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主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人田代則春の上告受理申立て理由について
１本件は，上告人が，被上告人に対し，上告人が被上告人の理事長の地位にあ
ることの確認等を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1)被上告人は，社会福祉事業を行うことを目的とする社会福祉法人であり，
平成１５年３月３１日当時，児童養護施設，知的障害者更生施設，特別養護老人ホ
ーム，身体障害者福祉センター，老人デイサービスセンター等の合計１２施設（職
員合計５５０名，施設定員合計７０４名）の設置経営又は受託経営を行う東京都内
で最大の社会福祉法人であった。
(2)平成１３年３月２７日当時の被上告人の定款には，次の定めがあった。
ア被上告人には理事１０名を置き，そのうち１名は，理事の互選により理事長
となり，理事長のみが被上告人を代表する。
イ理事は，理事定数の３分の２以上の同意を得て，理事長が委嘱する。
ウ理事の任期は２年とする。理事長の任期は，理事として在任する期間とす
る。
エ被上告人の業務の決定は，理事をもって組織する理事会によって行う。ただ
し，日常の軽易な業務は理事長が専決し，これを理事会に報告する。
オ理事会は，理事定数の３分の２以上の出席がなければ，その議事を開き，議
決をすることができない。
カ議長及び理事会において選任した理事２名は，理事会の議事について議事の
経過の要領及びその結果を記載した議事録を作成し，これに署名又は記名押印しな
ければならない。
(3)平成１３年３月２７日当時，被上告人の理事は，上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，
Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの１０名であり，理事長は上告人であった。上記１０名
の理事の任期は平成１４年２月１９日までであった。
(4)被上告人は，東京都からの指導に基づき，第１９１回理事会（平成１３年
３月２８日開催）において，理事会のほかに評議員会を設置することとし，理事の
定数を１０名から６名に変更し，評議員の定数を１３名にすることを内容とする定
款変更を行う旨の決議（以下「本件定款変更決議」という。）をした。
社会福祉法人の定款の変更が効力を生じるためには，所轄庁の認可を受けること
が必要である（社会福祉法４３条１項）にもかかわらず，被上告人の当時の理事ら
は，本件定款変更決議によって直ちに定款変更の効力が発生し，理事定数が６名に
変更され，評議員会が設置されたものと誤解していた。
Ｆ，Ｇ，Ｈ及びＩの４名（以下「Ｆら４名」という。）は，評議員に就任するた
め，平成１３年３月２７日付けで理事を辞任する旨の意思表示をしたが，この意思
表示は，上記誤解に基づくものであり，その動機も表示されていたから，要素の錯
誤により無効であった。したがって，本件定款変更決議後も，被上告人の理事定数
は１０名のままであり，Ｆら４名も含めて前記(3)の１０名が理事の地位にあり，
その任期は平成１４年２月１９日までであった。
(5)被上告人は，第１９２回理事会（平成１３年５月１９日開催）から第１９
４回理事会（平成１４年１月２９日開催）まで，上記誤解に基づき，被上告人の理
事は上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥの６名のみであることを前提として理事会を開
催した。
平成１４年２月１９日の理事の任期満了に先立ち，同年１月２９日に開催された
第１９４回理事会及び第３回評議員会において，前記(3)の１０名のうち７名の同
意及び理事長である上告人の委嘱により，上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ及びＪの６名
（以下「上告人ら６名」という。）が次期理事に選任され，上告人が次期理事長に
互選された。
他方，Ｆら４名は，同年２月１９日までに次期理事に選任されなかったため，同
日の経過により任期が満了して退任し，理事としての地位を失い，これにより，被
上告人は，４名の理事を欠く状態となった。なお，被上告人の定款には，任期満了
により退任した理事は後任者が就任するまで理事の権利義務を有する旨の規定はな
い。
(6)平成１４年３月１３日，被上告人は，東京都から，定款変更は所轄庁の認
可を受けなければ効力を生じないことから，所轄庁の認可を受けるまでは，従前ど
おり，理事１０名による理事会を開催し，それまで理事定数が６名のみであること
