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平成２０年４月１７日判決言渡
平成１９年（ネ）第１００２４号，同年（ネ）第１００４３号損害賠償請求控訴
事件
（原審・東京地方裁判所平成１７年（ワ）第６３４６号）
平成２０年１月１７日口頭弁論終結
判決
控訴人（附帯被控訴人。以下「被告」という。）
王子ネピア株式会社
同訴訟代理人弁護士辻居幸一
同富岡英次
同渡辺光
同竹内麻子
同高石秀樹
同外村玲子
同奥村直樹
同補佐人弁理士平山孝二
被控訴人（附帯控訴人。以下「原告」という。）
大王製紙株式会社
同訴訟代理人弁護士小池豊
同櫻井彰人
同訴訟代理人弁理士永井義久
主文
１被告の本件控訴を棄却する。
２原告の附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
(1)被告は，原告に対し，金１億０６８５万５０００円及び内金６９
３２万８０００円に対する平成１７年３月１日から，内金３１７６万
６０００円に対する平成１８年１０月１日から，内金５７６万１００
０円に対する平成１９年１月１７日から各支払済みまで年５分の割合
による金員を支払え。
(2)原告のその余の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を被告の
負担とし，その余を原告の負担とする。
３この判決は，２(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)原判決中，原告敗訴部分を取り消す。
(2)被告は，原告に対し，金３億０５３０万円及び内金１億９８０８万円に
対する平成１７年３月１日から，内金９０７６万円に対する平成１８年１０
月１日から，内金１６４６万円に対する平成１９年１月１７日から各支払済
みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)附帯控訴費用は，被告の負担とする。
(4)仮執行宣言
２被告
(1)原判決を取り消す。
(2)原告の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも原告の負担とする。
第２事案の概要
原告は，「使い捨て紙おむつ」の発明に係る特許権（特許番号第１９７０１
１３号。以下「本件特許権」という。）の特許権者である。
原告は，被告が平成１４年５月から製造販売している使い捨て紙おむつ（以
下「被告製品」という。）が本件特許権の特許請求の範囲の請求項１記載の発
明（以下「本件特許発明」という。）の技術的範囲に属し，被告製品の製造販
売が本件特許権を侵害すると主張して，被告に対し，これによる損害（特許法
１０２条３項。実施料相当額）として２億９７００万円及び内金２億円に対す
る平成１７年３月１日から，内金９７００万円に対する平成１８年１０月１日
から各支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。これに
対し，被告は，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属さず，また，本件特
許権は進歩性欠如等の無効理由が存するので特許法１０４条の３第１項により
権利行使が許されないなどと主張して，これを争った。
原判決は，被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属し，かつ本件特許は特
許法１０４条の３第１項の無効理由がないとして，原告の請求のうち１億０１
０９万４０００円及び遅延損害金を求める限度で認容した。これに対して，被
告は，これを不服として，控訴を提起して原告の請求の棄却を求め，原告も附
帯控訴を提起して，３億０５３０万円及び遅延損害金を請求すべく，請求の拡
張をした。
前提となる事実及び本件における争点は，次のとおり付加・訂正するほか，
原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の「１前提となる事実」，
「２本件における争点」のとおりであるから，これを引用する。
なお，以下，略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる。
１原判決２頁１４行目中「進歩性欠如の」を削除する。
２原判決６頁２行目ないし４行目を次のとおり改める。
「(6)無効審判請求及び審決取消訴訟の提起
被告は，平成１８年１０月１７日及び平成１９年３月９日，本件特許
発明についてそれぞれ無効審判請求をしたところ，特許庁はこれらを無
効２００６−８０２０７号事件及び無効２００７−８０００４８号事件
として審理した結果，前者につき，平成１９年５月２日，「本件審判の
請求は，成り立たない。」との審決をしたので，被告は，当裁判所に対
し，審決取消訴訟を提起し，当裁判所に係属している（甲６０，乙９６，
１０６）。」
３原判決６頁６行目中「遅くとも平成１４年５月から平成１８年９月までの
間，」を「平成１４年５月１日から平成１９年１月１６日までの間，」に改め
る。
４原判決６頁１８行目中「（争点３）」を「（乙１５及び乙１６による進歩性
の欠如，争点３）」に改める。
５原判決６頁１９行目及び２１行目の「仮に，争点２−１に関する原告の主張
を前提とした場合，」をいずれも削除する。
６原判決６頁２２行目「（争点４−２）」を「（乙３８又は乙３８及び乙１５
による進歩性の欠如，争点４−２）」に改める。
７原判決６頁２２行目末尾の後に行を改めて，次のとおり加える。
「(7)本件特許発明が，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４０
条，４１条（以下，「旧特許法４０条，４１条」という場合があ
る。）所定の要旨の変更に該当する結果，特許法２９条の規定に違反
しているか（争点５）
(8)本件特許発明が，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６
条３項及び昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法３６条４項
（以下，「旧特許法３６条３項，４項」という場合がある。）に違反
しているか（争点６）
(9)本件特許発明が，特許法２９条２項の規定に違反しているか（乙１
１６の４又は乙１１６の４及び乙１２８による進歩性欠如，争点７）
(10)本件特許発明が，特許法２９条２項の規定に違反しているか（乙
１５及び周知・慣用技術による進歩性欠如，争点８）」
８原判決６頁２３行目中「(7)損害の額（争点５）」を「(11)損害の額（争点
９）」と改める。
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり訂正付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３争
点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正付加
(1)原判決１８頁３行目中「弾性帯」を「吸収体」に改める。
(2)原判決２８頁４行目及び６行目中「被告物件目録」を「別紙物件目録
２」に改める。
(3)原判決２８頁１４行目中「本件特許発明が」の後に「乙１５及び乙１６
により」を加える。
(4)原判決３３頁１７行目中「引用発明１との」の後に「一致点及び」を加
える。
(5)原判決４５頁３行目中「被告」の後に「の」を加える。
(6)原判決５０頁１１行目中「仮に，争点２−１に関する原告の主張を前提
とした場合，」を削除する。
(7)原判決５７頁５行目中「仮に，争点２−１に関する原告の主張を前提と
した場合，」を削除し，同頁６行目中「特許発明が，」の後に「乙３８又は
乙３８及び乙１５により」を加える。
(8)原判決７１頁１４行目の末尾に行を改めて，次のとおり加える。
「７争点５（本件特許発明は，旧特許法４０条，４１条所定の要旨の変更
に該当し，特許法２９条に違反するか）について
(1)被告の主張
ア(ア)本件出願当初明細書に記載されたホットメルト薄膜は，非透
水性のプラスチックフィルムのように，吸収体端部から体液がト
ップシートを厚さ方向に通り抜けるのを阻止するのであり，体液
がトップシートの中を長手方向に伝わっておむつの端部に至るこ
とを阻止するものではない。そして，本件第３手続補正書による
補正は，①ホットメルト薄膜が，トップシート中を体液が長手方
向に伝わることによる漏れを防止すること，②このような漏れ防
止が「体液の前後漏れ防止」であることを追加するものであるが，
これは新たに追加された事項であり，この補正により，ホットメ
ルト接着剤がトップシートの表面のみならずトップシートの肌側
面にまで入り込み，トップシート中の体液の流れが防止されると
いう，本件出願当初明細書に記載されていない技術的事項を本件
特許発明が含むことになった。したがって，本件第３手続補正書
による補正は，本件出願当初明細書に記載されていなかった技術
的事項を本件特許発明の構成とするものであって，本件出願当初
明細書の要旨を変更するものである。
(イ)原告は，トップシートにホットメルト接着剤を塗布し，接着
剤の接着力を発揮させるためには，接着剤が固化しない間に圧着
するものであることは当然であり，その間に不織布の繊維組織内
にホットメルト接着剤が含浸されるものであることは，乙１３２
により本件特許発明時において当業者において自明の事項であっ
たと主張するが，以下のとおり失当である。
ａ乙１３２の記載によると，縦方向対向端部からの漏れを防止す
るための構成として，表面シートと裏面シートの間にホットメルト
接着剤を塗布して両者を接合させた態様と，塗布した接着剤が固
化しない間に縦方向対向端部を圧着して表面シートの組織内に接着
剤を含浸させた態様との，少なくとも２つの態様があることが理
解できる。そして，おむつの構成が後者の態様を採るためには，
塗布した接着剤が固化しない間に縦方向対向端部を圧着すると
いう，前者の態様には存在しない新たな手段を必要とする。他方，
本件出願当初明細書には，ホットメルト薄膜の形成について，
「さらに，吸収体３に吸収された体液が長手方向両端から漏れるこ
とを防止するために，ホットメルト薄膜７が，吸収体の端部からト
ップシート１と発泡シート６との間に跨って設けられており，このホ
ットメルト薄膜７は発泡シート６をトップシート１に固着することも
兼ねている。ホットメルト薄膜７に代えて，非透水性のプラスチック
フィルムを使用することも可能である。」（乙１０７，２頁左下欄
５∼１２行）とのみ記載され，ホットメルト薄膜を形成する具体
的手段は全く記載されていない。そうすると，乙１３２の記載を
知る当業者が本件出願当初明細書等の記載に基づいておむつを製
造する場合，トップシートにホットメルト接着剤を塗布することに
よりホットメルト薄膜を設けようとするのが通常であり，その上さ
らにホットメルト接着剤が固化しない間に圧着して含浸させるとい
うさらなる手段を採ろうとはしないはずである。
ｂ乙１３２のホットメルト接着剤は，プラスチックフィルムである
液不透過性裏面シートと不織布である液透過性表面シートの間にあ
り，圧着した場合，裏面シート側には含浸されないので，不織布表
面シートに含浸される。これに対し，本件特許発明のようにホ
ットメルト薄膜が綿状パルプを主体とする吸収体とトップシート
の間に存在する場合，圧着しても必ずしもトップシートだけに含浸さ
れるわけではなく，吸収体の綿状パルプ中及び吸収体表面にも含浸
される。そして，本件出願当初明細書の「ホットメルト薄膜７に代
えて，非透水性のプラスチックフィルムを使用することも可能であ
る。」(乙１０７，２頁左下欄１１∼１２行）の記載からすれば，
プラスチックフィルムをトップシートに含浸させることは不可
能であり，本件出願当初明細書の記載とホットメルト薄膜をトップシ
ートに含浸させるという技術事項とは矛盾する。
ｃ本件特許発明のおむつにおけるホットメルト薄膜は，トップシー
トのバックシートがわ面において形成され，体液吸収体端部上と
発泡シート上とに跨ってその両者に固着されているのであるから，
トップシートに塗布されたホットメルト接着剤が固化しない間に圧着
されたとしても，ホットメルト接着剤がトップシートに含浸される
ことなく，発泡シートに含浸されることがある。何故なら，トッ
プシートとして通常使用される不織布より目の粗い発泡シートが使
用される場合には，上記圧着によりホットメルト接着剤は発泡シー
トに含浸され，トップシートに含浸されないからである。
イ本件第３手続補正書による補正は，実施例２を追加することによ
り本件出願当初明細書に記載されたホットメルト薄膜の範囲を拡大
するものである。
本件出願当初明細書に「ホットメルト薄膜」として記載されてい
たものは，「非透水性のプラスチックフィルム」のような非透水性
膜により体液の前後漏れを防止するものであるのに対し，実施例２
の追加により２１０ｃｃ程度の量を超える人口尿により端部漏れが
生じるホットメルト薄膜でもこれを含むように拡大されたのである
から，本件出願当初明細書に記載された事項の範囲内においてする
ものではなく，本件出願当初明細書の要旨を変更するものである。
ウ本件第４手続補正書（乙９）及び本件第６手続補正書（乙１１）
により特許請求の範囲が補正されたことによって，実施例２に用い
られた紙おむつの構造が，シール線部ないしシール領域のない紙お
むつから，シール線部ないしシール領域を有する紙おむつへと変更
されたものである。その結果，シール線部ないしシール領域を具備
する紙おむつにおいても，実施例２のように端部漏れを生ずること
を示すことにより，本件特許発明の「体液の前後漏れ防止」の技術
的意義が変更されたから，本件出願当初明細書の要旨を変更するも
のである。
エ以上のとおり，旧特許法４０条の規定により，本件特許出願は，
早くとも平成３年２月１２日にしたものとみなされる。
そうすると，本件特許発明は，平成３年２月１２日以前に頒布さ
れた刊行物である本件特許出願の公開公報（乙１０７）に記載され
た発明であるか，又は乙１０７及び乙１０８（特開昭６３−９９３
０１号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をする
ことができたものであるから，特許法２９条１項又は同条２項の規定
に違反して特許されたものであり，平成５年法律第２６号による改正
前の特許法１２３条１項１号（以下「平成５年改正前の特許法１２３
条１項１号」という。）の規定により，無効とすべきである。
すなわち，本件特許発明は，乙１０７に記載されたものであり，
乙１０８には，透水性トップシートと非透水性バックシートとの間
に体液吸収体を介在させ，前記トップシートのバックシートがわ面
において，体液吸収体端部上とおむつの長手方向端部とに跨ってそ
の両者に固着されるホットメルト薄膜を形成した使い捨ておむつに
おいて，該ホットメルト薄膜がトップシートに溶融含浸されると，
それによってトップシートを伝って体液が流れることが防止され，
結果として前後漏れが防止されることが記載されている。
そうすると，乙１０８の上記記載ないし示唆に従って乙１０７に記
載された使い捨て紙おむつで使用するホットメルト薄膜をトップシ
ートのバックシートがわ面において形成する場合に，トップシート
にホットメルト接着剤を溶融含浸させて，トップシートを伝って体
液が流れ拡散することを防止し，結果として体液の前後漏れを防止す
ることは，当業者が容易に行い得ることである。
(2)原告の反論
ア被告の主張アに対し
(ア)「ホットメルト薄膜」の文言は，本件出願当初明細書の特許
請求の範囲に記載され，補正によって「ホットメルト薄膜」なる
文言が補正されたわけではない。
(イ)本件出願当初明細書における，本件特許発明の目的及び作用
効果は，体液の前後漏れ防止であり，補正により，本件特許発明
の目的及び作用効果は変更されていない。
(ウ)本件出願当初明細書に，「ホットメルト薄膜に代えて，非透
水性プラスチックフィルムを使用することも可能である」との記
載があるが，これは「ホットメルト薄膜」に代わる１実施例を記
載したものにすぎず，「ホットメルト薄膜」が「非透水性プラス
チックフィルム」と同等であることを述べたものではない。
(エ)実願昭５８−９１４３９号（乙１３２）において，使い捨て
おむつ体液吸収物品において，表面シートと裏面シートとを接合
するホットメルト接着剤として「液透過性表面シートの組織内に
含浸して疎水性化しているのが好ましい。このようにするために
は，塗布した接着剤が固化しない間に縦方向端部７を圧着すれば
よい」（４頁１７行∼２０行）と記載されているように，トップ
シートにホットメルト接着剤を塗布し，連続的に高速で移動する
ラインで製造する場合，接着剤の接着力を発揮させるためには，
接着剤が固化しない間に圧着するものであることは当然であり，
その間に不織布の繊維組織内にホットメルト接着剤が含浸される
ものであることは本件特許発明時において当業者において自明の
事項であった。しかも，本件出願当初明細書に，「他方，第３図
例は，ホットメルト薄膜７を，発泡シート６と吸収体３の端との
間でバックシート２に紙おむつの巾方向に連続的に溶接させてシ
ール線部９を形成し，このシール線部９で体液の前後漏れ防止効
果を高めたものである。」と記載され，シール線部９を形成しな
い場合においても，トップシートのバックシートがわ面において，
固着されるホットメルト薄膜が前後漏れ防止効果を示すことが明
らかにされている。よって，被告の上記主張は失当である。
イ被告の主張イに対し
実施例２は，ホットメルト薄膜の有無によって前後漏れ防止効果
の相違を記載したものであって，人工尿の「２１０ｃｃ」の注入量
自体に意味があるのではない。吸収体の人工尿の受入量は，使用す
る吸収体の量や材料等により変化することや，漏れが生じ始める人
工尿の量も変化することも明らかである。よって，実施例２の追加
は，明細書の要旨の変更に当たらない。
ウ被告の主張ウに対し
本件第３手続補正書で補正された特許請求の範囲に記載の発明が，
体液の前後漏れ防止用シール領域を有しない形態のほか，体液の前
後漏れ防止用シール領域を有する形態も含むから，実施例２を前者
の形態に限定して理解すべき根拠はない。実施例２の記載からその
ように解することはできない。本件出願当初明細書には，「他方，
第３図例は，ホットメルト薄膜７を，発泡シート６と吸収体３の端
との間でバックシート２に紙おむつの巾方向に連続的に溶接させて
シール線部９を形成し，このシール線部９で体液の前後漏れ防止効
果を高めたものである。」との記載は，体液の前後漏れ防止用シー
ル領域を形成することがより望ましいことが，第３図例のものに対
応して実施例２として示されたにすぎない。以上のとおり，実施例
２の追加により本件特許発明の体液の前後漏れ防止の技術的意義が
変更されたとはいえない。
８争点６（本件特許発明が，旧特許法３６条３項及び４項に違反してい
るか）について
(1)被告の主張
ア本件明細書の発明の詳細な説明には，ホットメルト薄膜がトップ
シートに浸透するための特別な条件を何ら記載されていない。そう
すると，当業者はトップシートにホットメルト薄膜を浸透させるこ
とができず，その結果トップシートの中を伝わる体液の流れを防止
することができない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明
には，当業者が容易に本件特許発明を実施することができる程度に，
その目的，構成及び効果が記載されていないから，本件明細書の詳
細な説明の記載は，旧特許法３６条３項に規定する要件を満たしてい
