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主文
１原判決中主文第１項(1)ないし(3)の部分を破棄し，
同部分につき被上告人の控訴を棄却する。
２上告人のその余の上告を棄却する。
３訴訟の総費用はこれを６分し，その１を上告人の負
担とし，その余を被上告人の負担とする。
理由
上告代理人塚本宏明ほかの上告受理申立て理由第１点ないし第４点について
１本件は，プラズマディスプレイパネル（以下「ＰＤＰ」という。）の製造を
業とする株式会社である上告人の工場で平成１６年１月からＰＤＰ製造の封着工程
に従事し，遅くとも同１７年８月以降は上告人に直接雇用されて同月から同１８年
１月末まで不良ＰＤＰのリペア作業（端子に付着した異物を除去して不良ＰＤＰを
再生利用可能にする作業）に従事していた被上告人が，上告人による被上告人の解
雇及びリペア作業への配置転換命令は無効であると主張して，上告人に対し，雇用
契約上の権利を有することの確認，賃金の支払，リペア作業に就労する義務のない
ことの確認，不法行為に基づく損害賠償を請求している事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)上告人は，Ａ（本件当時の商号はＢ）ほか１社の出資による会社であり，
平成１６年１月当時，その製造ラインでは，上記２社から出向してきた上告人の従
業員と，上告人から業務委託を受けたＣ（以下「Ｃ」という。）等に雇用されてい
た者とが作業に従事していた。
Ｃは，家庭用電気機械器具の製造業務の請負等を目的としており，同社が同１４
年４月１日以降に上告人との間で締結していた業務委託基本契約によれば，上告人
が生産１台につき定められた業務委託料をＣに支払い，Ｃが上告人から設備，事務
所等を賃借して，自社の従業員を作業に従事させるものとされていた。なお，上告
人とＣとの間に資本関係や人的関係があるとか，Ｃの取引先が上告人に限られてい
るとか，Ｃによる被上告人の採用面接に上告人の従業員が立ち会ったなどの事情は
認められない。
(2)被上告人は，平成１６年１月２０日，Ｃとの間で，契約期間を２か月（更
新あり），賃金を時給１３５０円，就業場所を上告人茨木工場（以下「本件工場」
という。）などとする雇用契約を締結した。被上告人は，同日から，本件工場にお
いて，上告人の従業員の指示を受けて，ＰＤＰの製造業務のうちデバイス部門の封
着工程に従事することになった。被上告人とＣとの間の契約は，２か月ごとに更新
され，被上告人は，同１７年７月２０日までＣから給与等を支給された。
本件工場にはＣの正社員も常駐していたが，封着工程においては，班長と呼ばれ
る工程管理者とこれを補佐する現場リーダーとはいずれも上告人の従業員であっ
て，クリーンルームから送られてきたＰＤＰの内部に放電ガスを封じ込め，これを
次の排気工程へと送る作業を，上告人及びＣほか１社の各従業員が混在して共同で
行っていた。被上告人は，封着工程での作業について上告人の従業員から直接指示
を受け，Ｃの正社員による指示は受けていなかった。
被上告人は，休日出勤について，Ｃの正社員から指示を受けることもあったが，
上告人の従業員から直接指示を受けることもあった。また，被上告人らの休憩時間
は上告人の従業員が指示した。
(3)被上告人は，平成１７年４月２７日，その就業状態が労働者派遣事業の適
正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「労働者派
遣法」という。）等に違反しているとして，上告人に対し直接雇用を申し入れた
が，回答が得られず，同年５月１１日，Ｄ（以下「本件組合」という。）に加入し
た。本件組合は，同月１９日付け及び同月２０日付け各書面により，被上告人が上
告人を派遣先とする派遣労働者として１年を超えて製造ラインの業務に従事してお
り，上告人に労働者派遣法４０条の４に基づく直接雇用の申込み義務が発生してい
ると主張し，上告人に対し，被上告人への直接雇用申込みを行うよう団体交渉を申
し入れた。上告人は，当初，被上告人との間には雇用関係がないので団体交渉には
応じないという姿勢であったが，同月２４日，協議自体には応じることとし，その
旨回答した。
(4)被上告人は，平成１７年５月２６日，大阪労働局に対し，本件工場におけ
