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主文
１被告Ｃは，原告らが制作販売する「つつみ人形」の下記商品について，
それぞれ対応する石膏型を使用して，製造し，販売し又はその販売のため
の展示をしてはならない。
記
①牛乗天神
④鯉かつぎ（大）
⑤福神川越
⑰恵比寿大黒鯛かつぎ
<21>政岡
２被告Ｃは，その占有使用する前項の商品のうち，それぞれ対応する石膏
型を使用して製造した商品を全て廃棄せよ。
３原告らのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，原告らと被告Ｃに生じた費用の５分の２を被告Ｃの負担と
し，原告らと被告Ｃに生じたその余の費用と被告Ｄに生じた費用を原告ら
の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告らが制作販売する宮城県伝統工芸品「つつみ人形」の下記商
品について，その模造商品及び類似商品を製造，販売及びその販売のための展
示をしてはならない。
記
①牛乗天神②滝登り（小）③滝登り（大）④鯉かつぎ（大）⑤福神
川越⑥平敦盛（中）⑦猫（特大）⑧鯛くわえ猫⑨猫（小）⑩波乗り
うさぎ（大）⑪三番叟（小）⑫巳⑬とうがらしねずみ⑭かぶねずみ⑮
とら⑯馬（特大）⑰恵比寿大黒鯛かつぎ⑱けし雛（２体１組）⑲高砂
人形２体１組⑳三番叟大○政岡○巳特大○宝船被告商品（）（）（）（212223
名「七福神）」
（以上は，別紙１「類似商品比較」及び「類似商品比較２」の写真及び説明
文のとおり）
２被告らは，その占有使用する前項の模造品ないし類似品及びその製造設備，
並びに堤人形つつみ人形つゝみ人形つつみのおひなっこや堤「」，「」，「」，「」，「
」，「」，，のおひなっこや堤人形つつみのおひなっこや及びその平仮名片仮名
漢字を問わずこれに類似する商標ないし商品表示，ラベル，宣伝用看板，商品
説明書，包装類を全て廃棄せよ。
３被告らは，その営業用店舗，看板，その他の営業施設，並びにその営業活動
について堤つつみつゝみつつみのおひなっこや堤人形つ，「」，「」，「」，「」，「
つみのおひなっこや」及びその漢字，平仮名，片仮名を問わず，これに類似す
る商標を使用してはならない。
４被告らは，連帯して原告Ａに対し金５００万円，原告有限会社Ｂに対し金５
００万円，及びこれに対する平成１５年１月１日から支払済みまで年５分の割
合による金員を付加して支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
，，本件は堤人形の制作家である原告Ａ及び同人が設立した原告有限会社Ｂが
被告らの人形制作，販売等の行為によって，原告Ａが有している著作権，商標
権を侵害し，同時に誤認混同等の不正競争防止法違反行為をしたとして，著作
権法，商標法及び不正競争防止法に基づいて製造，販売等の差し止め，侵害組
成物廃棄等の請求並びに不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
（，。）２争いがない事実争いがないか明らかに争わない事実については証拠番号を付さない
(1)当事者
原告Ａは堤人形の制作家であり原告有限会社Ｂ以下原告両名を，「」，（，
あわせて「原告ら」という）は，原告Ａが，昭和６３年１月１２日に設立，。
した堤人形の制作，販売等を営む会社である。
，「」，，，被告Ｃはつつみのおひなっこやの屋号で堤人形松川達磨等の製造
，（，，「」販売業に従事する者であり被告Ｄ以下被告両名をあわせて被告ら
という）は，原告有限会社Ｂの従業員であった者である。。
(2)堤人形の由来と伝統工芸の推移（甲２の４等）
伊達政宗公は，慶長５年より，仙台に城下町を造ったが，奥州街道の北の
入口を守る侍町の堤町や台の原周辺に，奈良時代より瓦を作る良質の粘土が
豊富にあったことに着目し，藩内の産業発展と生活の安定に役立つ人形と焼
物を侍の内職として作らせた。元禄時代，当時の伊達藩主綱村公が，江戸から
陶工上村万右衛門を招いて改良を重ねその後足軽や町人によって内職として，，
人形作りが盛んになった天明の大飢饉の際に衰退したことがあったものの文。，
化の頃に佐藤九平次という名人が現れ全盛期となったが天保の大飢饉を境に，，
して人形業者らが没落し幕末の政情不安もあって衰退した。
明治時代に入ると明治維新とともに藩主の庇護もなくなり堤人形の制作は，，
衰退し，明治晩年には，原告Ａの家と訴外Ｊ家のみが堤人形を制作していた。
(3)原告Ａは商標つゝみについて昭和５６年３月２日商標登録の出，「」，，
願をし，同商標は，平成３年１１月２９日，登録番号を２３５４１９１号，
指定商品を土人形として，商標登録され，平成１３年９月２０日に更新され
た（甲５。）
また，原告Ａは，商標「堤」について，昭和５６年３月２日，商標登録の
，，，，出願をし同商標は平成３年１２月２５日登録番号を２３６５１４７号
指定商品を土人形として，商標登録され，平成１３年９月２０日に更新され
た（甲５。）
３争点
(1)争点１
原告Ａが粘土を素材として制作した土人形等に著作権が認められるか。ま
た，被告らの人形置物等の製造販売行為（以下「被告らの行為」という），。
が，原告Ａの著作権を侵害する行為に該当するか。
(2)争点２
被告らの行為が，原告Ａの商標「つゝみ」及び「堤」を侵害する行為に該
当するか。
(3)争点３
被告らの行為が，不正競争行為に該当するか。
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１−著作権侵害について
なお，個々の商品についての，著作権の取得と著作権の侵害行為に関する
双方の主張は別紙２原告Ａの著作権の取得について３著作権の侵害，「」，「
及び不正競争行為について」のとおりである。
ア原告らの主張
(ア)著作権の取得について
，（，「」。）堤人形は原告Ａの祖父及び原告Ａの父Ｅ以下先代Ｅという
が独自に創作したものが唯一残って著明となり，全国郷土玩具番付にお
いても，昭和１６年には「行司，昭和３０年には「前頭，昭和４３年」」
１月１日には「横綱」へと昇格した。原告Ａは，この伝統工芸品を一手
に伝承して絵筆や顔料等を工夫した精緻で品格のある彩色を施す創作を
なし，その成果として，昭和５９年に，宮城県伝統工芸品の指定を受け
るに及び，その著作権を完成させたのである。
先代Ｅは，昭和初期に至り，繊細かつ緻密で品格のある形状と模様の
斬新な人形へと変化させ，また，江戸期にない新型の人形や動物などの
モチーフの新しい造形を目指し，土俗的な江戸期の堤人形とは完全に異
。，なる美術工芸品を創作する新境地を見出したその独自性を列挙すると
①江戸期の作品は，素朴で荒い土型で素焼きする土人形で，底がないの
に対し，先代Ｅの作品は，小振りで精緻かつ優美な独自の石膏型から制
作する，底を張った形状である。②江戸期の作品は，背中に彩色をせず
正面から観察するだけであるのに対し，先代Ｅの作品は，背面にまで精
緻かつ優美な彩色をして多角的に鑑賞できる。③江戸期の作品は，素朴
な荒い土人形に筆使いも比較的太く，荒くくすんだ彩色で廃れやすい土
俗的であるのに対し，先代Ｅの作品は，著しく進化した多彩な高級顔料
を用いて繊細かつ精緻な筆使いで品格を醸し出す独自の彩色を施し，旧
来の土俗的人形から質感のある創作工芸品とした。④先代Ｅは，彩色と
模様について，伝統を尊重しつつ，常に新規の創作を重ねて絶えず異な
る配色に変化させており，江戸期の作品との相違が顕著である。
また，原告Ａは，粘土を素材として浮世絵と歌舞伎風の人形及び置物
能面等を創作的に表現した伝統工芸の著作物を発表し，これを「宮城県
」。伝統工芸品として指定を受けた唯一の工芸家として制作販売してきた
したがって，原告らの商品は，原告の先代Ｅと原告Ａが江戸時代の土
型から独自の創作をして石膏型を制作して粘土で型をとり，これを素焼
きにしたものに独自の図柄と彩色を創作した工芸品であり，原告Ａが，
著作権を有していることは明白である。
(イ)被告らによる侵害行為について
原告Ａは著作者人格権として公表権著作権法１８条氏名表示権，（），
（同法１９条）及び同一性保持権（同法２０条）を有し，複製権（同法
２１条展示権同法２５条及び譲渡権同法２６条の２を有して），（）（）
いる。被告らの行為は，原告Ａのこれらの権利を侵害する行為である。
ａ侵害の行為態様について
被告Ｃは，原告らの伝統工芸品の人形置物とその商品表示に着目し
て，昭和５４年ころから，原告らの人形等を模倣して，製造，販売行
為をしている。
被告Ｃは，堤人形の制作に関し，先代から伝承したのではなく，原
告有限会社Ｂの従業員であった被告Ｄに技術指導を要請した。
被告Ｄは，原告有限会社Ｂに勤務し，堤人形の制作手伝いに従事し
ていたが，人形等の色彩を彩る絵筆や顔料などを，原告らに無断で持
ち出し，被告Ｃに提供する等その制作技術を無断で伝授した。被告Ｄ
は，これにより原告有限会社Ｂを懲戒解雇された。
被告Ｃは，被告Ｄから技術指導を受け，原告らの商品の模倣品を製
造，販売した。
，，，被告らの商品はその形状彩色とも原告らの商品に類似しており
一部の商品については，盛上り，角度，文様，皺などが全て完全に同
じであるから，被告Ｄが被告Ｃのために原告らの石膏型を盗用して提
供指導し，その石膏型を模倣して粘土から型をとった素材を素焼きと
し，図柄と彩色を被告Ｃに指導して模写または模倣したことが明らか
である。なお，被告らの商品は，原告らの商品に比べ，図柄や彩色が
精緻さに欠け，色素もけばけばしいが，それは，あくまで原告ら商品
，。の模倣に頼り代々にわたり自ら築いた伝統工芸ではないからである
ｂ同一性，類似性について
別紙３「著作権の侵害及び不正競争行為について」の一覧表のとお
りである。
イ被告らの主張
，。，著作物とは思想又は感情を創作的に表現したものをいうしたがって
原告Ａが有するという著作権については，その創作部分を特定する必要が
あり，侵害行為の有無に関しても，原告らの商品の創作部分を被告らの商
品が備えているか否かについて対比する必要がある。
(ア)著作権の取得
「堤人形」は，美術工芸品に属し，鑑賞されるものであるから，創作
性についても，肉眼で見える外観について対比観察を行うべきである。
創作部分とは，全体のうちに既に存在したものと同一または類似の部
分及びありふれた部分を除く部分であり，その判断に際しては，物品の
。，，大小の相違は常識的なものである限り類似と判断されるまた模様は
（），，，，モチーフ主題描法などの表現方法配列などの構図柄の大きさ
色彩などを総合して判断する。
原告らの商品は，江戸時代の土型から石膏型を制作して粘土で型をと
り，これを素焼きにしたものに図柄と彩色を施した工芸品である。原告
Ａが独自の特徴と主張する点は，その制作者の個性が強く表出されてい
るということはできず，また，単に型抜きしやすい石膏型を用いたりす
ることは普通一般に行われていることである。したがって，その創作性
はかなり低く，原告らの商品の形状に表現上の創作性はない。
また，原告らの商品の図柄，彩色についても，通常，着物や武具を着