ない。
原告は，ホットメルト薄膜がトップシート不織布の繊維組織内に
浸透することは乙１３２により当業者の技術常識であると主張する。
しかし，乙１３２は「塗布した接着剤が固化しない間に縦方向対
向端部７を圧着すればよい。」とのみ記載し，ホットメルト接着剤をトップシー
トに浸透させるための特別な条件を記載していない。ホットメルト接
着剤は，一般に，溶融粘度が２０００∼１４００００ｃｐｓまで幅広く，
溶融状態から固化するまでの間にその粘度も大きく増加するものであ
るから（乙１１６の５），どの程度の溶融粘度を有する接着剤を，ど
の程度の時間内に，どの程度の圧力を加えることによって，トップシー
トに浸透させることができるのかについての具体的な指針がなければ，
ホットメルト接着剤をトップシートに浸透させることはできない。よっ
て，上記乙１３２の記載をもって，ホットメルト薄膜トップシート不
織布の繊維組織内に浸透することは当業者の技術常識であったとはいえ
ない。
イ本件特許発明の「ホットメルト薄膜」及び「体液の前後漏れ防止
用シール領域」の技術的意義は一義的に明らかとはいえないが，こ
れを具体的に示すのは実施例２のみである。しかし，実施例２に用
いられたおむつは，「体液の前後漏れ防止用シール領域」を有しな
い紙おむつ（甲２第２図及び乙１０７第２図）であるから，本件明
細書には，ホットメルト薄膜から成る体液の前後漏れ防止用シール
領域についての具体的な記載がないことになる。そうすると，本件
明細書の発明の詳細な説明には，当業者が容易に本件特許発明を実
施することができる程度に，その目的，構成及び効果が記載されて
いないから，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，旧特許法３
６条３項に規定する要件を満たしていない。
ウ本件特許発明は，トップシートの中を伝わる体液の流れを防止し，
おむつの両端部からの前後漏れを防止するおむつを提供することが目的
であるところ，この目的の達成のためにはホットメルト薄膜接着剤を
トップシートに浸透させることが必要な技術的手段である。しかし，
本件明細書中の特許請求の範囲には，ホットメルト薄膜接着剤をト
ップシートに浸透させる技術的手段及びトップシート中の体液の長手方
向への伝わりを防止する技術的手段が記載されていないのであるか
ら，発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない
事項が記載されておらず，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，旧
特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない。
(2)原告の反論
ア被告の主張アに対し
乙１３２のとおり，紙おむつの分野において，当業者が汎用する
ホットメルト薄膜をトップシートに塗布した場合に，ホットメルト
薄膜がトップシート不織布の繊維組織内に浸透することは当業者に
とって自明又は技術常識であったから，これを記載することは要し
ない。
イ被告の主張イに対し
実施例２は，本件出願当初明細書の「第３図例は，ホットメルト
薄膜７を，発泡シート６と吸収体３の端との間でバックシート２に
紙おむつの巾方向に連続的に溶接させてシール線部９を形成し，こ
のシール線部９で体液の前後漏れ防止効果を高めたものである。」
との記載及び図３に基づく紙おむつであるから，被告の主張は失当
である。
ウ被告の主張ウに対し
本件明細書（甲２）は，第１，３，４図にホットメルト薄膜７が，
吸収体３と発泡シート６に跨っていることを示し，そのホットメル
ト薄膜７が体液の前後漏れ防止用シール領域をなしていることを示
しているから，本件明細書は旧特許法３６条４項の要件を具備して
いる。
９争点７（乙１１６の４又は乙１１６の４及び乙１２８による進歩性
欠如）について
(1)被告の主張
本件特許発明は，乙１１６の４（特開昭６１−２３２８４６号公
報）及び周知技術又は乙１２８（特開昭６１−２７５４０２号公報）
に記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたもの
であるから，本件特許発明についての特許は，特許法２９条２項の規
定に違反してされたものであって，平成５年改正前の特許法１２３条
１項１号に該当するものであるから，特許無効審判において無効とさ
れるべきものである。
ア乙１１６の４の記載
(ア)「液体透過性の不織トップシートと流体不透過性バックシート
との間に吸収性芯部が配置されており，水不透過性のホットメルト
接着剤で不織トップシートの側端部をコーティングすることで耐漏
洩性の排泄物遮断層が設けられている，使い捨ておむつ」（請求
項４）。
(イ)「ホットメルト接着剤は，…好ましくは少なくとも３ミルの
厚さに連続的なフイルムを形成するように，そして全体的にコーテ
イングされたフイルムに実際上ピンホールが存在しないことを保証
するようにコーテイングされる」（４頁右下欄２∼８行）。
(ウ)「排泄物遮断層を有する典型的なおむつは，・・・長手方向
の端部は，部分的にまたは全体的に弾力性をもたせてもよい」
（６頁左下欄１４∼１９行）。
(エ)「水不透過性のホットメルト接着剤」は「乳児または失禁症
の成人の腰部および胸部に漏洩するのを防ぐために，吸収性芯部
の側方端部まで重なり合った遮断層」である（３頁右上欄１５行∼
末行）。なお，使い捨ておむつを図示した第１Ａ図・第１Ｂ図から，
ここでいう「側方端部」とは，第１Ｂ図の斜線で示された部分を意
味することは明らかである（第２Ａ図・第２Ｂ図は，生理用ナプキ
ンの図である。４頁左上欄４行∼末行。）。
(オ)「吸収性芯部」は，長手方向において「液体透過性の不織ト
ップシート」及び「流体不透過性バックシート」よりも短いこと
から，長手方向端部は「吸収性芯部」が存在しない（第１Ｂ図）。
イ本件特許発明と乙１１６の４記載の発明との対比
(ア)乙１１６の４記載の発明の「液体透過性の不織トップシート」，
「流体不透過性バックシート」，「吸収性芯部」は，本件特許発明の
「透水性トップシート」「非透水性バックシート」「体液吸収体」に，
それぞれ相当する。そして，「吸収性芯部」は「液体透過性の不織
トップシート」と「流体不透過性バックシート」との間に位置す
るから（乙１１６の４，２頁左上欄下から３行∼末行），乙１１
６の４には，「体液吸収体と，透水性トップシートと，非透水性
バックシートとを有し，前記透水性トップシートと非透水性バック
シートとの間に前記体液吸収体が介在されて」いる構成（構成要
件Ａ・①）が記載されている。
(イ)乙１１６の４記載の発明は，第１Ｂ図に示されているとおり
「吸収性芯部は，全体の寸法において僅かに小さい」ところ（５
頁右上欄６∼７行），吸収性芯部の長手方向縁より外方に延びて
「液体透過性の不織トップシート」と「流体不透過性バックシート」
とで構成される部分は，本件特許発明の「フラップ」に相当するから，
乙１１６の４には，構成要件Ａ・②のうち「前記体液吸収体の長手方
向縁より外方に延びて前記透水性トップシートと前記非透水性バッ
クシートとで構成されるフラップを有する使い捨て紙おむつ」が記
載されている。
(ウ)乙１１６の４記載の発明において，「液体透過性の不織トップシ
ート」側端部の「流体不透過性バックシート」がわ面には，ピン
ホールが存在しないことを保証するように「水不透過性のホットメ
ルト接着剤」がコーテイングされており，この「水不透過性のホッ
トメルト接着剤」は「吸収性芯部の側方端部まで重なり合った遮
断層」であるから（３頁右上欄１５行∼末行），乙１１６の４には，構
成要件Ｃのうち「体液吸収体端部上…に跨がって，トップシートのバ
ックシートがわ面において，ホットメルト薄膜を形成」する構成
が記載されている。
(エ)乙１１６の４記載の発明において，「水不透過性のホットメル
ト接着剤で不織トップシートの側端部をコーテイングすることによ
って形成された耐漏洩性の排泄物遮断層」は，ホットメルト薄膜
を非透水性バックシートに腰回り方向に沿って接合することで形
成された「体液の前後漏れ防止用シール領域」に相当するから，乙
１１６の４には，構成要件Ｄのうち「ホットメルト薄膜が前記非透
水性バックシートに前記腰回り方向に沿って接合され，体液の前後
漏れ防止用シール領域を形成した」構成が記載されている。
(オ)乙１１６の４記載の発明は「使い捨ておむつ」（構成要件Ｅ）
である。
(カ)以上のとおり，両発明の相違点は，本件特許発明は「弾性帯」
を有するのに対し，乙１１６の４記載の発明はこの点が明らかで
ないことのみである。
ウ周知技術に基づく本件特許発明の容易想到性
乙１１６の４の「発明の詳細な説明」には「排泄物遮断層を有す
る典型的なおむつは，・・・長手方向の端部は，部分的にまたは全
体的に弾力性をもたせてもよい」ことが記載されている。そして，
本件特許発明の「弾性体」に関して，本件特許出願当時，①使い捨
ておむつの腰部に「弾性体」を吸収体と離間させてトップシートと
バックシートとの間に配置することは周知技術であり（乙６８，１
２３ないし１２６，１２８），②「発泡体」を用いることは周知で
あり（乙３８，８５，８８），③使い捨て紙おむつの腰回りに発泡
シートからなる弾性体を設けることは周知の設計事項であったから
（乙２２，２３，９４，３７，１２３，１２４，１２７），乙１１
６の４記載の発明において発明の詳細な説明の記載に基づいて使い捨
ておむつ端部に弾力性を持たせる際に，当業者は，本件特許出願当時
の周知技術に基づいて，「不織トップシート」端部の「ホットメルト
接着剤」がコーテイングされた部分において，「トップシート」と「バッ
クシート」との間に弾性帯として「発泡シート」を「吸収性芯部」と
離間させて配置することは，容易に想到することができる。
エ乙１２８に基づく本件特許発明の容易想到性
(ア)乙１２８には，以下の記載がある。
ａ単一のウエストシールド兼ウエストバンドを有し，ウエストシー
ルド部分は吸収体とトップシートの間にあり，ウエストバンド部分
はトップシートとバックシートの間にあり，それらと貼着されてお
り，ウエストバンド部分は弾性伸縮である。（請求項１）
ｂウエストシールド部分はトップシートおよび吸収体に貼着さ
れる（７頁右上欄１７∼２０行）。
ｃウエストバンド部分のトップシートとバックシートの貼着は
間欠的である（８頁左下欄１１∼１７行）。
ｄウエストバンドは従順なフィットを形成しなければならない
（弾性腰を有していなければならない）（１０頁右上欄１∼１
０行）。
ｅウエストバンド／ウエストシールド１８は，単一構造物であ
るので，おむつ１０が使用の準備ができる時に，外方部分５７
は内方部分５６とは異なる性質を有していなければならない。
使用時に，外方部分５７は，内方部分５６よりも有効に弾性で
なければならない（１０頁右上欄１１行∼左下欄２行，図２参
照）。
ｆ弾性要素の例として米国特許３８１９４０号公報（発泡プラ
スチックを含む）のものが使用できると記載している。
(イ)乙１２８の上記記載によれば，フィルムによる端部漏れ防止を
施す場合でも，腰部を弾性化する必要があり，乙１２８記載の発明は，
漏れ防止用フィルムのうち先端部の方を弾性化する手法でこの要請
を満たしたのである。すなわち，フィルムによる使い捨ておむつ
腰部端部近傍の漏れ防止技術において，吸収体から離間した，腰部
の最も端の部分に弾性を持たせることは本件特許出願当時公知で
あった。
よって，フィルムに変えてホットメルトを用いる乙１１６の４の
場合にも，腰部を弾性化する必要性は同様に存在すると考えられる
し，その際に，吸収体から離間した，腰部の最も端の部分を弾性化
することは，乙１２８記載の発明から容易に想到し得ることである。
(2)原告の反論
ア被告は，本件特許発明は「弾性帯」を有するのに対し，乙１１６
の４記載の発明はこの点が明らかでないこと点が相違すると主張す
るが，両発明は，以下の点も相違する。
すなわち，乙１１６の４では，①「側方端部」又は「末端シール
部」を部分的にまたは全体的に弾力性をもたせることについて開示
も示唆もなく，②吸収性芯部の側方端部に接着されているか否かは
明らかでなく，③発泡シートについて一切開示されておらず，④
「長手方向の端部は，部分的にまたは全体的に弾力性をもたせても
よい。」との記載はあるものの，弾力性をもたせるのに仮に弾性部
材あるいは発泡シートを使用することを想定したとしても，いかな
る配置にするかについての開示や示唆もなく，ホットメルト接着剤
との関係も不明であり，⑤第１Ｂ図においては，紙おむつの幅方向
側部にコーテイングがなされておらず，第２Ｂ図においては，紙お
むつの長手方向前後端部部にコーテイングがなされておらず，両部
分にコーテイングすることの示唆もない。以上のとおり，本件特許
発明と乙１１６の４記載の発明とは，構成要件Ａ①，構成要件Ｅで
のみ一致するにすぎない。
イ被告が主張する周知技術は，次のとおり，「体液の吸収体端部上
と発泡シート上とに跨ってその両者に固着されるホットメルト薄
膜」を有しないものであり，また，そのホットメルト薄膜により
「体液の前後漏れ防止用シール領域」を形成することの必然性や示
唆もないのであるから，そこから導かれる結論も必然的に誤りであ
る。
(ア)乙１２３には，エラストマー材料ストリップ１０３について
記載されているが，「エラストマー材料ストリップ１０３は，技
術上既知である故図示されていない固定手段」（９頁右上欄１６
行∼１８行）とあるように固定手段については一切記載されてい
ない。
(イ)乙１２４には，弾性腰バンド５について記載されているが，
第５図のとおり連続的接着部８が弾性腰バンド５と吸収体３に跨
っていない。
(ウ)乙１２５には，伸縮ウエスト部材８８（選択的に９０）につ
いて記載されているが，「伸縮ウエスト部材８８（選択的に９
０）が圧力下で結合又は接着によりパッド８６から離れた支持シ
ートに固定している。」（３頁右上欄末行∼左下欄３行）の記載
から明らかなように，接着剤は伸縮ウエスト部材８８（選択的に
９０）とパッド８６に跨っていない。
(エ)乙１２６には伸縮部材３２については記載されているが，Ｆ
ＩＧ．２から明らかなように接着剤４８は，伸縮部材３２とパッ
ド２０に跨っていない。
(オ)乙１２７には発泡性ポリ塩化ビニルについて記載されている
がＦＩＧ．２から明らかなように発泡性ポリ塩化ビニルからなる
テープは紙おむつの外表面に接着されている。
(カ)乙１２８には，単一のウエストシールドおよび弾性的に伸縮
性のウエストバンドから成るウエストシールド／ウエストバンド
１８について記載されている。しかし，ウエストシールド／ウエ
ストバンド１８は，おむつ１０の端部から吸収体芯１４の上部ま
で延出しており，ウエストバンドが吸収体芯と離間していない。
また，ＦＩＧ．２のとおり本件特許の構成要件Ｄの前後漏れ防止
用シール領域が形成されていない。さらに，バクシート１６とウ
エストシールド／ウエストバンド１８との間には非固着横断領域
７６ｂがあり，トップシート１２とウエストシールド／ウエスト
バンド１８との間には非固着横断領域７６ｔがあり，前後漏れ防
止用シール領域が形成されていない。
10争点８（引用発明１及び周知・慣用技術による進歩性の欠如）について
(1)被告の主張
本件特許発明は，引用発明１に本件特許出願当時の周知・慣用技術を
適用することにより，当業者が容易に想到することができたから，本件
特許発明についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされた
ものであって，平成５年改正前の特許法１２３条１項１号に該当するも
のであるから，特許無効審判において無効とされるべきものである。
ア引用発明１の内容並びに本件特許発明と引用発明１との対比，一致
点及び相違点は，原判決２８頁の４(1)アないしエに記載のとおりで
ある。
イ本件特許出願当時，①使い捨ておむつの腰部に，「弾性体」を吸収
体と離間させてトップシートとバックシートの間に配置することが周
知であったこと（乙６８，１２３ないし１２５，１２８），②使い捨
ておむつの腰部に接合する「弾性体」として発泡体を用いることが周
知であったこと（乙３８，８５，８８），③使い捨ておむつの腰周り
に発泡シートからなる弾性体を設けることは周知の設計事項であった
こと（乙２２，２３，９４，１２３，１２４）を総合すると，当業者
であれば，上記周知技術に基づいて，引用発明１の「トップシート」
端部の「ホットメルト接着剤」がコーテイングされた部分において，
「トップシート」と「バックシート」との間に弾性体として「発泡シ
ート」を「吸収体」と離間させて配置させることは容易である。
ウ原告は，引用発明１は，高速加工が困難であるという問題点を解決
するものであり，他の洩れ防止部材との組合せを想定していないと主
張するが，誤りである。
引用発明は，従来技術（乙１５の第７図）のように防水材を挿入する
と「防止剤糊付け→切断→吸引→転写という多くの工程を経るため，
および高速加工を行うと防止材に関連した不良品が発生し易くなるた
め，低速加工を余儀なくされている」（乙１５，２頁右上欄１２∼１６
行）という問題点を解決するために，「防水材」に代えて「ホットメル
ト被膜形成により同等の洩れ防止効果を達成できるので，…従来，防水
材の介装作業が煩雑なため，作業能率が上がらない上に不良品が多発
する問題があったのが，本発明によればホットメルトの塗布のみでよ
いから，作業能率が向上するとともに不良品の発生を回避することが
できるようになった」という発明である（乙１５，４頁左欄１∼１３
行）。そして，引用発明１の使い捨て紙おむつの端部に「弾性体」を
設ける場合も，第６図のように流れ作業で製造できることは同様であり，
防水材を挿入する従来技術のように煩雑な工程が加わり，作業能率が
低下することはない。
(2)原告の反論
ア被告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として許されない（民訴
法１５７条１項）。
イ被告が主張する周知技術はいずれも，単に使い捨て紙おむつの端部
に弾性体を設けること，又は弾性体として発泡シートを使用すること，
弾性体を吸収体の長手方向縁と離間して配置することを示すにすぎな
い。しかも，これらの弾性体は，「ホットメルト薄膜が，トップシー
トのバックシートがわ面において，体液吸収体端部上と発泡シート上
とに跨ってその両者に固着されている」下で設けられたものではなく，
単にシートに適宜接着されているものにすぎない。
また，ホットメルト接着剤層を設けることにより前後漏れ防止効果
を発揮する引用発明１に対し，弾性体を設ける被告主張の前後端縁か
らの漏れ防止効果を示す周知技術を，重ねて二重に適用する動機付け
はない。
ウ引用発明１は，高速加工が困難であるという問題，工程数が多いた
めに製造機の故障が生じ易い問題等を解決するために，ホットメルト
接着剤を使用した発明であるから（乙１５，２頁左上欄９行∼右上欄
１８行），引用発明１において，あえて弾性体あるいは発泡シートま
でも設けて，ホットメルト接着剤を，トップシートのバックシートが
わ面において，体液吸収体端部上と発泡シート上とに跨ってその両者
に固着する構成とする動機付けはない。」
(9)原判決７１頁１５行目から７２頁２４行目までを次のとおり改める。
「11争点９（損害の額）について
(1)原告の主張
ア被告は，遅くとも平成１４年５月から平成１９年１月１６日
まで，被告製品を製造，販売し，販売の申出をしている。
被告が平成１４年５月１日から平成１９年１月１６日までに
販売した被告製品の売上額は，次の額を下回らない。