る勤務実態は業務請負ではなく労働者派遣であり，職業安定法４４条，労働者派遣
法に違反する行為である旨申告した。上告人は，同年６月１日，同局による調査を
受け，同年７月４日，同局から，Ｃとの業務委託契約は労働者派遣契約に該当し，
労働者派遣法２４条の２，２６条違反の事実があると認定され，上記契約を解消し
て労働者派遣契約に切り替えるようにとの是正指導を受けた。このため，上告人
は，封着工程を含むデバイス部門における請負契約を労働者派遣契約に切り替える
ことを柱とする改善計画を策定した。これに伴い，Ｃが同月２０日限りでデバイス
部門から撤退する一方，上告人は，他社との間で労働者派遣契約を締結し，同月２
１日から派遣労働者を受け入れ，ＰＤＰの製造業務を続けることになった。
被上告人は，Ｃの正社員から本件工場の別の部門に移るよう打診されたが，上告
人の直接雇用下でデバイス部門の作業を続けたいと考え，同月２０日限りでＣを退
職した。
(5)被上告人及び本件組合と上告人との間の協議は平成１７年６月７日に開始
された。本件組合は，上告人が被上告人を直接雇用することを申し入れた。上告人
は，同年８月２日，被上告人との雇用契約の条件として，契約期間を同月から同１
８年１月３１日まで（契約更新はしない。ただし，同年３月３１日を限度としての
更新はあり得る。），業務内容を「ＰＤＰパネル製造−リペア作業及び準備作業な
どの諸業務」と記載した労働条件通知書を被上告人側に交付した。上告人が雇用期
間を限定した理由は，上告人が専属の従業員を直接雇用する体制になっておらず，
遅くとも同年３月末までには生産体制を適法な請負による作業に切り替えることが
できると認識していたからであり，本件組合も上告人の上記認識は承知していた。
また，賃金は上記通知書では空欄であったが，上告人側が口頭で時給１４００円を
提示したところ，本件組合から，有期雇用としては安いので例えば１６００円にな
らないかとの趣旨の発言があった。
被上告人と本件組合とは，被上告人がＣとの契約関係を解消して収入のない状況
であり，従前の交渉の経緯からもこのままでは上告人との雇用契約の締結が困難で
あると考えた。そこで，被上告人は，上告人に対し，代理人弁護士作成の内容証明
郵便において，契約期間及び業務内容について異議をとどめて，当面は，上記通知
書記載の業務に就業する旨の通知をした上で，上告人が準備した上記通知書と同旨
の雇用契約書（ただし，賃金は時給１６００円，雇用期間の始期は同１７年８月２
２日とされていた。以下「本件契約書」という。）に署名押印し，同月１９日，こ
れを上告人に交付した。
(6)被上告人は，平成１７年８月２２日，上告人に直接雇用された従業員とし
て本件工場に出社し，同月２３日から，本件工場内において，不良ＰＤＰのリペア
作業を一人で担当した。上告人は，同１４年３月ころ以降，リペア作業を実施する
ことはなくなっており，不良ＰＤＰは廃棄されていた。リペア作業では，ガラスの
表面や電極端子間をしゃもじ等で擦る作業を行う過程で静電気が発生し，集じんし
やすいため，被上告人の作業場は帯電防止用シートで囲まれていた。
(7)本件組合は，平成１７年８月２５日以降，書面により，上告人と被上告人
との間の雇用契約を期間の定めのないものとし，被上告人の作業を従前従事してい
たデバイス部門の封着工程のものとすることを求めて団体交渉を申し入れていた
が，上告人は，同年１２月２８日，同１８年１月３１日をもって上記雇用契約が終
了する旨を通告し，その翌日以降，被上告人の就業を拒否している。なお，上告人
は，同年２月以降，残っていたリペア作業について他の従業員に交代で５日間担当
させてこれを終え，その後は上記作業を行っていない。
３原審は，上記事実関係等の下において，次のとおり判断して，被上告人の上
告人に対する雇用契約上の権利を有することの確認請求，賃金支払請求，リペア作
業に就労する義務のないことの確認請求をいずれも認容し，損害賠償請求を一部認
容した。
(1)上告人とＣとの間の契約は，Ｃが被上告人を上告人の指揮命令を受けて上
告人のために労働に従事させる労働者供給契約であり，被上告人とＣとの間の契約
は，上記目的達成のための契約と認められる。しかるところ，上告人は，これらが
派遣型請負又は労働者派遣として適法であることを何ら具体的に主張立証しない。
また，上記各契約がされた平成１６年１月時点では，特定製造業務（物の製造の業
