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平成１３年(ネ)第１９８号（以下「１９８号事件」という。），同年(ネ)第１９９
号（以下「１９９号事件」という。）損害賠償等，売買代金，同反訴請求各控訴事
件（原審・大阪地方裁判所平成９年(ワ)第１１６４９号〔第１事件〕，同年(ワ)第
１２３８１号〔第２事件本訴〕，平成１０年(ワ)第８０４２号〔第２事件反訴〕）
　　　　　　　　　　　判　　　　　　　決
　１９９号事件控訴人・１９８号事件被控訴人　（第１事件１審原告）
　　　　　　　　　　　　　マイタケプロダクツインコーポレーテッド
　　　　　　　　　　　　（以下「原告マイタケプロダクツ」という。）
同代表者代表取締役　　　　Ａ
１９９号事件控訴人・１９８号事件被控訴人（第１事件１審原告・第２事件
１審原告兼反訴被告）
　　　　　　　　　　　　　株式会社サン・メディカ
　　　　　　　　　　　　（以下「原告サン・メディカ」という。）
同代表者代表取締役　　　　Ｂ
同２名訴訟代理人弁護士　　苗村博子
同　　　　　　　　　　　　岩谷敏昭
同　　　　　　　　　　　　国谷史朗
同　　　　　　　　　　　　若林元伸
同　　　　　　　　　　　　長澤哲也
同　　　　　　　　　　　　畑　郁夫
１９８号事件控訴人・１９９号事件被控訴人
（第１事件１審被告，第２事件１審被告兼反訴原告）
　　　　　　　　　　　株式会社ベルダ
　　　　　　　　　　　　（以下「被告」という。）
同代表者代表取締役　　　　Ｃ
同訴訟代理人弁護士　　　　岩坪　哲
同　　　　　　　　　　　　井上裕史
　　　　　　　　　　　主　　　　　　　文
１　１９８号事件控訴に基づき，原判決主文一，二項を次のとおり変更する。
(1)　被告は，原告らに対し，金１１３７万７４７５円及びこれに対する平成
１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　原告らのその余の請求を棄却する。
２　１９９号事件控訴に基づき，原判決主文五項を次のとおり変更する。
(1)　原告サン・メディカは，被告に対し，金３９万９４４９円及びこれに対
する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告の原告サン・メディカに対するその余の請求を棄却する。
３　１９８号事件及び１９９号事件のその余の各控訴をいずれも棄却する。
　　４　訴訟の総費用は，これを１０分し，その１を被告の，その余を原告らの各
負担とする。
　　　　　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（１９８号事件）
１　被告
(1)　原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも原告らの負担とする。
２　原告ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，被告の負担とする。
（１９９号事件）
　１　原告ら
(1)　原判決中，第１事件のうち損害賠償請求に係る原告ら敗訴部分並びに第２
事件本訴のうち原告サン・メディカ敗訴部分及び第２事件反訴部分を取り消す。
(2)　被告は，原告らに対し，金８８５５万４８９４円及びこれに対する平成１
２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告は，原告サン・メディカに対し，金２３８万５６５６円及びこれに対
する平成９年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(4)　被告の第２事件反訴請求を棄却する。
(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被告の負担とする。
(6)　仮執行宣言
　２　被告
　(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は，原告らの負担とする。
（以下「原判決別紙表示目録」を「別紙表示目録」，「原判決別紙印刷物目録」を
「別紙印刷物目録」という。）
第２　事案の概要
１　第１事件は，原告らが，被告に対し,①被告による別紙表示目録二ないし五記
載の表示（以下，順次「イ号表示」ないし「ニ号表示」，又はこれを総称して「被
告表示」という。）の使用は,不正競争防止法（以下，「法」というときは同法を指
す。）２条１項１号に該当する,②被告による別紙印刷物目録一，二記載の広告チラ
シ（以下「本件印刷物」という。）の配布は,原告らの営業上の信用を害する虚偽の
事実を告知又は流布する行為として法２条１項１３号に該当する,③被告は,イ号及
びロ号表示の使用を開始する前１年以内に原告らの代理人等であったものであり,被
告によるイ号ないしニ号表示の使用は法２条１項１４号に該当するとして,イ号ない
しニ号表示の使用差止め及び本件印刷物中の記載の抹消等を求めるとともに,被告商
品の販売等により被った損害の賠償として金１億００５０万円及びこれに対する平
成１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し
た事案である。
　　第２事件本訴は，原告サン・メディカが,被告に対し,売掛残代金３４２万４
９４６円及びこれに対する平成９年１１月１日から支払済みまで年６分の割合によ
る遅延損害金の支払を求め，第２事件反訴は，被告が,原告サン・メディカに対し,
同原告代表取締役の不法行為に基づく損害賠償請求権のうち上記売掛残代金との相
殺に供した後の残額金３１８万４５５４円及びこれに対する平成９年８月１日から
支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２　これに対し，原判決は，第１事件のうち損害賠償請求を一部認容し，第２事
件のうち本訴請求の一部と反訴請求の全部をそれぞれ認容したので，被告は，原判
決中，第１事件のうち損害賠償請求及び第２事件本訴請求の各認容部分につき，他
方，原告らは，原判決中，第１事件のうち損害賠償請求の棄却部分につき，また，
原告サン・メディカは，原判決中，第２事件の本訴請求の棄却部分及び反訴請求の
認容部分につき，それぞれこれを不服として控訴を提起した。
３　争いのない事実等，争点，当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほ
か，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」の一，二，「第三　争点に
関する当事者の主張」の《第１事件》の一～四，同《第２事件》の一，二にそれぞ
れ記載のとおり（ただし，第１事件に係る原告らの被告に対する損害賠償請求以外
の請求のみに関する部分は除く。）であるから，これを引用する。
４　原判決の訂正等
　原判決１０頁末行の「被告事件」を「被告商品」と，同１３頁２行目の「販
売により」を「販売及び本件印刷物の配布により」と各改め，同１７頁１０行目の
「あるか」の次に「。」を加え，同４８頁４行目の「加盟点」を「加盟店」と，同
６６頁２行目の「争点５」を「争点４」と各改める。
５　当審における当事者の主張
　　【第１事件】
(1)　被告の主張
ア　争点１(一)（原告表示の周知性の有無）について