ａ平成１４年５月１日から平成１７年２月末日
９９億０４００万円
ｂ平成１７年３月１日から平成１８年９月末日
４５億３８００万円
ｃ平成１８年１０月１日から平成１９年１月１６日
８億２３００万円
イ本件特許権の実施料率は，売上高の少なくとも２％をもって
相当と認められる。
Ｐ＆Ｇ社は，白十字株式会社との間で，本件特許発明とほぼ
技術的思想を同じくする２件の特許（これらの特許は一体とし
て，使い捨て紙おむつに関して体液の横漏れを防止する発明を
対象とするものである。）の実施料を合計２％（ローソン特許
が１．２５％，ドラグー特許が０．７５％）としている（甲６
１）。
しかも，Ｐ＆Ｇ社の実施料率は，特許侵害又はその可能性を
認めて，特許を尊重する者が任意にライセンスに応じる場合の
実施料率であり，ライセンスを受けることを拒否し，侵害訴訟
に至って最後まで争った相手方企業に対する実施料率とは異な
るものである。任意のライセンシーに対する実施料率と侵害訴
訟において争った相手方に対する実施料率については，相違が
あってしかるべきである。特許法の改正において，旧１０２条
２項における「通常」との文言が削除されたことも，上記の相
違を設ける根拠となり得る。
したがって，本件特許発明の実施料率としては２％とするの
が合理的である。
ウ前記ア，イによれば，本件特許権の侵害による原告の損害額は
次のとおりである（特許法１０２条３項）。
ａ平成１４年５月１日から平成１７年２月末日
９９億０４００万円×２％＝１億９８０８万円
ｂ平成１７年３月１日から平成１８年９月末日
４５億３８００万円×２％＝９０７６万円
ｃ平成１８年１０月１日から平成１９年１月１６日
８億２３００万円×２％＝１６４６万円
ｄ合計
１億９８０８万円＋９０７６万円＋１６４６万円＝３億０５
３０万円
エよって，原告は，金３億０５３０万円及び内金１億９８０８万
円に対する不法行為の後の日である平成１７年３月１日から，内
金９０７６万円に対する不法行為の後の日である平成１８年１０
月１日から，内金１６４６万円に対する不法行為の後の日である
平成１９年１月１７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割
合による遅延損害金の支払を求める（原告は，当審において請求
を拡張した。）。」
(10)原判決７３頁１１行目末尾から行を改めて以下を加える。
「ウ原告は，本件特許発明と同じく体液の漏れを防止するＰ＆Ｇ社の２
件の特許の実施料率が２％であり，しかも当該実施料は任意のライセ
ンスに応じる場合の実施料率であり，侵害訴訟に至った相手に対する
実施料率とは異なるとして，本件特許発明の実施料率は２％が相当で
あると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
すなわち，Ｐ＆Ｇ社の２件の特許発明は，使い捨ておむつの横漏れ
を防止するために立体ギャザー（バリヤーカフス）を設けるという技
術思想を初めて提示した紙おむつ製品の基本的な構造に係る発明であ
る。これに対し，本件特許発明は，出願当時既存の技術であったトップ
シートとバックシートを端部で接着する場合に，既存のホットメルト接
着剤の塗り方をわずかばかり工夫したものにすぎず，使い捨て紙おむつ
の基本構造に関する特許発明ではない。また，従来技術と比較して明
確な作用効果が認められず，使い捨て紙おむつ製品のほんの一部分に
実施される技術にすぎず，しかも同業他社が本件特許のライセンスを
受けた実績もない（乙９５）。そして，本件特許発明よりも明確な効
果の認められる使い捨て紙おむつに関する特許について，被告と同業
他社とのライセンスの実績において０．５％を下回る実施料率も実際
に存在し（乙９５），Ｐ＆Ｇ社の特許の実施料率は２件で２％である
にすぎない。」
(11)原判決８１頁１５行目中「人口尿」を「人工尿」に改める。
２控訴審における主張（新たな主張を含む。）
(1)争点２−１（被告製品が「ホットメルト薄膜」（構成要件Ｃ及びＤ）及
び「体液の前後漏れ防止用シール領域」（構成要件Ｄ）を有するか）につい
て
ア被告の主張
(ア)本件出願当初明細書の開示内容について
本件出願当初明細書に記載されていなかった発明の詳細な説明の記載，
すなわち出願後の補正により追加された記載に基づいて特許発明の技術
的範囲を定めることはできない。とりわけ，機能的クレームのように，
特許請求の範囲の抽象的な文言の解釈において，発明の詳細な説明の記
載によりそれを具体化しなければならない場合においては，本件出願当
初明細書の記載を子細に検討し，これを参酌して上記抽象的な文言を合
理的な範囲に限定していくことが必要となる。そうすると，本件出願当
初明細書の記載に基づいて，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」及び
「体液の前後漏れ防止用シール領域」を解釈すると，「ホットメルト薄
膜」とは，ホットメルト接着剤が隙間なく連続的に形成されている状態
を指すものであり，「体液の前後漏れ防止用シール領域」とは，このよ
うな「ホットメルト薄膜」により，「非透水性のプラスチックフィル
ム」と同程度の防水性を有することにより「シール領域」を形成するも
のに限定されると解するのが相当である。
「ホットメルト薄膜」及び「体液の前後漏れ防止用シール領域」の意
義について，①本件出願当初明細書に記載のない発明の詳細な説明，②
本件第３手続補正書（乙６）により追加された実施例２の記載，③甲１
５及び甲１６のような本件出願後の文献及び甲２５の１，２のような公
知文献に基づいて，拡大して解釈すべきでない。
(イ)「ホットメルト薄膜」，「体液の前後漏れ防止用シール領域」の意
義
ａ「ホットメルト薄膜」にいう「薄膜」とは，薄い膜のことであり，
「膜」とは「物の表面をおおう薄い皮」であるから（乙１８，６１な
いし６４），ホットメルト接着剤が隙間なくシート状（フィルム状）
に形成されている状態を指すものと解するのが相当である。このよう
な解釈は，使い捨ておむつにおいて，体液吸収体の端部が紙おむつの
端部と離間し，当該離間部分においてバリアコーティング（不織布に
塗布されるバリア挿入接着剤）が紙おむつの端部に跨って塗布し，
「シール領域」を形成するという本件出願当時の周知技術（乙６８，
７０，７５，１１６の４）及び原告の出願したホットメルト薄膜を形
成する使い捨ておむつの特許発明（乙１５，６５）の内容と合致する。
また，「体液の前後漏れ防止用シール領域」にいう「前後」とは，
使い捨て紙おむつの腹部および背部を指し，「シール」とは封印する
ことを意味するから（乙１１９ないし１２１），使い捨て紙おむつに
おける腹部及び背部において体液の漏れを封印する領域を指すものと
解するのが相当である。
ｂ本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明には，「吸収体に一旦浸透
した体液が長手方向に流れてその端部からトップシートから表面に滲
み出すことを防止できる。」（３欄４５行∼４７行）と記載されてい
るから，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」は滲み出すことを防止
するためのものと解される。「ホットメルト薄膜」をトップシート中
の体液の長手方向への伝わりを防止ないし遅延させるためのもので足
りると解すべきではない。
(ウ)出願経過の参酌
ａ本件第１意見書（乙５）には，「ホットメルト薄膜」が逆戻り現象
（吸収体が圧迫されると，尿がトップシートを通って戻る現象）の防
止のために重要であり，「ホットメルト薄膜がトップシートの内面に
貼着されているので，それ以上尿がトップシートを伝わることはな
い」旨記載されている。本件特許発明の「ホットメルト薄膜」の意義
についても，同記載に基づいて解釈すべきである。
ｂ原告は，本件異議答弁書において，①「弾性伸縮部材として発泡性
シートを用いた場合には，発泡性シートが液透過性であるとか発泡シ
ートをその長手方向に間歇的に固定した場合には発泡シートとバック
シートとの間から体液が漏れ出す危険性がある。そのため，本願発明
は発泡シートと吸収体との離間部分にシール線部を形成して前後漏れ
を完全に防止するようにしたものである。」（５頁２５∼３０行），
②「甲第１号証における漏れ防止用シールは，同号証の第１１図から
明らかなように，透液性のトップシートと不透液性のバックシートと
を腰部回りに単に接合したシール構造であり，両シートが連続的に腰
回りの方向に接合されている点で，逆に言うと両シート間に開口が形
成されていない構成をもってシール構造としてだけであり，該腰部に
おいて透液性トップシートに対しては何ら不透水処理が行われておら
ず，依然として吸収体に吸収された体液が吸収体の長手方向端部より
滲み出し透液性のトップシートを通過して外部に漏れ出す問題を解決
するものではない。」（３頁２１∼２８行），③「本願の漏れ防止用
シールの場合には，ホットメルト塗膜により不透水とされるトップシ
ート部分と素材的に不透水のバックシートとにより横Ｖ字状に不透水
性のポケットが形成されるため，吸収体に吸収された体液が端部より
滲み出すのを防止する。というものであり，甲第１号証記載のシール
構造とはその作用および機能を全く異にするものである。」（４頁３
∼７行）と記載している。同記載によれば，本件特許発明の「ホット
メルト薄膜」が「不透水」であると理解すべきである。また，原告が
本件特許発明の「ホットメルト薄膜」が「不透水」ではないと主張す
ることは，禁反言の原則に照らし許されない。
(エ)公知技術（乙１５４）の参酌
特開昭６１−１１９２６０号の公知文献（乙１５４）に記載された
発明を参酌すれば，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」は，乙１５４
記載の発明のような網目状に塗布されたホットメルト接着剤を含まない
と解される。
ａ乙１５４には，以下の記載がある。
(ａ)「吸収性芯，液体透過性薄層，および液体不透過性バックシー
トを具備し，前記吸収性芯は実質上繊維間結合を欠いた繊維塊か
らなり，前記吸収性芯は前記薄層と前記バックシートとの間に配
置され，そしてホットメルト接着剤のフィラメントの網状網目で前
記薄層との対抗関係において接着固定されることを特徴とする使い
捨て排泄物収納ガーメント」（【請求項２６】）
「前記液体透過性薄層の縁が，それらの間にシールされる前記吸
収性芯で前記バックシートに接着固着され，…」（【請求項３
２】）
(ｂ)「技術分野本発明は，…特に使い捨ておむつ…に関する。」
（３頁右上欄下から３行∼左下欄５行）
「本発明は，…弾性化腰バンド領域を有する弾性化積層使い捨
ておむつにおいて特に有効である（その理由は，…吸収性芯から
ブラウジングする傾向があり，それによって非弾性化使い捨ておむ
つにおいてよりも大きい程度で直接それらの吸収性芯への有効な尿
吸収を実質上損うからである）」（３頁左下欄１５行∼右下欄４
行）
「背景技術米国特許第４１４７５８０号明細書は，基体への多
孔質繊維状ウェブの結合法，例えばホットメルト接着剤を制御され
た厚さの接触型接着剤源から拭き取らせることによって，ホットメ
ルト接着剤小滴をおむつのトップシートの裏面に塗布することから
なる使い捨ておむつの部分積層法を開示している。…これらの背景の
特許は，積層使い捨て排泄物収納ガーメントなどの芯／おむつ一体
性に関連する問題点の若干を解決しているが，本発明ほどには問題点
を解決しておらず，特に前記ブラウジング現象に関する問題点（…）
を解決していない。」（３頁右下欄５行∼４頁左上欄５行）
「接着剤の開放パターンは，接着剤の小滴の微細パターンまたは
接着剤のフィラメントの網状網目からなることができ」（４頁右上
欄３∼５行）
「本発明の例示の具体例である第１図の使い捨ておむつ２０は，
…おむつの腰バンド領域を強性化する弾性バンド３６および３７…
を具備すると示される」（４頁左下欄４∼１１行）
「…別の具体例は，トップ湿潤強度ティッシュを省略できる。こ
の場合には，トップシートは，特許請求の範囲に言及される液体透
過性薄層である」（６頁右下欄２∼４行）
「…追加的に，または或いは，他の別の具体例の各種の薄層は，
接着剤ビーズ４６および６０の配列よりもむしろ前記のような接着
剤の多数の小滴または接着剤のフィラメントの網目の追加の開放パ
ターンによって一緒に固着され得る」（６頁右下欄７∼１２行）
ｂ本件特許発明と乙１５４記載の発明との同一性
(ａ)構成要件Ａ・①
乙１５４記載の発明の「吸収性芯」，「液体透過性薄層」，「液
体不透過性バックシート」は，それぞれ本件特許発明の「体液吸収
体」，「透水性トップシート」，「非透水性バックシート」に相当
する。また，乙１５４記載の発明の「吸収性芯」は，「液体透過性薄
層」と「液体不透過性バックシート」との間に配置（介在）される。
よって，乙１５４記載の発明は，構成要件Ａ・①を具備する。
(ｂ)構成要件Ａ・②
乙１５４記載の発明は，使い捨て紙おむつの前後端部に「液体透
過性薄層」及び「液体不透過性バックシート」で構成されるフラップ
があり，このフラップにおいて，「弾性バンド３６および３７」が
腰回り方向に配置されている。この「弾性バンド」は，本件特許発
明の「弾性帯」に相当する。
よって，乙１５４記載の発明は，構成要件Ａ・②を具備する。
(ｃ)構成要件Ｂ
乙１５４記載の発明の「弾性バンド３６および３７」が「発泡シー
ト」であるという記載はないが，弾性帯として発泡シートを用いる
ことは本件特許出願当時の周知・慣用技術であったことから（乙２
２，２３，３７，８５，８８），実質的な相違点とは認められない。
乙１５４記載の発明は，フラップにおいて腰回り方向に配置され
ている「弾性バンド３６，３７」は「吸収性芯２３」の長手方向縁
と離間している。また，「弾性バンド３６，３７」が「液体透過性薄
層２１」と「液体不透過性バックシート２７」との間に介在されて
いることも，図１から明らかである。すなわち，図１は，縁４５が
存在する側の半面は「液体透過性薄層２１」があり，縁４９が存在す
る側の半面は「液体透過性薄層２１」が除去されているところ，「弾
性バンド３６，３７」が，前者の半面においては点線で描写されて
おり，後者の半面においては実線で描写されていることは，「弾性バン
ド３６，３７」が（「液体不透過性バックシート２７」の上で，）
「液体透過性薄層２１」の下に配置されていることを意味している。
よって，乙１５４記載の発明は，構成要件Ｂを具備する。
(ｄ)構成要件Ｃ
乙１５４記載の発明の「吸収性芯は…ホットメルト接着剤のフィラメ
ントの網状網目で前記薄層との対抗関係において接着固定され」て
いるから，本件特許発明における「トップシートのバックシートがわ
面において，体液吸収体端部上…に固着されるホットメルト（網状網
目）薄膜」を具備する。
乙１５４記載の発明において，トップシートのバックシートがわ
面全体に亘り，吸収性芯上のみならず，使い捨ておむつの端部に至る
までホットメルト接着剤が（網目状に）塗布されていることは，米
国特許第４１４７５８０号（乙１５５）に照らして明らかである。
また，使い捨ておむつの吸収体はパルプ繊維を使用しているので，
吸収体の周囲をトップシートとバックシートでシールしていないとパ
ルプ繊維が使い捨ておむつ本体から脱落してしまうため，また，端部
漏れを防止するため，本件特許出願当時から，使い捨ておむつは端部
に至るまでトップシートのバックシートがわ面にホットメルト接着
剤が塗布され，吸収体をトップシートとバックシートとでシールする
構造がとられていることは周知・慣用技術である（乙１５，３８，１２
４，１２５，１３２，１５７，１５８）。
よって，乙１５４記載の発明は，「吸収性芯２３」上と「弾性バ
ンド３６，３７」上とに跨がってその両者に固着される「ホットメル
ト（網状網目）薄膜」を具備し，構成要件Ｃを具備する。
(ｅ)構成要件Ｄ
乙１５４記載の発明の「ホットメルト（網状網目）薄膜」は，「液
体透過性薄層」の「液体不透過性バックシート」がわ面において，「吸
収性芯２３」上のみならず「弾性バンド３６，３７」上を含みトップシ
ートの端部（使い捨ておむつの端部）まで塗布されている。また，
「吸収性芯２３」と「弾性バンド３６，３７」との間の離間部にお
いてローラにより上下方向から押圧され，圧縮力を受けるものである
以上，「液体透過性薄層」が「液体不透過性バックシート」と接着され
ることは明らかである。したがって，乙１５４記載の発明は，離間位
置において「ホットメルト（網状網目）薄膜」が「液体不透過性バ
ックシート」に腰回り方向に沿って接合されており，この接合は
「体液の前後漏れ防止用シール領域」に相当するから，構成要件Ｄを
具備する。
(ｆ)構成要件Ｅ
乙１５４記載の発明は，特に使い捨ておむつに関する発明であるか
ら，構成要件Ｅを具備する。
ｃ以上のとおり，本件特許発明は，乙１５４記載の発明と実質的に同
一である。本件特許発明の「ホットメルト薄膜」は，乙１５４記載の
発明を参酌すれば，「スパイラル状あるいは準スパイラル状」又は「網
目状」に塗布されたホットメルト接着剤層を含むものと解釈することはで
きない。
(オ)被告製品の「ホットメルト薄膜」（構成要件Ｃ及びＤ）及び「体液
の後漏れ防止用シール領域」（構成要件Ｄ）の充足性について
以下の実験報告書及び意見書によると，被告製品は，「ホットメル
ト薄膜」（構成要件Ｃ及びＤ）及び「体液の後漏れ防止用シール領
域」（構成要件Ｄ）を充足しない。
ａ甲７等実験に対する追試実験（傾斜漏れ実験）の結果（乙９８「ド
レミＭサイズ」，乙９９「ドレミＬサイズ」。事実実験公正証書）
甲７等実験に対する追試実験（乙９８，９９）によると，被告製品
の背側の弾性帯と吸収体離間部において，トップシートがバックシー
トと接合されている試料（試料Ａ）と接合されていない試料（試料
Ｂ）とで，漏れを防止する効果に実質的な相違はなかった。
この点，原告は，試料Ｂの方が長手方向へ人工尿が漏れ難いとの実
験結果は不自然であると主張するが，離間部分のトップシートとバッ
クシートを剥離したり，離間部分のトップシートを除去した場合，吸
収体端部が厚み方向への膨張が可能となり，そのために吸収量が増加
することが考えられるから，上記実験結果は不自然ではない。
ｂＡ准教授の意見書（乙１１０）
Ａ准教授は，意見書（乙１１０）において，①本件明細書の実施例
２の記載では再現性のある実験結果を得ることは困難であり，甲７等
実験は実施例２の追試とはいえない，②被告の傾斜漏れ実験（乙４９，
５０，５３，５４，６６，９８，９９）のように複数回の実験から導
き出される結果は，バラツキがあり客観性があるが，甲７等実験は腹
部，背部各１回で結論を下すのに不十分であり，甲７等実験を信用す
ることはできない，③被告製品の離間部のトップシートとバックシー
トを接合した部分は前後漏れの実質的な効果を奏していない，④甲３
４の説明するホットメルト薄膜の効果は，前後漏れ防止の手段とはな
らないなどと指摘している。
ｃＢ教授の意見書（乙１１１）
Ｂ教授は，意見書（乙１１１）において，①被告製品の吸収体端部
ホットメルト接着剤の塗布状態は線状のものから構成されており，薄
膜を形成していない，②乙４１実験ではスチレンの６９９ｃｍの吸−１
収ピークをブタジエンと誤って記載した誤りはあるが，被告製品に膜
は形成されていないとの結論には影響を与えないと指摘している。
ｄ実験報告書（乙１１２）
乙４１実験を検証するための実験報告書（乙１１２）の結果による
と，被告製品の吸収体端部において，四酸化オスミウムで黒色に線状
に染色された部分にはホットメルト接着剤が存在するが，染色されて
いない部分にはホットメルト接着剤が存在していないものとされる。
