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　　　　　　　主文
　　　　　１　原判決を取り消す。
　　　　　２　被控訴人の本訴請求を棄却する。
　　　　　３　控訴人の反訴に基づき，控訴人と被控訴人とを離婚する。
　　　　　４　控訴人と被控訴人間の長女Ａ（平成７年生）の親権者を　　　　　　控訴人と定
める。
　　　　　５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，本訴反訴ともに，被控訴人の負担　　　　　　
とする。　
　　　　　　　　事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(一)　本訴事件（控訴の趣旨）
　(1)　原判決を取り消す。
　(2)　被控訴人の本訴請求を棄却する。
　(3)　本訴事件の訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(二)　反訴事件（請求の趣旨）
　(1)　控訴人と被控訴人とを離婚する。
　(2)　控訴人と被控訴人間の長女Ａ（平成７年生）の親権者を控訴人と定める。
　(3)　反訴事件の訴訟費用は，被控訴人の負担とする。
　２　被控訴人
　　(一)　本訴事件（控訴の趣旨に対する答弁）
　　　(1)（本案前の答弁）
　　　　　本件控訴を却下する。
　　　　（本案の答弁）
　　　　　本件控訴を棄却する。
　　　(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
　　(二)　反訴事件（請求の趣旨に対する答弁）
　　　(1)（本案前の答弁）
　　　　　本件反訴を却下する。
　　　　（本案の答弁）
　　　　　控訴人の反訴請求を棄却する。
　　　(2)　反訴事件の訴訟費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件の本訴事件は，被控訴人（夫・原審原告）が控訴人（妻・原審被告）に対し，民
法７７０条１項５号に基いて，離婚を求めている事案である。
　　原審において，訴状は公示送達により控訴人に送達され，原判決（平成１１年１１
月４日言渡し）は，被控訴人の離婚請求を認容するとともに，控訴人と被控訴人間
の長女Ａの親権者を被控訴人と定めた。
　　原判決は公示送達により控訴人に送達され，その送達の効力発生日は平成１１
年１１月６日であったが，控訴期間経過後の平成１２年９月２０日に，控訴人は，原
判決を不服として，本件控訴を提起した。
　　そして，控訴人は，当審において，反訴事件を提起して，被控訴人に対し，民法７
７０条１項５号に基いて，離婚を求めた。
２　本件の前提となる事実
　(一)　被控訴人（昭和４２年生の男性）と控訴人（昭和５０年生の女性）は，平成６年
１２月１５日に婚姻の届出をした夫婦である（甲１）。
　(二)　被控訴人と控訴人との間には，未成年の子である長女Ａ（平成７年生）がいる
（甲１）。
第３　争点及び当事者双方の主張
１　本訴事件について
　(一)　控訴の適法性（本案前の争点）
　　(1)　被控訴人
　　　　被控訴人は，平成１１年暮れに，控訴人と被控訴人の共通の友人から，「もう
離婚されており，このままではＡを手放さねばならなくなる。」という電話が控
訴人からあったということを伝えられた。このことからすると，控訴人は，控訴
人と被控訴人が離婚したことになっていることを平成１１年暮れには，既に知
っていたものである。
　　　　したがって，民事訴訟法９７条１項の「その責めに帰することができない事由」
は存在しないから，控訴期間経過後になされた本件控訴は不適法である。
　　(2)　控訴人
　　　　平成１１年１１月４日に言い渡された原判決は，公示送達により控訴人に送達
