男等に
おいてそれを引継いで受任し、本件当時は弁護士大野等が台湾青年独立連盟員の送
還・収容問題の相談にのつていたものであり、このことは、原判決の結論を何ら左
右するものではない。
（四）、最後に控訴人は、ｂが訴を提起し、執行停止の申立をしたものとしても、
送還完了までに裁判所の決定がなかつたものであるから本件執行は違法ではないと
主張する。
　しかしながら、これは正に論理が逆立ちしているのであつて、入管当局には裁判
所の少くとも執行停止の結論が出るまで、執行を差控える義務があるのである。
第三、損害の発生について
一、控訴人は、ｂはそもそも不法残留であるから、被控訴人らが我国においてｂと
生活を共にすることはもともと許されない状態にあつたのであるから、それが本件
処分により現実化しても損害が発生したとは言えない旨主張する。
　しかしながらｂはそもそも不法残留自身を争つて、裁判所に訴を提起したのであ
り、その結果によつては一生ないし長期間にわたり被控訴人らと生活を共にできた
のであつて、ほとんど同じ事案であるｎ・ｍのケースにおいて裁判所が退去強制令
書の執行停止決定をなしていることを考えれば、ｂの場合も執行停止決定によつて
少くとも本案判決確定に至るまで日本に留まり、被控訴人らと生活することができ
たというべきであつて、その生活を違法な本件処分により侵害された被控訴人らの
精神的苦痛は極めて大きいと言わざるをえず、これはまた損害として認められる。
二、控訴人は被控訴人らが台湾へ赴きｂと生活することも十分できるのであるから
損害は発生しないと主張する。
　しかしながら、ｂ自身台湾において決して平和に生活しているわけではなく、む
しろ前記のとおり社会的に囚われの身であり、迫害の脅威の中におかれているので
あつて、夫に対して有形無形の政治的迫害が加えられている台湾で、その妻子であ
る被控訴人らに生活を共にせよということ自体非人間的生活を強いるものにほかな
らないのであつて、許されないことである。台湾においては反国府の信条の持主で
あり台湾独立の盟員であるｂおよびその妻子である被控訴人らにとつては平和な生
活はありえないのである。
三、被控訴人らの慰謝料請求権の根拠については、被控訴人は控訴人国の本件違法
処分により訴外ｂとの妻ないし子としての共同生活を破壊され、しかもｂ本人はそ
の生命身体の安全さえ確保され得ない現況にあるので被控訴人らの心痛は筆舌につ
くし難い程甚大である。
　このように夫ないし父が生命侵害にも比すべき重大な精神上の苦痛を蒙つた場合
には、妻ないし子は民法第七一一条の準用又は同法第七〇九条、七一〇条により自
己の権利として加害者（違法処分者）に対し慰謝料を請求しうるものと解すべきで
ある。（最高裁判所昭和三三年八月五日判決－民集一二巻一二号一九〇一頁、また
未認知の子と父との間の慰謝料請求権を認めた判例として東京高等裁判所昭和三六
年七月五日判決－高民集一四巻五号三〇九頁）
　以上要するに、原判決の判断には控訴人主張の如き誤りはないのであるから、本
件控訴は速やかに棄却さるべきである。

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