ｅ実験報告書（乙１１３，１２２，１４４）
実験報告書（乙１１３，１２２，１４４）によると，①篩い分け実
験（甲５０，５６実験の追試）では，乙５０の試料Ｂが通常の製品と
異なるといえず，②カーボントナー実験（甲４，５の実験の追試）で
は，ドライヤーではホットメルト接着剤に付着していないカーボント
ナーでも繊維の間に入り込んだものを吹き飛ばすことは到底できず，
③硫酸銅実験では，硫酸銅で着色しても乙９２の人工尿の着色による
実験結果と同様に試料Ｂに高吸収性ポリマーが含まれており，市販品
の体液吸収体と何ら異なるものではなく，④剥離強度測定実験（乙１
２２）によると，被告製品において端部に追加のホットメルト接着剤
を塗布することによって端部の補強がされていることは明らかである。
ｆ実験報告書（乙１５０，１５２）
実験報告書（乙１５０）及び報告書（乙１５２）によると，乙５
７の実験の追試として端部漏れ実験を行ったところ，人工尿の注入
開始から０．６０秒後には人工尿が弾性体と吸収体の離間部である
領域を越え始め，注入開始から１．２３秒後には端部から人工尿が
漏れ出しているのであるから，紙おむつの端部が漏れ防止の機能を
有していないことは明らかである。
イ原告の反論
(ア)本件出願当初明細書の開示内容について
本件出願当初明細書に記載された範囲を超えて解釈することはできな
いが（旧特許法４０条，４１条），本件出願当初明細書に記載された範
囲において補正された場合であれば，当該記載に基づいて特許発明の技
術的範囲を定めることができる。したがって，被告の主張は失当である。
(イ)「ホットメルト薄膜」，「体液の前後漏れ防止用シール領域」の意
義
ａ「ホットメルト薄膜」にいう「薄膜」とは，物の表面を覆う層やコ
ーティングや皮などをいい，「体液の前後漏れ防止用シール領域」に
いう「前後」とは，長手方向の意味であり，「シール」とは，従来技
術の紙おむつに比べて体液の長手方向の流出を防止するという意味で
あるから，被告の主張は失当である。
ｂ本件特許発明の「ホットメルト薄膜」は，本件明細書における発明
の詳細な説明の記載により特定されており，本件出願当時の周知技術
や原告の別出願を根拠として本件明細書による解釈を否定することは
できない。
また，被告が指摘する発明の詳細な説明の記載（３欄４５行∼４７
行）の後には，「すなわち，一旦，吸収体に吸収された尿が，幼児の
動きにより吸収体を圧迫されると，逆戻り現象が生じ，この尿はトッ
プシートを通って紙おむつの端部に至る。しかし，ホットメルト薄膜
がトップシートの内面に吐着されているので，それ以上尿がトップシ
ートに伝わることはない。」（３欄４８行∼４欄３行）と記載され，
逆戻り現象による尿は「トップシートを通って紙おむつの端部に至
る」ことが示されており，「滲み出すこと自体を防止する」などの記
載は存在しない。被告の主張は失当である。
(ウ)出願経過の参酌
被告の主張は理由がない。
(エ)公知技術（乙１５４）の参酌
ａ被告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として許されない（民事
訴訟法１５７条１項）。
ｂ乙１５４記載の発明における使い捨て紙おむつにおいて，「網目状
に塗布されたホットメルト接着剤」は，トップシートと吸収体との間
又は吸収体とティシュとの間を接着固着（結合）するためのものであ
り，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」の紙おむつの端部からの漏
れ防止用のものとは異なる。また，吸収体（吸収性芯）２３とトップ
シート２１又はバックシート２７の網目状に塗布されたホットメルト
接着剤又は接着剤のビーズが，吸収体（吸収性芯）２３の長手方向端
縁を越えて塗布されておらず，弾性バンド３６，３７に跨っていない。
乙１５４記載の発明は構成要件Ｄを具備しないから，本件特許発明
と実質的に同一であるとはいえない。
(オ)被告製品の「ホットメルト薄膜」（構成要件Ｃ及びＤ）及び「体液
の後漏れ防止用シール領域」（構成要件Ｄ）の充足性について
被告製品は，「ホットメルト薄膜」（構成要件Ｃ及びＤ）及び「体液
の後漏れ防止用シール領域」（構成要件Ｄ）を具備する。
以下のとおり，原告の実験結果等は，失当である。
ａ甲７等実験に対する追試実験（傾斜漏れ実験）に対し
実験に使用した２つの試料は同一ロットで，かつ，同一パッケージ
に包装されていたものであるから，構造的には実質的に同一のもので
ある。それにもかかわらず，上記追試実験において，離間部からトッ
プシートを剥がした試料，すなわちホットメルト接着剤が塗布された
トップシートによりシールされない試料の方が人工尿が漏れるまでの
時間が長くなっており極めて不自然である。また実験方法も，傾斜台
へ試料を貼り付けた状態で比較すると，試料Ａの方が弾性帯部分を元
の長さ以上に伸ばしており，実験方法が異なっている。さらに，試料
Ａについての人工尿の吸収量の結果が同じ被告製品を対象とした乙４
９実験の結果と異なっているから，上記追試実験は信頼性を欠く（甲
６６，６７）。
ｂＡ准教授の意見書（乙１１０）に対し
①本件明細書の実施例１及び２は，使い捨て紙おむつを製造するた
めの条件を記載したものではなく，トップシート端部にホットメル
ト薄膜を設けた場合と設けなかった場合の比較実験であり，製造条
件や仕様がないからといって追試ができないわけではない。また，
甲７等実験は，被告製品のトップシート端部に塗布されたホットメ
ルト接着剤層の前後漏れ防止効果を実施例２の実験に沿って検証し
た実験であり，実施例２の追試ではない。
②乙４９，５０，５３，５４，６６の実験結果を比較すると，時系
列で吸収量に大きな違いがあり，これは，①実験方法が変わったか，
②市販品の吸収量が変化したか，のいずれかの場合しか考えられず，
これらの実験結果にばらつきがあることをもって客観性があるとい
うことはできない。
③本件特許発明が対象とする使い捨て紙おむつが奏する作用効果は，
従来の使い捨て紙おむつに比べて，吸収体及びトップシートから離
間位置を通って長手方向へ流れる体液の流出を防止するところにあ
り，当然に体液のほとんどは吸収体を通過し，トップシートを通過
するものはごくまれである。トップシートを通過することを防止す
る効果を有することが重要であり，その程度が大きいか小さいかは，
本件特許発明の作用効果の有無と関係がない。
④甲５０の試料Ｂの保管状態及び構造を何ら検討せず，試料Ｂに高
吸収性ポリマーの存在から直ちに試料Ｂの信用性を認めるとの意見
は，到底認められない。なお，試料Ｂを通常の方法で保管した場合
には，吸湿による重量増加はわずかにすぎず（甲７２），開封した
紙おむつパッケージを家庭で保管する場合でさえ，被告が主張する
ような重量増加は起こり得ない（甲６４）。
ｃＢ教授の意見書（乙１１１）に対し
「ホットメルト薄膜」をホットメルト接着剤が面状に塗布されたも
のと解釈すべき理由はない。
ｄ実験報告書（乙１１２）に対し
乙１１２の実験においても，乙４１実験の１０数倍の大きさの試料
を使用しながら，乙４１実験と同じ４８時間の染色実験をしている。
オスミウム染色が十分行われない条件下で実施されたというべきであ
る。また，４枚の試料を，個別に染色するのではなく，試料をすべて
デシケータに入れて染色を実施して，染色が困難な条件下で実施され
ている。乙１１２の実験は，十分なオスミウム染色ができない条件で
実施されたために，ＩＲ測定した染色されていない部分からホットメ
ルト接着剤が検出されなかっただけであり，他の染色されていない部
分にホットメルト接着剤が存在するか否かは不明である。
ｅ実験報告書（乙１１３，１２２，１４４）に対し
甲５０の試料Ｂが市販品と同一であるとはいえない。
ｆ実験報告書（乙１５０）に対し
紙おむつ端部における人工尿の滲み出し速度を幼児の排尿と同等と
しており，現実の滲み出し速度を無視したものであって，信頼性を欠
く。
(2)争点４−１（本件特許発明が，特許法２９条の２に違反しているか）に
ついて
ア被告の主張
以下のとおり，先願考案の「ホットメルト接着剤」と本件特許発明の「ホッ
トメルト薄膜」とは実質的に同一である。
すなわち，①前後漏れ防止を目的として紙おむつの端部（腹部・背部）
に「ホットメルト薄膜」を塗布することは多くの文献に記載され，実際に
販売されていた製品にも採用されていた周知技術であり（乙１５，乙６９
ないし８０，乙８３ないし８５），②本件特許発明の「ホットメルト薄膜」
は，「網目状」「くもの巣状」「不規則なスパイラル状あるいは準スパイラ
ル状の散布形状」で足りるところ，先願考案の「ホットメルト接着剤」も「表
面シート１」と「吸収材３」及び「クッション性シート６ａ／ｂ」とを接合する
ために，「網目状」「くもの巣状」ないし「不規則なスパイラル状あるい
は準スパイラル状」に塗布することは当業者の設計事項にすぎず，③先願考
案の「ホットメルト接着剤」が塗布されていれば隙間なくシート状（フィル
ム状）に形成されている状態でなくとも，トップシート中の体液の長手方向
への伝わりを遅延させる効果を奏することに照らすならば，先願考案の「ホッ
トメルト接着剤」と本件特許発明の「ホットメルト薄膜」とは実質的に同
一であると解すべきである。
イ原告の反論
本件特許発明と先願考案とは，「トップシートのバックシートがわ面に
おいて，体液吸収体端部上と発泡シート上とに跨がってその両者に固着さ
れるホットメルト薄膜を形成している点」及び「発泡シートと体液吸収体
の離間位置においてホットメルト薄膜が非透水性バックシートに腰回り方
向に沿って接合され，体液の前後漏れ防止用シール領域を形成した点」で
相違しており，本件特許発明は，先願考案と実質的に同一の発明ではない。
(3)争点４−２（引用発明５及び引用発明１による進歩性の欠如）について
ア被告の主張
本件特許発明は，以下のとおり，引用発明５及び引用発明１により，容
易に発明をすることができたというべきである。
すなわち，①引用文献１の記載にしたがって引用文献５に記載のおむつに
ホットメルト薄層を形成しても，おむつの肌ざわりが劣化することはなく，
「ミクロなうね又はたわみ」を形成することができるし，②ホットメルトを
塗布した部分の柔軟性，弾力性を損なわないようにホットメルトの種類や塗
布方法を選択することは本件特許出願時における技術常識であったから（乙６
９，１１６の３ないし５），弾性要素を伸張した状態でホットメルト薄膜を介
して身体側ライナー及び外側ライナーと結合させ，弾性要素の伸張力を解除
した場合に，弾性要素が元に戻り，結果としてホットメルト薄膜に結合した
外側カバー及び身体側ライナーにミクロなうね又はたわみが生じ，「裁縫仕
立ての外観を与える」という引用発明５の目的を達成できるように，ホット
メルトの柔軟性，伸縮性，ホットメルト薄膜の厚さ，ホットメルトの塗布様
式等を適宜選択することは容易であった。
したがって，引用発明５に引用発明１又は周知技術（乙１５，乙６９∼８０，
乙８３∼８５）とを組み合わせることは容易であり，阻害する要因も存在しな
い。
イ原告の反論
引用発明１は，使い捨ておむつの端部を接着することを開示するのみで
あって，体液吸収体端部上と弾性帯上とに跨って両者を接着することまで
も開示あるいは示唆するものではなく，また，そこに使用されるホットメ
ルト被膜は，約４０μ厚のパラフィンシートと同等の洩れ防止効果を持つ
１０∼２５μ程度のホットメルトの被膜であり，これをホットメルト不透
水性被膜として適用した場合には，引用発明５の弾性要素と身体側ライナ
ー７２及び吸収性の芯２２とが，不透水性被膜といえる程度に接着される
ことになるので，上記うね又はたわみを形成することはできなくなる。
また，乙１１６の３には，ホットメルト接着剤については記載されてい
るものの，紙おむつの使用箇所については一切記載されておらず，乙１１
６の５のホットメルトは転写プリント用途に関するものであり紙おむつに
関するものではない。さらに，乙１１６の４記載の発明のホットメルトの
厚さは，「ホットメルト接着剤は，一般に，少なくとも１．０ミルの厚さ
に，一般に少なくとも１．２ミルの厚さに，そして好ましくは少なくとも
３ミルの厚さに連続的なフィルムを形成するように，そして全体的にコー
ティングされたフィルムに実際上ピンホールが存在しないことを保証する
ようにコーティングされる。」（同４頁右下欄２行∼８行）の記載によれ
ば，好ましくは３ミル［注約７６μｍ］もの厚さであることがわかる。
したがって，乙３８のホットメルト接着剤に換えて乙１１６の４の耐漏
洩性の排泄物遮断層を使用した場合，乙３８の弾性要素と身体側ライナー
７２及び吸収性の芯２２とが，不透水性被膜といえる程度に接着されるこ
とになるので，上記うね又はたわみを形成することができなくなる。
以上のとおり，引用発明５に引用発明１又は周知技術（乙１５，乙６９∼８
０，乙８３∼８５）とを組み合わせて，本件特許発明を得ることが容易である
とはいえない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告の附帯控訴に基づく請求はその一部に理由があり，被告
の本件控訴には理由がないと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正
するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１な
いし６（原判決７３頁１３行から１２４頁９行まで）と同じであるから，こ
れを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決９１頁２３行目の後に行を改めて，次を加える。
「(6)公知技術（乙１５４）の参酌について
被告は，乙１５４記載の発明を参酌すれば，本件特許発明の「ホット
メルト薄膜」は，網目状に塗布されたホットメルト接着剤を含むという
ことができないと主張する（これに対し，原告は，上記主張は時機に後
れた防御方法として許されないと主張する。しかし，被告の上記主張は，
訴訟の完結を遅延させる主張（民訴法１５７条１項）とまではいえない
ので，時機に後れた防御方法として却下すべきでないと判断した。）。
ア乙１５４の記載
乙１５４には，次の記載がある。
(ア)「２６．吸収性芯，液体透過性薄層，および液体不透過性バッ
クシートを具備し，前記吸収性芯は実質上繊維間結合を欠いた繊維
塊からなり，前記吸収性芯は前記薄層と前記バックシートとの間に
配置され，そしてホットメルト接着剤のフィラメントの網状網目で
前記薄層との対向関係において接着固着されることを特徴とする使
い捨て排泄物収納ガーメント。２７．前記薄層の外方に面する表面
が，前記ガーメントの着用者の皮膚と接触させようとする前記ガー
メントの表面であり，そして前記ガーメントのトップシートと称さ
れる特許請求の範囲第２６項に記載の使い捨て排泄物収納ガーメン
ト。・・・」（特許請求の範囲）
(イ)「本発明は，使い捨て排泄物収納または捕集ガーメント・・・，
およびパッドなど，特に使い捨ておむつ，広くは成人失禁製品と称
される成人用使い捨て外部失禁保護ガーメント，例えばブリーフ，
このようなおむつおよびブリーフ用のライナー，および外部生理パ
ッドに関する。更に詳細には，本発明は，繊維間結合を実質上欠い
た繊維塊からなる吸収性芯（例えば，空気抄造芯およびエアフェル
ト芯など）を具備し，かつ積層され，そして特定の薄層・・・が特
定のパターン，量および種類の接着剤で一緒に接着固着されて，よ
り迅速な吸収；より少ない芯スランピング（ｓｌｕｍｐｉｎｇ），
亀裂およびローピング（ｒｏｐｉｎｇ）；およびこのようなガーメ
ントの柔軟性または全体の吸収性のいずれかを実質上減少せずに増
大された引張強さを達成するガーメントに関する。本発明は，例え
ば弾性化脚カフス（ｃｕｆｆｓ）および／または弾性化腰バンド領
域を有する弾性化積層使い捨ておむつにおいて特に有効である（そ
の理由は，このような構造物の非結合薄層が非弾性化使い捨ておむ
つにおいてよりも，それらのそれぞれの吸収性芯からブラウジング
する（ｂｌｏｕｓｅ）傾向があり，それによって非弾性化使い捨て
おむつにおいてよりも大きい程度で直接それらの吸収性芯への有効
な尿吸収を実質上損うからである）。」（３頁右上欄下から２行∼
右下欄４行）
(ウ)「本発明の一面によれば，比較的非結合繊維の吸収性芯，液体
透過性湿潤強度薄層，および液体不透過性バックシートを具備する
使い捨て排泄物収納ガーメントが，提供される。吸収性芯は，薄層
とバックシートとの間に配置され，そして薄層は，約０．８∼約４．
７ｇ／ｍの平均重量を有する接着剤の開放パターン・・・によっ２
て芯との対向関係・・・において固着される。本発明のもう１つの
特定の面においては，液体透過性薄層は，ガーメントのトップシー
ト（即ち，使用者の皮膚と接触させようとするエレメント）であり，
そして本発明の別の面においては，液体透過性薄層は，ガーメント
のトップシートと吸収性芯との間に配置される。この面においては，
液体透過性薄層は，例えば湿潤強度ティシュペーパーであることが
できる。本発明の他の面においては，接着剤の開放パターンは，接
着剤の小滴の微細パターンまたは接着剤のフイラメントの網状網目
からなることができ，そして小滴およびフイラメントは，好ましく
は吸収性芯を構成する繊維の有効平均直径に桁が大体等しい直径を
有し；接着剤はホットメルト接着剤であり；そして／または接着剤
は感圧性であり；そして接着剤の量は，より少ない特定の範囲また
は好ましい値に限定され得る。本発明の追加の面は，吸収性芯とバ
ックシートとの間に配置された追加の薄層を更に具備でき；吸収性
芯は，超吸収剤と一般に称されかつ後述される高吸収性物を更に含
有でき；薄層は関連されて，吸収性芯を収納しかつ芯成分がガーメ
ントから篩分けられる・・・のを回避するエンベロープを形成でき
；そして接着剤の他の開放パターン，好ましくは液体透過性薄層と
吸収性芯との間の接着剤の開放パターンを構成するものと同一の種
類および量の接着剤の開放パターンが，他の隣接エレメント間でガ
ーメントに配合され得る。」（４頁左上欄７行から左下欄２行）
(エ)「本発明の例示の具体例である第１図の使い捨ておむつ２０は，
液体透過性トップシート２１，トップ湿潤強度ティシュ２２，吸収
性芯２３，バック湿潤強度ティシュ２６，液体不透過性バックシー
ト２７，おむつの脚カフス部分を弾性化する弾性ストランド３１∼
３４，おむつの腰バンド領域を弾性化する弾性バンド３６および３
７，およびテープファスナー４１および４２を具備すると示される
（トップシート２１の左側が線侵に沿って引き裂かれているので，
ファスナー４１の一部分のみが示されている）。更に明瞭にするた
めに，縁４５によって規定される穴は，トップシート２１において
引き裂かれてトップシート２１をトップ湿潤強度ティシュ２２の下
設・・・部分に固着する複数の縦方向延出ホットメルト接着剤ビー
ズ４６を現わし；縁４８によって規定される穴は，トップ湿潤強度
ティシュ２２において引き裂かれて吸収性芯２３の下設部分および
好ましくは感圧接着剤であるホットメルト接着剤のフイラメントの
網目４９を現わし；縁５１によって規定される穴は，吸収性芯２３
を通して引き裂かれてバック湿潤強度ティシェ２６の下設部分およ
び好ましくはまた感圧性であるホットメルト接着剤のフイラメント
の網目５２を現わし；テープファスナー４２のコーナー５４は，裏
返されてファスナー組立体の下設剥離テープ５５の一部分を現わし
；トップ湿潤強度ティシュ２２の一部分は，線５５に沿って引ぎ裂
かれて吸収性芯２３の下設部分，吸収性芯２３の切欠側縁５９，お
よびバック湿潤強度ティシュ２６の下設部分，バックシート２７，