務であって厚生労働省令で定めるもの）への労働者派遣及び受入れは一律に禁止さ
れていた。したがって，上記各契約は，脱法的な労働者供給契約として職業安定法
４４条等に違反し，公の秩序に反するものとしてその締結当初から無効である。
(2)上告人がその従業員を通じて被上告人に直接指示してその労務の提供を受
けていたこと等からすれば，上告人と被上告人との間には当初から事実上の使用従
属関係があったものと認められ，また，被上告人がＣから給与等の名目で受領する
金員は，上告人がＣに業務委託料として支払った金員からＣの利益等を控除した額
を基礎とするものであるから，被上告人が受領する金員の額を実質的に決定してい
たのは上告人であったといえる。そして，上記各契約が無効であるにもかかわらず
継続した上告人と被上告人との間の上記実体関係を法的に根拠付け得るのは両者間
の黙示の雇用契約のほかにはなく，その内容は，被上告人とＣとの間の契約におけ
る労働条件と同様と認められる。また，被上告人は，上告人の従業員によりＰＤＰ
製造の封着工程に従事するよう指示されてこれに応じているから，上記工程が被上
告人の従事する業務として合意されたものと解すべきである。
そして，平成１７年８月２２日作成された本件契約書においては，上記黙示の雇
用契約におけるのとは異なる労働条件が記載されているが，そのうち契約期間及び
業務内容については異議がとどめられたのであるから，本件契約書どおりの期間の
定め，更新方法及び業務内容の合意が成立したとはいえず，他方，期間の定めのな
いこととする合意や業務内容をＰＤＰ製造の封着工程に限る旨の合意があったとも
認められない。
したがって，上記各部分については本件契約書作成前の黙示の雇用契約の内容が
引き継がれるから，上告人が被上告人にリペア作業への従事を命じたことは配置転
換命令に当たる。そして，同命令は，後記(4)のとおりの事情があるから違法無効
である。
(3)上告人と被上告人との間の雇用契約は，平成１７年８月２２日の本件契約
書による合意以降も２か月ごとに更新されたから，上告人が同年１２月２８日に同
１８年１月３１日の満了をもって被上告人との雇用契約が終了する旨通告したこと
は，解雇の意思表示に当たる。そして，封着工程の業務が終了したなどの事情は見
当たらないから，上告人の被上告人に対する上記意思表示は，解雇権の濫用として
無効であり，仮に雇止めの意思表示としても，更新拒絶権の濫用として同様に無効
である。したがって，被上告人は，上告人に対し，雇用契約上の権利を有する地位
にある。
(4)リペア作業は，上告人にとってその経営上の必要性には疑問があり，むし
ろ被上告人に従事させるためにあえて設定されたものと推認される上，封着工程で
の作業に比べ長時間にわたって孤独な作業を強い，相応の肉体的，精神的負担を与
えることなどからみて，被上告人が大阪労働局に偽装請負の事実を申告したことに
対する報復等の不当な動機によって命じられたものと推認される。したがって，上
告人が被上告人に対してした解雇又は雇止めの意思表示に加えて，上告人が被上告
人にリペア作業への従事を命じたことも不法行為を構成する。
４しかしながら，原審の上記３(4)の判断は結論において是認することができ
るが，同(1)ないし(3)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおり
である。
(1)請負契約においては，請負人は注文者に対して仕事完成義務を負うが，請
負人に雇用されている労働者に対する具体的な作業の指揮命令は専ら請負人にゆだ
ねられている。よって，請負人による労働者に対する指揮命令がなく，注文者がそ
の場屋内において労働者に直接具体的な指揮命令をして作業を行わせているような
場合には，たとい請負人と注文者との間において請負契約という法形式が採られて
いたとしても，これを請負契約と評価することはできない。そして，上記の場合に
おいて，注文者と労働者との間に雇用契約が締結されていないのであれば，上記３
者間の関係は，労働者派遣法２条１号にいう労働者派遣に該当すると解すべきであ
る。そして，このような労働者派遣も，それが労働者派遣である以上は，職業安定
法４条６項にいう労働者供給に該当する余地はないものというべきである。
しかるところ，前記事実関係等によれば，被上告人は，平成１６年１月２０日か
ら同１７年７月２０日までの間，Ｃと雇用契約を締結し，これを前提としてＣから