けた日本人形に図柄，彩色を施す場合になされるであろう，ごく一般的
な図柄，彩色の域を出ていない。したがって，原告らの商品の図柄，彩
，，，色もまた形状と同様制作者の個性が強く表出されているとはいえず
その創作性はかなり低いものである。
原告Ａや先代Ｅは，江戸時代に創作され，その創作の時点では創作性
の高かった堤人形に対し，制作者であれば通常行う程度の単なる修正又
はありふれた技法の採用を行っただけで，その型，図柄及び彩色の全て
について独自の創作乃至思想又は感情の表現を行ったものと錯覚してい
るのである。したがって，別個の美術工芸的価値を生ずるに至ったもの
とは認められないことから，著作物には該当せず，著作権は生じない。
また，堤人形の底付け，背面の彩色は，被告Ｃが堤人形の制作を始め
た昭和２０年ころには一般的であり，おそらく昭和の始めころから行わ
れていたものと推測され，また，京人形や博多人形など，他の郷土人形
でも普通に行われている。したがって，人形の底付け，背面の彩色は創
作性の高いものではない。
(イ)著作権侵害行為について
ａ侵害の行為態様について
被告Ｃの祖父にあたるＦは，佐大商店という屋号で堤町に窯を築い
て窯元（佐大窯）となり，堤焼瓶，茶碗，すり鉢等台所用品一式，堤
人形，松川達磨及び土管等を製造，販売していた。その後，被告Ｃの
実父であるＧが，堤町地内に所帯を持って独立し，同時に「つつみの
おひなっこや」の屋号で，佐大窯を使用して堤人形等の製造，販売を
業とした。Ｇの死後は，その弟であるＨがＧの家業を引き継ぎ，同一
，，，。，場所同一屋号により堤人形の制作販売等を業とした被告Ｃは
中学１年生ころから，義父大三郎及び叔父らの指導を受けながら，堤
人形，松川達磨等の製造，販売業に従事し，昭和３５年ころ，大三郎
から一切の家業を引き継いで堤人形の制作，販売等を行っている。
被告Ｃは，古くは江戸時代に作られた土型を各先代から承継して所
，，，有しその土型をもとに石膏型を制作し堤人形を製造し伝統に従い
または浮世絵体系文様図案辞典等の多数の文献を参考に「」，「」，「」
して，独自に色や模様付けをしている。原告Ａの商品は，小売店で販
売されておらず，被告Ｃが原告Ａの商品を模倣することは不可能であ
り，その必要性もないので，被告Ｃが原告Ａの商品を模写，模倣した
事実は一切ない。
したがって，被告Ｃは，原告らが制作した商品から模倣用の型を取
ったことはなく，その型抜きをした粘土を素焼きにした商品を製造，
販売，展示したこともない。
被告Ｄが，被告Ｃのために，人形等の色彩を彩る絵筆や顔料などを
原告らに無断で持ち出し，提供した事実や，原告らの石膏型を盗用し
て提供指導した事実はない。高砂人形に関し，被告Ｄは，被告Ｃが，
自家用の装飾品とする目的で制作し，自宅の床の間に飾っていた人形
に，被告Ｃの承諾のもと，彩色に手を加えただけである。
ｂ同一性，類似性について
堤人形は，江戸時代に遡る古い歴史を有し，その伝統が受け継がれ
て今に至る。被告Ｃの本件各商品は，古くから承継されてきた土型か
ら石膏型を作り，これを使用して制作されている。この方法は，原告
らも同様であることから，原告らの商品と被告Ｃの商品とが類似する
のはむしろ当然である。
ウ原告らの反論
Ｆは，堤町に移住後，明治３０年ころに，店を構え，大正初期に，登り
窯を築いて，土管やすり鉢等の台所用品の製造販売を専業としていたので
あり，堤人形を製造販売していた事実はない。
(2)争点２−商標権侵害について
ア原告らの主張
被告Ｃは店舗の多数の看板や店舗入り口の屋号等に堤人形及びつ，，「」「
つみ」人形の文字を用いている。
イ被告らの主張
被告らは，堤人形に「堤」または「つつみ」及び「つゝみ」の商標を使
用しておらず，それらの商標をカタログ，包装用紙及びラベル並びに宣伝
用看板，ポスターに使用していない。
(ア)過誤登録又は公序良俗違反の抗弁
，，「」原告Ａは各商標登録の申請にあたりただ１軒の堤人形の制作家
であるという虚偽の主張をし，各商標登録はその結果認められたのであ
るから，過誤登録である。したがって，過誤登録された原告Ａの各登録
商標に商標権の効力は認められない。
(イ)商標法３条１項３号該当による無効又は普通名称の抗弁
堤人形は，仙台市堤町で古くから製造販売されてきた土人形として一
定の知名度を獲得してきた。これは，あくまでも仙台市堤町で製造され
てきた土人形の名称として著名であるにとどまり，原告らという特定の
制作者の業務に係る商品であることが需要者に認識されているとはいえ
ない即ち堤人形つつみ人形つゝみ人形の各商標は堤焼。，「」，「」，「」，
きによる土人形の普通名称であり堤つつみつゝみは堤「」，「」，「」，「」「
人形」の略称である。仮に略称でないとしても，商標である旨の主張が
なされないまま一般に使用がなされた結果，普通名称化しており，現時
点ではすでに普通名称である。
なお，郷土人形を地名と人形の文字との結合により名付けることは，
普通一般に行われていることであり堤人形ないしつつみ人形に，「」「」
ついても，地名の「堤」又は「つつみ」と「人形」の文字との結合によ
り従来から自然発生的に名付けられたものであり，先代Ｅが初めて用い
たという事実はない。
したがってつゝみ堤の原告Ａの各登録商標は地域名を表示，「」，「」，
するのみであって，原告らが制作した商品であることの出所表示機能を
一つも果たさないよって堤つつみつゝみの各文字は産地。，「」，「」，「」
，，「」，・販売地表示であるから原告Ａの各登録商標の商標権の効力は堤
「つつみ「つゝみ「つつみのおひなっこや「堤人形つつみのお」，」，」，/
ひなっこや」の各商標には及ばない（商標法第２６条１項。）
(ウ)特別顕著性の抗弁
原告Ａの各登録商標は，商標法３条２項の適用により，登録を受けた
ものである。
商標法３条２項適用の登録商標は，本来，商標法３条１項により商標
本来が機能とする自他商品識別力を有していないため，登録を受けられ
ないとする商標について，使用した結果，その使用態様に限定して例外
的に登録を認めたものである。
したがって，原告の各登録商標に基づく商標権は，効力があるとして
も商標登録を受けたつゝみ堤に限定され堤人形つつみ，「」，「」，「」，「
人形「つゝみ人形「つつみのおひなっこや」に効力が及ばない。」，」，
(エ)「つつみのおひなっこや」について
被告Ｃの長男Ｉは被告Ｃの同意のもと平成１６年８月２７日土，，，「
」，「」人形および陶器製の人形を指定商品としてつつみのおひなっこや
の商標登録第４７９８３５８号をまた平成１７年１２月９日堤（），，，「
人形つつみのおひなっこや」の商標登録（第４９１４３９７号）を受/
けている。
Ｉが登録を受けた各商標は，原告Ａの登録商標「つゝみ「堤」の存」，
在も考慮された上で登録されたと思料されるので，Ｉの登録商標を構成
「」，。する堤人形の文字は原告Ａの各登録商標に抵触するものではない
したがって，被告Ｃは，通常使用権者として，堤人形に「つつみのお
ひなっこや」の商標を使用することができ，かかる行為は原告Ａの商標
権を侵害するものではない。
ウ原告らの反論
(ア)商標法３条１項３号該当による無効
被告Ｃは，原告Ａの各商標が登録された際，特にこれを争わず，既に
その拒絶査定不服に対する審決の確定から１５年以上も経過している。
本件訴訟についてみても，訴訟係属から約４年も経過した時に至って，
主張されている。
原告Ａの各登録商標が，知財高等裁判所の判決に照らして正当なもの
である以上，被告らの主張は，時機に遅れた攻撃防御方法として却下を
免れない。
昭和初期のころ，堤町の土人形は「おひなっこ」あるいは「つつみ，，
のおひなっこと呼ばれており堤人形ないしつつみ人形の呼び」，「」「」
，。，「」名は先代Ｅが自己の創作人形に初めて用いたしたがって堤人形
ないし「つつみ人形」の名称は，江戸期以来の普通名称であるという事
実はない。
特許庁は，原告Ａの本件商標登録出願を一旦は普通名称として拒絶査
定したが，原告Ａの資料提出による不服審判請求の結果，拒絶査定を覆
し，普通名称であっても，商標法３条２項により商標登録を認めた。し
たがって，普通名称であることのみによっては，原告Ａの登録商標は無
効とはならない。
(イ)Ｉの登録商標について
Ｉの登録商標「堤人形つつみのおひなっこや」は，平成１８年１０/
月１８日，特許庁において，無効審決が出され確定した。
また，Ｉの登録商標「つつみのおひなっこや」については，平成１８
年１０月３１日，特許庁において，商標登録無効審判請求は，成り立た
ない旨の審決が出されたが，この審決は，平成１９年４月１０日，知財
高等裁判所において，取り消された。
エ被告らの反論−Ｉの登録商標について
Ｉの登録商標「堤人形つつみのおひなっこや」が，特許庁において無/
効審決が出された理由は，商標法４条１項１６号（品質誤認的商標）に該
当することのみであり同審決において同項８号肖像氏名等１０，，（，），
号（周知商標，１１号（先願，１５号（混同的商標）及び１９号（著名））
商標）に該当する商標ということはできない，との判断が示されている。
したがって「堤つつみのおひなっこや」を付した商品が，原告Ａの各，/
登録商標を付した商品と誤認混同を生じさせるおそれはなくまた堤人，，「
形が普通名称であって自由に使用可能な名称であり堤人形の文字」，，「」
の使用が，原告Ａの商標権を侵害するものではないことも明らかである。
他方，Ｉの登録商標「つつみのおひなっこや」については，特許庁にお
ける平成１８年１０月３１日付け審決が知財高等裁判所にて取り消された
が，被告らは，この判決を不服として，最高裁判所に，上告状又は上告受
理申立書を提出し，訴訟係属中である。
したがって「つつみのおひなっこや」の登録商標に無効理由はない。，
「堤の御雛っ子屋」又は「つつみのおひなっこや」を原告Ａが屋号とし
て使用していたことはなく，周知になることはあり得ないが，仮に周知で
あったとしても，著名性まではないから，商標法４条１項８号に該当しな
い。
(3)争点３−不正競争行為について
ア原告らの主張
(ア)混同惹起行為（不正競争防止法２条１項１号違反）
先代Ｅは，自己の創作人形に堤人形の商標を用いて広く全国に公表，
販売し，その結果，全国一円の人形番付で「人形の前頭，更には，最，」
高位の番付である「人形の東の横綱」を獲得し，堤人形の商標ないし商
品表示が全国一円の需要者や好事家の周知を高め，数々の受賞と勲章に
も輝き，これが多くの文献にも紹介されるに至り，その周知性が確固と
なった。原告Ａも，先代Ｅからの堤人形の伝承に加え，更なる改良と創
作に精進して原告らの商品を仕上げ，これを先代以来の「堤人形」ない
し「つゝみ人形」の商標で公表，販売した結果，年賀郵便切手の採用や
「」，宮城県知事によるただ一人の宮城県伝統工芸品堤人形はもちろん
これがマスコミにも折りに触れて全国規模で報道されるなど，原告らの
商品の形態と原告Ａの商標が需要者への認識周知を一層強固にしてい
る。
被告らは，原告らの商品表示として需用者の間に広く認識されている
宮城県伝統工芸品堤人形及び商標登録済みの堤その平仮名読み「」「」，