を前提として開催されてきた理事会の議決内容を追認するようにとの指導を受け
た。
当時，被上告人は，同月１６日に開催が予定されていた第１９５回理事会におい
て，平成１３年度収支補正予算案の件，平成１４年度収支予算書案の件，平成１４
年度事業計画書案の件，定款変更案の件，授産会計基準導入の件，諸規程の一部改
正案の件，新規施設開設に伴う施設長人事の件等の重要議案の審議を予定してお
り，理事会において被上告人の意思決定を速やかに行うことが求められる状況にあ
った。
前記(5)のとおり，被上告人は，平成１４年２月２０日以降，４名の理事を欠く
状態にあり，被上告人の定款によれば，理事定数の３分の２に満たない６名の理事
のみでは理事会の議事を開いて議決をすることができないところ，上記状況の下
で，仮理事選任手続（社会福祉法４５条，民法５６条）を了するまで理事会におい
て被上告人の意思決定ができない状態が続くとすれば，被上告人はもとより，被上
告人が経営している施設の多数の利用者，職員その他の第三者にも著しい支障や不
利益が生じるおそれが顕著であった。
そこで，事務局長を兼務するＥ理事は，第１９５回理事会（平成１４年３月１６
日開催）と同じ日に開催された第４回評議員会において，出席した評議員に対し，
東京都から上記指導を受けたため，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名が招集
されている同評議員会を理事会とみなし，この理事会において第１９２回以降の理
事会における議決内容を追認し，理事が上記１０名であることを前提とする理事会
議事録のみを作成する旨の説明をした。出席していた上告人，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｆ及び
Ｇのうち，Ｅの説明に異議を唱えた者はおらず，第１９２回以降の理事会における
議決内容を追認する旨の決議が行われた。
そして，被上告人の理事が上記１０名であることを前提として作成された理事会
議事録には，上告人，Ｃ及びＥの３名が議事録署名人として署名押印した。
(7)その後，被上告人は，平成１４年５月２５日に第１９６回理事会及び第５
回評議員会を，同年１０月５日に第１９７回理事会及び第６回評議員会を開催し
た。上記各理事会には上告人ら６名が理事として招集され，上記各評議員会には上
告人ら６名，Ｆら４名及びその他の評議員３名が招集されたが，理事会議事録は，
いずれも，被上告人の理事は上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名であるとの前
提で作成され，上告人ら６名のうち上告人と他の２名が議事録署名人として署名押
印した。理事が上記１０名であることを前提とする理事会議事録の作成について異
議を唱える者はいなかった。
(8)平成１４年１０月２４日，被上告人は，東京都から，評議員会を設置する
旨の定款変更の効力はまだ生じていないので，理事１０名による理事会のみを招集
し開催するようにとの指摘を受けた。
上告人は，Ｅ理事兼事務局長に対し，これまでのような理事会と評議員会の併存
はやめ，理事１０名による理事会のみを開催する手続を執るように指示し，平成１
５年１月２０日，上告人から各評議員に対して，東京都から上記指摘を受けたた
め，定款変更について所轄庁の認可を受けるまで評議員会を休止する旨の通知が発
せられた。
そして，第１９８回理事会（平成１５年１月２５日開催）から第１９９回理事会
（同年３月２２日開催）までについては，上告人ら６名のほか，Ｆら４名も理事と
して招集され，各理事会の冒頭で理事が上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名で
あることを前提として定足数を満たしていることの確認がされたが，これに対して
異議を唱える者はいなかった。また，いずれの理事会にもＦら４名のうち一部の者
が出席したが，これらの者の理事会への出席，発言，議決権の行使，理事会議事録
への議事録署名人としての署名押印等について，異議を唱える者はいなかった。
上記各理事会の議事録は，上記１０名が理事であることを前提として作成され，
そのうち上告人及び他の２名が議事録署名人として署名押印した。
(9)Ｅ理事兼事務局長は，臨時理事会（平成１５年２月１８日開催）の開催当
日，上告人に対し，「臨時理事会開催要項（案）」と題する書面を示した。そこに
は，第３号議案「役員任期の件」として，Ｆら４名について，理事の任期が平成１
４年２月１９日まで継続しており，その後も理事に選任されたこととして，理事の
任期を同月２０日から平成１６年２月１９日までとする委任状を交付する旨の議案
が記載されていた。ところが，上告人は，Ｆら４名の理事選任について改めて理事