本件工場に派遣され，上告人の従業員から具体的な指揮命令を受けて封着工程にお
ける作業に従事していたというのであるから，Ｃによって上告人に派遣されていた
派遣労働者の地位にあったということができる。そして，上告人は，上記派遣が労
働者派遣として適法であることを何ら具体的に主張立証しないというのであるか
ら，これは労働者派遣法の規定に違反していたといわざるを得ない。しかしなが
ら，労働者派遣法の趣旨及びその取締法規としての性質，さらには派遣労働者を保
護する必要性等にかんがみれば，仮に労働者派遣法に違反する労働者派遣が行われ
た場合においても，特段の事情のない限り，そのことだけによっては派遣労働者と
派遣元との間の雇用契約が無効になることはないと解すべきである。そして，被上
告人とＣとの間の雇用契約を無効と解すべき特段の事情はうかがわれないから，上
記の間，両者間の雇用契約は有効に存在していたものと解すべきである。
(2)次に，上告人と被上告人との法律関係についてみると，前記事実関係等に
よれば，上告人はＣによる被上告人の採用に関与していたとは認められないという
のであり，被上告人がＣから支給を受けていた給与等の額を上告人が事実上決定し
ていたといえるような事情もうかがわれず，かえって，Ｃは，被上告人に本件工場
のデバイス部門から他の部門に移るよう打診するなど，配置を含む被上告人の具体
的な就業態様を一定の限度で決定し得る地位にあったものと認められるのであっ
て，前記事実関係等に現れたその他の事情を総合しても，平成１７年７月２０日ま
での間に上告人と被上告人との間において雇用契約関係が黙示的に成立していたも
のと評価することはできない。
したがって，上告人と被上告人との間の雇用契約は，本件契約書が取り交わされ
た同年８月１９日以降に成立したものと認めるほかはない。
(3)前記事実関係等によれば，上記雇用契約の契約期間は原則として平成１８
年１月３１日をもって満了するとの合意が成立していたものと認められる。
しかるところ，期間の定めのある雇用契約があたかも期間の定めのない契約と実
質的に異ならない状態で存在している場合，又は，労働者においてその期間満了後
も雇用関係が継続されるものと期待することに合理性が認められる場合には，当該
雇用契約の雇止めは，客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当であると認めら
れないときには許されない（最高裁昭和４５年（オ）第１１７５号同４９年７月２
２日第一小法廷判決・民集２８巻５号９２７頁，最高裁昭和５６年（オ）第２２５
号同６１年１２月４日第一小法廷判決・裁判集民事１４９号２０９頁参照）。
しかしながら，前記事実関係等によれば，上告人と被上告人との間の雇用契約は
一度も更新されていない上，上記契約の更新を拒絶する旨の上告人の意図はその締
結前から被上告人及び本件組合に対しても客観的に明らかにされていたということ
ができる。そうすると，上記契約はあたかも期間の定めのない契約と実質的に異な
らない状態で存在していたとはいえないことはもとより，被上告人においてその期
間満了後も雇用関係が継続されるものと期待することに合理性が認められる場合に
も当たらないものというべきである。
したがって，上告人による雇止めが許されないと解することはできず，上告人と
被上告人との間の雇用契約は，平成１８年１月３１日をもって終了したものといわ
ざるを得ない。
(4)もっとも，前記事実関係等によれば，上告人は平成１４年３月以降は行っ
ていなかったリペア作業をあえて被上告人のみに行わせたものであり，このことか
らすれば，大阪労働局への申告に対する報復等の動機によって被上告人にこれを命
じたものと推認するのが相当であるとした原審の判断は正当として是認することが
できる。これに加えて，前記事実関係等に照らすと，被上告人の雇止めに至る上告
人の行為も，上記申告以降の事態の推移を全体としてみれば上記申告に起因する不
利益な取扱いと評価せざるを得ないから，上記行為が被上告人に対する不法行為に
当たるとした原審の判断も，結論において是認することができる。
５以上によれば，上告人と被上告人との間に平成１７年８月２２日以前からＰ
ＤＰ製造の封着工程への従事を内容とする黙示の雇用契約が成立していたものと
