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判決　平成１４年１月１０日　神戸地裁姫路支部　平成１１年(ワ)第１１６号　墓
石引渡等請求事件
判　　　　決
主　　　　文
１　被告らは，各自，原告に対し，５２８万円及びこれに対する平成１１年２月
２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａは，原告に対し，亡Ｃの遺骨全てを引き渡せ。
３　前記遺骨の引渡しの執行が不能となったときは，被告Ａは，原告に対し１０
０万円を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを１０分し，その４を原告の，その余を被告らの各負担とす
る。
６　この判決の１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
　１　被告らは，各自，原告に対し，９６２万円及びこれに対する平成１１年２月
２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　２　主文２項同旨
　３　Ｃの遺骨引渡しの執行が不能となったときは，被告Ａは，原告に対し１００
０万円を支払え。
第２　事案の概要
　１　事案の要旨
　本件は，亡Ｃの養子である原告が，Ｃの妻であり，かつ，原告の養母である
被告Ａ及びＣ，被告Ａ間の四女の夫である被告Ｂに対し，原告がＣの祭祀承継者で
あるにもかかわらず，被告らは，共謀の上，Ｃの祭祀財産として原告が承継した墓
石類を破壊したとして，共同不法行為に基づく損害金１５６２万円の内金９６２万
円及び不法行為後で訴状送達の日の翌日（被告両名のうち，遅く送達された方の
日）である平成１１年２月２７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅
延損害金の支払を求め，かつ，被告Ａに対し，所有権に基づき，Ｃの遺骨全ての引
渡し及びこれが執行不能になったときは，代償金として，１０００万円の支払を求
める事案である。
　２　前提となる事実（証拠の記載のない事実は，争いのない事実である。）
(1)　当事者等
　ア　Ｃは，大正４年１１月２８日出生し，昭和１２年８月１４日被告Ａと婚
姻，同被告との間に，昭和１５年長女Ｄを，昭和１９年二女Ｅを，昭和２３年三女
Ｆを，昭和２５年四女Ｇをそれぞれもうけたが，平成７年１月２２日，甲状腺ガ
ン，腎不全，肺炎等のため死亡した。
なお，Ｃは，被告Ａと共に，平成２年１１月８日，原告並びに原告と三
女Ｆとの間の長男Ｈと，いずれも養子縁組をした（原告との養子縁組につき，甲
１，２）。
被告Ａは，同被告及びＣと原告との養子縁組の効力を争い，当庁に対
し，平成７年(タ)第７号，同８号各養子縁組無効確認請求事件を提訴したが（Ｃと
の養子縁組無効確認事件《８号事件》については，Ｄも原告として提訴。），いず
れも請求を棄却され，大阪高等裁判所に控訴したが（平成９年(ネ)第１２６０
号），控訴棄却され，最高裁判所に上告したが，上告棄却された結果，一審判決が
確定した。
　イ　原告は，昭和２２年７月１９日出生し，昭和４７年６月２２日にＦと婚
姻，同人との間にもうけた二女Ｉ（昭和５５年８月３１日生）は，昭和５５年１２
月２６日に被告Ｂ及びＧと養子縁組をし，長男Ｈ（昭和４９年１月１０日生）は前
記のとおりＣ及び被告Ａと養子縁組をした（甲１ないし３）。
　ウ　被告Ａは，大正７年１０月４日に出生し，前記のとおりＣと婚姻後，４
人の子をもうけ，原告及びＨと養子縁組をしたが，上記４人の子はそれぞれ婚姻後