の「つつみ」並びに「つゝみ」と同一若しくは類似の商品表示等の表示
を使用し，また，その表示を使用した人形を譲渡し，引渡し，譲渡若し
くは引渡しのために商品カタログ等で展示するなどして，原告らの商品
の形態及び営業と混同を生じさせる行為をしている。
なお，個々の堤人形の形態そのものも，原告らの商品表示であり，被
告らがこれに類似する被告Ｃの作品を製造，販売する行為も不正競争行
為に該当するところ，個々の作品の類似点については，別紙３「著作権
の侵害及び不正競争行為について」のとおりである。
堤人形の宮城県伝統工芸品の指定は，原告Ａのみに与えられたもので
ある。
(イ)著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号違反）
原告らの人形は周知かつ著名商品であるが，被告らは，自己の商品表
示として原告らの上記商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し，
その商品等表示を使用した人形を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引き
渡しのために商品カタログ等で展示する行為をしている。
(ウ)営業秘密にかかる不正行為（不正競争防止法２条１項４号違反）
原告Ａは，旧来の堤人形を一段と昇華させた独自の著作物に仕上げ，
人形の世界では東の横綱と言われるまでに進化させその基本とな，「」，
る素焼用の土型も，彩色の材料と方法も公開せず，これを原告らの営業
秘密として管理してきたが，原告有限会社Ｂの従業員であった被告Ｄが
原告らの土型の複製や彩色方法の秘密を盗用して被告Ｃに伝授指導して
これを不正取得し，被告らは，これを使用して，譲渡等の不正競争行為
を行った。
，（）(エ)原産地質量等誤認惹起行為不正競争防止法２条１項１３号違反
，。被告らの行為は原告らの商品の品質内容の誤認混同行為に該当する
イ被告らの主張
(ア)混同惹起行為（不正競争防止法２条１項１号）
「堤人形」の名称は，堤焼きによる「土人形」の普通名称として一般
的に広く知られているが，原告Ａの商標として知られているものではな
い同様に堤人形の形態は堤焼きによる土人形の形態として。，「」，「」
，。知られているが原告らの商品の形態として知られているものではない
したがって堤人形の名称または形態に出所表示機能はなく商品等，「」，
表示ではない。
仮に堤人形の名称又は形態が商品等表示であるとしても原告ら，「」，
の「堤人形」の名称又は形態は，原告らの商品を表示するものとして需
要者の間に広く認識されているものではない。これは，インターネット
の代表的な検索エンジンの１つであるやを用GoogleYAHOO!JAPAN
いた検索結果からも明らかである。
また，宮城県伝統工芸品とは，宮城県が，伝統性の良さを見直し，こ
れを宮城県伝統工芸品として指定することにより，製造者らの意欲の高
揚，工芸品の健全な育成，振興を図ることを目的として設けられた制度
である。その要綱第１，第２によれば，宮城県伝統工芸品の指定は，工
芸品の製造者に対してなされるものではなく，工芸品に対してなされる
ものである。この指定を受けると，指定書が交付され，事業者らはその
旨を表示することができる。なお，制作者個人に与えられる認定には，
別途「伝統工芸士」がある。，
本件の堤人形は，昭和５８年度に，指定地域を「仙台市」として，宮
城県伝統工芸品として指定された。したがって，堤人形を制作する被告
らも宮城県伝統工芸品である旨を表示することができるのであり宮，，「
」，。城県伝統工芸品つつみ人形の名称が原告らの名称である事実はない
さらに，被告らの商品等表示は，原告らの商品等表示と同一または類
似のものではなく，原告らの商品または営業と混同を生じさせるもので
もない。
(イ)著名表示冒用行為（不正競争防止法２条１項２号違反）
前述のように「堤人形」の名称または形態は商品等表示ではない。，
仮に堤人形の名称又は形態が商品等表示であるとしても原告ら，「」，
の商品等表示として著名ではない。
(ウ)普通名称
「堤人形」及び「つつみ人形」の各文字は，商品の普通名称であるか
，，，らそれらを使用しても不正競争防止法１９条１項１号の適用により
（）（）。差止請求権同法３条及び損害賠償請求権同法４条の適用がない
，（）(エ)原産地品質等誤認惹起行為不正競争防止法２条１項１３号違反
宮城県伝統工芸品の指定は，工芸品の制作者ではなく，工芸品そのも
，（）のに対してされるものであるから指定を受けた伝統的工芸品堤人形
を制作する被告Ｃは，それが宮城県伝統工芸品である旨の表示をするこ
とが許される。
ウ原告らの反論−混同惹起行為について
被告Ｃが制作する堤人形が，昭和５８年度に，宮城県伝統工芸品に指定
された事実はない。また，原告らの人形は，多くの個人消費者に販売され
ており，被告らが模倣する機会はあったのであり，被告らが主張している
相違点は，微細な点や技術的に未熟であったために真似しきれなかった点
にすぎない。
(4)損害
ア原告らの主張
被告Ｃは，原告らの著作権等の侵害行為により，少なく見積もっても，
年間約１０００万円の売上を計上して，その制作販売の手間により半分の
５００万円の利益を得ているものと推定される。したがって，原告らは，
被告らの結託した行為により同額の損害を受けている。
また，被告らの商品は，原告らのものと比べて粗雑かつ稚拙なものであ
り，原告Ａの制作する伝統工芸品堤人形の彩色豊かな品質と著明度を汚す
ものである。したがって，原告Ａは，被告らの著作権等の侵害行為により
多大な精神的苦痛を受けているのであり，その慰謝料も３００万円を下ら
ない。
よって，原告Ａは，被告らに対し，被告らの行為によって，過去３年間
において，少なくとも上記損害の半分の金７５０万円と慰謝料３００万円
との合計額１０５０万円の損害賠償債権を有しており，本訴訟において，
その一部である５００万円の支払を求める。
また，同様に，原告有限会社Ｂは，被告らに対し，７５０万円の損害賠
償債権を有しており，本訴訟において，その一部である５００万円の支払
を求める。
イ被告らの主張
被告らは，原告らに損害を与えていない。
第３当裁判所の判断
１争点１について
(1)原告Ａの著作権の取得について
ア「最新の著作権」について
原告らは，別紙４「原告Ａの著作権一覧表」において，昭和４５年から
平成１９年までの間に，各堤人形について，それぞれ改良を加え，最新の
著作権を取得したと主張する。
，，，ところで著作物とは思想又は感情を創作的に表現したものであって
文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいうところ（著作権法２
条１項１号ここに創作性は人間の知的活動の成果として著作者個人），，，
の工夫した表現について認められると解される。
したがって，既存の著作物に基づいてそのまま機械的に表現した物及び
，，既存の著作物と同一性を保ちつつこれに多少の修正増減等を加えた物は
著作権法上，既存の著作物を有形的に再製した複製物（同法２条１項１５
号）に該当するから，これらの物に創作性を認めることはできない。
，，堤人形は江戸時代から仙台市堤町で制作されてきた伝統工芸品であり
その品名についても恵比寿大黒天神等の信仰土偶に由来するものと歌舞伎
舞踊，神話，干支等に題材を求めた風俗人形に由来するものとがあり，先
代Ｅや原告Ａが制作した堤人形もこれらに工夫を加えながら改良されてき
たものであるということができる。そうすると，堤人形は，原告らが独自
に考案したものではなく，原告らの商品に著作権があるというためには，
高度な創作性が必要となる。原告らが主張する「最新の著作権」の有無に
ついての判断は，原告らが主張する創作あるいは新作の内容如何によると
ころ，原告らは個々の堤人形について上記の伝統工芸品や題材に対し，ど
のような創作的表現を施したのか別紙２「原告Ａの著作権の取得につい
て別紙３著作権の侵害及び不正競争行為について記載の限度で主張」，「」
するのみで，個々の堤人形のどの部分に，どのような創作的表現を施した
のか，具体的な主張をしていない。原告らの著作権の主張は，主張として
不十分である。
仮に，原告らの主張が，個々の堤人形を制作する際において，伝統工芸
品に対し，より精緻な形に整え，鮮やかな彩色をした行為を改良であると
主張するものであるならば，かかる行為は，技術的に優れた表現行為と評
価される余地はあるものの，改良は同一性の範囲を超えるものではないか
ら，創作的な行為と評価される余地はなく，主張自体失当というべきであ
る。
イそこで，以下においては，原告らが，上記別紙４「原告Ａの著作権一覧
表」において，原告Ａ又は先代Ｅが原始的に取得したと主張する著作権に
ついて，個々の堤人形ごとにその有無を判断することとする。
ウなお，原告らが先代Ｅが原始的に取得したと主張している著作権につい
て，別紙４「原告Ａの著作権一覧表」のとおり先代Ｅから原告Ａへの承継
年は各著作権ごとに異なっており，各承継原因について特定した主張はさ
れていない。
，，したがって先代Ｅが原始取得し原告Ａが承継取得したとの法律構成は
主張すべき事実を欠いている。
もっとも，最終的には，先代Ｅの著作権は，同人の死亡によって，著作
者人格権を除き同法５９条原告Ａに承継されると解することが可能で（），
あり，先代Ｅが昭和５３年に死亡したことと原告Ａが先代Ｅの子であるこ
とは証拠（甲１８など）上明らかな事実であるから，原告らが主張する承
継年を先代Ｅの死亡年（昭和５３年）と解することとして，検討する。
(2)証拠事実ごとに後掲及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認めら（），
れ，これらの事実によれば，個々の堤人形について，著作権の有無は以下の
とおりとなる。
ア共通する事実（甲２の１５，１８）
(ア)江戸時代の堤人形の特徴
ａ江戸時代の堤人形の制作過程は前後２枚の土型を使用しそれぞれに，，
粘土を押し付けたものを貼り合わせ型抜き・整形・乾燥の後焼成胡，，，
粉で下塗りの後彩色をするもっとも背面は雛人形を除けば彩色され，。，
ない。底は制作される場合と制作されない場合がある。
ｂ土人形の美的評価のポイントとしては①構図②色彩③描彩の３点，，，
がある。
江戸時代の堤人形は信仰土偶と風俗人形にわけられるが美的評価の，，
中心は風俗人形にあり①浮世絵にヒントを得た立体浮世絵様式で一挙，，
手一投足に絶妙の動きを感じさせる形状であること②明治時代中ごろよ，
り以前においては赤色緋色に蘇芳を使用し明治時代中ごろより以，（），
後においてはドイツ製スカーレットに丹色を併合したもの等を使用した，
こと③人形ごとに目眉及び髪を描き分ける描彩が特徴としてあげられ，，
ている。
(イ)原告Ａの家の堤人形制作
明治晩年に堤人形を制作していたのは，原告Ａの家と訴外Ｊ家であっ
たが，大正末期ころからは，訴外Ｊ家も人形制作をやめ，原告Ａの家が
堤人形制作の中心となった。なお，訴外Ｊ家の有していた土型や未完成
の素焼人形は，Ｈが承継した。
原告Ａの祖父は，焼き物と人形の製造，販売を行っていたが，東北本