およびバックシート２２７をパック湿潤強度ティシュ２６に接着す
る複数の接着剤ビーズの１つである接着剤ビーズ６０を示し；そし
てトップシート２１のコーナー６１，トップ湿潤強度ティシュ２２
のコーナー６２および６３，およびバック湿潤強度ティシュ２６の
コーナー６４は，裏返されて，おむつ２０の構造を更に明らかにす
る。」（４頁左下欄４行から右下欄下から３行）
(オ)「・・・第２図においては，本質上縦断面化される接着剤の網
目４９および５２のフイラメント部分は，それぞれ４９ａおよび５
２ａと示され，そして本質上横断面化されるフイラメント部分は，
それぞれ４９ｂおよび５２ｂと示される。４９ａ／４９ｂおよび５
２ａ／５２ｂの当接対は，接着剤の網目におけるフイラメント間接
合点を示す。接着剤フィラメント，接着剤ビーズ４６および６０の
相対的大きさ，および薄層の厚さは，本発明の明瞭化のために誇張
されている・・・追加的に，第２図は，吸収性芯２３を構成する繊
維と第１図の接着剤網目４９，５２のフイラメントとの間の相対的
大きさの関係を示さない。事実，接着剤フイラメントが繊維の直径
と桁が大体等しい直径を有すること；および網目の交錯または接合
点が芯２３の繊維の平均長よりも実質上近く離間されていることが，
好ましい。」（４頁右下欄下から２行∼５頁左上欄１９行）
(カ)「追加の別の具体例は，特に「発明の開示」の項目で前に記載
したような多少のエレメントを具備できる。限定しないが，例えば，
このような別の具体例は，トップ湿潤強度ティシュ２２を省略でき
る。この場合には，トップシートは，特許請求の範囲に言及される
液体透過性薄層である。さもなければ，勿論，特許請求の範囲の
「液体透過性薄層」は，内部薄層であり，そして好ましくは前記の
ような湿潤強度ティシュである。追加的に，または或いは，他の別
の具体例の各種の薄層は，接着剤ビーズ４６および６０の配列より
もむしろ前記のような接着剤の多数の小滴または接着剤のフイラメ
ントの網目の追加の開放パターンによって一緒に固着され得る。こ
のような接着剤の開放パターンは，このような接着剤ビーズによっ
て引き起こされる応力集中および剛さを回避する。」（６頁左下欄
下から２行∼右下欄１４行）
イ乙１５４記載の発明の内容
上記アの記載並びに第１図及び第２図を合わせると，乙１５４には，
「吸収性芯２３と，トップシートである液体透過性薄層２１と，液体不
透過性バックシート２７とを有し，液体透過性薄層と液体不透過性バッ
クシートとの間に吸収性芯２３が介在されており，吸収性芯の長手方向
縁より外方に延びて液体透過性薄層と液体不透過性バックシートとで構
成されたフラップにおいて腰回り方向に弾性バンド３７を有する使い捨
て紙おむつにおいて，弾性バンド３７が，液体透過性薄層と液体不透過
性バックシートとの間に介在され，吸収性芯２３の長手方向縁と離間し
ており，トップシートである液体透過性薄層の液体不透過性バックシー
ト２７がわ面において，吸収性芯２３端部上と弾性ベルト上に跨ってそ
の両者に固着されるホットメルト接着剤の網目ピース４９が形成されて
いることを特徴とする使い捨て紙おむつ」に係る発明が記載されている
ものと認められる。
ウ本件特許発明と乙１５４記載の発明との対比
(ア)乙１５４記載の発明の「吸収性芯２３」，「トップシートである
液体透過性薄層２１」，「液体不透過性バックシート２７」，「使い
捨て紙おむつ」は，それぞれ，本件特許発明の「体液吸収体」，「透
水性トップシート」，「非透水性バックシート」に相当する。そして，
乙１５４記載の発明の「弾性バンド」と本件特許発明の「弾性帯」は，
「帯状の弾性体」であるとの点で共通する。また，乙１５４記載の発
明の「ホットメルト接着剤の網目ピース４９」と本件特許発明の「ホ
ットメルト薄膜」は，ともに，「トップシートのバックシートがわ面
において体液吸収体端部上と弾性ベルト上に跨ってその両者に跨って
その両者に固着されるホットメルト接着剤からなる層」であるとの点
において共通する。
(イ)他方，本件特許発明と乙１５４記載の発明とは，以下の点で相違
する。
ａ帯状の弾性体に関し，本件特許発明は，「弾性帯」が「弾性伸縮
性の発泡シート」であるのに対して，乙１５４記載の発明は，弾性
を有する「弾性ベルト」である点。
ｂ「ホットメルト接着剤からなる層」に関し，本件特許発明は「ホ
ットメルト薄膜」であるのに対して，乙１５４記載の発明は，「ホ
ットメルト接着剤の網目ピース」である点。
ｃ本件特許発明が「さらに前記離間位置において前記ホットメルト
薄膜が前記非透水性バックシートに前記腰回り方向に沿って接合さ
れ，体液の前後漏れ防止用シール領域を形成し」ているのに対して，
乙１５４記載の発明は，そのような構成を有していない点。
(ウ)そうすると，本件特許発明と乙１５４記載の発明とは，(ア)の点
において共通するものの，(イ)の相違点があることから，両者を実質
的に同一の発明ということはできない。
エ被告の主張に対し
(ア)被告は，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」は乙１５４記載の
発明におけるようなホットメルト接着剤の網目ピースを含むものであ
ることを前提とすれば，乙１５４記載の発明の「ホットメルト接着剤
の網目ピース」が本件特許発明の「ホットメルト薄膜」に相当すると
理解すべきであると主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。
すなわち，前記アで認定した乙１５４の記載によると，乙１５４記
載の発明の「ホットメルト接着剤の網目ピース」は，フィラメントに
より網目状に形成されるものであり，「薄膜」を形成するものとは異
なると解すべきである。また，「ホットメルト接着剤の網目ピース」
は，「トップシート」又は「バックシート」と「吸収性芯」とを接合
するとともに，「吸収性芯」を収納し，吸収性芯の成分が篩い分けら
れることを回避するようにするものであるとの記載はあるものの，本
件特許発明の「ホットメルト薄膜」のように，「体液が長手方向に流
れてその端部からトップシートから染み出すことを防止」できる作用
を奏するものであるとの記載はない。さらに，「網目状の」ホットメ
ルト層が，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」と同様の機能作用を
奏するということもできないし，乙１５４にはそのような作用を奏す
るか否かについての記載，示唆はない。
したがって，乙１５４記載の発明の「ホットメルト接着剤の網目ピ
ース」が，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」に相当するものであ
るということはできない。
(イ)また，被告は，乙１５４記載の発明においては，離間位置におい
て，「ホットメルト接着剤の網目ピース」が，液体不透過性バックシ
ートに腰回り方向に沿って接合されていることから，「体液の前後漏
れ防止用シール領域」に相当する構成を備えるものであると主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり失当である。
すなわち，乙１５４には，「ホットメルト接着剤の網目ピース」に
より，体液の前後漏れを防止することができることについては何ら記
載されておらず，また，「ホットメルト接着剤の網目ピース」が非透
水性であるとも記載されていないから，被告が主張するように，乙１
５４記載の発明の「ホットメルト接着剤の網目ピース」が，弾性ベル
トと吸収性芯の縁部との離間位置において，液体不透過性バックシー
トに腰回り方向に沿って接合されているとしても，それにより「体液
の前後漏れ防止用シール領域」を形成しているものということはでき
ない。
(ウ)さらに，被告は，本件特許出願時において，端部漏れを防止する
ために，端部に至るまでトップシートのバックシートがわ面にホット
メルト接着剤が塗布され，吸収体をトップシートとバックシートとで
シールする構造がとられていることは周知慣用技術（乙１２４，１２
５，１３２，１５７，１５８）であると主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。
すなわち，①実開昭６１−１３７６０７号公報（乙１２４）は，
「端部において，弾性腰バンド５を断続的接着部７により表裏面シー
ト１，２の間に接着するもの」にすぎず，接着剤層により端部漏れを
防止するものではないこと，②特開昭５７−１９３５０１号公報（乙
１２５）は，「伸縮性かつ防水性障壁４２が支持シート２２と上方シ
ート２４との間に接着剤により固定されてウエストシールを形成する
もの」（第４図）と「伸縮性且つ水密性ウエスト部材４４が接着剤等
で上方シートに固定されているもの」（第５図）にすぎず，接着剤層
により端部漏れを防止するものではないこと，③実開昭６０−３０６
号公報（乙１３２）は，「端部漏れを防止するために，液透過性表面
シート１と液不透過性裏面シート２とを，端部において疎水性のホッ
トメルト接着剤で接合する」ものにすぎず，接着剤層により端部漏れ
を防止するものではないこと，④実開昭５８−３０４２１号公報（乙
１５７）は，「端部漏れを防止するために，液不透過性エンドシート
６を用いるもの」であり，特開昭５８−５４００２号公報（乙１５
８）も「端部漏れを防止するために，液不透過性帯状片１１，１２を
用いるもの」にすぎず，接着剤層により端部漏れを防止するものでは
ないことが認められる。
したがって，被告主張に係る上記刊行物はいずれも接着剤層により
端部漏れを防止するものではないので，被告の主張は理由がない。
オ以上のとおり，本件特許発明と乙１５４記載の発明とは同一である
とはいえず，それを前提とする被告の主張は採用できない。」
(2)原判決９１頁２４行目の「(6)」を「(7)」に改める。
(3)原判決９２頁９行目末尾から改行して次を加える。
「被告は，証拠（乙１１３，１４４〔いずれも事実実験報告書〕，検乙１
６）を提出し，ドライヤーではホットメルト接着剤に付着していないカー
ボントナーでも繊維の間に入り込んだものを吹き飛ばすことはできないと
主張する。しかし，上記乙１１３に係る実験では，ドライヤーのブローの
時間は約３０秒と短時間である。そして，証拠（甲８５）によると，上記
乙１１３及び乙１４４に係る実験共に，その使用したドライヤーが甲４及
び甲５に係る実験に使用したドライヤーと比べて風速が弱く，またカーボ
ントナーの塗布状態も乙１１３及び乙１４４に係る実験の場合，カーボン
トナーを多く塗布したためにカーボントナーが不織布の散布面のみならず
反対側面にまで通過していることから甲４及び甲５の実験の場合とは，条
件が異なるものと考えられるから，これをもって，被告の主張を裏付ける
ものとはいうことはできない。
被告は，甲４，５，１７，８５のカーボントナー実験の写真は著しく異
なり，同一の方法で行われた実験で得られた写真ではないと主張し，報告
書（乙１６１）にこれに沿う記載がある。しかし，写真で写された状況は，
撮影条件等によって異なり得るのであるから，これらの相違をもって上記
実験の信用性を左右するものとはいえない。」
(4)原判決９６頁２４行目中「乙４４」の後に「及びこの誤記が乙４１実験
の結論に影響を及ぼさないとのＢ教授の陳述書（乙１１０）」を加える。
(5)原判決９７頁７行目の末尾に行を改め，次を加える。
「④証拠（乙１１２・Ｂ教授作成の実験報告書）には，被告製品の吸収体
端部において，四酸化オスミウムで黒色に線状に染色された部分にはホッ
トメルト接着剤が存在するが，染色されていない部分にはホットメルト接
着剤は存在していないとの部分がある。しかし，上記証拠によると，４つ
の試料を同時にデジケータの中に入れて染色しているのであり，甲３０，
３１，４５，乙４１とその試料の大きさ又は染色方法において明らかに異
なっているのであるから，これをもって，染色されていない部分にホット
メルト接着剤が存在しないとは必ずしもいえず，甲３０，３１，４５の結
果を左右するものではない。」
(6)原判決９９頁８行目の末尾に行を改め，次を加える。
「被告は，甲１４の実験に関して，①試料２においては，人工尿が吸収体
の存在しない部分から脇を流れているので，本件特許発明のホットメルト
薄膜及びシール領域の作用効果を示したものではない，②試料１と試料２
とでは，人工尿の注入時間が異なると主張し，報告書（乙１４５，１４
６）にもその旨の記載がある。しかし，証拠（甲４３，８６，乙１４７）
によると，①上記人工尿の脇に流れた漏れはわずかであるし，②上記注入
時間の違いも上記報告書の経過時間の算出に疑問が残ることからすると，
甲１４の実験を信用することができないとはいえず，被告の主張は採用で
きない。」
(7)原判決１０１頁１１行目末尾の後に行を改めて，次を加える。
「被告は，証拠（乙１１３，１２２〔いずれも事実実験報告書〕を提出
して，乙５０等実験の試料Ｂには高吸収性ポリマーが含まれ，試料Ｂから
高吸収性ポリマーが篩い分け実験によって落ちなかった原因は吸湿である
と主張する。そして，被告が提出したＡ准教授の意見書（乙１１０）にも，
①甲５０の試料Ｂ３は吸収層がパルプのみで構成されているとしても，人
工尿の吸収量が被告製品（試料Ａ）よりも高くなっているし，仮にパルプ
量が被告製品の約２倍であれば，吸収層の体積や厚さが被告製品の２倍以
上となり不自然であるから，乙５０等実験の試料Ｂに高吸収性ポリマーが
含まれていないとはいえない，②乙５０等実験の試料Ｂは吸湿により重量
が増加した可能性があるから，市販品との重量の違いをもって上記試料Ｂ
が市販品と異なるとはいえない，との部分がある。
しかし，上記証拠（事実実験報告書）によれば，「３０℃，湿度８５％，
加湿時間５時間」という一定の条件の下での結果であり，これをもって直
ちに試料Ｂに高吸収性ポリマーが存在したということはできないし，証拠
（甲７７の１，２）によると，同一条件で高吸収性ポリマーの篩い分けが
できたとの異なる結果が存在する。また，上記意見書（乙１１０）につい
ても，①上記①は実際に試料Ｂ３の構造を分析した上での意見ではないし，
②乙５０等実験の試料Ｂの保管状況が必ずしも明らかではない上に（乙５
８には平成１８年６月２９日には開封されており，開封後温度，湿度を特
別に調整したり防湿包装をしたことはないとの記載があるが，採用の限り
ではない。），証拠（甲７２）によると，紙おむつを甲４７の重量測定が
行われたのと同時期に同様の期間保管してもその重量増加は，わずかであ
ったから，上記証拠及び意見書の記載部分は採用することができない。」
(8)原判決１０３頁１４行目中「認められる。」を「認められ，」に改め，
続けて「証拠（乙１５０，１５２）によれば，人工尿を３ｍｌ／秒による注
入を開始して０．６秒後には人工尿が弾性体と吸収体の離間部で領域を超え，
１．２３秒後には端部から人工尿が漏れ出したことが認められる。」を加え
る。
(9)原判決１０３頁１９行目末尾の次に行を改めて，次を加える。
「(h)証拠（乙９８，９９）によれば，被告製品のＭサイズ及びＬサイ
（試料Ａ）と，上記各被告製品から透水性トップシートをドライヤーで
熱をかけて剥離したもの（試料Ｂ）について，甲７等実験と同様の方法
で実験したところ，漏れを防止する効果にほとんど差異がなかったこと
がことが認められる。
しかし，上記証拠によれば，Ｍサイズ，Ｌサイズいずれの場合も，試
料Ａと試料Ｂとは同一ロットで，同一パッケージに包装されたものであ
るにもかかわらず，ホットメルト接着剤が塗布された透水性トップシー
トを剥離した試料Ｂの方が人工尿が漏れるまでの時間が長くなっており
不自然である。しかも，試料Ａについての人工尿の吸収量の結果が同じ
被告製品を対象とした乙４９実験と異なっている。被告は，透水性トッ
プシートを除去した場合は，吸収体端部が厚み方向への膨張が可能とな
り，そのために吸収量が増加することがあると主張するが，仮にそのよ
うな可能性があるとしても，少なくとも甲７等実験においては異なる結
果となっている。したがって，前記実験は信用することができず，甲７
等実験の結果の信用性を左右するものではない。」
(i)Ａ准教授の陳述書（乙１１０）には，①本件明細書の実施例２の記
載では再現性のある実験結果を得ることは困難であり，甲７等実験は実
施例２の追試とはいえない，②被告の傾斜漏れ実験（乙４９，５０，５
３，５４，６６，９８，９９）のように複数回の実験から導き出される
結果は，バラツキがあり客観性があるが，甲７等実験は腹部，背部各１
回で結論を下すのに不十分であり，甲７等実験を信用することはできな
いとの記載がある。しかし，実施例２は，使い捨ておむつを製造するた
めの条件を記載したものではなく，甲７等実験は実施例２の追試ではな
い。また，上記②の実験では時系列で吸収量が減少するという違いが生
じているのであるから，その違いに客観性があるとは到底いえない。よ
って，上記記載をもってしても，甲７等実験の結果の信用性を左右する
ものではない。」
(10)原判決１０３頁２０行目中「(ｈ)」を「(ｊ)」に改める。
(11)原判決１０８頁８行「本実施例によれば」の前に，「この実施例におい
て，使い捨ておむつ１は，・・・不透水性のバックシート２と，透水性の表
面シート３と，両シートより輪郭形が小さく形成されかつ両シート間に介装
される吸収体４と，吸収体の両側部において上記両シート間に介装される伸
縮弾性部材５とから構成されている。バックシート２と表面シート３とは吸
収体４の外縁部分で相互に接合されている。・・・」を加える。
(12)原判決１０８頁１２行「塗布される。」の次に，「このホットメルト被
膜６は，透水性シート３に不透水性を賦与するためのもので，市販のホット
メルトを使用することができる。」を加える。
(13)原判決１１４頁１１行中「仮に，争点２−１に関する原告の主張を前提
とした場合，」を削除し，同頁１３行から１１５頁１７行までを次のとおり
改める。
「(1)原告は，上記主張は時機に後れた防御方法として許されないと主張
する。しかし，被告の上記主張が訴訟の完結を遅延させる（民訴法１５
７条１項）とまではいえないので，時機に後れた防御方法として却下す
るのは相当ではない。
(2)先願明細書（乙３７）の記載
先願明細書（乙３７）には，次の記載がある。
ア「液透過性の表面シートと液不透過性の裏面シートの間に吸収材を
有する使い捨ておむつにおいて，該おむつの腰囲り方向の両側縁部に
沿って，且つ前記両シートの間に，該おむつの腰囲り方向の両側縁部
の長さに等しいかあるいは若干短い長さを有し，且つ，０．５∼５ｃ
ｍの巾および０．５∼３．０ｍｍの厚さを有するクッション性シート
を介在させたことを特徴とする使いすておむつ」（実用新案登録請求
の範囲第１項）
イ「クッション性シートが発泡性プラスチックシートである実用新案
登録請求の範囲第１項記載の使いすておむつ」（実用新案登録請求の
範囲第２項）
ウ「［産業上の利用分野］本考案は使いすておむつに関する。更に詳
しくは尿の漏れおよび装着性を改良した使いすておむつに関する。」
（２頁５∼７行）
エ「腹部，背部からの尿の漏れ防止手段として腰まわり部に薄いフィ
ルムを取付ける方法も提案されているが・・・この方法によるときは，
装脱着時にフィルム特有の音を発し，また尿も吸収材を覆つているフ
ィルムの上を通つて漏れてしまうなどの問題があつた。」（３頁１∼
８行）
オ「［考案の構成］本考案は液透過性の表面シートと液不透過性の裏
面シートとの間に吸収材を有する使いすておむつにおいて，該おむつ
の腰囲り方向の両側縁部に沿つて，且つ前記両シートの間に，該おむ
つの腰囲り方向の両側縁部の長さに等しいかあるいは若干短い長さを