　　原告表示は，次のとおり，出所表示機能を獲得しておらず，したがって
周知ともいえない。
(ア)　本件で提出された原告表示に係る周知性の認定資料のうち，最も一
般消費者に対する訴求力を有するＴＢＳのテレビ番組「スペースＪ」(平成８年９月
１１日放映)，写真週刊誌「フライデー」の本件商品の紹介記事(平成８年１１月１
日号)，週刊現代「日本人が開発して世界が認めた『がんに効くクスリ』３」と題す
る記事(平成９年３月１５日号)は，いずれも，化学物質たる「Ｄフラクション」の
発見者であるＤ教授の功績の紹介を中心に同物質の効能・用途の説明を行ったもの
で，原告表示自体の取扱いは極めて小さく（乙１１の２・６），これらによって一
般消費者が原告の出所を表示するものとして原告表示を印象づけられることはな
い。また，その余の紹介記事や宣伝広告においても，多くは記事中の囲み広告等の
小さな取扱いのもので，一般読者にとって格別注意を引くものではなく，その宣伝
広告等の期間も長期にわたるものではないから，原告表示が，原告の出所を示すも
のとしての出所表示機能を獲得したものとはいえない。
(イ)　原告表示を構成する「Ｄフラクション」の語は，遅くとも被告商品
が販売開始された平成９年１０月ころには，健康食品に関心のある需要者等の間で
は，「マイタケから熱水抽出され，免疫活性化機能を有する物質」を示す普通名称
（物質名称）として認識されていたものであり，「Ｄフラクション」の称呼及び観
念自体は，健康食品の原材料を示すものとして，当初から特定事業者の出所を表示
する機能を持ち得なかったものである。
(ウ)　また，仮に原告表示が何らかの出所表示機能を有していたとして
も，原告らが商品等表示の周知性を獲得したと主張する時期の約半年前には，競合
商品である雪国まいたけの商品が「ＭＤフラクション」なる商品名の下に多大な訴
求力をもって宣伝広告されていたから，これと同時期に原告表示が使用されたとし
ても，これが原告のみの出所表示として一般消費者に認識されていたものとは解さ
れず，その意味で，原告表示の出所表示機能は大いに減殺されていたか，又は失わ
れていたものである。
イ　争点１(二)（原告表示とイ号及びロ号表示との類似性判断）について
　イ号及びロ号表示は，次のとおり，原告表示に類似しない。
(ア)原告表示における「Ｄフラクション」のデフォルメは，①活字調の
「Ｄ」を，②縦方向に圧縮し，③縦線と曲線中央部分を太く強調し，④赤文字とし
たものであるのに対し，イ号表示は，①'筆書き状の「Ｄ」を，②'縦方向に圧縮す
ることなく，③'縦線を細く，曲線部分を太く強調し，④'赤文字とし，⑤'「Ｄ」の
縦中央部にかかるように黒字の細ゴシック体の「ＳＵＰＥＲ」との記載を施したも
のである。
　原告表示とイ号表示とは，①①'の点で異なり，②②'についても，
「Ｄ」の部分の縦横比につき，原告表示が１:３.７であるのに対し，イ号表示のそ
れが１:０.８５であるから全く異なる。また，③③'についても，縦線の強調の有無
で異なるし，また，イ号表示の縦線は曲線下端より更に下部より始まり，縦線白体
もやや曲線部分とは逆方向にたわんで，上端に達しないまま途中で途切れている点
でも相違する。しかも，曲線中央部分の強調について，原告表示では，曲線部上端
から中央部に至るまでと下端から中央部に至るまでの太さの増加率が同一であり，
全体に幾何学的なデザインであるのに対して，イ号表示は，曲線部上端は当初より
太く，曲線部中央で更に太くなった後に，曲線部下端で細くなっており，曲線部分
の上半分が全体的に太く，下半分が全体的に細く両者は相違している上，全体に筆
書き状の優しい感じのデザインになっている。なお，⑤'「Ｄ」の縦中央部にかかる
ように配された黒字の細ゴシック体の「ＳＵＰＥＲ」なる記載は，デフォルメされ
た「Ｄ」との関係で看者の目に必ず留まるものであるから，その存在を軽視するこ
とはできない。
(イ)　また，「Ｄ」の下に記載された「フラクション」の記載についても，
原告表示では，⑥「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で，⑦黒字の，⑧イタリック体で，
⑨「ｆｒａｃｔｉｏｎ」と記載されているのに対して，イ号表示の記載は，⑥'
「Ｄ」の幅にほぼ収まる範囲で，⑦'黒字の，⑧'細ゴシック体で，⑨'「ＦＲＡＣＴ
ＩＯＮ」と記載し，⑩'その下に下線を配置し，⑪'更にその下に極小文字で「ＥＸ
ＴＲＡＣＴ」との記載がある。すなわち，イ号表示は，⑧'⑨'⑩'⑪'の点では，原
告表示と全く異なっている。さらに，⑥'の点では，両者の「Ｄ」のデフォルメは全
く異なり，イ号表示の「Ｄ」の幅は，原告表示に比し割合的に小さくなっているか
ら，「ＦＲＡＣＴＩＯＮ」との記載は原告表示の「ｆｒａｃｔｉｏｎ」より際立っ
て小さく記載されている。
(ウ)　そうすると，原告表示とイ号表示との類似点は，②②'デフォルメさ
れた「Ｄ」の記載が赤文字であり，⑦⑦'「フラクション」の記載が黒文字であると
の点にすぎず，かかる色使いは極めて一般的なものであり，それ故に一般消費者が
両者を誤認混同することは考えられない。
(エ)　また，不正競争防止法上の類似は，取引の実情のもとに判断される
べきところ（最高裁昭和５８年１０月７日判決・民集３７巻８号１０８２頁，同昭
和５９年５月２９日判決・民集３８巻７号９２０頁），本件商品に実際に付されて
いる表示は，更に被告商品等表示との違いを際立たせるものである。すなわち，本
件商品にあっては，商品等表示の一連の文字の上側ラベル上辺は，青色の帯とな
り，白抜きで「Ｇｒｉｆｒｏｎ－ｐｒｏ」と表され，その下部の「Ｄ」との間に
「ＭＡＩＴＡＫＥ」の細身の赤色文字が大書され，「ＭＵＳＨＲＯＯＭ」の青色文
字と２段書きに表されている。ラベルの下辺は赤色の帯であり，内容量が欧文字で
白抜きで表されている。背景部分は白色である（乙５４）。これに対し，被告商品
における表示では，ラベルの上下端は細幅の白色の帯であり，上記各文字図形グル
ープの背景色は，やや濃いめの肌色である。なお，上記各文字図形の上部には黒色
の極小のゴシック体で内容量が示されている（乙５４）。その結果，両表示から看
者が受ける印象が全く異なるものとなることは明らかである。
(オ)　さらに，原告マイタケプロダクツは，原告表示と同一の構成を有する
商標の出願審査過程において，原告表示の特徴につき「該『Ｄ』状図形のように，
『Ｄ』状図形の下部に沿って円弧状に配されている『ｆｒａｃｔｉｏｎ』の文字と
ほぼ同じ程度に幅広く，かつ上下方向に圧縮したように書されることは一般的であ
るとは言い難く，一種独特のデザインであると認められる。」と述べている（乙３
８の５・４頁４行～６行）。ところが，本件においては，翻って原告ら表示の特徴
を抽象化し，単に「デフォルメされた『Ｄ』の赤文字とその下の『フラクション』
の黒文字であるのみである」と主張することは許されない。
(カ)　そして，ロ号表示は，「ＦＲＡＣＴＩＯＮ」の下の小文字が「ＴＡＢ
ＬＥＴ」である点以外はイ号表示と同一の外観を有しているから，同様に，原告表
示と類似しないことは明らかである。
(キ)　なお，「Ｄフラクション」の称呼及び観念は，上記のとおり，普通
名称として，出所表示機能を有する部分とは認められないから，称呼及び観念の類
似性を本件の類似性判断の基礎とすることはできない。けだし，「普通名称」に特