線が仙台まで開通し仙台に焼き物（いわゆる雑器）が大量に貨車輸送さ
れ始めたことに伴い，製造販売を人形に絞った（原告本人兼原告代表者
４頁。）
先代Ｅは，京都の人形師であった井浦狂阿弥に師事し，動物をモチー
フとした人形を制作し，数々の賞を受け（甲２７の１から２７の３３ま
で昭和４３年には現存日本郷土玩具絵入番附で東の横綱と認められる），
までになった（甲１２，原告本人兼原告代表者５頁。）
原告Ａは，先代Ｅの後を継いで，現在堤人形を制作している（甲２の
１ないし２の１６，甲１２。）
原告Ａは，時代の移り変わりも考え，江戸期や先代Ｅから引き継いだ
堤人形の形状や模様を修正して洗練させながら，堤人形を制作し（原告
本人兼原告代表者３頁３７頁また原告有限会社Ｂを設立して先，），，，
代Ｅが「堤人形製造所」の屋号で人形の製造販売をしてきた個人営業を
法人化した（甲３１。）
原告らの商品は，店舗で販売することは少なく顧客の直接注文に応じ
て販売する方法をとっており原告本人兼原告代表者３５頁原告らの（），
商品のパッケージには堤人形何々と人形の名前が記載されているの，「」
みで，原告らの氏名，社名は記入されていない（原告本人兼原告代表者
３６頁。）
(ウ)被告Ｃの堤人形制作
，，，Ｆ家ではＦが大正７年にかめやどんぶりなどの堤焼の制作を始め以後
堤焼の焼物職人として働きつつ，冬季内職として松川達磨を制作していた
（甲２９，被告Ｃ１３頁。）
被告Ｃの義父大三郎は遅くとも昭和５６年ころには副業として堤人形，，
を制作するようになりＦ家の堤焼製作を手伝っていた被告Ｃは堤人形の，，
制作を手伝うようになり現在堤人形を制作している甲２０の１乙１，，（，
３，被告Ｃ２４頁。）
イ牛乗天神について
(ア)平成１７年１月２７日に実施した検証（以下「検証①」という），。
の結果によれば，江戸期に使用されていた土型は写真番号６２であり，
その素焼きは写真番号６４である。
また，先代Ｅが制作した石膏型は，写真番号６５であり，その素焼き
と彩色した人形については，証拠として提出されていない。
なお，昭和５０年から６０年ころに使用していた石膏型は，写真番号
６７及び６８であり，そのころ以前の土型ないし石膏型と異なり，台が
制作されている。
(イ)江戸期に使用されていた土型と先代Ｅが制作した石膏型とを並べる
（検証①写真番号６９）と，牛の顔の位置，天神の顔の向き，天神の袴
の形において同一性を認めることができる。
よって，先代Ｅの作品は，江戸期に制作された堤人形に多少の修正を
加えたものといえる。
また，牛乗天神に台を付けることで何らかの創作性を表現していると
評価することはできない。
(ウ)検証①の結果によれば，原告Ａが制作した牛乗天神は，写真番号５
９の左側である（甲６写真１の１から４までの左側に同じ。No。）
他方，先代Ｅが独自に考案したとされる色合いと図柄を直接証明する
証拠は見当たらない。
(エ)原告らは，原告Ａが，先代Ｅの作品を基本として，文様，色等を少
しずつ変化させていると主張するが，先代Ｅの作品から原告Ａの作品へ
どの程度の変化があったのかを認めるに足りる証拠はない。
(オ)よって，牛乗天神について，その形状，または彩色のいずれにおい
，。ても原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない
ウ滝登り（小）について
(ア)原告らの作品は，甲６２の１から４までの左側である。No
(イ)原告らは，先代Ｅが，愛好家の要望に応え，江戸期の土型を参考に
して，創作的に小さめの人形を制作したと主張する。
しかし，すでに存在する形状のものを単に縮小して制作したものは，
既存の著作物に多少の修正，増減を加えたにすぎず，既存の著作物との
間に同一性を認めることができる。
原告らは，具体的に創作性のある部分を指摘し，主張することなく創
作的に手ごろな大きさの人形を制作したと主張するのみであるから，創
作性を認めることはできない。
(ウ)彩色について，原告らは，先代Ｅは，独自に色彩・図柄を考案し，
また，原告Ａは，先代Ｅの作を基本に，常に文様・色等を少しずつ変化
させていると主張するが，これらの主張を認めるに足りる証拠はない。
(エ)よって，滝登り（小）について，その形状，または彩色のいずれに
おいても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはでき
ない。
エ滝登り（大）について
(ア)原告らの作品は，甲６３の１の右側である。No
(イ)原告らは，先代Ｅが，江戸期の土型を全体に彫刻し直し，型を作り
直し，底を張ったと主張する。
しかし，江戸期の作品に比べてどのように彫刻し直したのかを認める
に足りる証拠はなく，底を張ることを思想又は感情の創作的表現と評価
することもできない。
(ウ)彩色について，原告らは，鯉の色彩・文様，着物や袴の色彩・図柄
において先代Ｅの個性ににじむ色合い・図柄であると主張する。
しかし，赤色の鯉，水色の水，白色の水しぶきなどいずれもありふれ
た色合いであり，鯉の文様，着物や袴の図柄においてどの部分が先代Ｅ
の個性ににじんだ創作的な表現であるのかを特定した主張はなく，これ
を認めることができない。
(エ)よって，滝登り（大）について，その形状，または彩色のいずれに
おいても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはでき
ない。
オ鯉かつぎ（大）について
(ア)検証①の結果によれば，江戸期に使用されていた土型は写真番号８
０，その素焼きは写真番号８２，原告Ａが制作した鯉かつぎ（大）は，
写真番号７９である（甲６写真４の１及び３に同じ。No。）
また，先代Ｅが制作した石膏型は，写真番号８５であり，先代Ｅの作
品は，甲２１の１の上段である。
江戸期の作品は証拠として提出されておらず，江戸期に施された彩色
を認めるに足りる証拠はない。
(イ)江戸期の素焼きと先代Ｅの作品とを見比べると，鯉をかつぐ者の顔
の向きがやや異なるものの，鯉の向き，鯉のうろこの方向，鯉をかつぐ
者の位置・足の踏ん張る形において，同一性を認めることができる。
したがって，先代Ｅの作品は，江戸期に制作された堤人形に多少の修
正を加えたものといえる。
(ウ)彩色に関し，原告らは，原告Ａないし先代Ｅの作品について，江戸
期のものに比べて明るく繊細に仕上げ，鯉，着物，袴の色，麻の葉の彫
り模様を除く模様について独自性があると主張するが，検証①の写真番
号７９によっても，何に比べてどのように独自性があるのかはっきりと
せず，原告らの主張を認めることはできない。
(エ)よって，鯉かつぎ（大）について，その形状，または彩色のいずれ
においても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはで
きない。
カ福神川越について
(ア)検証①の結果によれば，原告Ａの素焼きは写真番号２５の左側であ
り，色彩を施した福神川越は，甲６写真５の１から４までの左側でNo
ある。
(イ)原告らは，先代Ｅは，宮城県民芸協会頒布会の注文に応じて，コレ
クターが所有していた人形本体のみを参酌して新たに独自の形状の石膏
型を創作したと主張するが，参酌した人形は，証拠として提出されてお
らず，参酌した人形と比べてどの部分に先代Ｅの独自性があるのかは不
明である。先代Ｅが福神川越を制作した経緯を認めるに足りる証拠もな
い。
(ウ)彩色に関し，原告らは，恵比寿の着物の色柄，足元の波の色柄は特
に斬新な色彩であり，江戸期の作品と比較して，全体に艶やかであると
主張するが，江戸期の作品と比べて，色や図柄をどのように変化させた
のかを具体的に認めるに足りる証拠はない。
(エ)よって，福神川越について，その形状，または彩色のいずれにおい
，。ても原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない
キ平敦盛について
(ア)検証①の結果によれば，江戸期に使用していた土型は写真番号９０
であり，その素焼きが写真番号９２である。
先代Ｅが制作した石膏型は写真番号９３であり，その素焼きは証拠と
して提出されていない。
(イ)江戸期に使用していた土型と先代Ｅが制作した石膏型とを比べる
と，馬の頭の角度，平敦盛の頭，背中の角度と膨らみ具合，馬の胴体と
尻尾の形，台座である水際部分の形，波の文様において，同一性を認め
ることができる。
よって，先代Ｅの作品は，江戸期に制作された人形に多少の修正を加
えたものといえる。
(ウ)彩色に関し，原告らは，色合いが斬新であり，江戸期のものに比べ
てより緻密な仕上がりであると主張する。
原告Ａの作品は，検証①の写真番号８８（甲６写真６の１から４No
までの左側と同じ）である。。
江戸期に制作されていた人形，及び先代Ｅが制作した人形の彩色を認
めるに足りる証拠はない。
そもそも，仕上がりの緻密性は彩色技術の問題であり，思想又は感情
，。の創作的表現とは異なるから著作権の取得の主張としては失当である
他方，色合いの斬新性については，先代Ｅが制作した人形の彩色を認
めるに足りる証拠はなく，原告Ａないし先代Ｅの作品について，どの部
分のどの色が江戸期の作品等既に制作されていた人形と比べて斬新であ
るかが明らかでない。原告らの主張を認めることはできない。
(エ)よって，平敦盛について，その形状，または彩色のいずれにおいて
も，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない。
ク猫（特大）について
(ア)原告らは，原告Ａの作品（甲６７の１から４までの左側）は，No
江戸期の型を微調整して使用して制作したと主張しているので，形状そ
のものに原告Ａの創作性が加えられていると認めることはできない。
(イ)彩色に関し，原告らは，先代Ｅは，胴体の文様，尻尾のぼかし，愛
らしい顔の表情などをオリジナルに制作したと主張する。
しかし，江戸期の作品の彩色がどのようなものであったのかを認める
に足りる証拠はなく，また，先代Ｅがどのような経緯で原告らが主張す
るような彩色を施すに至ったかを認めるに足りる証拠もない。
(ウ)よって，猫（特大）について，その形状，または彩色のいずれにお
いても，原告Ａが著作権を取得したと認めることはできない。
ケ鯛くわえ猫について
(ア)原告らは，原告Ａは，江戸期の型に対し，猫の顔，耳，背中のライ
ン，鯛の鱗，尻尾等の形を彫刻し直し，制作した作品の原型から石膏型
を制作したと主張する。
しかし，江戸期の作品がどのような形状であったのかを認めるに足り
る証拠はなく，猫の顔をどのような表情に変化させたのか，耳の形や背
中のラインをどのような形に変化させたのか等，原告Ａの創作性を認め
ることはできない。
(イ)原告らは，江戸期の作品と比べて艶やかな色合い，繊細で華麗な文
様と色合いであると主張するが，かかる主張は，あくまでも彩色技術の
問題であるから，創作性の主張としては失当である。
また，原告らは，猫の表情，胴体の文様，鯛の華麗な線描き等が先代
Ｅのオリジナルであると主張する。
しかし，江戸期の作品の彩色がどのようなものであったのかを認める