されたものであるが，控訴人は，被控訴人の肉体的，精神的暴力に耐えかね
てやむなく福祉施設に避難して，被控訴人に対し所在不明にしていたに過ぎ
ない。
　　　　控訴人が原判決の内容を初めて了知したのは，控訴人代理人が原審の記録
を取り寄せた平成１２年９月１９日である。そして，控訴人は，その翌日である
２０日に本件控訴を提起したものであって，控訴人が控訴期間を遵守すること
ができなかったことにつき何ら過失はなく，民事訴訟法９７条１項により訴訟行
為の追完が許されるというべきであるから，本件控訴は適法である。
　(二)　被控訴人主張の離婚事由の存否
　　(1)　被控訴人（請求原因）
　　　　被控訴人と控訴人との間には，次のような婚姻を継続し難い重大な事由（民法
７７０条１項５号）がある。
　　　①　控訴人は，すこぶる自己中心的な性格であり，被控訴人に対して嘘を言うこ
とが常であった。
　　　②　控訴人は，平成１０年７月１０日ころ，長女Ａを連れて，突然行方不明になっ
た。
　　　③　その後，被控訴人は，控訴人の知人から控訴人が東京にいることを聞き及
んで，ようやく控訴人及び長女Ａを金沢に連れ帰ったが，その際，長女Ａを
連れていった理由を控訴人に尋ねたところ，控訴人は，「長女がいてはじめ
て生活保護が受給できる。」と平然と言いのけた。
　　　④　その後しばらく，控訴人と被控訴人は同居を続けていたが，平成１１年７月，
控訴人は，再び，長女Ａを連れて行方不明になった。
　　(2)　控訴人（請求原因に対する認否）
　　　　控訴人が，平成１０年７月に，長女Ａを連れて，被控訴人のもとを去ったこと，そ
の後，被控訴人とともに，金沢に戻ったこと，平成１１年７月，控訴人が，再
び，長女Ａを連れて被控訴人のもとを去ったことは認めるが，その余の主張は
争う。
　(三)　被控訴人の離婚請求は，信義則上許されるか。
　　(1)　控訴人（抗弁）
　　　　控訴人と被控訴人との婚姻関係は，反訴事件において詳述するとおり，被控
訴人の控訴人及び長女Ａに対する度重なる暴力，控訴人に対する精神的虐
待を原因として，被控訴人及びその両親の責めに帰すべき事由により破綻し
たものである。
　　　　したがって，被控訴人は，有責配偶者であるから，被控訴人の離婚請求は，信
義則上許されない。
　　(2)　被控訴人（抗弁に対する認否）
　　　　控訴人の(1)の主張は争う。
２　反訴事件について
　(一)　反訴の適法性（本案前の争点）
　　(1)　被控訴人
　　　　前記のとおり本件控訴は控訴期間を徒過してなされたものであり，不適法であ
るから，控訴提起後になされた本件反訴も不適法である。
　　(2)　控訴人
　　　　本件控訴は前記のとおり適法であるから，本件反訴も当然適法である。
　(二)　控訴人主張の離婚事由の存否
　　(1)　控訴人（請求原因）
　　　　控訴人と被控訴人との間には，次のような婚姻を継続し難い重大な事由（民法
７７０条１項５号）がある。
①　被控訴人は，粗暴でかつ自己中心的な性格であり，食事の時間，内容を
はじめ，その他控訴人，長女Ａの日常的な細かな行為にまで口うるさく支配
的に指示し，思うようにならないと，控訴人や長女Ａに対し，殴ったり蹴った
りする等の暴力を振るった。
　　　②　控訴人は，平成１０年７月，東京に里帰りした際，被控訴人と別居したい旨を
電話で伝えたが，被控訴人は，控訴人の懇願を無視し，上京して，控訴人
及び長女Ａを金沢に連れ戻そうとしたため，控訴人は，長女Ａを連れてシェ
ルター（福祉施設）に逃れた。
　　　　　平成１０年９月初旬，控訴人は東京都立川市内に居住していたが，被控訴人
及びその母親に居場所を突き止められた。そして，控訴人と被控訴人が話
をしている間に，被控訴人の母親が長女Ａを連れ出し，金沢に連れて帰っ