殊なロゴを施す等により，商品等表示が特に出所表示の機能を獲得した場合でも，
当該特殊なロゴを離れて，普通名称の称呼や観念を類似性判断の基礎とすること
は，他に特殊なロゴを用いて当該「普通名称」を使用する者を排除する結果とな
り，最初に用いた者に当該「普通名称」の独占を許すという不合理な結果を帰結す
ることになるからである。
ウ　争点１(四)（「普通に用いられる方法」）について
　原告らが特殊なロゴをもって普通名称を使用したり付加語を使用してい
る場合には,被告も同じロゴを使用したり同じ付加語を使用している場合は法１１条
１項１号にいう「普通に用いられる方法」での使用に当たらないとして適用除外か
ら除かれるが，原告らの表現形態が何ら特殊でない場合や,原告らが特殊なロゴや付
加語を用いている場合には,適用除外の対象となると解すべきところ，上記のとお
り，原告表示とイ号及びロ号表示の外観は類似しないのみならず，原告表示自体，
活字調の「Ｄ」の文字とイタリック体の「ｆｒａｃｔｉｏｎ」とを近接させ，一見
して「Ｄフラクション」と読めるものであって，何ら特殊なロゴではなく，その意
味でも使用態様の特殊性が否定されるものであるから，イ号及びロ号表示は法１１
条１項１号所定の適用除外の対象となる。
エ　争点４（損害額）について
　被告商品は，当該期間中(平成９年１０月１日から平成１０年３月３１日
まで)の被告の主力商品であり，売上高の３９％を占めていたのであるから，被告商
品の販売をやめれば被告の事業は立ち行かなくなり，役員報酬や給料が支出される
こともなくなるという意味で，これらの販売費及び一般管理費の支出と被告商品の
売上高の獲得との間には相当因果関係が存在する。
　したがって，法５条１項の「利益の額」の算定上，固定費であっても控
除の対象とされるべきである。
(2)　原告らの主張
ア　争点１(二)（原告表示とハ号及びニ号表示との類似性判断）について
　　ハ号及びニ号表示は，本訴が提起されてから数か月後に，被告におい
て，急きょ，イ号及びロ号表示に替えて使用するようになったもので，イ号及びロ
号表示が付されていた商品と同一の商品に用いられ，これらの表示にアルファベッ
トの「Ｍ」の大文字に「ａｉｔａｋｅ」の小文字を小さく加えて外観，称呼の類似
性を若干減じさせたにすぎず，イ号及びロ号表示を見慣れた者にはこれらの表示と
極めて強い類似性を有するものであるから，その使用は，需用者等の原告表示との
混同のおそれを払拭するものではない。
イ　争点１(三)（「Ｄフラクション」の普通名称性）について
「Ｄフラクション」は，出所表示機能を備えた商品名に他ならず，これが
特定物質を示すものとして普通名称化している事実はない。
　(ア)　Ａ－ｆｒａｃｔｉｏｎ,Ｂ－ｆｒａｃｔｉｏｎ等は，一般に科学論文
中で抽出物や分離物を指す際の仮称として用いられるもので，Ｆ教授も「４度目に
抽出された画分」の意味で仮称として「Ｄフラクション」との語を使用したにすぎ
ない。その後，これが「Ｄ画分」と和訳されたり，Ｆ教授がこれをＭＤフラクショ
ンと称し始めた事実にかんがみても，同教授が，マイタケから抽出された免疫機能
増強作用を有する特定の化学物質を「Ｄフラクション」と名付けたものでないこと
は明らかである。
(イ)　上記化学物質については，「ＭＴ－１」，「ＭＴ－２」等の仮称が
用いられたことがあり，その後「Ｄフラクション」なる仮称が用いられたが，化学
文献の中では平成１２年の時点でも「ＭＤフラクション」あるいは「ＭＤ分画」な
る仮称が用いられた例もある(甲６３,６４等)。このように，使用される仮称自体が
変遷しており，現時点でも一定した使用がなされておらず，当該仮称に託された概
念内容も広狭変遷し，あるいは特定性を欠いている。「Ｄフラクション」の語は，
用語としての概念が特定されるに至っておらず，普通名称となるまでには成熟して
いない。
　　(ウ)　「Ｄ-Ｆｒａｃｔｉｏｎ」などという語は，まさに造語ですらあり，
この用語を本来の意味の「Ｄ画分」とか，ある特定の構造を有する物質名であると
理解するのは極めて少数の専門家だけである。「Ｄフラクション」なる語は，普通
人には声に出すと極めて響きのよい造語であり，語感からして出所表示機能を十分
備えた語であって，原告らは，これをロゴ化し，原告らの出所を表示するものとし
て周知化させるのに，多額の宣伝費を投入して商品名として熟成させたのである。
　　　　このように原告らの宣伝広告により，商品等表示の周知化が認められ
るに至った場合には，その宣伝広告費の出捐者である原告らに独占適格が生ずるの
は当然である。法１１条１項１号で適用除外とされている「普通名称等」とは，商
品を自他識別する力のないありふれた普通名詞を指しており，もともとは普通名詞
であったとしても，それが商品等表示として使用し，工夫されることによって出所
表示機能を獲得したような場合まで適用除外とする趣旨ではない。
　　(エ)　商品名を半ば成分表示を連想させるように表し，その有効性を強調
するのは，本件商品に限らず，健康食品業界においては，ごく常識的なことである
（甲６５，６６，６８の１・２，６９，７０)。そうであるからといって，これを読
む者がその商品名をその商品を離れて，かくなる有効性を有する成分だと理解する
わけでなく，当該商品につき，かくなる有効性をもつ健康食品だとして認識してこ
れを購入するにすぎないから，本件商品の宣伝広告において，「Ｄフラクション」
を特定成分であるかのように表示した事実があるからといって，需要者・取引者が
「Ｄフラクション」を普通名称として認識するに至ることはあり得ない。
また，「Ｄフラクション」が一般記事中で取り上げられ，その際にマ
イタケから抽出された免疫機能増強作用を有する化学物質名として紹介されたこと
や，他の会社が行った宣伝広告において「Ｄフラクション」物質の効用に重点が置
かれた等の事実もあるが，これらは，いわゆるパブリシティ記事と言われるもの
で，宣伝広告の一部をなすものであり，それらの記事の中で成分表示としての記載
があるからといって，読者は，「Ｄ－フラクション」を商品名を離れて，成分名と
して認識するものではない
ウ　争点２(一)（法２条１項１４号の「一年以内」の意味）について
　法２条１項１４号の「行為」は，特定の商標権を侵害する商標を商品に
付すという継続的な行為がその前提になっており，日々新たに行われると捉えるべ
きではないから，「行為の日前一年以内」とは，一連の継続的行為の開始日から１
年以内と解されるべきであり，また，代理人又は代表者でなくなった時点から１年
以内に開始された侵害行為が継続して行われている場合は，これが継続する限り，
上記行為は同号に違反するものと解すべきところ，本件において，被告が原告らの
代理店でなくなったのは平成９年１０月１日，ハ号及びニ号表示の使用が開始され
たのは平成１０年３月ないし４月であり，その後，１審の口頭弁論終結時ころまで
これらの表示を継続的に使用してきたものであるから，その全期間にわたって原告
マイタケプロダクツの商標上の権利を侵害してきたものというべきである。
エ　争点２(二)（本件米国商標とハ号及びニ号表示との類似性判断）につい
て
(ア)　本件米国商標は，ＭＡＩＴＡＫＥ　Ｄ-ＦＲＡＣＴＩＯＮの文字を横
一列に並べたいわゆる文字商標といわれるもので，このような商標にあっては，文