に足りる証拠はなく，また，先代Ｅがどのような経緯で原告らが主張す
るような彩色を施すに至ったかを認めるに足りる証拠もない。
(ウ)よって，鯛くわえ猫について，その形状，または彩色のいずれにお
いても，原告Ａが著作権を取得したと認めることはできない。
コ猫（小）について
(ア)原告らは，原告Ａの作品（甲６９の１から４までの左側）は，No
江戸期の型を微調整して使用して制作したと主張しているので，形状そ
のものに原告Ａの創作性が加えられていると認めることはできない。
(イ)彩色に関し，原告らは，原告Ａは，胴体の文様，表情などをオリジ
ナルに制作したと主張する。
しかし，江戸期の作品の彩色がどのようなものであったのかを認める
に足りる証拠はなく，また，原告Ａがどのような経緯で原告らが主張す
るような彩色を施すに至ったかを認めるに足りる証拠もない。
(ウ)よって，猫（小）について，その形状，または彩色のいずれにおい
ても，原告Ａが著作権を取得したと認めることはできない。
サ波乗りうさぎ（大）について
(ア)波乗りうさぎは，波の上にうさぎが後ろ足を跳ね上げて乗っている
形状である（甲６１０の１から４までの左側。No）
(イ)原告らは，波乗りうさぎは江戸期には存在しない人形であり，昭和
３７年ころ先代Ｅが干支シリーズとして新規に創作したと主張し，原告
Ａも先代Ｅが新しい新型の人形づくりに努力したと供述する（原告Ａ６
頁。）
しかし，波の上にうさぎが後ろ足を跳ね上げて乗っている絵柄は，昭
和期以前の水滴（乙６７）や明治期の鬼瓦（乙６８）にも描かれている
ので，先代Ｅが創作した型であるとは認められず，先代Ｅが波乗りうさ
ぎを制作する際にどの表現部分に独自の工夫をこらしたのかを認めるに
足りる証拠はない。
したがって，先代Ｅの作品は，その形状において，創作性を認めるこ
とはできない。
(ウ)彩色に関し，原告らは，縁起物としてうさぎが元気に飛び跳ねる様
を白のきら（雲母）で輝きを表し，波を水，白，青の３色で躍動感を表
したと主張する。
しかし，波を水，白，青の３色で描き，水しぶきを表現するために白
のきら（雲母）を用いて輝きを描いたからといって，創作性のある彩色
であるということができず，先代Ｅが，波乗りうさぎを制作する際にど
のような工夫をこらしたのかを具体的に認めるに足りる証拠はない。
(エ)よって，波乗りうさぎ（大）について，その形状，または彩色のい
ずれにおいても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めること
はできない。
シ三番叟（小）について
(ア)原告らは，先代Ｅが，愛好家の要望に応え，江戸期の土型を参考に
して，創作的に小さめの人形を制作したものであり，正面，後とも，小
さいながらよく整った名作であると主張する。
しかし，三番叟は能楽あるいは歌舞伎の舞踊に由来するもので，すで
に存在する江戸期の形状を単に縮小し，その形状を整えて制作したもの
は，既存の著作物に多少の修正，増減を加えたにすぎず，既存の著作物
との間に同一性を認めることができる。
原告らは，具体的に創作性のある部分を指摘することなく創作的に手
，，ごろな大きさで形の整った人形を制作したと主張するのみであるから
創作性を認めることはできない。
(イ)彩色に関し，原告らは，江戸期の作品と比べて，繊細かつ綺麗な仕
，，，上がりであると主張するがかかる主張は彩色技術の問題であるから
創作性の主張としては失当である。
また，原告らは，顔の表情，着物の色，鶴の文様，胸飾りの紺地に白
の線描き，足元の三本の飾り帯の文様において，独自の特徴があると主
張するが，江戸期の作品がどのような彩色であったかを認めるに足りる
証拠はなく，顔の表情のどの点に独自の特徴があるのか等その独自性を
認めることはできない。
(ウ)よって，三番叟（小）について，その形状，または彩色のいずれに
おいても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはでき
ない。
ス巳について
(ア)巳は，とぐろを５段に巻き，口に大判を銜えている形状である（甲
６No１２の１，３及び４。）
(イ)原告らは，巳は江戸期には存在しない人形であり，先代Ｅが干支シ
リーズとして昭和５１年ころ，新規に創作したと主張し，原告Ａも先代
Ｅが新しい型の人形づくりに努力したと供述する（原告Ａ６頁。）
しかし，巳がとぐろを数段巻いている状態の人形や口に大判を銜えて
いる状態の人形は郷土玩具などとして，他にも制作されている（乙３３
の５）から，先代Ｅの作品は，これらの形状を組み合わせたもので先代
Ｅの創作とは認められない。また，先代Ｅが巳を制作する際にどの表現
部分に独自の工夫をこらしたのかを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)彩色に関し，原告らは，へびの表情を愛らしく表現し，白へびに金
粉をまいた点に独自の特徴があると主張する。
しかし，へびの顔のどの部分（例えば目）をどのように描くことで愛
らしさを表現したのかを認定することはできず，また，へびの体を白を
基調として金色を付けるように描くことは，縁起物としてのへびの人形
の彩色としてありふれた組み合わせといえる（乙３３の５）から，創作
性を認めることはできない。
(エ)よって，巳について，その形状，または彩色のいずれにおいても，
原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない。
セとうがらしねずみについて
(ア)とうがらしねずみの形状は，正面から見てとうがらしのへたを左，
先端を右に配置し，とうがらしの両端を上方に向けて湾曲し，そのとう
がらしの上にねずみの上半身をのぞかせており，ねずみの顔は中央より
も左側に位置し，向きは正面である（甲６No１３の１。）
，，(イ)原告らはとうがらしねずみは江戸時代には存在しない人形であり
先代Ｅが干支シリーズとして新規に創作したと主張し，原告Ａも先代Ｅ
が新しい型の人形づくりに努力したと供述する（原告Ａ６頁。）
とうがらしとねずみを組み合わせた土人形として，とうがらしの両端
を上方に向けて湾曲させたもの，とうがらしの後ろからねずみが上半身
をのぞかせているものは，花巻，弘前，伏見などの郷土玩具として制作
されている（乙３３の６）から，先代Ｅの作品に創作性があると認める
ことはできない。先代Ｅがとうがらしねずみを制作する際にどの表現部
分に独自の工夫をこらしたのかを認めるに足りる証拠はない。
(ウ)色彩に関し，原告らは，とうがらしの赤，ヘタの緑が，ねずみの白
に対照的かつあでやかで鮮やかであると主張し，ねずみの表情を，目，
口，鼻，耳等全体をかわいらしく表現したと主張している。
しかしながら，これまでにもねずみを白，とうがらしを赤，ヘタを緑
と彩色する人形は制作されている（乙３３の６）から，色の組み合わせ
はありふれたものといえる。また，色の鮮やかさは，彩色技術の問題で
あるから創作性の主張としては失当であり，ねずみの表情についても，
目，口，鼻，耳等をどのように描くことで独自のかわいらしさを表現し
たのかを認めることはできない。
(エ)よって，とうがらしねずみについて，その形状，または彩色のいず
れにおいても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることは
できない。
ソかぶねずみについて
(ア)かぶねずみは，正面から見て，かぶの実の中央からかぶの茎がかぶ
の実に沿って生え，その茎の途中からかぶの葉が実を覆うような形にな
っており，その葉の上にねずみが乗っているものである。先代Ｅと原告
Ａが制作したかぶねずみは２種類あるが，その形状における相違点は，
正面から見てかぶの茎が右に向いているか，上を向いているかであり，
それによってかぶの葉及びねずみの位置が異なるが，それ以外は同じ形
状である（甲６No１４の１。）
(イ)原告らは，かぶねずみは江戸期には存在しない人形であり，先代Ｅ
が干支シリーズとして新規に創作したと主張し，原告Ａも先代Ｅが新し
い型の人形づくりに努力したと供述する（原告Ａ６頁。）
この点，先代Ｅが制作したかぶねずみ以外に，かぶとねずみを組み合
わせた立体的な形状が存在したことを認めるに足りる証拠はない。
かぶは，正月の食物として喜ばれる縁起物であり，ねずみと組み合わ
（，）。，せることは水墨画の手法に見られるものである乙４６４７また
ねずみの描法として，かぶをとらえたねずみが水墨画の図案として紹介
されている（乙４７）ことを考慮すると，かぶとねずみの組み合わせに
創作性を認めることができないし，先代Ｅがかぶねずみを制作する際に
どの表現部分に独自の工夫をこらしたのかを認めるに足りる証拠もな
い。
したがって，かぶねずみについて，先代Ｅの創作性を認めることはで
きない。
(ウ)彩色に関し，原告らは，先代Ｅの作品は緑の葉に白かぶと白ねずみ
，，，，で彩りを整えている点にまた原告Ａの作品は真っ赤なかぶ緑の葉
白ねずみが対照的な彩りである点に，それぞれ独自の特徴があると主張
する。
しかし，かぶの葉が緑であること，ねずみが白であること，かぶが白
または赤であることは，いずれもありふれた色彩であり，それらを組み
合わせることもありふれた色彩の組み合わせにすぎないから，独自の特
徴と認めることはできない。
(エ)よって，かぶねずみについて，その形状，または彩色のいずれにお
いても，原告Ａ，または先代Ｅが著作権を取得したと認めることはでき
ない。
タとらについて
，，，(ア)とらの形状は上から見て四肢をたたんで胴体に沿わせた状態で
顔は口を開き，目と眉毛と鼻と額を盛り上げ，左側を向き，尻尾は胴体
の背中にぴったりと沿わせているものである（甲６No１５の１。）
(イ)原告らは，とらは江戸期には存在しない人形であり，先代Ｅが干支
シリーズとして新規に創作したと主張し，原告Ａも先代Ｅが新しい型の
人形づくりに努力したと供述する（原告Ａ６頁。）
とらを人形として表現したものは，島根県出雲地方や福岡県の首振り
とら，茨城県那珂湊の横向きとら，大阪の神農のとら等日本各地で多数
，，制作されておりそれらの中には原告らの商品と同様とらの四肢があり
胴体と顔を同じ方向に向け，尻尾を胴体の背中にぴったりと沿わせてい
るものがある（乙３３の７，８）から，先代Ｅの作品は既に考案されて
，，いた題材を取り上げたものといえるから創作性を認めることはできず
先代Ｅがとらを制作する際にどの表現部分に独自の工夫をこらしたのか
を認めるに足りる証拠はない。
(ウ)彩色に関し，原告らは，とらの顔を，口，歯，目，眉，耳等を猛々
しく表し，全体的に，背中・顔を黄，手足を白として，体の縞模様と色
のバランスを取っていると主張する。
しかし，猛々しいというのは，主観的な表現であり，上記の他のとら
の人形と比べて，とらの顔の中で，口，歯，目，眉，耳をどのように描
くことで猛々しく表現しているのかを具体的に認めることはできず，ま
た，背中・顔を黄，手足を白とし，とらの体に縞模様を描く人形も他に
制作されている（乙３３の７，８）から，先代Ｅの作品に創作性を認め
ることはできない。