有し，且つ，０．５∼５．０ｃｍの巾および０．５∼３．０ｍｍの厚
さを有するクツション性シートを介在させたことを特徴とする使いす
ておむつである。本考案におけるクツション性シートは，使いすてお
むつの腹部，背部からの尿の漏れを防止し，また，おむつの縁部の剛
性を上げるために用いられるものであつて，好適なクツション性シー
トとしては発泡性プラスチツクシート・・・などを使用出来る。発泡
性プラスチツクシートとしては発泡性ポリエチレン，ポリスチレン，
ポリウレタンのいずれも利用可能であるが，柔軟性，折りまげ時の強
度などの点からは発泡性ポリエチレンシートが望ましい。」（３頁下
から２行∼４頁１８行）
カ「第１図及び第２図において，符号１は表面シート，２は裏面シー
ト，３は吸収材，４は弾性部材，５はテープフアスナー，６ａ及び６
ｂは発泡性プラスチツクシートを示す。吸収材３は，綿状パルプ，吸
水紙，高吸水性ポリマーとから成り，ポリエチレンなどから成る裏面
シート２と，ポリエチレン，あるいはポリプロピレン等の不織布など
から成る表面シート１との間にホツトメルト接着によって固定されて
いる。また弾性材４及び本考案による発泡性プラスチツクシート６ａ，
６ｂもホツトメルト接着により固定し一体化されている。発泡性プラ
スチックシートについては，背部６ａと腹部６ｂとを１枚のシートと
して固定した後切断することにより効率的に固定することが可能であ
る。」（５頁１４行∼６頁９行）
(3)先願考案との実質的同一性についての判断
上記によれば，先願明細書においては，「吸収体」，「クッション性
の発泡シート」を表面シートと裏面シートの間にホットメルト接着によ
り接着することが記載されているものの，「ホットメルト接着」と記載
されるのみであり，当該ホットメルト接着の際のホットメルト接着剤の
塗布態様及び塗布による前後漏れの防止について，何ら開示がない。ま
た，先願明細書には，体液が端部から漏れることを防止するために，
「クッション性シート」を設けることが記載されるのみであり，先願明
細書記載の「ホットメルト接着剤」の塗布態様が，体液の前後漏れを防
ぐものとして用いられることについて何らの開示もないから，先願考案
のホットメルト接着剤の塗布態様が，本件特許発明における「ホットメ
ルト薄膜」を形成するということはできない。さらに，先願考案の使い
すておむつは，腰回り方向の腹部，背部の両側縁部にそって両シートの
間に介在させたクッション性の発泡シートによって，端部からの漏れを
防止することを目的とするものであるが，発泡シートと吸収材３の離間
部において，体液の前後漏れを防止することを目的とするものではない。
以上により，本件特許発明と先願考案とは実質的に同一であるという
ことはできないから，被告の主張は理由がない。」
(14)原判決１１５頁１８行中「仮に，争点２−１に関する原告の主張を前提
とした場合，」を削除する。
(15)原判決１２０頁２行目「上記の」から２４行目までを次のとおり改める。
「また，引用文献５には，「パンツの前面パネル１４と後面パネル１５
は同一構造で，それぞれ・・・身体側ライナー２０と外側カバー２１を
有する。吸収性の芯２２がライナー２０とカバー２１の間に位置し，線
状または点状の接着剤，感圧テープ，超音波シール，熱シール等当該分
野で周知な任意の適切な手段にライナーかカバーのいずれかまたはその
両方に固定されるか，あるいはライナーかまたはカバーによって取り囲
まれるがそれに固定されない。」（６頁右下欄１５行∼７頁左上欄４
行），「弾性要素６０は使い捨て衣類の外側カバー６１と身体側ライナ
ー６２の間に結合され，使い捨て衣類はこれら両層間に吸収芯６３を有
する。弾性要素の外表面６４が接着剤の薄層６５に沿って外側カバーに
結合され，弾性要素の内表面６６が接着剤の薄層６７に沿って身体側ラ
イナーに結合されている。接着剤層６５，６７は，液体接着剤，熱溶融
接着剤，感圧接着剤等，弾性要素の材料を衣類の材料へ接合するのに適
した任意の接着剤で形成できる。伸縮化開口を形成するその他の構造的
特徴は前述した通りで，上記の取り付け用に選ばれる接着剤は，本発明
の目的のため弾性要素が収縮されたとき，２つの層の接合点にのみ結合
されねばならない。」（１６頁右上欄１２行∼左下欄８行）との記載が
ある。
上記のとおり，引用文献５においては，吸収芯を身体ライナーに接着
する方法と，弾性要素を身体ライナーに接着する方法とが区別して記載
されている。
(ｂ)引用文献５の第２３図を参照すると，弾性要素６０を外側カバー６
１又は身体側ライナー６２に接着する接着剤の薄層６４，６５は，弾性
要素６０の部分にのみ記載されている。他方，第２４図には，弾性要素
が吸収芯と離間しており，弾性要素７０の周囲において，身体側ライナ
ーと外側カバーとが接着剤層によって接着されている構成が示されてい
る。しかし，弾性要素と吸収芯がそれぞれ接着剤層によって接着されて
いても，それらの間の間隙を接着剤層により接着することまで示唆する
記載は引用文献５には記載がなく，また上記間隙に接着剤層で接着する
必要があるとはいえない。
以上のとおり，引用文献５においては，弾性要素と吸収芯との離間部
分にホットメルト接着剤が塗布されているか否かは明らかでなく，かえ
ってそれぞれの身体ライナーとの接着方法が異なることを併せ考慮すれ
ば，ホットメルト接着剤が吸収芯の端部上から弾性要素上に跨ってその
両者を固着するものであるか否かは，不明であるというべきである。
(ｃ)被告は，乙１０２等の紙おむつの製造工程を考慮すれば，引用文献
５の第２４図に記載されているような弾性要素７０を身体ライナー７２
に結合するための接着剤は，吸収芯６３から弾性要素７０に跨って塗布
されると考えるのが通常であって，接着剤が「吸収芯６３上」及び「弾
性要素７０上」のみに塗布することは，現実的に不可能であると主張す
る。
しかし，引用発明５の吸収芯を身体ライナーに接着する方法と，弾性
要素を身体ライナーに接着する方法とが区別されているのであるから，
引用文献５の記載に接した当業者が，弾性要素７０を身体ライナー７２
に結合するための接着剤は，吸収芯６３から弾性要素７０に跨って塗布
されると考えるのが通常であるとはいえない。以上のとおりであって，
被告の主張は理由がない。」
(16)原判決１２１頁２４行から２５行にかけての，「身体側ライナー」から
１２２頁１行目末尾までを，「トップシートのバックシートがわ面に『体液
吸収体』と『弾性要素』にそれぞれ固着される『ホットメルト接着剤層』が，
両者が跨って形成されるものであるか否か，また，『ホットメルト薄膜』で
あるか否かが不明である点で相違する。」に改める。
(17)原判決１２３頁１５行目の次に行を改めて次を加える。
「ウ被告は，引用文献１（乙１５）の記載に従って引用文献５（乙３８）
に記載のおむつにホットメルト薄層を形成しても，おむつの肌ざわりが
劣化することはなく，「ミクロなうね又はたわみ」を形成することがで
きることは明らかであると主張する。しかし，引用文献１及び引用文献
５には，おむつの肌ざわりと引用発明５の「ミクロなうね又はたわみ」
の形成が直接関係するものであるとの記載はなく，引用発明５の「ミク
ロなうね又はたわみ」を形成するためには，弾性要素が接合点のみで外
側カバーと身体ライナーとに接合されることが必要であることは上記ア
で認定したとおりである。したがって，被告の主張は，理由がない。
エ被告は，ホットメルトの種類や塗布方法を選択することが可能であるこ
とが本件特許出願時に技術常識であったから（乙６９，１１６の３ないし
５），弾性要素を伸張した状態でホットメルト薄膜を介して身体側ライ
ナー及び外側カバーと結合させ，弾性要素の伸張力を解除した場合に，
弾性要素が元に戻り，結果としてホットメルト薄膜に結合した外側カバ
ー及び身体側ライナーにミクロうね又はたわみが生じ，裁縫仕立ての外
観を与えるように，ホットメルトの柔軟性，伸縮性，ホットメルト薄膜
の厚さ，ホットメルトの塗布様式等を適宜選択することが可能であると
主張する。しかし，被告の主張は，以下のとおり理由がない。
(ア)「接着の技術」（乙６９）には，「又コスト面及び仕上がりの風
合から接着剤の塗布量が少なく，接着性の良いものが望まれる」との
記載がある。しかし，上記記載は，「紙おむつ用ホットメルトの要求
特性」についての「接着性が良いこと」における記載にすぎず，体液
の漏れ防止のためのホットメルト薄膜についていうものではない。
(イ)「接着」（乙１１６の３）には，「紙オムツの製造に用いられる
ホットメルトは，通常のホットメルトよりも低粘度で，しかも，風合
いの点から，柔らかくなければならない」との記載がある。しかし，
上記記載は，紙おむつに用いるホットメルト一般の性質をいうものに
すぎず，体液の漏れ防止用ホットメルト薄膜についていうものではな
い。
(ウ)被告は，特願昭６１−３２１０６号公報（乙１１６の４）から，
ホットメルト接着剤を用いてトップシートの長手方向端部に耐漏性の
排泄物遮断層を形成した使い捨ておむつにおいて，不織布トップシー
トの柔軟性や手触りを劣化させないようにホットメルトを適用できる
こと，また，端部に部分的又は全体的に弾力性をもたせ得ることが記
載されていることから，おむつ端部にホットメルト接着剤層を形成し
ても伸縮性を有するようにすることが可能であり，引用発明５にホッ
トメルト接着剤層を形成しても裁縫仕立ての外観が得られると主張す
る。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。
すなわち，乙１１６の４には，「物品の吸収性芯部かまたは不織部
分のいずれかに撥液性組成物の使用を教示している。この手法は，塗
布された表面を有効に飽和させる液体溶液の形の撥液剤の使用を必要
とする。・・・もし不織トップシートに適用されると，それはこのシ
ートに完全に侵入しそれによって不織シートの軟らかさまたは手触り
を低下させ，そのことは使用者に不快感を起させる。」（２頁右下欄
１３行∼３頁左上欄３行），「物品の柔軟性または手触りの劣化をも
たらさないように，皮膚に接触しない不織布の内面にのみ適用され
る」（３頁右下欄１６∼１８行）との記載がある。そうすると，乙１
１６の４における「不織トップシートの柔軟性または手触りの劣化を
もたらさない」との記載は，ホットメルト接着剤が使用者の皮膚と接
触する不織シートの表面状態に影響を与えないことによる結果をいう
にすぎないと解されるから，不織シートに弾性体を貼着した場合に，
その伸縮方向についての柔軟性についていうものとはいうことはでき
ない。
(エ)「ホットメルト接着の実際」（乙１１６の５）には，熱転写プリ
ントにおいて伸縮性のホットメルトが使用されていることが記載され
ている。しかし，乙１１６の５には，伸縮性の生地の伸縮性を損なわ
ないホットメルト転写が可能であることが開示されているにすぎず，
紙おむつについてのものでもないし，体液の漏れ防止のためのホット
メルト薄膜についていうものではない。」
(18)原判決１２４頁１０行目中「争点５」を「争点９」に改め，同頁１２行
目中「平成１８年９月末日」を「平成１９年１月１６日」と改め，１５行目
末尾の後に改行して，「ウ平成１８年１０月１日から平成１９年１月１６
日８億２３００万円」を加える。
(19)原判決１２５頁５行目から１８行目までを次のとおり改める。
「イ原告は，Ｐ＆Ｇ社が白十字株式会社との間で，本件特許発明とほぼ技
術的思想を同じくする２件の特許の実施料を合計２％としているから，
実施料としては同様に２％が相当であると主張する。
しかし，証拠（乙９５，１３４，１３５）によると，上記ライセンス
の対象とされた特許は，「バリヤーカフス」という使い捨ておむつの横
漏れを防止するという基本的機能に関する特許であること，被告におい
て紙おむつに関する特許でライセンスしているものの実施料率が１％以
下であり，本件特許についてライセンスを供与した実績がないこと，証
拠（甲５７）によると，ベビー用紙おむつ業界のブランドシェアにおい
て，Ｐ＆Ｇ社は被告の３倍以上であること，Ｐ＆Ｇ社の特許の実施料率
も２件で２％であるにすぎないことからすると，上記事例をもって実施
料率の基準とすることは相当でない。」
(20)原判決１２６頁２行目から４行目までを次のとおり改める。
「ウ平成１８年１０月１日から平成１９年１月１６日まで
８億２３００万円×０．７％＝５７６万１０００円
エ合計
６９３２万８０００円＋３１７６万６０００円＋５７６万１０００円
＝１億０６８５万５０００円」
(21)原判決１２６頁６行目中「１億０１０９万４０００円」を「１億０６８
５万５０００円」に改め，９行目中「から」の後に，「，内金５７６万１０
００円に対する不法行為の後の日であることが明らかな平成１９年１月１７
日から」を加える。
２当審における被告の主張に対する判断
(1)争点５（本件特許発明が，要旨の変更となる結果，特許法２９条に違反
しているか）について
ア本件出願当初明細書の記載
本件出願当初明細書（乙１，２，３，１０７）には，次の記載がある。
(ア)特許請求の範囲
（１）体液吸収体とこの端より外方に延び着用者の腰部対応位置にあっ
て吸収体が存在しない透水性トップシートと非透水性バックシートとで
構成される縁とを有する衣料において，前記縁の前記両シート間にあっ
て腰周り方向に沿って弾性伸縮性の発泡シートを設けるとともに，前記
トップシートのバックシートがわ面において吸収体端部と発泡シート上
とに跨ってホットメルト薄膜を形成したことを特徴とする使い捨て衣料。
（２）発泡シートの厚みが非伸張状態で１∼１０ｍｍである第１項記載
の使い捨て衣料。（３）発泡シートの巾が，縁の巾の２０∼１５０％を
占める第１項記載の使い捨て衣料。（４）発泡シートのセル構造が開放
セル構造である第１項記載の使い捨て衣料。（５）発泡シートのセル数
が１インチ当り１５∼７０個である第１項記載の使い捨て衣料。（６）
発泡シートが着色してある第１項記載の使い捨て衣料。
(イ)〔従来の技術〕この種の使い捨て衣料は，その使い捨てであること
から安価であることが要求されるが，着用感に優れ，また漏れ防止が十
分なされていることが重要である。漏れ防止の点では，近年の使い捨て
おむつにおいては，脚周りに弾性体を設けたものが主流となっている。
この弾性体としては，比較的広巾のゴムバンド，細い糸ゴムのほか，発
泡ポリウレタンを使用したものもある。一方，腰周りにおいても，弾性
体を設け，体液の前後漏れ防止を図るとともに，着用感を柔げる試みが
なされている。
(ウ)〔発明が解決しようとする問題点〕しかし，腰周りにおける弾性体
としては，ゴム材料が主体をなしており，その結果，着用者に過度の圧
迫感を与えがちであり，また前後漏れに対して十分な対処がなされてな
かった。そこで本発明の主たる目的は，前後漏れ防止を確実に達成でき
るとともに，着用感に優れた使い捨て衣料を提供することにある。
(エ)〔問題点を解決するための手段〕上記問題点を解決するための本発
明は，体液吸収体とこの端より外方に延び着用者の腰部対応位置にあっ
て吸収体が存在しない透水性トップシートと非透水性バックシートとで
構成される縁とを有する衣料において，前記縁の前記両シート間にあっ
て腰周り方向に沿って弾性伸縮性の発泡シートを設けるとともに，前記
トップシートのバックシートがわ面において吸収体端部と発泡シート上
とに跨がってホットメルト薄膜を形成したことを特徴とするものである。
〔作用〕吸収体が存在しない縁，換言すればフラップは，吸収体が存在
しないので，このフラップ部に弾性体を設けると，着用者に強い圧迫感
を与えてしまう。圧迫感を軽減するために，帯ゴムに代えて，糸ゴムを
数本設けることなども考えられるが，根本的な解決とはなり得ない。こ
れに対して，本発明に従って，フラップ部もしくは吸収体の端部にも渡
って発泡シートを設けると，発泡シートのクッション性のために，着用
者にとって，所要の締付力を与えるものの，圧迫感が殆んど無くなる。
また，フラップ部は，発泡シートの弾性伸縮性のために，着用者の肌に
密着し，体液の前後漏れ防止がなされる。また，ホットメルト薄膜の存
在により前後漏れを防止できる。
(オ)第１図および第２図は使い捨ておむつの第１実施例を示したもので，
このおむつは不織布等の透水性材料からなるトップシート１とポリエチ
レン等の非透水性材料からなるバックシート２との間に，周囲を残して
綿状パイプを主体とする吸収体３を包んだ基本構成をなしている。（２
頁右上欄９行∼１４行）
おむつの両側には，長手方向（第１図上下方向）に沿って，ゴム等の
弾性伸縮部材４が設けられている。また，おむつの長手方向両端部にお
ける吸収体３が存在しない縁（フラップ部）５には，おむつの巾方向
（第１図左右方向）に沿って弾性伸縮性の合成樹脂発泡シート６が設け
られる。この第１実施例では，トップシート１とバックシート２との間
に介在されている。そして，発泡シート６は，伸張状態でシート１．２
の少なくとも一方に固着されているので，フラップ部を収縮させる。
（２頁右上欄１５行∼２頁左下欄４行）
(カ)さらに，吸収体３に吸収された体液が長手方向両端から漏れること
を防止するために，ホットメルト薄膜７が，吸収体の端部からトップシ
ート１と発泡シート６との間に跨って設けられており，このホットメル
ト薄膜７は発泡シート６をトップシート１に固着することも兼ねている。
ホットメルト薄膜７に代えて，非透水性のプラスチックフィルムを使用
することも可能である。８は紙おむつの止着テープである。（２頁左下
欄５行∼１３行）
発泡セル数は，１インチ当りの線に沿ったセル数で１５∼９０個，特
に１５∼７０個のものが，柔軟性の点で望ましい。また，このものでは，
通気性を有するものの，体液は通過させない。・・・長さｌは，適宜で
よいが，クッション性および前後漏れ防止のためには，ｌ／４以上で，０
１吸収体３の巾と同一か広い方がよい。なおホットメルト薄膜７の巾ｌ
は吸収体３の巾より狭くない方が望ましい。・・・発泡シートの断面形
状は適宜でよいが，矩形断面であるのが一般的にはよい。（２頁右下欄
４行∼３頁左欄５行）
他方，第３図例は，ホットメルト薄膜７を，発泡シート６と吸収体３
の端との間でバツクシート２に紙おむつの，巾方向に連続的に溶接させ
てシール線部９を形成し，このシール線部９で体液の前後漏れ防止効果
を高めたものである。（３頁左欄１２行∼１６行）
第４図は発泡シート６をフラップ部端縁より内方に位置させた例，第
５図は発泡シート６Ａ，６Ｂを２本設けた例，第６図は発泡シート６を
トップシート１表面上に接着剤により固定した例をそれぞれ示す。（３
頁左欄１７行∼右欄１行）
〔発明の効果〕以上の通り，本発明によれば，着用感に優れ，かつ前後
漏れ防止効果が高い使い捨て衣料が提供される。（３頁右欄９∼１２
行）
第２図及び第４図には，ホットメルト薄膜７が，吸収体３上と発泡シ
ート６上とに跨って存在することが表示されている。
イ本件出願当初明細書の内容
上記アで認定した事実によれば，本件出願当初明細書には，次の事項が
記載されていたものと認められる。
(ア)本願発明は，前後漏れを防止するとともに，着用感に優れた使い捨
て衣料を提供することを目的として，縁の腰周り方向に沿って弾性伸縮
性の発泡シートを設けることを特徴とするものである。
(イ)フラップ部もしくは吸収体の端部にもわたって発泡シートを設ける
と，そのクッション性のために，着用者にとって，所要の締付力を与え
るものの，圧迫感がほとんどなくなる。
(ウ)フラップ部は，発泡シートの弾性伸縮性により着用者の肌に密着し，
体液の前後漏れが防止される。
(エ)吸収体の端部からトップシート１と発泡シート６との間に跨って設
けられたホットメルト薄膜７が，吸収体３に吸収された体液が長手方向