字が呼び起こす称呼，観念を無視することはできないところ，本件米国商標が「マ
イタケディーフラクション」なる称呼を有するのに対し，ハ号表示は「マイタケス
ーパーディーフラクションエクストラクト」，ニ号表示は「マイタケスーパーディ
ーフラクションタブレット」の称呼を生じ，一般名称の部分を除いた要部である
「マイタケディーフラクション」の部分において両者の称呼は同一であり（両表示
中「Ｍａｉｔａｋｅ」は一体的に構成されているから，「Ｍ」のみが別に認識さ
れ，「Ｄフラクション」と結合して，「エムディーフラクション」との称呼が生じ
ることはない。），また，観念についても一致している。
(イ)　商品等表示の類似性判断に当たっては，外観，称呼，観念の三要素
のいずれか一つが類似すれば，原則として，全体としても類似すると解すべきであ
り，称呼，観念が同一または類似であれば，外観が多少異なるからといってその類
似性が否定されるべきではない。
(ウ)　「Ｄフラクション」は前記のとおり普通名称ではないが，普通名称
か否かということと類似性の判断は格別関係のないはずのことであり，原告表示が
原告の商品等表示として自他識別力を認められる以上，その全体が類似性判断の対
象となるべきである。
(エ)　また，法２条１項１４号は代理人等としての信義則違反を不正競争
行為とするものである以上，本件米国商標とハ号及びニ号表示との類比判断につい
ても，被告のハ号及びニ号表示の使用が代理店としての信義則に反するか否かとい
う観点からも判断されるべきところ，本件では，原告マイタケプロダクツの代理店
であった被告は，原告らが本件米国商標をロゴ化して使っていたことを熟知してい
たにもかかわらず，突如，代理店をやめて，イ号，ロ号表示を用いて同種の被告商
品を販売し，本件米国商標が付された本件商品との誤認混同のおそれを生じさせ
た。そして，それに対し，原告らが差止請求訴訟を提訴すると，被告は，数か月
で，被告商品の商品等表示としてアルファベットの「Ｍ」の大文字と小文字「ａｉ
ｔａｋｅ」の文字をイ号，ロ号表示に加えただけのハ号及びニ号表示に変更したも
ので，このような違反行為を行うことは著しく信義にもとるものであるとともに，
本件米国商標が使用された本件商品との誤認混同のおそれは何ら解消されていな
い。
　　なお，いわゆる「小僧寿し」事件の上告審判決（最高裁平成９年３月
１１日判決・民集５１巻３号１０５５頁）も，外観が著しく相違していたとして
も，取引の実情から誤認混同のおそれがある場合にまで類似性を否定する趣旨のも
のではないと解される。
【第２事件】
(1)　原告サン・メディカの主張（争点１（詐欺等の成否）について）
ア　被告代表者（Ｃ）の供述は，次のとおり不自然で信用できず，原告マイ
タケプロダクツ代表者（Ａ）の供述に基づく事実認定がなされるべきである。
(ア)　本件商品及びグリフロンの仕入価格決定の経緯につき，当時は近く
放映予定の「スペースＪ」の反響に対する対応に迫られていた時期で，Ｃの供述の
ように仕入価格を改定する時間的余裕などなかったし，仕入価格を小売価格の３５
％に決定した時期についても，Ｃの供述は陳述書(乙１８)と相違している。他方，
Ａは，当初から仕入価格について販売価格の４０％で決まった旨一貫して供述して
おり，当該パーセンテージも他の卸先の仕入価格割合と同一である。
　(イ)　コンサルタント料決定の時期について，Ｃは，それと「スペース
Ｊ」の放映日との前後関係ですら明確に答えていないし，仕入価格について，Ａか
ら販売価格の４０％を提示された際に断ったとしておきながら，Ａから子供の生活
費のために２.５％を要求されてそれに応じるというのも不自然である。他方，Ａ
は，Ｃに対し当初から仕入価格について販売価格の４０％を提示しているのであ
り，これに対して，ＣがＡに対するコンサルタント料５％，仕入価格３５％をそれ
ぞれ支払うことを提案したとしても，被告の支払額に変化がない以上，何ら不自然
ではない。
(ウ)　Ｆ教授に１００万円を渡した経緯につき，Ｃは，１回目の面談の際
にはＡに任せてわざわざ席を外したとしながら，２回目の面談である翌週には自ら
手渡したと供述しているところ，かかる短期間の間にＦ教授に対する金員手交の方
法を変えられるだけの関係の変化があったことの合理的な説明は一切なされておら
ず，また，Ｆ教授から１回目の時には企業からの謝礼は受け取らないとの理由で金
員受領を拒否されたにもかかわらず，Ｃは，Ａを通してであれ，企業である被告か
らのコンサルタント料をＦ教授に支払うつもりであったと供述しているのであっ
て，その供述内容は到底信用し難い。
(エ)　平成９年７月中旬にＦ教授からのたった一本の電話のみで，ＣがＡ
に対して何らの確認も行うことなくこれを信じたというのも，さほど前でない時点
でＦ教授の営業妨害問題についてＡに法律事務所を紹介するなどしていたそれまで
のＣの態度からして，不自然という他ない。
イ　平成９年１月１日付コンサルティング契約書にはＦ教授の名前が全く表
れていないが，Ｆ教授の名前を表したとしても，被告の経理処理には何らの影響を
与えないのであり，コンサルタント料がＡの口座を通じてＦ教授に支払われること
となっていたというのであれば，Ｆ教授に対する支払に確実性を持たせるために
も，何らかの形でこれにＦ教授の名前を入れ込んでおく必要があった。それにもか
かわらず，コンサルティング契約書にＦ教授の名前が一切表れていない以上，被告
が主張するようなＦ教授に対するコンサルタント料支払に関する話自体がなかった
ことは明らかである。
(2)　被告の主張（争点２（債務不履行に基づく代金返還請求権の存否）につい
て）
ア　原告サン・メディカが被告に売却した本件商品に不良品があったこと
は，平成９年１０月８日，消費者からコープこうべに対し，同年９月末に購入した
本件商品がネバネバで異様に甘く，スポイトで吸えないという苦情があり，当該商
品を回収する事態に発展していること（乙１２）からして，少なくとも原告サン・
メディカからコープこうべに直接納入された商品については，品質に不良があった
ことは明らかであること，上記不良品を消費者が購入したのは平成９年９月末であ
り，コ一プこうべが当該商品を原告サン・メディカから購入した時期は，被告が本
件商品を購入した日(平成９年７月２９日及び同年９月１日)と極めて近接した時期
であること，被告が購入した商品についても，当該不良品と同様の徴候，すなわ
ち，粘度と味が濃くなっている旨の苦情が報告されていたこと（乙３０）から，十
分推認できる。
イ　そして，本件売買契約にあたっては，原告がＦ教授の指導のもと，信頼
に足りる品質の商品を製造することが契約の基礎となっていたのであり，それ故に
こそ，被告は，商品代金以外にもＦ教授へのコンサルタント料を支払ってきたので
ある。したがって，原告には，本件商品を製造するにあたっては，Ｄ数授のアドバ
イスの下にその品質を確保する義務が存在した。
ウ　しかし，実際には，Ａは，本件商品の原材料を中国産のものに切り替え
るに際してＡがＦ教授のアドバイスを無視するなど，本件商品の品質の確保に支障
が生じていた。被告は，平成９年７月ころから，ようやくＦ教授からＡとの確執を
聞き及ぶようになり，「Ａが中国産の原材料に切り替えたい旨の意向が示された際
に，Ｆ教授は，①中国産マイタケからはＤフラクションが得難い，②活性値が低い