，，，，(エ)よってとらについてその形状または彩色のいずれにおいても
原告Ａ，または先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない。
チ馬（特大）について
，，(ア)原告らの商品である馬の形状は四肢を伸ばし首をまっすぐに上げ
顔は前を見た状態であり，その彩色は，体を白とし，胴体部分には赤を
基調とし白の縦縞をやや間隔をあけて施した飾りふさをつけ，飾りふさ
の真ん中には波にはねるうさぎを描き，黒の鞍を載せ，臀部上部を青に
白の曲線を４，５本描いている（甲６１６の１。No）
(イ)江戸期の土型からの素焼きと原告Ａが制作した石膏型からの素焼き
とを並べる（検証①の写真番号９５）と，馬の目，口，耳の彫り具合，
馬の首周りの肉付き，鞍の置き方，鞍に描かれたうさぎの姿と波の形，
及び飾りふさの形において同一性を認めることができる。
したがって，原告Ａが制作した馬は，江戸期に制作された馬に多少の
修正を加えたものといえる。
，，，(ウ)原告らは彩色について全体に鮮やかな色彩であると主張するが
色の鮮やかさは彩色技術の問題であり，思想又は感情の創作的表現とは
異なるから，著作権の取得の主張としては失当である。
(エ)よって，馬（特大）について，その形状，または彩色のいずれにお
いても，原告Ａが著作権を取得したと認めることはできない。
ツ恵比寿大黒鯛かつぎについて
(ア)恵比寿大黒鯛かつぎの形状は，正面に向かって右側に恵比寿，左側
に大黒が並び，恵比寿と大黒がその間に鯛をかつぐ状態であり，その彩
色は，恵比寿は，胴体を桃色を基調とし，腹部に三つ葉模様を施し，袴
は赤を基調とし，白と青の縦縞を施し，大黒は，胴体を緑を基調とし，
左右の前袖と前身ごろに木の実模様を施し，袴は薄茶を基調とし，白の
曲線模様を描いている（甲６No17の１から４までの左側。）
(イ)原告らは，先代Ｅが，宮城県民芸協会頒布会の注文に応じて，新た
に原型を作り，石膏型を制作したと主張する。
この点，先代Ｅが石膏型を制作した当時，江戸期に使用していた土型
は残っておらず，コレクターが人形本体を保有していた（争いのない事
実）のみであったが，正面に向かって恵比寿が右，大黒が左と並び間に
（，，鯛を担いでいる人形は他にも制作されていた乙３８の９乙３９の７
８他方先代Ｅが新たに原型を作り彫刻した際にどのような工夫をこ）。，
らしたかを認めるに足りる証拠はない。
したがって，先代Ｅの作品である石膏型からの素焼き（検証①の結果
写真番号１０７から１２３までの左側）は，石膏型を制作した当時に
，堤人形のモチーフとして既に存在していた恵比寿大黒鯛かつぎを基にして
その同一性の認められる範囲で多少の手直しを加えて制作されたものと推認
することができる。
(ウ)彩色に関し，原告らは，先代Ｅの個性が色合いに出ており，江戸期
の作品よりも色彩が豊かであること，恵比寿，大黒の着物の文様，恵比
寿と大黒とで目や眉の表情が異なること，及び鯛の色の各点に独自の特
徴があると主張する。
しかし，仮に江戸期の作品に比べて色彩が豊かであったとしても，先
，，，，，代Ｅが色彩文様顔の表情鯛の色づけにどのような工夫をこらし
自らの個性をどのように表現したのかを具体的に認めるに足りる証拠は
ない。
(エ)よって恵比寿大黒鯛かつぎについてその形状または彩色のいずれ，，，
においても，先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない。
テけし雛（２体１組）について
(ア)原告ら商品のけし雛の形状は，男と女の各１体が１組となって，と
もに正座し，丸く握った両手を両膝の上に置き，かすかに背を丸めた状
態であり，その彩色は，ともに，顔は白を基調とし，赤を基調とした着
物を着，膝の部分に男は青の，女は赤の，縦縞をそれぞれ入れて描いて
いる（甲６No１８の１，２の左側。）
(イ)原告らは，先代Ｅは，昭和４４年ころ，残存していた江戸期の人形
を基に，彫刻をし直し，大きさ，形とも昔のものと違うオリジナルで制
作したと主張する。
しかし，単に大きさを変えることに創作性を認めることはできず，他
に，江戸期の作品に比べて，先代Ｅがどの部分に独自の工夫をこらした
かを認めるに足りる証拠はない。
，，，，，，(ウ)彩色に関し原告らは全体に鮮やかであり顔の色目髪の色
顔の左右のびん，男の子の着物，裃，袴の文様などを改良したと主張す
る。
しかし，全体的な鮮やかさは彩色技術の問題であって創作性の主張と
しては失当であり，他方，江戸期の作品を参考にして彩色を改良するこ
とは，同一性の範囲内での修正と評価でき，その他に先代Ｅが独自に工
夫をこらした部分を認めるに足りる証拠はない。
(エ)よって，けし雛（２体１組）について，その形状，または彩色のい
ずれにおいても，先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない。
ト高砂人形について（２体１組）について
(ア)原告ら商品の高砂人形の形状は，直立した老夫婦が１組となって，
それぞれの右手は，男が熊手を女が竹箒を，それぞれの棒の真ん中付近
を握り，正面に向かいやや右斜めに傾けて持った状態で，その色彩は，
男は薄い青を基調とし，紺の格子柄を付けた着物と緑色と金色の波模様
の羽織とを着て，白を基調とし松の模様を付けた袴を履き，女は，水色
を基調とし，松竹梅の模様を所々に付けた着物と白を基調とし花柄を前
身ごろ下部分に付けた羽織とを着たように描かれている（甲６No１９の
１）
(イ)原告らは，高砂人形が江戸時代には制作されておらず，先代Ｅがオ
リジナルに制作したと主張し，原告Ａも先代Ｅが新しい型の人形づくり
に努力したと供述する（原告Ａ６頁。）
しかし，高砂は，夫婦愛と長寿を内容とする能の作品に由来するもの
で，高砂人形が古くから能装束に基づいて夫婦融和の象徴として各地で
制作されている人形であることは公知の事実であり，先代Ｅが，高砂人
形を制作する際にどの部分に独自の工夫をこらして作り出したがを認め
るに足りる客観的な証拠もない。
(ウ)彩色に関し，原告らは，完全な先代Ｅのオリジナルであると主張す
る。
この点，先代Ｅの作品は証拠として提出されておらず，先代Ｅが高砂
人形の色づけを行う具体的な制作工程を推認するに足りる証拠はない
が，原告Ａの作品は先代Ｅの作品を基に制作しているとの原告らの主張
を考慮すると，先代Ｅの作品は，原告Ａの作品とほぼ同様の彩色であっ
たと推認することはできる。
そこで，原告Ａの作品の彩色について検討すると，夫婦融和の象徴と
しての縁起物に，松や松竹梅の図柄を描き，薄い青，白，水色といった
明るい色彩と金という煌びやかさを連想させる色彩を用いることはあり
ふれた彩色であるといえる一方，先代Ｅが高砂人形を制作する際にその
当時既にあった他の高砂人形とは異なる彩色を施したと認めるに足りる
証拠はない。
(エ)よって，高砂人形について，その形状，または彩色のいずれにおい
ても，先代Ｅが著作権を取得したと認めることはできない。
ナ三番叟（大）について
(ア)原告ら商品の三番叟（大）の形状は，能，歌舞伎等の一場面を題材
として製作されたものであり，右足を横にし左足を膝部分で曲げて立た
せた状態で座り，右腕を腹部の前に横に出し，右手は鈴を握った状態で
ある（甲６No２０の１。）
，，，(イ)原告らは三番叟が江戸期に作られていた人形であるが先代Ｅが
宮城県民芸協会頒布会の注文に応じて，残っていた人形とは異なる，先
代Ｅのイメージで個性的に創作した人形であると主張する。
しかし，三番叟は，能，歌舞伎等の伝統芸能に由来し，前記の原告ら
商品のような全体の形状を持つ人形は他にも制作されている（乙３４の
，，，），（）７乙３７の１０乙３８の６乙３９の６一方先代Ｅが三番叟大
を制作する際にどの部分に独自の工夫をこらしたかを認めるに足りる証
拠はない。
したがって，先代Ｅの制作した三番叟は，堤人形のモチーフとして既
に存在していた三番叟を基にして，その同一性の認められる範囲で多少
の手直しを加えて制作されたものと推認することができる。
，，，，，(ウ)彩色に関し原告らは三番叟の彩色に関し色合い文様ともに
繊細で艶やかであり，江戸時代の人形とはイメージが異なると主張する
が，色合いと文様の繊細さや艶やかさは彩色技術の問題であり，思想又
は感情の創作的表現とは異なるから，著作権の取得の主張としては失当
である。
(エ)よって，三番叟（大）について，その形状，または彩色のいずれに
おいても，原告Ａまたは先代Ｅが著作権を取得したと認めることはでき
ない。
ニ政岡について
(ア)原告ら商品の政岡の形状は，着物を着て直立した女性が，右肩に童
を腰掛けさせ，左手を童の膝あたりにそえた状態である（甲６No２１の
１。）
(イ)原告らは，原告Ａが政岡の彫刻をし直し，底型を新たに作り，石膏
型を作り直したと主張する。
この点，江戸期の土型は検証①写真番号１３５であり，先代Ｅが制作
したとされる石膏型は同１３８であるものの，原告Ａが制作した石膏型
は，証拠として提出されていない。他方，政岡は，浄瑠璃，歌舞伎に由
来し，原告ら商品と同じような形状の政岡の人形は，他にも制作されて
いる（乙３８の１０，乙３９の９。）
また，原告Ａが，石膏型を作り直した経緯が明らかではなく，原告Ａ
が制作の際どの部分に独自の工夫をこらしたかを認めるに足りる証拠も
ない。
(ウ)原告らは，政岡の着物，帯の文様，童の羽織，袴の文様などを独創
的に創作したと主張しているが，文様のどの部分がどのように独創的で
あるのか明らかではなく，創作性を認めることはできない。
，，，，(エ)よって政岡についてその形状または彩色のいずれにおいても
原告Ａが著作権を取得したと認めることはできない。
ヌ巳（特大）について
(ア)原告らの商品の巳（特大）の形状は，宝珠と２匹のへびを組み合わ
せたものであり，正面から見て，球面の水平上の上半分に炎の形を５つ
段階的に付し，２匹のへびを球面の下半分に左右からくねらせて，真ん
中に寿との文字を記した状態で，その彩色は，炎の部分を赤，へびを

白，宝珠を銀を基調とし上部に水と黄の２層を施し，文字部分を青で記
している（甲９No１の１。）
なお，原告らは，球体の彩色に関し，製品として販売したものは金で
あったと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(イ)原告らは，巳（特大）は，江戸期に存在せず，先代Ｅ修行後の独自
の新規創作物であると主張し原告ら第６準備書面他方で原告Ａが（），，
昭和６３年ころに新作したと主張している（原告ら第７準備書面，原告
ら第１９準備書面）ため，結局，誰がどのように新しく制作したのかは
不明確な主張となっている。
前記形状の巳の人形が他に制作されていたことを認めるに足りるだけ
の証拠はないが，巳の形状からその出典は歌舞伎等に由来すると認めら
れるから，先代Ｅが新たに制作し，最終的に原告Ａに包括承継されたと
しても，原告らの商品である上記巳（特大）の形状について，創作性を
認めることはできず，原告Ａに著作権を認めることはできない。
(ウ)彩色について，縁起物としての巳（特大）に関し，巳を白とし，炎