し，上告人による被上告人に対するリペア作業への従事を命ずる業務命令及び解雇
又は雇止めをいずれも無効であるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすこと
が明らかな法令の違反があり，原判決のうち損害賠償請求を除く被上告人の各請求
を認容すべきものとした部分は破棄を免れない。この点をいう論旨は理由がある。
そして，第１審判決のうち雇用契約上の権利を有することの確認請求及び賃金支払
請求を棄却し，リペア作業に就業する義務のないことの確認を求める訴えを却下し
た部分は正当であるから，同部分につき被上告人の控訴を棄却することとする。
これに対し，上告人に対する損害賠償請求を一部認容すべきものとした原審の判
断は是認することができ，この点に関する論旨は理由がないから，原判決のうち損
害賠償請求を一部認容すべきものとした部分に関する上告人の上告は棄却すべきで
ある。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官今井功
の補足意見がある。
裁判官今井功の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛同するものであるが，被上告人をリペア作業に従事させたこ
と及び平成１８年１月３１日限りで雇止めしたことについて不法行為が成立する理
由について補足して意見を述べておきたい。
被上告人は，Ｃと雇用契約を結び，Ｃと上告人との業務委託契約に基づき，Ｃか
ら上告人に派遣されていたところ，被上告人及び本件組合が，被上告人の直接雇用
を上告人に求めるとともに，大阪労働局へ労働者派遣法違反の事実があると申告し
たことから本件紛争が始まった。大阪労働局は，上告人に対し，Ｃとの業務委託契
約は，労働者派遣に該当し，労働者派遣法に違反するから，業務委託契約を解消
し，適法な労働者派遣契約に切り替えるよう是正指導した。これを受けて，上告人
は，被上告人の従事していたデバイス部門の契約を他社との間の労働者派遣契約に
改めることとしたが，被上告人は他社や他部門への移籍を拒否し，直接雇用を求め
た。そこで，上告人は，被上告人と本件契約書記載の内容の雇用契約を締結した。
被上告人と上告人との間の直接の雇用契約が締結されるに至った経過の概要につい
て，原審の認定するところは以上のとおりである。
本件契約書による上告人と被上告人との間の雇用契約は，白紙の状態で締結され
たものではなく，上記のような事実関係の中で締結されたことを考慮すべきであ
る。そうすると，この雇用契約は，大阪労働局の上記の是正指導を実現するための
措置として行われたものと解するのが相当である。そして，原審の認定するところ
によれば，リペア作業は，平成１４年３月以降は行われていなかった作業であり，
ほとんど必要のない作業であるということができるのであって，被上告人が退職し
た後は，事実上は行われていない作業であった上，被上告人は，他の従業員から隔
離された状態でリペア作業に従事させられていたというのである。被上告人が上告
人に直接雇用の要求をし，また，大阪労働局に偽装請負であるとの申告をしてか
ら，本件契約書を作成するに至る事実関係からすると，上告人は，被上告人が，大
阪労働局に偽装請負であるとの申告をしたことに対する報復として，被上告人を直
接雇用することを認める代わりに，業務上必要のないリペア作業を他の従業員とは
隔離した状態で行わせる旨の雇用契約を締結したと見るのが相当である。このこと
は，労働者派遣法４９条の３の趣旨に反する不利益取扱いであるといわざるを得な
い。被上告人は，本件組合や弁護士と相談の上，その自由意思に基づき本件契約書
に署名したとはいうものの，Ｃとの契約を解消して収入のない状態であり，上告人
においても被上告人が収入がなく困窮していた事実を知っていたと認められるので
あり，これらの事情を総合すると，上告人が被上告人をリペア作業に従事させたこ
とは，大阪労働局への申告に対する不利益取扱いとして，不法行為を構成するとい
うことができる。平成１８年１月３１日の雇止めについても，これに至る事実関係
を全体として見れば，やはり上記申告に対する不利益取扱いといわざるを得ない。
(裁判長裁判官中川了滋裁判官今井功裁判官古田佑紀裁判官
竹内行夫）

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