両端から漏れることを防止する。
(オ)ホットメルト薄膜７は，発泡シート６をトップシート１に固着する
ものである。
(カ)ホットメルト薄膜７を発泡シート６と吸収体３との間でバックシー
ト２に紙おむつの，巾方向に連続的に溶接させて形成したシール線部９
が堆積の前後漏れ防止効果を高める。
ウ本件第３手続補正書（乙６）の補正事項
本件第３手続補正書（乙６）によると，同補正は以下の補正事項を含む。
(ア)前記ア(エ)の「特徴とするものである。」を「特徴とするものであ
る。ここに，ホットメルト薄膜は，吸収体端部上と発泡シート上とに跨
ってその両者に固着され，逆に吸収体端部上面がホットメルト薄膜によ
り覆われるとともに，吸収体のトップシートに対する固定が図られ，か
つその部分から少なくとも発泡シート上までの防漏手段とされてい
る。」と補正する（以下「補正事項１」という。）。
(イ)前記ア(エ)の「体液の前後漏れ防止がなされる。」を「体液の前後
漏れ防止がなされる。さらに，ホットメルト薄膜により前後漏れ防止効
果が一層高まる。すなわち，いったん吸収体に吸収された尿が，幼児の
動きにより吸収体が圧迫されると，逆戻り現象が生じ，この尿はトップ
シートを通って紙おむつの端部に至る。しかし，ホットメルト薄膜がト
ップシートの内面に貼着されているので，それ以上尿がトップシートに
伝わることはない。さらに，吸収体がトップシートに対して非固定であ
ると，吸収体の長手方向端部において，吸収体上面とトップシートとの
間に空間ができ，この空間でできた状態で排尿があると，尿が吸収体に
吸収されることなくトップシートを伝わり前後漏れが生じやすい。これ
に対して，吸収体の端部がホットメルト薄膜よりトップシートに対して
固定されていると，前記空間が生じることがなく，トップシートを伝わ
ることによる前後漏れが防止される。しかも，吸収体がその端部におい
て，トップシートに固定されることにより，吸収体の位置決めがなされ，
幼児の激しい運動により，吸収体がトップシートとバックシートの間に
おいて丸まり，もって尿の吸収が不十分となる事態を防ぐことができ
る。」と補正する（以下「補正事項２」という。）。
(ウ)前記ア(カ)「発明の効果」の前に，「（実施例１）ホットメルト薄
膜を形成した場合と，形成しない場合とで，吸収体の縦方向（長手方
向）の位置ずれを測定した。実験を人工尿を所定量吸収させた後，一方
のフラップをもって，上下に５０回振った後において，他方側において，
吸収体の縁の位置のずれを測定したところ，ホットメルト薄膜を設けな
い比較例においては，ずれ長さが１００ｍｍであったのに対して，本発
明例においては，１０ｍｍであり１／１０となり，実質的に吸収体のず
れが生じなかった。（実施例２）紙おむつの前後をフアスニングテープ
で組み立てるとともに，横置きにし，着用者のうつぶせ状態を再現させ
るようにした。次いで，紙おむつの中央部分に人工尿を徐々に注入し，
紙おむつ端部からその尿が漏れ始めるまでの，人工尿の注入量を測定し
た。その結果，ホットメルト薄膜を設けない場合には，注入量が１３０
ｃｃであったのに対して，本発明にしたがってホットメルト薄膜を設け
た場合，注入量が２１０ｃｃであった。この結果から，本発明の紙おむ
つ構造によれば，トップシートを伝わって尿が漏れることが少ないこと
が判明した。」を追加する。
(エ)「特許請求の範囲を」を「（１）体液吸収体と，この縁より外方に
延び着用者の腰部対応位置にあって吸収体が存在しない透水性トップシ
ートと非透水性バックシートとで構成される縁とを有する衣料において，
前記縁の前記両シート間にあって腰回り方向に沿って弾性伸縮性の発泡
シートを設けるとともに，前記トップシートのバックシートがわ面にお
いて吸収体端部上と発泡シート上とに跨がってその両者に固着されるホ
ットメルト薄膜を形成したことを特徴とする使い捨て衣料」と補正する。
エ本件第４手続補正書（乙９）による補正事項
本件第４手続補正書（乙９）による補正は，特許請求の範囲を，
「（１）体液吸収体と，この縁より外方に延び着用者の腰部対応位置にあ
って吸収体が存在しない透水性トップシートと非透水性バックシートとで
構成される縁とを有する衣料において，前記縁の吸収体の長手方向端縁か
ら離間した前記両シート間にあって腰回り方向に沿って弾性伸縮性の発泡
シートを設けるとともに，前記トップシートのバックシートがわ面におい
て吸収体端部上と発泡シート上とに跨がってその両者に固着されるホット
メルト薄膜を形成し，かつこのホットメルト薄膜を前記吸収体の長手方向
端縁と発砲シートとの間において前記非透水性バックシートに接合して体
液の前後漏れ防止用シール線部を形成したことを特徴とする使い捨て衣
料」とする補正を含むものであり，本件第６手続補正書（乙１１）による
補正は，特許請求の範囲を本件明細書（甲２）に係る特許請求の範囲のと
おりとする補正を含むものである。
オ実願昭５８−９１４３９号公報（乙１３２）の記載
実願昭５８−９１４３９号公報（乙１３２）には，次の記載がある。
(ア)「おむつは，不織布である液透過性表面シート１と，プラスチック
フィルムである液不透過性裏面シート２と，両シート１，２間に介在さ
せた・・・吸収体３と，股当部の両側に取り付けた伸縮部材４とを含み，
吸収体３の縦横方向対向各端部から外方向に延出して相会する同対向端
部５，６を接合してある。」（４頁２∼８行）
(イ)「疎水性接着層７の接着剤は，ホットメルト型のものが好ましく，
・・。またこのような接着剤は，液透過性表面シート１の組織内に含浸
してこれを疎水性化しているのが好ましい。このようにするためには，
塗布した接着剤が固化しない間に縦方向対向端部７を圧着すればよいが，
目付が１５∼３５ｇ／ｍ，密度が０．０８ｇ／ｃｍであることが好ま２３
しい。」（４頁１３∼２０行）
(ウ)「本考案おむつは，以上のように構成してあるから，吸収体３に吸
収された小水がその縦方向対向端部７に達してもそこから外側に漏れる
のを防止することができる。」（５頁４∼７行）
カ要旨変更の有無についての判断
(ア)本件第３手続補正書について
ａ補正事項１について
本願発明の「ホットメルト薄膜」が，「吸収体端部上と発泡シート
上とに跨ってその両者に固着され，逆に吸収体端部上面がホットメル
ト薄膜により覆われるとともに，吸収体のトップシートに対する固定
が図られ，かつその部分から少なくとも発泡シート上までの防漏手段
とされている」ことは，上記イ(エ)と同旨の内容であり，また，本件
出願当初明細書の第２ないし４図には，吸収体３上と発泡シート６上
とに跨って存在するホットメルト薄膜７が開示されていることからす
れば，補正事項１は，本件出願当初明細書に記載されているものとい
える。
ｂ補正事項２について
(ａ)「ホットメルト薄膜」によって，「前後漏れ防止効果が一層高
まる」ことは，前記イ(エ)のとおり，本件出願当初明細書に記載さ
れているものといえる。
(ｂ)前記オの乙１３２の記載によれば，本件特許出願の出願時にお
いて，ホットメルト接着剤が液透過性シートの組織内に含浸して，
液透過性シートを疎水化することで，体液の前後漏れを防ぐことが
できることは，技術常識であったということができる。そうすると，
補正事項２のうち，「いったん吸収体に吸収された尿が，幼児の動
きにより吸収体が圧迫されると，逆戻り現象が生じ，この尿はトッ
プシートを通って紙おむつの端部に至るが，ホットメルト薄膜がト
ップシートの内面に貼着されているので，それ以上尿がトップシー
トに伝わることがない」こと，「吸収体がトップシートに対して非
固定であると，吸収体の長手方向端部において，吸収体上面とトッ
プシートとの間に空間ができ，この空間でできた状態で排尿がある
と，尿が吸収体に吸収されることなくトップシートを伝わり前後漏
れが生じやすいが，吸収体の端部がホットメルト薄膜よりトップシ
ートに対して固定されていることにより前記空間が生じることがな
くなることで，トップシートを伝わることによる前後漏れが防止さ
れる」こと，「吸収体がその端部において，トップシートに固定さ
れることにより，吸収体の位置決めがなされ，幼児の激しい運動に
より，吸収体がトップシートとバックシートの間において丸まり，
もって尿の吸収が不十分となる事態を防ぐことができる。」ことは，
前記イ(エ)(オ)に記載された事項から自明であるというべきものと
認められる。よって，補正事項２は，本件出願当初明細書の要旨を
変更するものとはいえない。
(ｃ)この点について，被告は，本件出願当初明細書には，ホットメ
ルト接着剤が固化しない間に圧着することが記載されていないから，
乙１３２の記載をもってしても，本件特許出願の出願時において，
当業者はホットメルト接着剤を塗布することによりホットメルト薄
膜を形成するにとどまると主張する。
しかし，前記本件出願当初明細書の記載のとおり，「ホットメル
ト薄膜」は，「透水性トップシート」の「バックシートがわ面」に
おいて形成されており，かつ，「吸収体３」と「発泡シート」とに
固着されていることからすれば，「吸収体３」と「発泡シート」と
を固着するために，溶融状態で圧着されることは明らかであるから，
当業者であれば，「ホットメルト薄膜」が，透水性トップシートの
組織内に含浸しているものと理解するものと解される。
被告は，トップシートとして通常使用される不織布より目の粗い発泡
シートが使用される場合には，上記圧着によりホットメルト接着剤は発
泡シートに含浸され，トップシートに含浸されないと主張するが，上記明細
書にはトップシートとして上記発泡シートを使用することについての記載がない
以上，被告の主張はそれ自体失当である。以上のとおり，被告の主張は理由
がない。
(ｄ)被告は，ホットメルト接着剤が液透過性シートの組織内に含浸
して，液透過性シートを疎水化することで，体液の前後漏れを防ぐ
ことができることは，技術常識であるとはいえないと主張する。
しかし，乙１３２は，本件特許発明と同じ「使いすておむつ」の
「体液の端部からの漏れ」を防止する技術に関するものであり，本
件特許出願の約２年前に既に公開されていることからすれば，本件
特許出願の出願時において，本件特許発明の技術分野に属する当業
者にとっては，技術常識であると解するのが相当であり，被告の主
張は理由がない。
ｃ補正事項３について
補正事項３で追加された実施例１は，本件特許発明の「ホットメル
ト薄膜」による吸収体の固定作用を明らかにするための実験結果であ
り，実施例２は，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」によるトップ
シートを伝わる体液の前後漏れ防止作用を明らかにするための実験結
果である。これらの実験結果を付加記載したことによって，本件出願
当初明細書に記載された範囲を変更することはないといえる。よって，
補正事項３は，本件出願当初明細書の要旨を変更するものとはいえな
い。
ｄ機能，作用の変更について
被告は，本件第３手続補正書による補正は，本件出願当初明細書に
おいて記載されたホットメルト薄膜による体液の前後漏れ防止に関す
る機能，作用を変更するものであるとも主張する。
しかし，前記アのとおり，本件出願当初明細書には，「ホットメル
ト薄膜７」が「吸収体３に吸収された体液が長手方向両端から漏れる
ことを防止する」ことと共に「発泡シート６をトップシート１に固着
することも兼ねている」ことが記載されているが，他方，同記載箇所
に続いて「ホットメルト薄膜７に代えて，非透水性のプラスチックフ
ィルムを使用することも可能である」と記載されており，「非透水性
のプラスチックフィルム」が「発泡シート６をトップシート１に固着
する」ことができる作用を奏するものとはいえないことからすると，
同記載部分は，「ホットメルト薄膜」と「非透水性のプラスチックフ
ィルム」が同等の作用を奏するものとして記載されているのではない
と解される。被告の主張は理由がない。
ｅ特許請求の範囲の拡張の主張について
被告は，実施例２を追加する補正は本件出願当初明細書の「ホット
メルト薄膜」の範囲を拡大するものであると主張する。
しかし，実施例２と比較例による実験結果の追加は，「ホットメル
ト薄膜」を備えたものが，「ホットメルト薄膜」を備えないものに比
べて，「前後漏れを防止する効果」が優れているという効果を明らか
にするためのものであるにすぎず，明細書の要旨を変更するものとは
いえないことは前記(ア)ｃのとおりである。また，本件特許発明の
「ホットメルト薄膜」が，「非透水性のプラスチックフィルム」と同
等のものと解することができないことは前記(ア)ｄのとおりである。
よって，被告の主張は理由がない。
(イ)本件第４手続補正書について
被告は，本件第４手続補正書（乙９）及び本件第６手続補正書（乙１
１）により特許請求の範囲が補正されたことによって，実施例２におい
てシール線部ないしシール領域のない紙おむつから，シール線部ないし
シール領域を有する紙おむつへと変更され，その結果，本件特許発明の
「体液の前後漏れ防止」の技術的意義が変更されたと主張する。
しかし，前記アで認定したとおり，本件出願当初明細書には，本件特
許発明の「ホットメルト薄膜」を有し，「シール線部９」を有さないも
のが第２図として記載されており，また，「ホットメルト薄膜」を有し，
「シール線部９」を有するものが第３図及び第４図に記載されている以
上，「実施例２」が「体液の前後漏れ防止用シール線部」又は「体液の
前後漏れ防止用シール領域」を有するものであるか否かを問わず，本件
出願当初明細書に記載されたものであることに変わりはない。
そして，前記(ア)ｃで認定したとおり，実施例２は，本件特許発明の
「ホットメルト薄膜」が存在することにより，存在しない場合と比較し
て「体液の前後漏れ」をより防止することができることを示すために，
「ホットメルト薄膜が存在しない」比較例が１３０ｃｃ，「ホットメル
ト薄膜が存在する」実施例２が２１０ｃｃまで，それぞれ，体液の前後
漏れが生じなかったことを示すにすぎないところ，前記アで認定したと
おり本件特許発明の「ホットメルト薄膜」が，「体液の前後漏れ」を防
止することができることが本件出願当初明細書に記載されていると認め
られるのであるから，たとえ実施例２が，「シール線部９」を有するか
否かにつき明確でないとしても，本件出願当初明細書に記載された事項
を超えることはない。よって，被告の主張は理由がない。
(2)争点６（本件特許発明が，旧特許法３６条３項及び４項に違反している
か）について
ア本件明細書には，「トップシートのバックシートがわ面に，吸収体端部
上と発泡シート上とに跨がってその両者に固着されるホットメルト薄膜を
形成する」こと，及び「ホットメルト薄膜を前記吸収体の長手方向端縁と
発泡シートとの間の離間位置において前記非透水性バックシートに接合し
て，前記腰回り方向に沿う体液の前後漏れ防止用シール領域を形成した」
こと，これにより，トップシートを伝わることを防ぐと共に，体液の前後
漏れを防止することが記載されていると認められる。
そうすると，本件明細書の特許請求の範囲には，発明の詳細な説明に
記載された発明の構成に欠くことができない事項のみが記載され，発明の
詳細な説明には，当業者が実施をすることができる程度に，本件特許発明
の目的，構成，効果が記載されているものと認められる。本件明細書の記
載が，旧特許法３６条３項及び４項の規定に反する点はない。
イ被告の主張に対し
(ア)被告は，本件明細書の発明の詳細な説明には，ホットメルト薄膜を
トップシートに浸透させるための特別な条件が記載されていないので，
当業者はトップシートにホットメルト薄膜を浸透させることができず，
トップシートの中を伝わる体液の流れを防止できないから，旧特許法３
６条３項の要件を満たしていないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。
前記(1)オで認定したとおり，乙１３２の記載によると，ホットメル
ト接着剤を含浸させるためには，塗布した接着剤が固化しない間に圧着
すれば足りること及びホットメルト接着剤を含浸することにより，トッ
プシートを疎水化し，体液の前後漏れを防止することができることは本
件特許出願時において技術常識であったといえる。
そうすると，当業者は，本件特許発明の「ホットメルト薄膜」が「透
水性トップシート」の「バックシートがわ面」において形成されており，
かつ，「吸収体３」と「発泡シート」とに固着されていることから，当
該「ホットメルト薄膜」が，「吸収体３」と「発泡シート」とを固着す
るために，溶融状態で圧着すること，また，本件特許発明のホットメル
ト薄膜が，トップシートに浸透してトップシートを疎水化するものであ
ることを認識し得るものと解される。
(イ)被告は，実施例２は，「体液の前後漏れ防止用シール領域」を有さ
ない紙おむつについてのものであるところ，本件明細書において，「ホ
ットメルト薄膜」及び「体液の前後漏れ防止領域」を具体的に示すもの
が本件明細書においては実施例２のみであるから，本件特許発明の「ホ
ットメルト薄膜から成る体液の前後漏れ防止用シール領域」について，
具体的に示す記載は存在しないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。
本件特許発明の「体液の前後漏れ防止用シール領域」は，「離間位置
において前記ホットメルト薄膜が前記非透水性バックシートに前記腰回
り方向に沿って接合され」て「形成」されるものであって，第３図及び
第４図に符号９で示されているように，当該接合点により腰回り方向に
形成されていることが示されている。そして，「体液の前後漏れ防止用
シール領域」が，体液の前後漏れをさらに防止するものであることが本
件明細書に記載されているといえることは上記認定のとおりである。
したがって，被告の主張は理由がない。
(ウ)被告は，本件特許発明においては，「ホットメルト薄膜がトップシ
ートに浸透しているものであること」が必須の技術的手段であるにもか
かわらず，特許請求の範囲に記載されていないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり理由がない。
上記認定によれば，当業者であれば，本件明細書の記載から，本件特
許出願の「ホットメルト薄膜」が，トップシートに浸透することでトッ
プシートを疎水化しているものであることは，当然に認識されるという
べきであるから，本件特許発明における特許請求の範囲に「ホットメル
ト薄膜がトップシートに浸透しているものであること」が明記されてい
ないとしても，旧特許法３６条４項の規定に反するものとはいえない。
したがって，被告の主張は理由がない。
(3)争点７（乙１１６の４又は乙１１６の４及び乙１２８による進歩性欠
如）について
ア乙１１６の４記載の発明の内容
(ア)「１．その少くとも１つの表面が液体透過性の不織シーテイングに
接触している吸収性芯部よりなり，上記シーテイングが，水不溶性また
は水不透過性のホットメルト接着剤を用いて上記不織布の一部をコーテ
ィングすることによつて形成された耐漏洩性の排泄物遮断層を，その上
に適当に位置せしめて包含していることを特徴とする，使い捨て吸収性
物品。２．コーテイングされた不織シーテイングと一緒に吸収性芯部を
包んでいる液体不透過性のバックシート部分を更に包含している特許請
求の範囲第１項記載の使い捨て吸収性物品。３．物品が，水不溶性また
は水不透過性のホットメルト接着剤で不織トップシートの側端部をコー
ティングすることによつて形成された耐漏洩性の排泄物遮断層を設けら
れている特許請求の範囲第２項記載の使い捨て吸収性物品。４．吸収性
物品が使い捨ておむつである特許請求の範囲第３項記載の使い捨て吸収