てしまった。そのためやむなく，控訴人は，長女Ａを追って，金沢に戻り，被
控訴人の実家で，被控訴人及びその両親と話し合った。その結果，しばらく
別居することが合意され，控訴人は，長女Ａを連れて再び上京した。
　　　　　ところが，平成１０年９月末，被控訴人は，突然上京して，控訴人を突き飛ば
して，長女Ａを金沢に連れ帰った。そこで，控訴人は，長女Ａの身を案じて，
平成１０年１１月初旬，金沢の被控訴人宅に戻った。
　　　③　しかし，被控訴人及びその両親は，長女Ａを被控訴人の実家に住まわせて，
面会することも禁じた。
　　　　　そして，被控訴人は，控訴人が長女Ａに会いたがるのを利用し，<ア>控訴人
の意思を無視して性的行為を強要する，<イ>控訴人が病院通いすることを
禁じる，<ウ>必要な生活費を渡さない，<エ>控訴人が長女Ａの保育園を訪
ねることを禁じるなど，ことごとく控訴人の自由を抑圧し，控訴人と長女Ａ双
方に多大の精神的肉体的苦痛を強いた。「Ａに会いたければ，いうことを聞
け。」というのが被控訴人の決まり文句となり，控訴人に様々なことを強要
し，控訴人に対する暴言，侮辱的言辞を繰り返し，殴る，物を投げつけるな
ど暴力行為も続いた。
　　　④　控訴人は，このような生活を半年以上続けたが，被控訴人及びその両親が
長女Ａを被控訴人のもとに一向に返してくれないため，平成１１年７月，隙を
みて，長女Ａを連れて，被控訴人のもとを去った。
　　　　　以降，控訴人及び長女Ａは，被控訴人と別居を続けている。
　　(2)　被控訴人（請求原因に対する認否）
　　　　①の事実は否認する。
　　　　②については，被控訴人と控訴人とが形式的に別居したこと，控訴人が平成１
０年１１月初め，金沢の被控訴人宅に戻ったことは認めるが，その余の事実
は否認する。
　　　　③の事実は否認する。
　　　　④については，被控訴人と控訴人とが別居していることは認めるが，その余の
事実は否認する。
第４　当裁判所の判断
１　本件控訴の適法性について
　(1)　証拠（甲４号証，乙６号証，７号証，９号証，１０号証，当審における控訴人本人
尋問）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。　
　　①　控訴人は，平成１１年７月４日，長女Ａを連れて，被控訴人のもとを去り上京し
た。そして，控訴人は，被控訴人との連絡を絶ち，被控訴人から身を隠した。
　　②　被控訴人は，平成１１年９月１７日，控訴人を相手方として，金沢地方裁判所
に離婚請求訴訟（平成１１年(タ)第３７号）を提起した。その訴状は，公示送達
により控訴人に送達された。そして，原審（金沢地方裁判所）は，平成１１年１
１月４日，控訴人欠席のまま，被控訴人本人尋問を行った上で，同日，離婚を
認容し，長女Ａの親権者を被控訴人と定める旨の判決を言い渡した。この離
婚判決（原判決）は，公示送達により控訴人に送達されたが，その送達の効
力発生日は平成１１年１１月６日であった。
　　③　控訴人は，上記離婚訴訟や原判決の存在を知る由もなかったが，平成１２年
８月末ころ，控訴人代理人の弁護士事務所に赴き，被控訴人との離婚問題を
相談し，平成１２年９月初旬，金沢市役所に被控訴人の戸籍謄本を取り寄せ
てみたところ，戸籍謄本に裁判離婚の記載があったことから，そこで初めて離
婚判決の事実を知った。そして，控訴人代理人が原審訴訟記録について謄写
の申請をし，原判決の写しを平成１２年９月１９日に入手したことにより，控訴
人は，同日，原判決の内容を知ることができた。
　　④　控訴人は，控訴人代理人に委任して，平成１２年９月２０日に，原判決を不服
として，本件控訴を提起した。
　(2)　以上の事実によれば，控訴人が原判決の内容を知ったのは，控訴人代理人が
原審記録の謄写を申請して，原判決の写しを入手した平成１２年９月１９日のこ