会で決議し直す必要はないとして，Ｅに対し，上記議案の削除を指示した。そこ
で，Ｅは，上記議案を削除した「臨時理事会開催要項（正）」と題する書面を作成
した。
(10)平成１５年５月１３日，被上告人の臨時理事会が開催され，上告人ら６
名，Ｇ，Ｈ及びＩの合計９名が出席した。
上告人は，上記臨時理事会において，現在の事務局は信用できないとして，事務
局の移転及び新しい事務局長の選任を提案したが，承認されなかったことを不服と
し，現在の事務局とは一緒にやっていけないので理事長を辞任すると発言し，その
余の議案を審議しないまま退席した。
なお，上告人は，上記臨時理事会に先立ち，Ｉに対しても，同人が理事であるこ
とを前提として，上記提案に賛成するよう説得を試みていたし，また，上記臨時理
事会において，欠席したＦが理事の肩書きで事前に提出した意見書を読み上げるな
どした。また，上記臨時理事会において，Ｇ，Ｈ及びＩは，理事として，意見を述
べたり，議決権を行使したが，これについて異議を唱える者はいなかった。
(11)平成１５年５月２４日，第２００回理事会が開催され，上告人ら６名，
Ｆ，Ｇ及びＩの合計９名が出席し，上告人の上記臨時理事会における理事長を辞任
する旨の発言を受けて，新理事長の互選が行われた。上告人は，上記発言は真意で
はないから，自分は今でも理事長であるとして，上記発言の理事会議事録からの削
除を求め，議論が行われたが，最終的には，上告人とＢを立候補者として投票によ
り新理事長の互選を行うこととなった。その結果，上告人ら６名のうち３名（上告
人，Ａ，Ｊ）が上告人に投票し，上告人ら６名のうち２名（Ｂ，Ｅ）とＦら４名の
うち３名（Ｆ，Ｇ，Ｉ）の合計５名がＢに投票し，上告人ら６名のうち残り１名
（Ｃ）は，議長であることから棄権した。上記投票が行われた際，Ｆら４名が理事
ではないと指摘する者はいなかった。
Ｃ議長は，上記投票結果に基づき，５票を獲得したＢが理事長に就任したと述べ
た。
その後，次の議案の審議に入ったところ，上告人は，突如として，Ｆら４名は，
任期満了により理事を退任した後，理事に再任されていないので，被上告人の理事
ではないとして，上記投票結果は無効であると主張するに至った。
(12)Ｂが理事長として招集した第２０１回理事会（平成１５年６月３０日開
催）において，第２００回理事会における互選を確認するものとして，Ｂを理事長
とする旨の決議がされ，平成１５年７月３日，同決議に基づきＢの理事就任登記が
された。
なお，第２００回理事会において上告人に投票した３名は，Ｂが理事長として招
集した理事会は，適法に招集された理事会とは認められないとして，第２０１回理
事会に出席しなかった。
３上告人は，平成１４年２月２０日以降，被上告人の理事は上告人ら６名のみ
となったところ，被上告人の定款によれば，理事定数の３分の２に満たない６名の
理事のみでは後任理事の選任はできないから，第２００回理事会当時，被上告人の
理事は上告人ら６名のままであり，したがって，同理事会における投票によって理
事長に互選されたのは，上告人ら６名のうち投票した５名の過半数の票を獲得した
上告人であるなどと主張している。
これに対し，被上告人は，任期満了によりいったん理事を退任したＦら４名は，
急迫の事情があるときは，民法６５４条にいう「必要な処分」として，後任理事を
選任することもできたものと解されるから，第１９５回理事会において又は遅くと
も第１９８回理事会までに，Ｆら４名は，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名
のうち３分の２以上の黙示の同意と理事長である上告人の黙示の委嘱によって理事
に選任されたものであり，したがって，第２００回理事会当時，被上告人の理事は
上記１０名であったから，同理事会における投票によって理事長に互選されたの
は，上記１０名のうち投票した８名の過半数の票を獲得したＢであるなどと主張し
ている。
４(1)社会福祉法は，理事の退任によって定款に定めた理事の員数を欠くに至
り，かつ，定款の定めによれば，在任する理事だけでは後任理事を選任するのに必
要な員数に満たないため後任理事を選任することができない場合（理事全員が退任
して在任する理事が存在しない場合も含まれる。）について，同法４５条で仮理事
の選任について定めた民法５６条の規定を準用するのみで，新たに選任された取締
役が就任するまで退任した取締役が取締役としての権利義務を有する旨定めた商法
（平成１７年法律第８７号による改正前のもの）２５８条１項の規定を準用してい
なかったし，これと同旨の会社法３４６条１項の規定も準用していない。したがっ
て，社会福祉法は，上記のような場合については，原則として，仮理事を選任し，