ことを調べ，その旨Ａにアドバイスしたにもかかわらず，Ａは原材料の切り替えを
強行し，Ｆ教授のもとにも『効果が乏しくなった』等の苦情が来ている」（乙１
３）との事実を知るに至り，本件商品の品質に関しては，Ｆ教授のアドバイスがな
されていない事実を知った。
エ　Ａの行為は，Ｆ教授のアドバイスの下に商品を製造するとの義務に反し
ている点及びＡがＦ教授のアドバイスを無視した結果，品質不良の商品を出荷した
という点において，いずれも債務不履行が存在する。
第３　当裁判所の判断
【第１事件について】
　当裁判所は，第１事件の原告らの損害賠償請求は，被告に対し，金１１３７万
７４７５円及びこれに対する平成１２年４月８日から支払済みまで年５分の割合に
よる金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。
その理由は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」中の
「第四　当裁判所の判断」（原判決７５頁９行目～１２１頁９行目）に記載のとお
り（ただし，原告らの被告に対する損害賠償請求以外の請求のみに関する部分は除
く。）であるから，これを引用する。
　１　原判決の訂正等
(1)　原判決８２頁４行目の「あった」の次に「（原告マイタケプロダクツ代表
者）」を加える。
(2)　同８４頁１０行目の「いう記載」の前に「と」を加える。
(3)　同８７頁１０行目の「多糖体で」を「多糖体によるもので」と改める。
(4)　同８９頁５行目の「抽出する」を「抽出し，精製する」と改める。
(5)　同１１８頁３行目の「乙四一」の次に「，４２」を，同頁６行目の「二八
〇九万三八一七円」の次に「（ただし，消費税５％を含む。）」を各加える。
(6)　同頁末行から同１１９頁１行目にかけての「前記１のとおり、この間にお
ける被告商品１、２の売上高は、金二八〇九万三八一七円」を「消費税額控除後の
売上高は，金２６７５万６０１６円」と，同頁３行目の「三九・〇パーセント」を
「３７.１４％」と，同頁７行目から同８行目にかけての「三九・〇パーセントであ
る金九四四万二三三七円」を「３７.１４％である金８９９万２０１０円」と各改め
る。
(7)　同１２１頁１行目の「合計金」の次に「の２分の１である」を加え，
同頁３行目の「三九・〇パーセントである金六七〇万六三七四円」を「３７.１４％
である金６３８万６５３１円」と改める。
(8)　同頁５行目から同８行目の「認められる。」までを「５　以上によれば，
平成９年１０月から平成１０年３月までの被告商品１，２に係る利益の額は，少な
くとも，消費税額控除後の売上高金２６７５万６０１６円から，売上原価金８９９
万２０１０円及び販売費・一般管理費金６３８万６５３１円を控除した金１１３７
万７４７５円を下らないものと認められる。」と改める。
　２　当審における当事者の主張に対する判断
　(1)　争点１(一)（原告表示の周知性の有無）について
　被告は，原告表示が出所表示機能を獲得しておらず周知ともいえないと主
張し，(ア)宣伝広告によっては原告表示が出所表示機能を獲得していないこと，
(イ)「Ｄフラクション」の語は普通名称であるから，その称呼，観念は出所表示機
能がないこと，(ウ)競合商品の宣伝広告により出所表示機能が減殺され又は失われ
ていたこと等の点を指摘する。
　しかしながら，まず，(ア)の点については，時期的に最も早いＴＢＳのテ
レビ番組（検甲１）の内容は，Ｆ教授の功績の紹介をした上，米国でＦ教授発見の
「まいたけ抽出物質Ｄフラクション」が注目されているが，この度，米国で売られ
ている商品が逆輸入されるとして，番組の最後に原告表示及び本件商品が紹介され
たもので，なるほど，原告表示等の紹介時間こそ短いものの，上記のような番組の
構成や流れに照らし，原告表示等が視聴者の注意を強く引いたことは疑いがなく，
その宣伝効果が絶大であったことは，その放映翌日から視聴者からの問い合わせの
電話が殺到し，売上げが１０倍近く跳ね上がるとともに，需要に供給が追いつかな
い状態が相当期間続いたこと（甲１４，原告マイタケプロダクツ代表者）からも窺
われるところ，少なくとも，そのころは日本国内に競合品がなかったこともあっ
て，その後の宣伝広告とも相まって，原告表示が一定の出所表示機能を獲得したこ
とは明らかというべきである。
　また，(イ)の点については，「Ｄフラクション」の語から生じる称呼，観
念は，被告主張のとおり物質名称として出所表示機能に乏しいとしても，原告表示
がその特殊ロゴ化された外観と相まって一定の出所表示機能を発揮していたことま
で否定されるものではない（なお，乙３８の１ないし６によれば，原告表示とほぼ
同一の表示について原告らの行った商標登録出願手続において，特許庁の拒絶理由
通知に対する答弁書中で原告らが外観の特殊性ないし特別顕著性を強調したにもか
かわらず，特許庁はこれを認めず拒絶査定をした経緯が認められるが，商標登録の
査定段階における判断と不正競争防止法上の判断とでは，具体的事情の考慮の程度
等の点で異なるから，そのことを理由に原告表示の出所表示機能を否定することは
できない。）。
　そして，(ウ)の点についても，雪国マイタケの「ＭＤフラクション」の発
売が開始されたのは上記テレビ番組の放映後６か月近くたってからであること，上
記表示の称呼等は「Ｄフラクション」と一部共通する部分はあるとしても，「ＭＤ
フラクション」自体が８文字の短い構成からなり，「ＭＤ」は「エムディー」と一
体的に称呼され，外観も相当異なることからすると，これによって原告表示の自他
識別力が周知性を喪失させる程度に減殺されたとまでは認め難い
　したがって，上記被告の主張は採用できない。
(2)　争点１(二)（原告表示とイ号及びロ号表示との類似性判断）について
ア被告は，第２の５【第１事件】(1)イ(ア)ないし(ウ)において，原告表示
の外観上の構成とイ号及びロ号表示の外観上の構成を詳細に摘示した上，双方の相
違点を列挙し，両表示が類似しない旨主張している。
　しかしながら，現実に商品を購入する場合には，一つの商品に付された
商品等表示と他の商品に付された商品等表示とを対比した上で購入するか否かを決
めるものではなく，過去において異なる場所で購入し，あるいは広告等により知っ
た記憶とイメージを手がかりに取引をするのが通常であるから，その類似性判断に
当たっても，時と所を異にした場合に，商品等表示に接する者がこれを取り違える
か否かという前提に立って観察すべきである。このような観点からすれば，被告が
指摘する相違点は，いずれも装飾的部分や付加的部分に関するもので，要部に属さ
ないものといわざるを得ず，また，先に引用した原判決（９５頁３行目～９８頁３
行目）の認定する構成によれば，原告表示は文字の形状，その配置及び各部の色彩
の配合等に特徴があり，主としてこれらの点が看者の注意を引くものというべきで
あり，原告表示とイ号及びロ号表示との相違点が，これらの点の共通点を凌駕し
て，看者に全体として異なる印象を与えるものとまでは認められないから，この点
に関する被告の主張も採用し難い（この点は，被告が前同(エ)で指摘する背景等の
相違点を考慮しても異ならない。）。
　なお，被告は，前同(キ)において，「Ｄフラクション」の称呼及び観念
は，普通名称として出所表示機能を有する部分とは認められないから，称呼及び観