，。を赤とし宝珠を銀を基調とすることはありふれた彩色であるといえる
(エ)よって，巳（特大）について，その形状及び彩色において，原告Ａ
が著作権を有していると認めることはできない。
ネ宝船について
(ア)江戸期の土型は検証①写真番号１４６から１４８までであり，先代
Ｅが制作した石膏型は，同１４９の左側である。原告Ａが後に制作した
宝船の背面の石膏型は，同１４９の右側である。
先代Ｅと原告Ａが制作した石膏型からの素焼きは，同１５０及び１５
１である。
(イ)原告らは，宝船の形状について，江戸旧来の土型の欠落や破損によ
り，先代Ｅ及び原告Ａが独自の石膏型を制作したと主張する。
江戸期の土型と先代Ｅが制作した石膏型とを見比べると，七福神の顔
の向き，船首と船尾とのバランス，帆の膨らみ，波の形において同一性
を認めることができる。
他方，背面部分については，江戸期の作品では，まったく制作されて
おらず，原告Ａが，背面からも鑑賞できるようにするために新たに制作
したものである。
(ウ)よって，先代Ｅの作品は江戸期に制作された宝船に多少の修正を加
えたものといえる。
他方，江戸期に制作された堤人形は，正面から鑑賞するように制作さ
，，，れていたのに対し原告Ａは正面と背面の両方から鑑賞できるように
宝船の正面の七福神などの位置にあわせてその後ろ姿を浮き彫りにする
等して背面を制作したのであり，その背面は正面に合わせたにすぎない
のであるから，原告Ａの宝船の作品について，その背面部分の表現に原
告Ａの創作性を認めることはできない。
(エ)原告らは，彩色について，制作ごとに原告Ａのひらめきや完成等に
より異なっていると主張するが，主張として不特定であり，原告Ａまた
は先代Ｅの創作性を認めることはできない。
(オ)よって，宝船について，その背面部分の形状及び彩色について，原
告Ａが著作権を有していると認めることはできない。
２争点２について
(1)証拠事実ごとに後掲及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認めら（），
れる。
ア被告Ｃの表示態様について
「」，(ア)被告Ｃがつつみのおひなっこやとの屋号で営む達磨屋の入口は
左右ガラスの引き戸となっており，その向かって右側のガラス戸には，
白で，小さく「宮城県伝統工芸指定」と書かれ，そのすぐ左側には，大
きく「松川ダルマ「堤人形」と書かれている。また，向かって左側の」，
ガラス戸には，白で，大きく「つつみのおひなっこや」と書かれている
（甲７［１−１。］）
(イ)被告Ｃは，達磨屋の近くに自身の店の看板を数枚掲示しているが，
その看板にはおおむね宮城県伝統工芸指定堤人形つつみの，「」，「」，「
」（［］［］）。おひなっこやとの記載がある甲７１−２から１−４まで
(ウ)被告Ｃは自身の店の中に宮城県伝統工芸品堤人形と札を置，，「」
いて，堤人形を販売のために展示している（甲７［２。］）
(エ)被告Ｃは，被告Ｃの店を紹介する広告として，別紙５の１及び２の
ような文書を用いている（甲８。そこには「宮城県伝統工芸指定堤），
人形」と題して，堤人形の歴史や被告Ｃの家が堤人形を制作するに至っ
た経緯などが記載されている。
イ証拠に提出された各文献（甲４の２，１２，１８，２７の１から２７の
３３まで等）の記載を総合すると，江戸時代元禄のころから仙台の堤町で
生産された土人形はかつてはおひなっこつつみのおひなっこ堤，，「」，「」，「
のお雛っこ」等と，また，当該土人形を取り扱う店舗を「堤のおひなっこ
屋「おひなっこ屋」等と称していたこと，上記土人形の生産は，文化・」，
文政のころに最盛期を迎えたが，明治以降は，西洋文化の流入等により，
，，，衰退の一途をたどり当該人形を取り扱う店舗は大正末期には訴外Ｊ家
原告Ａの家の２軒だけとなって，昭和期に入ると訴外Ｊ家は人形制作をや
め，原告Ａの家だけが業として，土人形の制作に携わっていたことなどが
認められる。
また堤町で生産された土人形はかつておひなっこつつみのお，，，「」，「
ひなっこ堤のお雛っこ等と称されていたが大正１３年９月には堤」，「」，「
人形」と呼称されるようになっていた（甲２６，原告本人兼原告代表者４
頁４２頁その後も仙台市や仙台市博物館などが発行する文献や地方，）。，
自治体などが発行する賞状や文書において，仙台の郷土玩具である土人形
の名称を表すものとして「堤人形」が使用された「堤人形」の名が一般，。
に広く認識されるようになった背景には，昭和初期以降人形の制作を唯一
継続していた佐四郎，先代Ｅらが，当該人形の保存，発展に大きく貢献す
るなどの努力によるものであったものと推認することができる。
ウ原告Ａは小さいころに近隣の一部の人からおひなっこやの息子などと，，，
呼ばれていた（原告本人兼原告代表者４頁。）
エ昭和４２年１月１０日発行の広辞苑第１版２２刷にはつつみにんぎょ，「
う堤人形堤焼の人形→つつみやき堤焼とありつつみやき堤【】。（）」，「【
焼】陶器の一種。元禄の頃から仙台の堤町で江戸の陶工上村万右衛門の創
製したもの特に人形は堤人形として有名と記載されている乙１。「」。」（
４。）
(2)検討
商標の本質は，自己の営業に係る商品を他人の営業に係る商品と識別する
ための標識として機能することにあり，この自他商品の識別標識としての機
能から出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能が生ずるものである。商
標法は文字図形記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこ，「，，
れらと色彩との結合であって，業として商品を生産し，証明し，又は譲渡す
る者がその商品について使用をするもの」であれば，前記のような自他商品
の識別標識としての機能を有すると否とにかかわりなく，すべて商標である
旨定義し第２条商標権者は指定商品について登録商標を使用し２５（），，（
条あるいは指定商品について登録商標に類似する商標を使用し又は指定商），
品に類似する商品について登録商標若しくはこれに類似する商標を使用する
者等（３７条）に対し，当該商標権に対する侵害として，その侵害の停止等
を請求することができる旨規定する（３６条）が，同法１条に定める同法の
目的，３条の商標登録の要件についての各規定及び前記商標の本質に鑑みれ
ば，同法における商標の保護は，商標が自他商品の識別標識としての機能を
果たすのを妨げる行為を排除し，その本来の機能を発揮できるよう確保する
ことにあると解すべきである。
したがって，登録商標と同一又は類似の商標を商品について使用する第三
者に対し，商標権者がその使用の差止等を請求しうるためには，前記第三者
の使用する商標が単に形式的に商品などに表されているだけでは足らず，そ
れが，自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられていること
を要するというべきである。
ア「堤人形」について
「堤人形」の語は，前記認定のとおり，遅くとも昭和期には，仙台市の
堤町で生産された土人形を指称するものとして使用され，その後も，公的
にも仙台の郷土玩具である土人形の名称を表すものとして，普通に使用さ
れていたことが認められる。そして，一般世人の郷土玩具ないし土人形の
もつ素朴な美しさに対する再認識が高まるにつれ堤人形は仙台市の，「」，
堤町で生産された土人形を指称するものとして，需用者の間に広く認識さ
れてきたものと認めるのが相当である。
したがって堤人形の表示は仙台市の堤町で生産された土人形を表，「」，
す普通名称といわなければならない。
イ「堤人形「つつみのおひなっこや」の使用について」，
被告Ｃは，その店のガラス戸，看板に「堤人形「つつみのおひなっこ」，
やと表示し堤またはその平仮名書きであるつつみなる文字を使」，「」「」
用しているが，その使用態様は，客観的には堤人形の販売所であること，
仙台市の堤町にある雛人形屋であることを示し，他方，その表示に接した
，，「」需用者はもっぱら仙台市の堤町で生産された土人形の販売所である
という被告商品の産地，普通名称，被告Ｃの店舗の種類を示す表示である
と認識するに止まり，それ以上に被告商品の出所が被告Ｃであることを示
す表示であるとまでは認識しないと解するのが相当である。
したがって，被告Ｃが使用する前記文字は，自他商品の識別標識として
の機能を果たす態様で用いられているとはいえない。
ウ別紙５の１及び２の広告の内容について
別紙５の１及び２の広告に用いられている「堤人形」は，その説明内容
が堤人形の歴史などであることを考慮すると，あくまでも仙台市の堤町で
生産された土人形であることを意味するものとして用いられていると解す
ることが相当である。
したがって，被告Ｃが前記文字を使用する別紙５の１及び２の広告は，
自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で用いられているとはいえ
ない。
エ小括
以上より被告Ｃが使用する堤人形つつみのおひなっこや別紙，「」，「」，
広告の「堤人形」等は，自他商品の識別機能を果たす態様で使用されてい
ないから，原告の商標権を侵害する行為と認めることはできない。
３争点３について
(1)混同惹起行為について
ア証拠（事実ごとに後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認め
られる。
(ア)宮城県では県内の地域においてはぐくみ受け継がれてきた伝統性，「
の良さを見直し，宮城県伝統的工芸品として指定することにより，その
工芸品を製造する事業者等の製造意欲の高揚及びその工芸品の健全な育
成・振興を図ることを目的」として，宮城県伝統的工芸品振興対策要綱
が定められている（要綱第１。）
その要綱第５には事業者等は第２の規定により指定を受けたとき，「，
は，当該工芸品が伝統的工芸品として指定されていることを知事が別に
定める方法により表示することができる」ものと定められている（乙２
４。）
(イ)原告Ａは昭和５９年２月１６日宮城県知事から工芸品名を堤，，，「
人形」とする宮城県伝統工芸品の指定を受けた（甲１の１。）
，，(ウ)宮城県産業経済部新産業振興課長の見解によると堤人形について
再度，宮城県伝統的工芸品の指定を行うことはなく，他方，堤人形を制
作しても，宮城県指定の伝統的工芸品である旨を表示しても支障ないと
されている（乙２３。）
イ検討
不正競争防止法２条１項１号は他人の商品等表示…として需要者の間，「
に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し，又
はその商品等表示を使用した商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡
しのために展示し…他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を不正
競争と規定しているが，同号の趣旨は，人の業務に係る商品の表示につい
て，同表示の持つ標識としての機能，すなわち，商品の出所を表示し，自