独立をし，原告及びＨとは同居したことはない（弁論の全趣旨）。
　エ　被告Ｂは，昭和１８年３月１１日に出生し，昭和５１年１０月１４日に
Ｇと婚姻，前記のとおり，原告とＦ間の二女Ｅと養子縁組をした。
　オ　Ｃは，福岡県で出生したが，後に実家を出て関西に移り住んだ。実家の
祭祀はＣの兄史郎が承継した。
Ｃは，関西に移住後，株式会社Ｋゴルフ場（以下「Ｋゴルフ場」とい
う。）を創立して，死亡当時は，同社の発行済み株式数３万２０００株のうち７０
００余株を保有し，また，生前５０００株をＫゴルフ場の食堂喫茶経営部門の有限
会社Ｌに譲渡し，同社の代表取締役を務めていた。Ｃの死亡当時は，Ｄの夫がＫゴ
ルフ場の代表取締役で社長を務め，Ｃは同社会長，原告は代表取締役で専務を務め
ていた（乙４の２，弁論の全趣旨）。また，原告は，有限会社Ｌ設立当初から代表
取締役に就任した。
(2)　Ｃの遺言
　ア　Ｃは，平成６年１１月１８日に甲状腺ガンのため，病院に入院したが，
同年１２月５日，神戸地方法務局所属公証人近藤道夫作成にかかる平成６年第６９
０号遺言公正証書（甲４，乙８。以下「本件遺言」という。）により，次の内容
（要旨）を含む遺言をした（他の内容は省略する。）。
記
(ア)　Ｋゴルフ場の役員の定年を６０歳とし，社長Ｊは定年後，別法人に
移ること。同社の次期社長には，養子である原告を就任させ，将来は，Ｈに経営を
承継させること。
(イ)　被告Ａには，自宅不動産の共有持分権及び現金，預貯金，退職金並
びにＫゴルフ場の株式を除く有価証券一切を相続させる。ただし，同被告は，祭祀
を承継する原告に対し，墓石建立費用や，祭祀の費用として相当額を交付するこ
と。
(ウ)　ＨにＣの自宅の共有持分権などのほか，株式会社姫路Ｋゴルフ場の
株式９０００株を相続させる。
(エ)　Ｃ家の祭祀を主宰すべき者として原告を指定する。
(オ)　本遺言の執行者として原告を指定する。
　イ被告Ａ及びＧは，原告及びＨを被告とし，当庁に対し，本件遺言の無効
確認請求事件を提訴したが（平成９年(ワ)第４９０号），請求棄却され，大阪高等
裁判所に控訴し（平成１０年(ネ)第３８３９号），控訴棄却され，最高裁判所に上
告及び上告受理の申立てをしたが（平成１２年(オ)第１６７９号，同年(受)第１４
３１号），上告棄却，上告不受理の決定がされ，一審判決が確定した（甲２４ない
し２６）。
　ウ　被告Ａは，原告を相手方とし，本件遺言の遺言執行者解任を求め，神戸
家庭裁判所姫路支部に対し審判を申し立てたが（平成７年(家)第１２５９号），申
立てを却下され，大阪高等裁判所に即時抗告したが（平成８年(ラ)第９７３号），
即時抗告を棄却され，その後原審判は確定した（甲２１，２３，弁論の全趣旨）。
　
(3)　葬儀など
Ｃの密葬は，被告ＡやＤらは同被告が喪主となるべきであると主張した
が，結局，原告が喪主となって行われた（乙１４の１・２，１７）。
(4)　墓石類
　ア　Ｃは，生前，ａ市営Ｎ霊園の一画に墓地の永代使用権を取得していた
（甲７。以下「本件墓地」という。）。
　イ　Ｃの生前である平成６年１１月１日に，墓石業者である播州石材株式会
社は，注文主の名義をＣとして別紙図面記載のＣ家の墓（以下「本件墓石類」とい
う。）を建立することを代金４２８万円で請け負い，同年１２月２日付Ｃ名義で上
記金額の金員の振込を受けた（甲５，６）。
　エ　平成７年２月ころ，本件墓石類は，本件墓地に据え付けられ，同年３月
ころ精根入れ法要が営まれた（弁論の全趣旨）。
　オ　被告らは，平成８年８月初めころ，本件墓石類のうち，庵治石製軸石
（高さ７３センチメートル，縦横各２８センチメートル，表に「南無阿弥陀佛」裏