念の類似性を本件の類似性判断の基礎とすることはできない旨主張するが，称呼及
び観念が同一であることは，これが異なる場合と比較すれば全体としての類似性を
高めることは明らかであり，その限りにおいて，類似性判断の一要素として考慮す
ることは当然許されるものと解される。また，そのように解したとしても，ロゴ等
において両者が著しく相違するときは，両者が必ずしも類似することにはならない
と解されるから，被告主張のような不合理をもたらすことはない。
　また，被告は，前同(オ)において，原告らの商標登録出願手続における
主張に触れ，本訴と矛盾した主張をしていたことを問題にしているが，本件におけ
る不正競争防止法上の類似性判断は，原告らの従来の主張の有無，内容いかんによ
って直ちに左右されるものではないから，この点に関する被告の主張も採用できな
い。
　イ　原告らは，ハ号及びニ号表示はイ号及びロ号表示の一部を急きょ変えて
使用されるに至ったものであり，原告表示とハ号及びニ号表示との類似性判断に当
たっては，その事情が考慮されてしかるべきである旨主張するが，仮にその点を考
慮するとしても，原告表示とハ号及びニ号表示とが類似するものとは認められず，
そうである以上，被告によるハ号及びニ号表示の使用が法２条１項１号に該当する
ものということはできない。
(3)　争点１(三)（「Ｄフラクション」の普通名称性）について
　原告らは，「Ｄフラクション」は特定のマイタケ抽出物を指す普通名称で
はないとして，第２の５【第１事件】(2)イ(ア)，(イ)において，Ｆ教授もこれを仮
称として用いたにすぎず，また同教授を含め他の仮称を用いる例もあり，仮称自体
も変遷し内容においても特定していない，同(ウ)において，「Ｄフラクション」は
語感のよい造語であり，原告らはこれをロゴ化し，投資することによって出所表示
機能と周知性を獲得したものであり，これによって原告らが独占適格を取得するの
は当然であるなどと主張する。
　しかしながら，前同(ア)，(イ)の点については，引用に係る原判決（７５
頁１０行目～９３頁２行目）の認定事実によれば，「Ｄフラクション」は，商品の
品質，原材料，用途等の商品の特性を表示するいわゆる記述的商標として需要者・
取引者に認識されていたことが容易に推認できるところであって（一般消費者に対
する訴求力の極めて大きな前記テレビ番組や日本テレビの番組（平成９年６月２日
放映の「おもいっきりテレビ」・検甲１）においても，「Ｄフラクション」なる語
が　「マイタケから熱水抽出され，免疫活性化機能を有する物質」を示す名称とし
て繰り返し紹介されている。），そうであるとすると，Ｆ教授がその語を仮称とし
て用いたか否かの点は重要な事実とはいい難く，また，他にも「ＭＤフラクショ
ン」等の使用例が若干数現れたとしても（甲６３，６４），いわゆる別称が生じた
にすぎないということができ，必ずしも「Ｄフラクション」なる語の普通名称性が
損なわれることにはならない（むしろ，両者の表示に接した者は，「ＭＤフラクシ
ョン」の「Ｍ」はマイタケの頭文字を意味するもので，マイタケから作られた「Ｄ
フラクション」と理解するものも多いと考えられる。）。
　また，原告らは，「Ｄフラクション」が何を指すかについて特定性を欠い
ているとも主張するが，取引者・需用者が，当該名称により，「マイタケから熱水
抽出され，免疫活性化機能を有する物質」を想起できることは既にみたところから
も明らかであり，この点を覆すに足りる証拠はない。
　さらに，前同(ウ)についてみるに，原告らは，「Ｄフラクション」なる語
の響きや語感の点を指摘しているが，出所表示機能の有無は，当該名称により取引
者・需用者が一定の出所を想起できるか否かによって決せられるから，これを想起
できない以上，響きや語感によって，この点の判断が左右されることにはならず，
また，原告らがロゴ化等によって一定の出所表示機能を獲得したとしても，普通名
称であることと一定の出所表示機能を有することとはその限りにおいて併存するか
ら，そのことにより「Ｄフラクション」なる語の普通名称性が失われるものではな
く，まして，原告らに対して独占適格が認められることにもならない。
　また，原告らが前同(エ)において主張するように，「商品名に半ば成分表
示を連想させるような語を用いて有効性を強調することは，健康食品業界や薬品業
界にあってはごく普通のことである」としても，その故に普通名称性が失われるこ
とはなく，これに関する宣伝広告が原告ら主張のようなパブリシティ記事によるも
のであったとしても，この点の判断を何ら左右しない。
　なお，原告らは，甲７２，７３を提出することにより「Ｄフラクション」
が健康食品を取り扱う業者の間で普通名称化していなかったとも主張しているが，
上記書証に係る事例はいずれも平成１３年ころのもので，本件で問題とされている
被告表示が使用されなくなったころ以降の事情を示すものにすぎないことが窺われ
る上，その詳細も必ずしも明らかではないから，この点も上記の認定
判断を左右するに足りない。
　(4)　争点１(四)（「普通に用いられる方法」）について
　仮に被告主張の見解によるとしても，原告表示のロゴが特殊性を欠くもの
ということはできないし，また，原告表示のロゴとイ号及びロ号表示のロゴとが類
似するものであることは既にみたとおりである以上，イ号及びロ号表示が法１１条
１項１号所定の適用除外の対象となるものと解することはできない。
(5)　争点２(一)（法２条１項１４号の「一年以内」の意味）について
　ハ号及びニ号表示について原告表示との類似性を認めることができない以
上，この点の判断によって結論が左右されるわけではない（ただし，原告らの主張
は現行法の文言から乖離していることは否めず，「開始」なる文言が除かれた以
上，引用に係る原判決（１０８頁５行目～１０９頁２行目）説示のように解する方
が自然であって，原告らの主張に直ちに左袒することはできない。）。
(6)　争点２(二)（本件米国商標とハ号及びニ号表示との類似性判断）について
　　原告らは，本件米国商標とハ号及びニ号表示とが外観において相違するこ
とを認めながら，(ア)称呼及び観念が同一であること及び(イ)ハ号及びニ号表示が
イ号及びロ号表示に一部変更を加える形で行われたこと等を考慮すれば，両者の類
似性は肯定されるべきである旨主張する。
　　しかしながら，仮に原告ら主張のように，両者から同一の称呼，観念が生
じ得るとしても，「Ｄフラクション」の語自体は，既にみたように，需要者・取引
者には普通名称（いわゆる記述的商標）として認識されていたものと認められるか
ら，これによる出所表示力は微弱であり，原告表示の出所表示機能は，これに特殊
なロゴ化等が施されることにより，主として外観の点で発揮されているものと判断
されるから，引用した原判決（１０９頁３行目～１１０頁末行）の認定判断のとお
り，両者の外観が著しく相違するものと認められる以上，称呼等の同一性から本件
米国商標とハ号及びニ号表示とが類似していると認めることはできない。
　この点に関し，原告らは，類似性判断にあっては普通名称か否かとか，出
所表示力の有無は考慮されるべきでないと主張するが，一般に普通名称は需要者等
の注意を引きにくいし（逆に注意を引きやすいところが出所表示機能を発揮するこ
とが多いともいえる。），ある語が普通名称であるとともに出所表示機能を有する
商品等表示として使用されている場合に，需要者等がその語を耳で聞くなどした場