他商品を識別し，その品質を保証する機能及びその顧客吸引力を保護し，
もって事業者間の公正な競争を確保するところにある。
この趣旨を踏まえるならば，同号の不正競争行為というためには，単に
他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているという
だけでは足りず，それが商品の出所を表示し，自他商品を識別する機能を
果たす態様で用いられていることを要するというべきである。けだし，そ
のような態様で用いられていない表示によっては，周知商品等表示の出所
表示機能，自他商品識別機能，品質保証機能及び顧客集引力を害すること
にはならないからである。
(ア)「宮城県伝統工芸品堤人形」の使用について
前記認定の事実によれば宮城県伝統的工芸品の指定は工芸品に，「」，
対してなされるものであり，工芸品の制作者である個々の工芸士に対し
てなされるものではなく宮城県伝統的工芸品との表示も当該工芸，「」，
品が宮城県によって伝統的工芸品に指定されていることを表しているに
すぎず，工芸品の制作者を特定する表現は用いられていない。
とすれば，被告Ｃが，堤人形の販売箇所に「宮城県伝統工芸品」と表
示したとしても，それは，商品の出所を表示し，自他商品を識別する機
能を果たす態様で用いられているとはいえないから，被告らの行為は誤
認混同惹起行為に該当しない。
(イ)「堤「つつみ「つゝみ」の使用について」，」，
被告商品は，仙台市の堤町で制作された土人形であるところ「堤人，
形」という表示そのものは，前記認定のとおり，同表示に接した需要者
をして，仙台市の堤町で制作された土人形であることを理解させる表示
にすぎず結局堤つつみつゝみという表示も仙台市の堤，，「」，「」，「」，
町を意味するにすぎない。
したがって，被告商品を「堤人形」との名称で販売し，また，被告Ｃ
「」，「」，「」，の店の看板に堤つつみつゝみという表示を用いたとしても
それは，他の地域で制作された人形と区別させるための認識手段にとど
まり，堤人形の制作者を特定する等商品の出所を表示し，自他商品を識
別する機能を果たす態様で用いられているとはいえないから，被告らの
行為は誤認混同惹起行為に該当しない。
(ウ)堤人形の形態について
さらに，原告らは，原告Ａの作品形態そのものが原告らの商品表示で
あるとして被告らが類似の堤人形を制作し堤人形として販売する，，「」
行為が，誤認混同惹起行為であると主張する。
しかし，前記認定のとおり，堤人形の制作は江戸期以来の伝統を受け
継ぎ改良を加えながら行われていること堤人形が堤町で制作され，「」，
る人形の普通名称であること，本件の各人形について，原告Ａに著作権
を認めることはできず，被告Ｃの商品形態そのものが商品の出所を表示
し，自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられているとはいえな
いから，被告らの行為は誤認混同惹起行為に該当しない。
原告らは，昭和初期，堤町では，唯一原告Ａの家のみが堤人形を制作
し，後世に伝えてきたと主張するが，原告Ａの家のみが堤人形を制作，
販売し度重なる苦難を乗り越えてその伝統を守り抜いてきたとしても，
それは，堤人形の制作家がたまたま一時的に１つとなったにすぎないの
であるからその事実をもって堤人形を制作し堤人形として販売す，，「」
る行為が，いずれかの者の商品表示となったとまで認めることはできな
い。
(2)著名表示冒用行為について
不正競争防止法２条１項２号は自己の商品等表示として他人の著名な商，「
品等表示と同一若しくは類似のものを使用し，又はその商品等表示を使用し
た商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示…する行為」
を不正競争と規定しているが，同号の趣旨は，著名な商品等表示について，
その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止するとともに，その出所表示機能
及び品質表示機能が希釈化により害されることを防止するところにあり，そ
れ故に，同号は，自己の「商品等表示」として他人の著名な商品等表示と同
一若しくは類似のものを使用する行為を不正競争行為としている。
この趣旨を踏まえるならば，同号の不正競争行為というためには，単に他
人の著名な商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけ
では足りず，それが商品の出所を表示し，自他商品を識別する機能を果たす
態様で用いられていることを要するというべきである。けだし，そのような
態様で用いられていない表示によっては，著名な商品等表示の顧客吸引力を
利用し，出所表示機能及び品質表示機能を害することにはならないからであ
る。
，，原告らは原告Ａの作品そのものが原告らの著名な商品表示であるとして
被告らが類似の堤人形を制作し堤人形の名称で販売する行為が著名表，「」，
示冒用行為に該当すると主張する。
しかし，前記判示のとおり，被告Ｃの商品形態そのものが商品の出所を表
示し，自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられているとはいえない
から，被告らの上記行為は著名表示冒用行為に該当しない。
(3)営業秘密にかかる不正行為について
ア証拠（事実ごとに後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認め
られる。
，，，(ア)被告Ｄは昭和３０年３月３１日先代Ｅの元に弟子として就職し
堤人形の制作に従事した。
被告Ｄは，堤人形の制作工程のうち，主に型抜きと絵付けを担当して
いたが，筆や顔料を購入する担当者ではなかった（原告本人兼原告代表
者４２頁，被告Ｄ１２頁。）
(イ)被告Ｄは，昭和５４，５年ころ，被告Ｃ宅に赴いた際，被告Ｃが縁
起物として自宅の床の間に飾るために制作した七福神と高砂を見つけ，
，「」。被告Ｃに対しもっときれいに細かくやったらどうだ等と助言した
すると被告Ｃが被告Ｄに対し被告Ｄなりにやってくれ等と持ち，，，「」
かけたので，被告Ｄは，被告Ｃ宅にあった筆と絵の具を用いて，前記２
体の人形に絵付けを行った。
被告Ｃは，後に，被告Ｄが絵付けをした七福神と高砂を用いて，絵は
がきを作成した（被告Ｄ８頁，９頁，被告Ｃ９頁。）
(ウ)原告有限会社Ｂは，平成１５年４月２８日，被告Ｄを，被告Ｄが同
業者に深く関わったことを理由として懲戒解雇した（甲１１，原告本人
兼原告代表者２９頁。）
(エ)被告Ｄは，平成１５年６月９日，宮城県地方労働委員会に，懲戒解
雇の取消しと４８年間の勤続に対する慰労金４１５万円の支払いに関す
るあっせんを求めて，個別労使紛争あっせんを申し立てた（甲１１。）
あっせん申請書には被告Ｄの主張として郷土の伝統産業の存続さ，，「
せるため同業者（永年の友人）の要請に応じ技術指導したまでである。
突然の懲戒解雇は納得できない」と記載されている（甲１１。この同。）
業者とは，被告Ｃのことである（被告Ｄ１０頁。）
なお，被告らは，被告Ｄの被告Ｃに対する技術指導を否認し，被告Ｄ
は，あっせん申請書の作成経緯について，労働委員会の係の指導により
技術指導との表現をしたが，その記載内容は正確ではないという趣旨の
供述をし被告Ｄ１０頁被告Ｃは被告Ｄから原告らの型を渡された（），，
り模様づけについて教えてもらったりしたことはないと供述している
（被告Ｃ２０頁。）
しかし，被告Ｄは，甲１１を自ら作成しているのであるから，その記
載内容について，労働委員会の係の指示に従ったために不正確となった
との供述は不合理であり，また，被告Ｃは，被告Ｄとともに本件の被告
として訴えられており被告Ｄをかばうために被告Ｄの供述に併せた可能
性もあるから，この部分の被告らの供述を信用することはできない。
(オ)その後，あっせん行為は行われず，申立ては，取下げにより終了し
た（原告本人兼原告代表者４０頁，被告Ｄ２２頁。）
イ検討
以上の事実に上記認定事実を加えて検討すると，被告Ｄが，被告Ｃに対
し，技術指導として，被告Ｃの所有する高砂人形や宝船に彩色を付け加え
たことは認めることができるが，被告Ｄが，原告Ａの使用する筆や顔料の
購入先を被告Ｃに教示したり，原告Ａが制作した素焼きの土人形や原告Ａ
が使用する筆を盗取して被告Ｃに渡したりしたことを認めるに足りる証拠
はない。
そして，被告Ｄが高砂人形や宝船に加えた彩色は，彩色の模様自体を細
かくするものであり，特に営業上の秘密に該当しない。
，，（），検証の結果によれば被告Ｃの商品である①牛乗天神④鯉かつぎ大
⑤福神川越，⑰恵比寿大黒鯛かつぎ，<21>政岡は，原告ら商品の型を被告
らが何らかの方法で盗用して石膏型を作成し（①牛乗天神−平成１７年１
月２７日付検証調書添付の写真１６８及び１６９の向かって左側に写って
いる被告の石膏型，④鯉かつぎ−平成１７年１月２７日付検証調書添付の
写真１８８に写っている被告の石膏型，⑤福神川越−平成１７年２月３日
付検証調書添付の写真６０に写っている被告の石膏型，⑰恵比寿大黒鯛か
つぎ−平成１７年２月３日付検証調書添付の写真４５及び４６に写ってい
る被告の石膏型，<21>政岡−平成１７年２月３日付検証調書添付の写真２
に写っている被告の石膏型それに基づき制作したものであると認めるこ），
とができる。被告らがどのような方法を用いてこれらの型を盗用したのか
について，これを認めるに足りる証拠はないが，不正競争防止法２条１項
４号の不正取得行為によって取得した営業秘密であるということができ，
被告Ｃはこれにより原告らの営業上の利益を侵害するおそれがある。その
他の商品について，被告Ｃが原告らの商品の型を盗用したとの事実を認め
るに足りる証拠はない。
ウ小括
そうすると，上記被告Ｃの商品については，盗用した型に基づく商品の
製造，販売及びその販売のための展示をしてはならないし，この型に基づ
き制作した商品については廃棄するべきである。原告らは侵害行為による
損害の賠償を請求するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(4)商品の品質内容の誤認混同行為について
原告らは，宮城県伝統工芸品と表示することは，商品の品質内容を誤認混
同させる行為であると主張する。
しかし，前記認定のとおり，宮城県伝統工芸品の指定は，工芸品の制作者
ではなく，工芸品そのものに対してなされ，指定された工芸品の制作者は，
制作した工芸品について，宮城県伝統工芸品の指定を受けたことを表示する
ことができるのであるから，被告Ｃが，自ら制作した堤人形について，宮城
県伝統工芸品指定との表示をしたとしても，その商品の品質内容を誤認混同
させる行為であると認めることはできない。
４結論
以上検討したところによれば，原告らの本訴請求は主文の限度で理由がある
から，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官小野洋一
裁判官伊澤文子
裁判官小川貴紀

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