とであると認められるから，平成１２年９月２０日になされた本件控訴は，民事訴
訟法９７条１項により適法であると認めるのが相当である。
　(3)　これに対して，被控訴人は，平成１１年暮れに，控訴人と被控訴人の共通の友
人から，「もう離婚されており，このままではＡを手放さねばならなくなる。」という
電話が控訴人からあったということを伝えられており，このことからすると，控訴
人は，離婚の事実を平成１１年暮れには既に知っていた旨主張し，当審におけ
る被控訴人本人尋問においても，これに沿う供述をしている。
　　　しかし，控訴人は，当審における本人尋問において，被控訴人が主張するような
電話をしたことを否定する供述をしているところであり，他に客観的な証拠がな
い本件においては，被控訴人の上記主張は採用できない。
２　本件反訴の適法性について
　　本件控訴は前記１のとおり適法と認められるから，本件反訴も，人事訴訟手続法
７条１項，８条により適法であることは明らかである。
３　本訴事件及び反訴事件の本案の判断について
　(1)　証拠（甲１号証，４号証，乙１ないし５号証，７号証，１０号証，当審における控訴
人本人尋問）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人と被控訴人との婚姻関係につ
いて，以下の事実が認められる。
　　①　被控訴人と控訴人とは，恋愛の末，平成６年１２月１５日に婚姻の届出をして，
夫婦となった。被控訴人は，交際中から，控訴人に対し暴力を振るうことがあ
ったが，結婚してからも，些細なことで控訴人に対し暴力を振るうようになっ
た。そして，被控訴人は，長女Ａに対して，口うるさく指示し（例えば，長女Ａが
水を飲むと，夜中にトイレに起きてうるさいからといって，水分の摂取を禁じ
た。），思うようにならないと，控訴人や長女Ａに対し，殴ったり蹴ったりする等
の暴力を振るった。控訴人は，このことを被控訴人の両親にも相談したが，被
控訴人の両親は，「控訴人に対し暴力を振るうのはそれだけ気を許している
証拠だし，Ａに対し手を挙げるようになったのは，しつけだから仕方がない。」
などといって，まともに対応しようとしなかった。このため，被控訴人の暴力は
一向に改善されなかった。
　　②　平成１０年７月，控訴人は，東京にいる母親のもとに里帰りした際，被控訴人
と別居したい旨を電話で伝えた。しかし，被控訴人は，上京して，控訴人及び
長女Ａを金沢に連れ戻そうとしたため，控訴人は，長女Ａを連れてシェルター
（夫の暴力から逃れた女性を保護する施設）に保護してもらった。
　　③　その後，控訴人は東京都立川市内のアパートに居住するようになったが，平
成１０年９月初旬，居場所を突きとめた被控訴人がその母親とともに，控訴人
宅を訪れた。そして，控訴人と被控訴人が話をしている間に，被控訴人の母
親が長女Ａを連れ出し，そのまま金沢に連れ帰ってしまったため，やむなく，
控訴人は，長女Ａを追って，金沢に戻り，被控訴人の実家で，被控訴人及び
その両親と話し合った。その結果，しばらく別居することが合意され，控訴人
は，長女Ａを連れて再び上京した。
　　④　ところが，平成１０年９月末，被控訴人は，突然上京して，控訴人を突き飛ばし
て，長女Ａを金沢に連れ帰った。そこで，控訴人は，長女Ａの身を案じて，平成
１０年１１月初旬，金沢の被控訴人宅に戻った。
　　⑤　しかし，被控訴人及びその両親は，長女Ａを被控訴人の実家に住まわせて，
長女Ａを控訴人のもとには戻さず，また，長女Ａとの面会も禁じた。そして，被
控訴人は，控訴人が長女Ａに会いたがるのを利用し，「Ａに会いたければ，い
うことを聞け。」などといって，控訴人の意思を無視し，性的行為を強要した
り，控訴人が病院通いすることを禁じたりしたほか，必要な生活費を渡さず，