性物品。・・」（特許請求の範囲）
(イ)「本発明は，接着性を有する不織布排泄物遮断層に関し，そしてそ
れを用いて製造された吸収性物品に関する。特に本発明は，おむつ，生
理用ナプキン，ベッド用パッド，失禁症用パッドその他類似物のような
使い捨て吸収性物品に使用するための排泄物遮断層に関する。」（２頁
左上欄１２∼１７行）
(ウ)「これらの使い捨て物品の周辺部からの漏洩の量を減少させるかま
たはなくすための遮断層を設けることが，製造業者の第一の関心事とな
った。この問題を解決するための試みにおいて，製造業者は，提案され
た遮断層が物品に対する他の要求事項に及ぼす影響について考察しなけ
ればならない。特に，遮断層が芯部の吸収性を低下させないことが肝要
であり，不織トツプシートの柔軟性あるいは“手触り”に影響を与えて
はならず，・・・また遮断層は経済的でなければならず，そして重要な
ことは，それは吸収性物品の製造中のライン速度を低下させてはならな
い。」（２頁左下欄１∼１５行）
(エ)「本発明は，不織トップシートの一部をその上に液体不透過性のフ
ィルムを付着させるためにホットメルト接着剤でコーティングすること
によってもたらされる自己接着性耐漏洩性の排泄物遮断層を提供する。
・・・より狭い実施態様においては，それは液体透過性の不織トップシ
ートおよび液体不透過性のパックシート部分を有する外側被覆層中に包
まれた吸収性芯部よりなり，上記使い捨て物品が，不織トップシートの
少くとも１部をホットメルト接着剤でコーティングすることによって形
成された少くとも１つの耐漏洩性の排泄物遮断層を設けられている使い
捨て吸収性物品を意図する。」（３頁左上欄１２行∼右上欄１２行）
(オ)「排泄物遮断層の正確な位置決めは，製造されている特定の使い捨
て構造に依存して変動するであろう。すなわち，使い捨ておむつの場合
には，排泄物遮断層は，乳児または失禁症の成人の腰部および胸部に漏
洩するのを防ぐために，吸収性芯部の側方端部まで重なり合った遮断層
の部分を有するおむつの末端シール部に位置してもよい。・・・上記の
すべての意図された用途にとって，ホットメルト接着剤は，保持しなら
びに芯部からの漏洩を防ぐという二重の機能を果し，かくして製造ライ
ンの速度の減少を要しない。更に，ホットメルトは，飽和剤ではなくむ
しろコーテイングなので，それは更に硬化または乾燥を必要とせず，物
品の柔軟性または手触りの劣化をもたらさないように，皮膚に接触しな
い不織布の内面にのみ適用されうる。」（３頁右上欄１３行∼右下欄下
から３行）
(カ)「第１Ａ図は，別個のフィルム状排泄物遮断層を採用している従来
技術による使い捨ておむつの分解配列した斜視図を示し，上記遮断層は，
図の陰になった部分によって示されている。第１Ｂ図は，不織トップシ
ートのハッチングされた部分によって示されているように，本発明によ
る接着剤遮断層を使用している同様な構造を示す。
・・第２Ｂ図は，本発明によるホットメルト接着剤でコーテイングさ
れた不織排泄物遮断層を使用している同様な生理用ナプキンを示す。・
・・一方ハツチングされた部分は，本発明に従つてコーテイングされた
不織布の部分を示す。」（４頁左上欄４∼２０行）
(キ)「ホットメルト接着剤は，１００％固体の物質であり，いかなる溶
液をも含有せずまた必要としない。それらは，室温において固体の物質
であるが，熱を適用すると液体または流体状態に溶融し，その形態で基
体に適用される。冷却すると，接着剤は，その固体の形を再びとり，そ
してその凝集力を得る。この点において，ホットメルト接着剤は，溶媒
の蒸発または除去により，あるいは重合によって固体状態が達成される
他の型の接着剤と異なる。実際上，いかなる水不溶性または水不透過性
のホットメルト接着剤組成物でも本発明において意図する排泄物遮断機
能を果すであろう。便宜上，特定の吸収性物品の構成に製造業者によっ
てすでに利用されているホットメルト接着剤のうちの１種を用いること
が一般に好ましい。」（４頁右上欄１∼１６行）
(ク)「第１Ｂ図に示されているように，この実施態様においては，ハッ
チングは，コーテイングされたホットメルト接着剤を示す。この図にお
いては，不織トツプシートと流体不透過性のバツクシートは，境界を共
にしているように見え，一方，好ましくは一体化のためにテイツシユに
よって包まれた，吸収性芯部は，全体の寸法において僅かにより小さい
ように見える。ホットメルトコーテイングは，このように，吸収性芯部
を包み込むようにトツプシートとバツクシートとを結合する末端シール
部を形成し，一方更に吸収性芯部の一部を覆い，それによって所望の遮
断層を形成する。適当な排泄物遮断層を形成するために必要な重ね合せ
の程度の一般的指針としては，芯部の重ね合せ部の幅は，芯部の末端シ
ール部とほぼ同じ幅とすることが推奨される。」（５頁左上欄最下行∼
右上欄１６行）
(ケ)「第２Ｂ図に例示されているように，吸収性芯部の全底面を覆うべ
き排泄物遮断層の場合には，不織シートは，連続的な長手方向の端部に
沿って適当な幅で接着剤によってコーティングされる。」（５頁右上欄
１７行∼左下欄１行）
(コ)「本発明による排泄物遮断層を有する典型的なおむつは，通常の製
造技術，例えば末端シール構造またはマルチライン型構造を使用して組
立てることができ，そして長方形または砂時計型の形状でよい。長手方
向の端部は，部分的にまたは全体的に弾力性をもたせてもよい。それら
は，更に固定する目的で一端に施された接着性の耳を有するかまたはピ
ンを使用してもよい。」（６頁左下欄１４行∼右下欄１行）
上記の記載によれば，乙１１６の４には，「吸収性芯部と，液体透過性
の不織シーテイングと，液体不透過性のバツクシート部分とを有し，不織
シーテイングとバツクシートによって吸収性芯部が包まれてなり，吸収性
芯部の長手方向縁より外方に延びた不織シーテイングとバツクシート部分
を有する使い捨て紙おむつにおいて，水不溶性または水不透過性のホット
メルト接着剤で不織トップシートの側端部を吸収性芯部の一部を覆うよう
にコーテイングすることによって形成された耐漏洩性の排泄物遮断層を形
成したことを特徴とする使い捨ておむつ」との発明が開示されている。
イ本件特許発明と乙１１６の４記載の発明との対比
(ア)乙１１６の４記載の発明の「吸収性芯部」，「液体透過性の不織シ
ーテイング」，「液体不透過性のバツクシート部分」，「不織シーテイ
ングとバツクシートによって吸収性芯部部が包まれてなる」，「吸収性
芯部の長手方向縁より外方に延びた不織シーテイングとバツクシート部
分」，「使いすておむつ」は，それぞれ，本件特許発明の「体液吸収
体」，「透水性トップシート」，「非透水性バックシート」，「前記透
水性トップシートと非透水性バックシートとの間に前記体液吸収体が介
在されており」，「体液吸収体の長手方向縁より外方に延びて前記透水
性トップシートと前記非透水性バックシートとで構成されるフラップ」，
「使い捨て紙おむつ」に相当する。
(イ)乙１１６の４記載の発明の「耐漏洩性の排泄物遮断層」は，「水不
溶性または水不透過性のホットメルト接着剤」により，「不織トップシ
ートの側端部」から「吸収性芯部の一部を覆う」ように不織トップシー
トをコーテイングすることにより形成されるものであるところ，このホ
ットメルト接着剤のコーテイングは，「吸収性芯部を包み込むようにト
ツプシートとバツクシートとを結合する末端シール部を形成し，一方更
に吸収性芯部の一部を覆い，それによって所望の遮断層を形成する不織
トップシートとバツクシートとを接着するものである」から，本件特許
発明の「ホットメルト薄膜」とは，共に，トップシートのバックシート
がわ面において，体液吸収体端部上に固着されるとともに，体液吸収体
端部より外側において，ホットメルト薄膜がバックシートに腰回り方向
に接合され，体液の前後漏れシール領域を形成しているものである点で
共通する。
(ウ)以上を前提とすれば，本件特許発明と乙１１６の４記載の発明との
一致点と相違点は次のとおりと認められる。
ａ一致点
体液吸収体と，透水性トップシートと，非透水性バックシートとを
有し，前記透水性トップシートと非透水性バックシートとの間に前記
体液吸収体が介在されており，前記体液吸収体の長手方向縁より外方
に延びて前記透水性トップシートと前記非透水性バックシートとで構
成されるフラップを有する使い捨て紙おむつにおいて，前記トップシ
ートのバックシートがわ面において，体液吸収体端部上に固着される
ホットメルト薄膜を形成し，さらに吸収体端部より外側において，前
記ホットメルト薄膜が前記非透水性バックシートに前記腰回り方向に
沿って接合され，体液の前後漏れ防止用シール領域を形成したことを
特徴とする使い捨て紙おむつである点。
ｂ相違点１
本件特許発明が「フラップにおいて，前記透水性トップシートと前
記非透水性バックシートとの間に介在され，前記体液吸収体の長手方
向縁と離間して，腰回り方向に配置されている弾性伸縮性の発泡シー
トからなる弾性帯を有する」のに対して，乙１１６の４記載の発明は，
そのような構成を有さない点。
ｃ相違点２
「ホットメルト薄膜」に関し，本件特許発明が「体液吸収体端部上
と（体液吸収体端部から離間されて配置されている）発泡シート上と
に跨ってその両者に固着されている」ものであり，「離間位置におい
て非透水性バックシートに接合されている」のに対して，乙１１６の
４記載の発明は，「体液吸収体端部上に固着されているとともに，体
液吸収体端部より外側で非透水バックシートに接合されている」もの
である点。
ウ相違点の容易想到性の判断
(ア)前記アで認定したとおり，乙１１６の４には，「ホットメルトコー
ティングは，・・・吸収性芯を包み込むようにトップシートとバックシ
ートとを結合する末端シール部を形成し，一方更に吸収性芯の一部を覆
い，それによって所望の遮断層を形成する。」と記載されている。乙１
１６の４記載の発明では，「吸収性芯部の長手方向縁より外方に延びた
不織シーテイングとバツクシート部分」において，「不織シーティング
とバックシート部分を接合」して「末端シール部」を形成するとともに，
ホットメルトコーティングを吸収性芯の一部から端部まで形成して，そ
の領域を不透水性とすることで「耐漏洩性の排泄物遮断層」とされる。
そうすると，乙１１６の４記載の発明の「耐漏洩性の排泄物遮断層」を
形成するためには，「不織シーティングとバックシートとの結合部分」
から「吸収性芯の端部直前」までの領域のすべてにおいて，不織シーテ
ィングとバックシートとを接合する必要があると認めることはできない。
よって，「吸収性芯部の長手方向縁より外方に延びた不織シーテイン
グとバツクシート部分」に「弾性体」を「吸収性芯部と離間」して配置
した場合には，当該「離間位置」において，「不織トップシート」と
「バツクシート」とが接合されていなくとも，「弾性体」の外方縁部に
おいて接合されていれば，「末端シール部」を形成することができるの
であり，また，逆に，弾性体と吸収芯との「離間位置」において，「不
織トップシート」と「バツクシート」とが接合されるのであれば，それ
により「末端シール部」が形成されるのであるから，乙１１６の４記載
の発明の「耐漏洩性の排泄物遮断層」を形成する際，「ホットメルトコ
ーティング」を「吸収性芯」と「弾性体」との「離間位置」においてバ
ックシートに接合するようにした場合には，「ホットメルトコーティン
グ」を弾性体に跨って形成することが必須とはいえないし，また，当然
になし得るものでもない。
(イ)前記アで認定したように，乙１１６の４記載の発明は，「吸収性芯
部の長手方向縁より外方に延びた不織シーテイングとバツクシート部
分」に「弾性体」を有しておらず，乙１１６の４には，「長手方向の端
部は，部分的にまたは全体的に弾力性をもたせてもよい。」との記載は
あるものの，本件特許発明の「フラップ」に相当する「吸収性芯部の長
手方向縁より外方に延びた不織シーテイングとバツクシート部分」に
「弾力性を持たせる」ことについては，記載も示唆もないことからする
と，乙１１６の４において，「吸収性芯部の長手方向縁より外方に延び
た不織シーテイングとバツクシート部分」に「弾性体」を配置すること
は，想定されていないものと解される。
そして，使い捨て紙おむつの長手方向端部において，吸収体端部から
離間して弾性体を配置することが，本件特許出願時，すでに周知の技術
であるとしても，離間位置においてホットメルト薄膜をバックシートに
接合することで，体液の前後漏れ防止領域を形成することが周知である
とまでは認めることはできない。
(ウ)したがって，乙１１６の４には，フラップに弾性体を配置すること
が示唆されているものということはできず，また，フラップに弾性体を
吸収芯とを離間して配置する場合において，ホットメルトコーティング
を，「吸収性芯端部上と吸収性芯から離間されて配置されている弾性体
上とに跨ってその両者に固着されている」ようにすると共に，その「離
間位置」において，「ホットメルト接着剤とバックシートとを接合す
る」ことが当然なし得る技術であるとはいえない。
上記相違点２は，当業者が容易に想到し得るものとはいえない。した
がって，相違点１に係る構成を容易に想到することができるか否かにつ
いて判断するまでもなく，本件特許発明は，乙１１６の４記載の発明及
び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであ
るとすることはできない。
エ被告の主張に対して
(ア)被告は，乙１１６の４の「排泄物遮断層を有する典型的なおむつは，
・・・長手方向の端部は，部分的にまたは全体的に弾力性をもたせても
よい」との記載に基づいて，使い捨ておむつ端部に弾力性を持たせる際
に，当業者は，本件特許出願当時の周知技術に基づいて，「不織トップシ
ート」端部の「ホットメルト接着剤」がコーテイングされた部分において，
「トップシート」と「バックシート」との間に弾性帯として「発泡シート」
を「吸収性芯部」と離間させて配置することは，容易に想到することがで
きると主張する。
しかし，前記アで認定した乙１１６の４の記載によれば，「長手方向
の端部」とは，第１図Ｂのホットメルトコーテイングがされるハツチン
グ部分ではなく，それと直交する方向の端部を意味するものであると解
されるから，上記記載によっては，乙１１６の４において，腰回り方向
に弾性帯を配置することが示唆されているということはできない。被告
のこの点の主張は採用できない。
(イ)被告は，乙１２８には，プラスチックフィルムにより端部漏れ防止
を施す場合に腰部を弾性化する必要があることが記載されていることに
照らすならば，プラスチックフィルムによる端部漏れ防止技術の改良技
術である乙１１６の４においても腰部を弾性化する必要があること，そ
の際に吸収体から離間した腰部の最も端の部分を弾性化することは当業
者が容易に想到し得るものであると主張する。
しかし，乙１２８に記載の「端部漏れ防止を施す場合に腰部を弾性化
する必要がある」との示唆を受けて，乙１１６の４記載の発明の「吸収
性芯部の長手方向縁より外方に延びた不織シーテイングとバツクシート
部分」に「吸収性芯部と離間して弾性体」を配置するとしても，相違点
２に係る構成が当然になし得るものではないことは，上記ウのとおりで
ある。被告のこの点の主張は採用できない。
(4)争点８（引用発明１及び周知技術による進歩性欠如）について
ア引用文献１の記載並びに本件特許発明と引用発明１との一致点及び相違
点は原判決第４，４(1)ないし(3)記載（ただし，本判決による付加訂正後
のもの）のとおりである。
イ相違点の容易想到性
(ア)上記アで認定した引用文献１の記載によると，引用発明１は，「吸
収性芯の端部から，透水性表面シートと不透水性裏面シートとの接合部
分」にわたって「ホットメルト被膜６」を「透水性表面シートの吸収体
側表面に」形成して，その領域の「透水性シート」を不透水性とすると
ともに，透水性表面シートと不透水性裏面シートとの接合部分」を接着
することにより，端部漏れを防止するものであるといえる。そうすると，
「透水性表面シートと不透水性裏面シートとの接合部分」から「吸収体
端部」の直前までの領域のすべてにおいて，ホットメルト薄膜が不透水
性裏面シートに接合されている必要があるとまでは認められない（引用
文献１の第２図においては，吸収体端部と接合部分との間が接合されて
いないものが示されている。）。
したがって，「透水性表面シートと不透水性裏面シートとの接合部
分」に「弾性体」を「吸収体と離間」して配置した場合には，当該「離
間位置」において，「透水性表面シート」と「不透水性裏面シート」と
が接合されていなくとも，「弾性体」の外方縁部において接合されてさ
えいれば，「長手方向端部からの体液の漏れ」を防止することができる
のであり，また，弾性体と吸収体との「離間位置」において，「透水性
表面シート」と「不透水性裏面シート」とが接合されれば，それにより
「長手方向端部からの体液の漏れ」が防止されるのであるから，引用発
明１において，「吸収体」と「弾性体」との「離間位置」において，
「ホットメルト被膜」を「不透水性裏面シート」に接合するようにした
場合には，「ホットメルト被膜」を「弾性体」に跨って形成することが
必ずしも必要となるものとはいえないし，そのようにすることが容易に
なし得るものでもない。
(イ)引用文献１には，「透水性表面シートと不透水性裏面シートとの接
合部分」に「弾性体」を設けることは記載も示唆もされていない。かえ
って前記アで認定したとおり，「吸収体４の両側部」に「伸縮弾性部材
５」を有することが明記されていることからすれば，引用発明１の「透
水性表面シートと不透水性裏面シートとの接合部分」に「弾性体」を配
置することは，想定されていなかったと解するのが相当である。
また，使い捨て紙おむつの長手方向端部において，吸収体端部から離
間して弾性体を配置することが，本件特許出願時，周知の技術であった
としても，離間位置においてホットメルト薄膜と不透水性裏面シートと
を接合することにより，体液の前後漏れ防止領域を形成することが周知
であると認めることはできない。
ウ以上のとおり，引用発明１においては，相違点ｃ，ｄの構成とすること
が容易であるとはいえない。したがって，他の相違点について検討するま
でもなく，本件特許発明が，引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が
容易に発明をすることができたものとはいえない。
３小括
したがって，原告の被告に対する請求は，金１億０６８５万５０００円及
び内金６９３２万８０００円に対する不法行為の後の日である平成１７年３月
１日から，内金３１７６万６０００円に対する不法行為の後の日である平成１
８年１０月１日から，内金５７６万１０００円に対する不法行為の後の日であ
る平成１９年１月１７日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の
支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がない。
４結論
以上によれば，被告の本件控訴は理由がなく，原告の附帯控訴はその一部に
理由がある。よって，被告の本件控訴を棄却するとともに，原告の附帯控訴に
基づいて原判決を変更し，主文のとおり判決することとした。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官飯村敏明
裁判官上田洋幸
裁判官三村量一は，転補により署名押印することができない。
裁判長裁判官飯村敏明

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