に「平成７年２月吉日，Ａ，原告，Ｈ建之」と刻されたもの）を本件墓地から原告
不知の間に搬出した（甲８ないし１２，弁論の全趣旨）。
　カ　被告らは，平成１１年１月１１日から同月１４日までの間に，本件墓地
に残っていた，前記軸石を除くその余の本件墓石類を全て，原告不知の間に搬出し
た（甲１３，１４）。
　キ　前記搬出のころ，被告らは，本件墓石類を損壊した（弁論の全趣旨）。
(5)　遺骨等
　ア　Ｃの葬儀後，被告ＡはＣの遺骨（焼骨の意）を本件墓地に埋葬する予定
で同被告の自宅に安置して保管していたが，平成７年６月ころ，Ｃゆかりの善養寺
の納骨堂の使用権を取得して遺骨の一部を同寺に預けた。その後，同被告は，前記
遺骨の一部を同寺から再び自宅に持ち帰った。
（乙１５，１７）
　イ　被告Ａは，Ｃの死後，同人の位牌を拵え，同被告の自宅仏壇に安置して
いる（乙１６，１７）。
　３　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　原告は，Ｃの祭祀承継者か否か。
　（原告）
本件遺言により，Ｃは原告をＣの祭祀承継者と指定したから，原告が祭祀
承継者である。
（被告ら）
争う。　
本件遺言の祭祀承継者の記載は，本件遺言書作成に関与した原告代理人が
Ｃや被告Ａの意向も聞かずに独断で記載したものである。祭祀を主宰すべき第一順
位者は，生存配偶者である被告Ａである。
(2)　本件墓石類の所有権は，原告に帰属するか。
帰属するとき，本件墓石類搬出損壊による損害額はいくらが相当か。
　（原告）
本件墓石類は，Ｃの祭祀財産であり，かつ，原告は，Ｃの祭祀承継者であ
るから，本件墓石類の所有権は，原告に帰属する。
被告らが本件墓石類を搬出，損壊したことによる損害は，次のとおりであ
る。
ア　墓石類原状復旧費用　　　　　４６２万円
イ　慰謝料　　　　　　　　　　１０００万円
ウ　墓石運搬，再据え付け費用　　　５０万円
エ　弁護士費用　　　　　　　　　　５０万円
カ　総計（以上アの４６２万円及びイないしエの合計１１００万円の内金
５００万円）　　　　　　　　　９６２万円
（被告ら）
争う。本件墓石類はＣと被告ＡがＣ名義であるが実質はＡの保有する預金
から出金して購入したものである。したがって，その所有権は，一次的には被告Ａ
に，二次的には同被告とＣとの共有に帰属する。　
(3)　Ｃの遺骨の所有権は，原告に帰属するか。
　（原告）
Ｃの遺骨は祭祀財産であり，かつ，原告は，Ｃの祭祀承継者であるから，
その所有権は原告に帰属する。
（被告Ａ）
争う。遺骨は祭祀供用物ではない。Ｃは，生前被告Ａが遺骨を管理し菩提
を弔うことを望んでいたから，同被告はＣの遺骨の所有権を原始的に取得した。
(4)　Ｃの遺骨引渡しの代償請求が可能か。
可能としたとき，その代償金はいくらが相当か。
　（原告）
被告Ａは，原告の遺骨引渡の求めに応じず，本件で給付判決を得ても執行
が効を奏さない可能性があるところ，遺骨は代替性がなく，また，金銭評価も困難
であることから，その代償としては，遺骨の引渡しを得られないことによる原告の
精神的苦痛を慰謝するための金額として相当な１０００万円の給付がなされるべき
である。
（被告Ａ）
　争う。　　　　　
第３　争点に対する判断
　１　本件の背景事情について
前記前提となる事実及び証拠（甲４，１７の１ないし４，１８，１９，２
０，２２，２４，２５，乙１７）並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認めら
れる。
(1)　Ｃは，被告Ａとの間に４人の娘をもうけたが，娘らは婚姻後いずれも夫の