控訴人が長女Ａの保育園を訪ねることを禁止するなどした。これにより，控訴
人は，忍びがたい精神的苦痛を受けた。そして，被控訴人は，控訴人に対す
る暴言，侮辱的言辞を繰り返し，殴る，物を投げつけるなど暴力行為も続け
た。
　　⑥　控訴人は，このような生活を半年以上続けたが，被控訴人及びその両親が長
女Ａを控訴人のもとに一向に返してくれないため，平成１１年７月，隙をみて，
長女Ａを連れて，被控訴人のもとを去り，再び上京した。
　　⑦　以降，控訴人は，被控訴人と別居を続けているが，その別居期間は，本件控
訴審口頭弁論終結時点で，約２年６か月となる。
　(2)　以上の事実が認められ，このことに，控訴人，被控訴人ともに離婚訴訟を提起
していることを併せ考えると，控訴人と被控訴人との婚姻関係は，完全に破綻し
ていると認められ，その主要な原因は，被控訴人の控訴人に対する暴力及び精
神的虐待にあると認められる。
　　　これに対して，被控訴人は，控訴人に対する暴力を振るったことはない旨主張し
て，当審における本人尋問においても，これに沿う供述をし，さらに，控訴人が被
控訴人と別居している理由につき，「生活保護を受けたいがために，長女Ａを連
れて，被控訴人のもとを去った。」と供述する。しかしながら，妻が幼子を連れて
夫のもとを去り，夫に居場所を隠して生活を送るというのは余程特別の事情があ
ることが推認されるというべきであり，生活保護を受けることだけを目的として幼
子を連れて夫のもとを去るというのは，通常考えられないことである。また，証拠
（乙２号証）によれば，控訴人は被控訴人から暴力を受けることについて控訴人
の母親に対して相談していた形跡が窺われ，さらには，長女Ａの心神の状況に
つきテストを行った臨床心理士Ｂの報告書（乙５号証）によれば，長女Ａは父親で
ある被控訴人に対して怖い存在であるというイメージを抱いていることが認めら
れるから，以上の事実を総合すると，被控訴人の上記供述は，到底信用するこ
とができないというべきであり，前記認定のとおり，控訴人に対する暴力及び精
神的虐待はあったものと認めるのが相当である。
　(3)　以上のとおり，控訴人と被控訴人との婚姻関係は，被控訴人の控訴人に対す
る暴力及び精神的虐待を原因として完全に破綻しており，両者間には婚姻を継
続し難い重大な事由（民法７７０条１項５号）があると認められるから，控訴人の
離婚請求（反訴請求）は理由がある。しかし，被控訴人の本訴請求は，有責配偶
者からの離婚請求であるから許されないというべきである。
４　親権者の指定
　　証拠（甲１号証，２号証，４号証，乙３ないし５号証，１０号証，当審における控訴人
本人尋問）によれば，①　長女Ａは，平成７年生であって，本件控訴審口頭弁論終
結時で満６歳と未だ幼少であること，②　控訴人が被控訴人と別居した平成１１年７
月４日ころ以降，現在に至るまで，長女Ａは，控訴人のもとにおいて監護養育され
ていること，③　長女Ａは，金沢にいた際には気管支ぜんそくを患っていたが，現在
では，ぜんそくの症状も改善され，一応健康に成育していること，が認められ，これ
によれば，長女Ａの監護状況や生活状況を現状のままに維持するのが相当である
から，長女Ａの親権者を母親である控訴人と定めることとする。
５　結論
　　以上によれば，被控訴人の本訴請求は，理由がないものとしてこれを棄却すべき
であるから，これと異なる原判決を取り消して，被控訴人の本訴請求を棄却するこ
ととし，また，被控訴人の反訴請求は，理由があるから，これを認容し，長女Ａの親
権者を控訴人と定めることとして，主文のとおり判決する。
　　名古屋高等裁判所金沢支部第１部
　　　　　裁判長裁判官　　　　川崎和夫
裁判官源　孝治
裁判官榊原信次

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