合に，称呼だけでは果たしていずれを指すのか不明であって，結局は外観を見るこ
とによって区別を付けざるを得ないことも多いと考えられることからしても，当該
商品等表示の要部を判断するに当たっては，これを考慮することが許されるものと
解すべきである。
　また，仮に，原告らの主張するハ号及びニ号表示が使われるに至った事情
を考慮に入れるとしても，本件米国商標とハ号及びニ号表示との類似性を肯定する
ことはできない。
(7)　争点４（損害額）について
　被告主張のように被告商品が被告の売上げの４割近くを占める主力商品で
あったとしても，その販売を停止したからといって直ちに被告の事業が立ち行かな
くなることを認めるに足りる証拠はない。また，被告提出の乙５６等によっても，
被告の売上高と被告主張の固定費との間の相当因果関係を認めるに足りず，他にこ
の点を認める得る証拠はない。
【第２事件について】
　当裁判所は，第２事件のうち，原告サン・メディカの本訴請求（売掛残代金請
求）は，原判決主文三項記載の限度で理由があり，その余は理由がなく，被告の反
訴請求（不法行為に基づく損害賠償請求）は，原告サン・メディカに対し，金３９
万９４４９円及びこれに対する平成９年８月１日から支払済みまで年５分の割合に
よる金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないものと判断する。
その理由は次のとおりである。
１　争点１（詐欺等の成否）について
(1)　被告がＡの口座に平成８年９月分から平成９年６月分までのコンサルタン
ト料名義で合計５５７万０２１０円を入金したこと，同金員が上記期間中の被告の
本件商品の売上高の５％に相当すること，同金員がＡからＦ教授に交付された事実
のないことは，いずれも当事者間に争いがない。
(2)　上記送金の趣旨につき，被告は，Ｆ教授にコンサルタント料として支払っ
てもらうためにＡに預託したものである旨主張し，原告サン・メディカは，Ａ自身
に対するコンサルタント料の支払である旨主張している。
(3)　そこで検討するに，証拠（甲５１,乙１３,１８,２０,３３,被告代表者,原
告マイタケプロダクツ代表者〔後記採用しない部分を除く。〕）によれば,次の事実
が認められる。
ア　原告マイタケプロダクツ代表者（原告サン・メディカの代表取締役）の
Ａは,平成８年９月６日,被告代表者のＣ及び被告取締役兼コスモメディカル専務取
締役のＥと赤坂東急ホテルで面談したが,その際，同人らに対し，本件商品を取り上
げたＴＢＳの報道番組「スペースＪ」の放映が同月１１日に決定したことを伝える
とともに,上記番組に対する視聴者からの反響により本件商品の注文が急増すること
が予想されるが,原告サン・メディカでは商品販売の態勢が整っていないので,コス
モメディカルに個人消費者向けの直販を扱うための代理店になってほしいと提案し
た。また,Ａは,Ｃに対し，日本への輸入許可を持つ原告サン・メディカを通して商
品を卸すことを希望したので,本件商品の売買契約は被告と原告サン・メディカとの
間で締結されることになった。Ａは,面談当日,ＥとともにＴＢＳを訪ね，ＴＢＳの
担当者にＥを日本の代理店として紹介し,同月１０日には,商品の問い合わせ先とし
て被告の電話番号をＴＢＳに知らせた。
イ　その間，ＣとＡとの間で，被告が原告サン・メディカから購入する際の
本件商品及びグリフロンの仕入価格を被告の小売価格の３０％とすることでいった
んは合意したが,「スペースＪ」の放映時までには，当初，本件商品及びグリフロン
とも７８００円であった小売価格を，本件商品１万２０００円，グリフロン９８０
０円に値上げするとともに，原告サン・メディカからの仕入価格を被告の小売価格
の３５％にすることになった。
ウ　Ｃは，その後，Ａから受けた仕入価格を４０％にできないかとの申入れ
を断ったものの，Ａから，本件商品等については，「これまで海外で事業展開をし
てきたが，Ｆ教授にロイヤリティを払っている。今度，日本でも展開するのだか
ら，これを被告の方で負担してくれないか。」と言って，Ｆ教授へのコンサルタン
ト料として，別途，小売価格の５％相当額を負担してほしい，また，その具体的な
支払方法としては，被告からＦ教授に直接コンサルタント料を支払った場合には,同
教授の所得税として総合課税されるが,アメリカ在住のＡの口座を通せば,被告が小
売価格の２０％を源泉徴収すれば,それ以上課税されることがないので，いったんＡ
の口座に振り込んだ上で,ＡがこれをＦ教授に支払う形を採りたいとの要請があっ
た。Ｃは，Ａからの上記要請をもっともだと思い,これに応じることにした。さら
に，その翌日ころ,Ｃに対し，Ａから,「息子が慶応大学に入学して日本でいろいろ
金がかかる。アメリカからの送金でなく日本の金で生活費が出れば一番いいので,Ｆ
教授の５％をおれが半分もらってもいいか。」との話があったので，Ｃはこの点も
一応了承した。
エＣとＡは,平成８年９月１７日,神戸薬科大学のＦ教授の研究室を訪れ
た。Ｃは,Ｆ教授への謝礼として３００万円を持参したが,Ａが自分からＦ教授に渡
すと言うので,教授室の外に出て待機していたところ,Ａから,Ｆ教授は企業からの謝
礼は受け取らないが,個人から大学への１００万円の寄付であれば後日受け取ると伝
えられた。そこで,Ｃは,翌週,Ａ,Ｆとともに神戸薬科大学を訪れ,大学への寄付とし
てＦ教授に１００万円を渡した。
オ　被告は,平成８年９月分から,コンサルタント料として仕入価格の５％相
当額をＡの口座に振り込み，平成９年１月１日,経理処理のため,Ａとの間で,コンサ
ルティング契約書（甲５１）を作成した。
カ　Ｆ教授とＡとの関係は,平成９年３月ころ,Ａが,Ｆ教授の反対にもかかわ
らず本件商品の原材料を日本産から中国産に切り替えたことや,神戸薬科大学からジ
ョージタウン大学への研究員の派遣及び共同研究の計画が順調に進捗しなかったこ
と等から悪化し,絶縁状態となった。Ａは,平成９年５月,Ｆ教授の講演中の発言等が
営業妨害行為に当たるので,同教授に対し法的措置を取りたいとして,Ｃに日本の弁
護士の紹介を依頼し,Ｃ同行の上,Ｃの紹介した被告の顧問弁護士の事務所で数回打
ち合わせをした。その際,Ａは,「ベルダさんもＦ先生に個人的にお金を払っている
のに,Ｆ先生が裏切るのはひどい。」と発言し,被告がＦ教授への接待費,学会の渡航
費用,ホテル代を負担した話をした。
キ　Ｃは,平成９年７月中旬ころ,Ｆ教授からの電話を受け,同教授がＡと絶縁
状態になった事情を聞いた。その際,ＣがＦ教授に対し,被告からのコンサルタント
料が支払われているかどうか尋ねたところ,同教授が,１円も受け取っていないと答
えたので,Ｃは,Ａへの信頼を完全に失った。Ｃは,１週間後,Ｆ教授の研究室を訪ね
て同教授と協議し,Ｆ教授から,雪国まいたけを紹介するから新しい商品を作ったら
どうかと提案され,自社商品を製造,販売する方が良いと判断した。
ク　被告は,Ａに対し,平成９年７月分以降のコンサルタント料の送金を停止
し,同年１０月８日,原告サン・メディカあて，同原告からの買掛金と送金済みの平
成８年９月分から平成９年６月分までのコンサルタント料の２分の１とを相殺する
旨をファクシミリで通知した。
(4)　もっとも，原告サン・メディカは，被告から送金を受けたコンサルタント
料名義の金員は，Ａが被告に対してアドバイス,資料作成,資料提供等の業務を提供