姓を名乗り，かつ，男子（Ｈ）をもうけたのはＦのみであった。
(2)　原告は，昭和５５年４月，Ｃ及び被告Ａに強く要望されて家族と共に東京
都から姫路市に転居し，それまで勤務していた会社を退職し，Ｋゴルフ場に入社し
た。
(3)　Ｃは，平成２年ころ，それまでに体調を崩していたこともあり，原告に養
子になってＫゴルフ場を経営し，かつ，唯一の男の孫であるＨを養子とし将来Ｋゴ
ルフ場の経営を承継させること及びＣ家を承継させることを希望した結果，前記の
とおり被告Ａと共に，原告及びＨと養子縁組をした。
(4)　Ｃの死亡時である平成７年１月２２日ころまでは，原告夫婦とＣ，被告Ａ
との間に問題はなく，原告は，Ｃの養子としてふるまい，Ｃ及び被告Ａの自宅にひ
んぱんに出入りしていた。
(5)　平成７年１月２５日に行われたＣの密葬の喪主を誰にするかについて，原
告と被告Ａ，Ｄとの間に争いが生じたのを発端とし，本件遺言の存在を被告Ａ及び
Ｄ，Ｇらが知らされていなかったこと，本件遺言の内容が，Ｃの実子よりＨに多く
の遺産を相続させる内容となっていたこと，Ｃ及び被告Ａの自宅の共有持分権の一
部をＨに相続させる内容となっていたことなどから，原告夫婦と被告Ａとの間で諍
いが生じ，Ｇと被告Ｂは被告Ａの意向に従い手足となり被告Ａを助け，原告夫婦と
対立するに至っている。
　２　争点(1)（原告は，Ｃの祭祀承継者か否か）について
前記前提となる事実によれば，原告は，本件遺言によりＣの祭祀承継者とし
て指定されたから，Ｃの祭祀承継者である。
被告らは，本件遺言の上記規定は，原告代理人弁護士が独断で考案したもの
であるから無効である旨主張するが，本件遺言が有効に成立している以上（公正証
書遺言無効確認請求事件の既判力による。），被告らの上記主張は失当である。
　３　争点(2)（本件墓石類の所有権は原告に帰属するか等）について
前記前提となる事実及び証拠（甲１５，１６，１７の１ないし４，１８，１
９，乙１の１・２）並びに弁論の全趣旨によれば，本件墓石類は，Ｃの生前に同人
の指図により，原告及び被告ＡがＣの名義で播州石材株式会社に注文したものであ
ること，その代金４２８万円は，Ｃ名義の普通預金から支払われたものであること
などが認められ，以上によれば，本件墓石類はＣの所有する祭祀財産であり，原告
がＣの祭祀承継者と指定された結果，民法８９７条により，その所有権は原告が承
継したものである。
被告らは，本件墓石類の代金は，実質的には被告Ａのものである預金から出
金されたものであるから，所有権は，同被告に帰属する旨主張する。しかし，同預
金の名義はＣとされ，同被告からの入金が記載されている部分が一部あるものの，
殆どの入金は，Ｃの関与するＫゴルフ場や，有限会社Ｌからのものであること（乙
１の１・２），同被告は，同預金をＣの遺産として相続税の申告をしていること
（争いがない），本件墓石類の注文はＣの名でされており，注文の際被告Ａは同席
していたこと（弁論の全趣旨。なお，被告Ａは，播州石材株式会社の者が自宅に来
訪したという正確な記憶はない旨供述記載する《乙１７》が，同被告は，看病疲れ
等により正確には思い出せないと供述記載し《乙１７》，来訪の事実を否定するも
のではない。），注文主
名のことを同被告は知っていたと推測され，その際同被告が異を唱えた形跡は見あ
たらないことなどから同被告の上記主張は採用できない。
被告らが，原告所有の本件墓石類を搬出し，損壊したことによる損害は，次
の通りと認められる。
(1)　墓石類　　　　　　　　　　　４２８万円
原告は，再設置に要する費用として４６２万円が相当である旨主張する