在任する理事と仮理事とにおいて後任理事を選任することを予定しているものと解
される。しかし，社会福祉法人と理事との関係は，基本的には，民法の委任に関す
る規定に従うものと解されるから，仮理事の選任を待つことができないような急迫
の事情があり，かつ，退任した理事と当該社会福祉法人との間の信頼関係が維持さ
れていて，退任した理事に後任理事の選任をゆだねても選任の適正が損なわれるお
それがない場合には，受任者は委任の終了後に急迫の事情があるときは必要な処分
をしなければならない旨定めた民法６５４条の趣旨に照らし，退任した理事は，後
任理事の選任をすることができるものと解するのが相当である。
(2)これを本件についてみると，前記事実関係によれば，①被上告人の理事
らは，本件定款変更決議によって定款変更の効力が直ちに発生し，理事定数が６名
に変更されたものと誤解していたため，Ｆら４名の理事としての任期が平成１４年
２月１９日に満了する前に後任理事４名をあらかじめ選任しておくことができなか
ったこと，②被上告人は，平成１４年３月１３日に東京都から指導を受けて，定
款変更の効力がまだ生じておらず，理事定数は１０名のままであり，欠員が生じて
いる理事４名を選任する必要があることを認識するに至ったが，当時，被上告人に
は理事定数の３分の２に満たない６名の理事しかいなかったため，定款の定めによ
れば，後任理事の選任に必要な同意を得ることも，被上告人の意思決定機関である
理事会を開催することもできない状態であったこと，③被上告人は，東京都から
上記指導を受けた日の３日後に開催されることになっていた第１９５回理事会にお
いて，平成１３年度収支補正予算案や平成１４年度収支予算書案等の重要議案の審
議を予定していたものであり，仮理事選任手続を了するまで理事会において被上告
人の意思決定ができない状態が続くとすれば，被上告人に著しい不利益が生じるお
それが顕著であったこと，④Ｆら４名は，平成１４年２月１９日に任期満了によ
り理事を退任した後も，評議員として活動していたことが明らかである。
以上によれば，平成１４年３月１６日に第１９５回理事会及び第４回評議員会が
開催された時点では，被上告人において仮理事の選任を待つことができないような
急迫の事情があり，かつ，Ｆら４名と被上告人との間には信頼関係が維持されてい
たということができるから，Ｆら４名は，被上告人の定款において後任理事の選任
に必要とされている同意をすることができたというべきである。
(3)前記事実関係によれば，上告人ら６名及びＦら４名の合計１０名が招集さ
れ，そのうち７名が出席していた第４回評議員会（平成１４年３月１６日開催）に
おいて，同評議員会を理事会とみなし，この理事会において第１９２回以降の理事
会における議決内容を追認し，理事が上記１０名であることを前提として理事会議
事録を作成することとなり，それ以降，Ｆら４名も含めて上記１０名が理事である
ことを前提とした理事会議事録が作成されるようになり，更に第１９８回理事会
（平成１５年１月２５日開催）以降は，Ｆら４名も理事として理事会に招集され出
席するようになったものであるところ，Ｆら４名が再び理事に選任されたか否かに
ついて紛争が生じたのは，上告人が，第２００回理事会において自己が理事長に互
選されなかったことを不服として，Ｆら４名は被上告人の理事ではないと主張する
に至ってからであり，それまでは，Ｆら４名が再び理事に選任されたことについて
異議を唱える者は上告人を含め誰もいなかったというのであるから，Ｆら４名は，
前記のとおり理事会とみなされた第４回評議員会において，上記１０名のうち７名
以上の黙示の同意と理事長である上告人の黙示の委嘱によって，理事に選任された
ものということができる。
そうすると，第２００回理事会当時，被上告人の理事であったのは，上告人ら６
名及びＦら４名の合計１０名であったことになるから，同理事会における投票の結
果，新理事長に互選されたのは，Ｂであって，上告人ではない。したがって，同理
事会において上告人が新理事長に互選されたことを前提とする上告人の請求は，い
ずれも理由がない。
５以上と同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。所論引用の
判例（最高裁昭和５８年（行ツ）第１０６号同６１年１１月４日第三小法廷判決・
裁判集民事１４９号８９頁）は，事案を異にし本件に適切でない。論旨は採用する
ことができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官今井功裁判官滝井繁男裁判官津野修裁判官
中川了滋裁判官古田佑紀)

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