することへの対価として，Ａに支払われたものであり,Ａと被告の間には,Ｆ教授に
対するコンサルタント料提供の約束は一切なかった旨主張し，原告マイタケプロダ
クツ代表者（Ａ）もほぼこれに沿う供述をしている。そして，同原告代表者の供述
によると，Ａに対するコンサルタント料支払の件は，ＡとＣが初めて面談した平成
８年９月６日にＣとの間で被告の原告サン・メディカからの仕入価格を被告の小売
価格の４０％と決定した際に，Ｃからそのうち５％相当額をＡに対するコンサルタ
ント料として支払いたいとの申し出があったというのであるが，金員を支払う側で
あるＣとしては,被告が支払うべき金額が低い方が望ましいのが通常である上，税務
上も，仕入価格３５％十コンサルタント料５％とすると仕入価格４０％の場合よ
り，消費税の課税売上の計算上，控除分が減少し不利であるから，Ｃの方から自発
的にＡ個人へのコンサルタント料の支払を申し出るのは不自然であること，あえて
Ｃがそのような申し出をした理由について，Ａは謝礼の意味があったのではないか
との推測を述べるのみであること，加えて，上記(3)カの弁護士事務所での会話内容
について，Ａは，「コンサルタント料」との言葉を出したことまでは認めていない
ものの，概ねＣが供述するようなニュアンスの話をしたことは認めており，被告が
Ｆ教授にお金を払っていると考えた理由について，１００万円の件の後の支払が続
いているのではないかなどとあいまいな供述に終始している。これに対し，被告代
表者の供述は，具体的かつ詳細であって，同供述と対比すると，原告マイタケプロ
ダクツ代表者の供述中，上記認定に反する部分はにわかに採用し難い。
(5)　以上認定の事実によれば，Ａは，被告から入金されたコンサルタント料の
半額につき，少なくともその委託の趣旨に反してこれを着服したものといわざるを
得ず，これにより被告に同額の損害を与えたものと認められる。
　　そして，コンサルタント料のその余の半額については，上記(3)ウの事実に
よれば，ＣはＡがこれを受領することを承諾していたことが認められるところ，そ
の際にＡがした説明は，Ａが上記金員を受領したい理由を述べたにすぎず，実質的
にはＡに対するコンサルタント料ないしリベートの趣旨であったことは明らかであ
り，Ｃもそのことを容易に理解し得たものと推認され，Ｆ教授に対する５％相当額
のコンサルタント料の範囲内ではあるが，これとは別個のものとしてその交付を承
諾したものと認められるから，この点の支払についてＡの不法行為を認めることは
できない。
(6)　なお，原告サン・メディカは，被告代表者の供述が不自然で信用できない
などとしてるる主張するが，被告代表者の供述は，時間の前後関係の点では若干の
混乱がみられるものの，基本的な事実の流れについては，具体的，詳細であって，
格別の矛盾もみられず，また，Ｆ教授に対する１００万円の交付の経緯について
も，被告代表者の供述によればＡとも打合せの上のことと認められるから特に異と
するに足りないし，Ｆ教授に対するコンサルタント料の支払についても，上記(3)ウ
でみたように，Ａから，Ａが従来からＦ教授にコンサルタント料を支払ってきた話
を聞いた上であるから，コンサルタント料についてはＦ教授が受け取ると考えたと
しても特に不自然とはいえないなど，いずれの指摘も被告代表者の供述の信用性を
排斥するに足りない。
　　また，同原告は，平成９年１月１日付コンサルティング契約書（甲５１）
が,被告とＡを当事者として締結されており，条項中にＦ教授の名前が表われていな
い点を問題にするが，上記(3)ウの事実によれば，Ａのいう税金対策は，同人が外国
居住者であることを利用してダミーとなることにより，Ｆ教授に対する総合課税を
回避しようとする点にあったのであるから，甲５１がこれに関する経理処理上の書
面として作成されたものである以上，これにＦ教授の名前を表さないのは当然のこ
とであって，その理由も必要も認められず（別途，実体を証するための書面を作成
しておいた方がよかったか否かの点は別論である。），この契約書の存在も上記認
定判断の妨げとはならない。
(7)　そして，原告サン・メディカと被告との継続的売買契約締結の交渉に当た
り，売買代金額を定める過程において，Ｃにコンサルタント料支払の話を持ち出し
たものであり，Ａは会社の代表取締役としての職務を行うにつき被告に損害を加え
たということができるから，原告サン・メディカは，被告に対し，商法２６１条３
項，７８条２項，民法４４条１項に基づき,被告がＡに支払ったコンサルタント料合
計金５５７万０２１０円の半額である金２７８万５１０５円の損害賠償義務を負っ
ていたところ,上記原判決第二,一,【第二事件】３（１４頁８行目～１５頁６行目）
のとおり,同金員のうち金２３８万５６５６円を自働債権として被告が相殺をしたこ
とにより,上記相殺後の金額である金３９万９４４９円について損害賠償義務を負う
ことになったものというべきである。
　２　争点２（債務不履行に基づく代金返還請求権の存否）について
　この点に関する当裁判所の認定判断は，次に当審における被告の主張に対す
る判断を付加するほかは，原判決１３１頁１０行目～１３５頁７行目と同じである
から，これを引用する。
「　被告は，原告サンメディカが被告に売却した本件商品中に不良品があったこ
とを推認すべき旨主張するが，この種の商品に何らかの個別的，偶発的な事情で不
良品が混入することもあり得ないではないから，原告サン・メディカのコープこう
べに対する納入品につき，平成９年１０月に苦情と回収の例（乙１２）があったか
らといって，直ちに，当該商品に係るロットの全商品が不良品であったと断定する
ことはできないことはもとより，そのころの原告サン・メディカからの被告に対す
る納入品にも不良品が混入していたと推認することもできない（乙３０に係る被告
に対する顧客からの苦情は平成９年４月以前のことにすぎず，また，その後苦情が
引き続いた形跡もない。）。
　また，被告は，原告サン・メディカにはＦ教授のアドバイスの下に商品を製
造すべき義務があったとも主張するが，上記のように被告がＡの口座にＦ教授に対
するコンサルタント料名義の入金をしていた事実を考慮に入れても，かかる内容が
原告サン・メディカと被告との間の契約条件をなしていたとまでは認めるに足り
ず，他にこの点を認め得る証拠はない。」
【その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，
原審及び当審で提出，援用された全証拠を精査しても，引用に係る原判決を含め，
当審の認定，判断を覆すほどのものはない。】
第４　結論
　以上によると，原判決のうち第１事件及び第２事件の反訴請求に関する部分は一
部不当であるから，１９８号事件及び１９９号事件の各控訴に基づき，主文１，２
項のとおり変更し，その余の点では原判決はいずれも相当であるから，その余の本
件各控訴をいずれも棄却し，主文のとおり判決する。
　（平成１３年８月２３日口頭弁論終結）
　　　大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹原俊一
　　　　　　　　　裁判官　　　　　小野洋一
　　　　　　　　　裁判官　　　　　山田陽三

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