が，本件墓石類の搬出当時（平成１１年）の価額は設置当時（平成６年）の価額で
ある４２８万円を超えないものと推認されるから，上記主張は採用できない。
(2)　慰謝料　　　　　　　　　　　　５０万円
原告は，被告らが１度目の墓石の搬出の後，原告代理人を通じ警告をし
たにもかかわらず，２度目の搬出をされ，本件墓地にはもともと存在した基礎の囲
いすらなくなり平らな地面のみとなったこと（甲１１，１２の各１・２，１３，１
４，１７の１ないし３），原告及び実子であるＨの名を刻した墓石を損壊されたこ
と，祭祀承継財産として重要な墓石類がなくなったことから祭祀が困難となったこ
となどにより原告が精神的苦痛を受けたことは推測に難くなく，これを慰謝するた
めには５０万円をもって相当とする。
(3)　運搬，再据え付け費用は，搬出された本件墓石類が存在している場合の
損害であるから，本件墓石類が損壊されている以上，認められない（なお，設置費
用は前記(1)の金額に含まれる。）。
(4)　弁護士費用　　　　　　　　　　５０万円
本件不法行為による損害賠償請求の難易度，不法行為の内容，認容額な
ど総合すると，弁護士費用として５０万円を認めるのが相当である。
　４　争点(3)（Ｃの遺骨の所有権は原告に帰属するか）について
死者の遺骨は有体物として所有権の目的となるが，ただその所有権の内容
は，遺骨の性質上，もっぱら埋葬，祭祀，供養をなす権能と義務とを内容とする特
殊のものというべきである。そして，その所有権は，遺骨が祭祀の主たる対象とさ
れていることからすれば（公知の事実），民法８９７条の祭祀財産に準じ，その死
者の祭祀を主宰する者に原始的に帰属するものと解すべきである。
これを本件についてみるに，原告はＣの祭祀承継者であるから，Ｃの遺骨の
所有権は原告に帰属するといえる。
被告Ａは，Ｃは，同被告が遺骨を管理することを望んでいた旨主張するが，
Ｃが祭祀につき，特に遺骨に関してのみ格別の扱いを求めたことを認め得る的確な
証拠もない以上，上記主張は採用できない。
　５　争点(4)（Ｃの遺骨引渡の代償請求が可能か等）について
被告Ａは，原告からのＣの遺骨引渡の求めに応じないこと，本件訴訟におけ
る和解手続中も強くこれを拒否していたことは当裁判所に顕著であるから，将来遺
骨引渡の執行が不能となる可能性があり，その場合，遺骨は代替性がなく，また，
金銭評価は困難であることから，その代償として，遺骨の引渡しを得られず，祭祀
承継者としてＣに託された任務を果たせない原告の精神的苦痛を慰謝するための金
額として相当な１００万円を被告Ａに支払わせるのが相当である。
　６　まとめ
以上検討したところによれば，被告らは原告に対し，共同して本件墓石類を
搬出したうえ損壊した共同不法行為による損害賠償として，各自，５２８万円及び
これに対する不法行為後である訴状送達の日（被告らのうち遅く送達された方）の
翌日である平成１１年２月２７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅
延損害金の支払をすべき義務があり，かつ，被告Ａは原告に対し，所有権に基づ
き，Ｃの遺骨の引渡しとこれの執行が不能なときは，代償金として慰謝料１００万
円を支払う義務がある。
第４　結論
以上によれば，原告の被告ら及び被告Ａに対する各請求は，前記認定の限度
で理由があるから認容すべきであり，その余は理由がないから棄却すべきである。
よって，主文のとおり判決する。
　　　
神戸地方裁判所姫路支部
裁判官　　　　正　木　きよみ

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