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平成２０年３月２７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１８年（ワ）第２９５５４号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成２０年２月８日）
判決
大阪市北区＜以下略＞
原告サントリー株式会社
訴訟代理人弁護士青柳昤子
訴訟復代理人弁護士粟田英一
静岡市駿河区＜以下略＞
被告株式会社アムスライフサイエンス
静岡市駿河区＜以下略＞
被告株式会社エーエフシー
上記両名訴訟代理人弁護士斎藤安彦
上記両名補佐人弁理士浅井八寿夫
主文
１被告らは，別紙物件目録記載の健康食品を譲渡し又は譲渡の申出をしてはな
らない。
２被告株式会社アムスライフサイエンスは，別紙物件目録記載の健康食品を製
造してはならない。
３被告株式会社アムスライフサイエンスは，その占有する別紙物件目録記載の
健康食品を廃棄せよ。
４被告らは，原告に対し，連帯して金１７３８万円及びこれに対する平成１９
年１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用は被告らの負担とする。
，，，。７この判決は第１項第２項及び第４項に限り仮に執行することができる
事実及び理由
第１請求
１被告らは，別紙物件目録記載の健康食品を製造し，譲渡し又は譲渡の申出を
してはならない。
２被告らは，別紙物件目録記載の健康食品を廃棄せよ。
３主文第４項と同旨
第２事案の概要
本件は，セサミンに代表されるジオキサビシクロ〔３．３．０〕オクタン誘
導体（以下「オクタン誘導体」と略称することがある）の作用を増強し，か。
つ安全性の高い化合物を，オクタン誘導体と共に含有する新規な飲食物等に関
する特許権を有する原告が，被告らが別紙物件目録記載の健康食品を製造・譲
渡等する行為は上記特許権を侵害すると主張して，被告らに対して，特許法１
００条１項及び同条２項に基づき，上記健康食品の製造・譲渡等の行為の差止
め及び上記健康食品の廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２
条２項に基づき，不法行為による損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支
払を求めた事案である。
１前提となる事実（争いのない事実）
(1)当事者
ア原告は，和洋酒，果汁，清涼飲料その他の飲食料品等の製造売買等を目
的とする株式会社である。
イ被告株式会社アムスライフサイエンス（以下「被告アムス」という）。
は，ビタミンなどの栄養素を補給した栄養補助食品の製造販売及び輸出入
等を目的とする株式会社である。
被告株式会社エーエフシー（以下「被告ＡＦＣ」という）は，ビタミ。
ンなどの栄養素を補給した栄養補助食品の販売，輸出入，通信販売等を目
的とする株式会社である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許（以下「本件特許」といい，その出願を「本件特許，
出願」という）につき特許権（以下「本件特許権」という）を有して。。
いる。
a)特許番号第３２８３２７４号
b)発明の名称新規組成物
c)出願日平成３年６月１５日
d)登録日平成１４年３月１日
イ本件特許出願の願書に添付された明細書（ただし，平成１２年１２月４
日，同１３年８月９日及び同１３年１２月２７日にそれぞれ補正された後
のもの。以下，上記各補正後の明細書を「本件明細書」という）の「特。
許請求の範囲」の請求項１０の記載は，次のとおりである（以下，上記請
求項１０記載の発明を「本件特許発明」という。なお，本判決添付の特許
公報参照。。）
「次の一般式（Ｉ：化３】）【
（式中，Ｒ，Ｒ，Ｒ，Ｒ，Ｒ及びＲはそれぞれ独立に水素原子又は１２３４５６
炭素数１∼３のアルキル基であり，あるいはＲとＲ，及び／又はＲと１２４
，，，Ｒは一緒になってメチレン基もしくはエチレン基を表しそしてｎｍ５
及びｌは０又は１を表す）で表されるジオキサビシクロ〔３．３．０〕オ
クタン誘導体と，α−トコフェロールとを，前記ジオキサビシクロ〔３．
３．０〕オクタン誘導体１重量部に対して前記α−トコフェロールが０．
１∼２０重量部となる量で含有することを特徴とする飲食物」。
ウ本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説
した各構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ」などという。。）
Ａ次の一般式（Ｉ：化３】）【
（式中，Ｒ，Ｒ，Ｒ，Ｒ，Ｒ及びＲはそれぞれ独立に水素原子又１２３４５６
１２４
は炭素数１∼３のアルキル基でありあるいはＲとＲ及び／又はＲ，，
，，とＲは一緒になってメチレン基もしくはエチレン基を表しそしてｎ５
ｍ，及びｌは０又は１を表す）で表されるジオキサビシクロ〔３．３．
０〕オクタン誘導体と，
Ｂα−トコフェロールとを，
Ｃ前記ジオキサビシクロ〔３．３．０〕オクタン誘導体１重量部に対し
て前記α−トコフェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する
Ｄことを特徴とする飲食物。
(3)被告らの行為
被告アムスは，本件特許権の登録日である平成１４年３月１日以後，別紙
物件目録記載の健康食品（以下「被告製品」という）を製造し，これを被。
告ＡＦＣに譲渡した。
被告ＡＦＣは，被告アムスから仕入れた被告製品を，遅くとも平成１５年
５月１日から第三者に対して譲渡し，また，譲渡の申出をした。
被告ＡＦＣは，被告アムスと代表者を同一にする，被告アムスの１００％
子会社であり，被告製品の製造及び販売に関しては，被告アムスと被告ＡＦ
Ｃとは製造会社と販売会社の関係にあるのであって，被告らは，共同して，
被告製品の製造，譲渡及び譲渡の申出をしているものである。
(4)被告製品について
被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属する。
２争点
(1)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか争，（
点１。）
ア乙第１号証に基づく無効理由（新規性の欠如）が認められるか（争点１
−１。）
イ乙第１号証に基づく無効理由（進歩性の欠如）が認められるか（争点１
−２。）
ウ乙第２号証に基づく無効理由が認められるか（争点１−３。）
エ乙第７号証に基づく無効理由が認められるか（争点１−４。）
オ乙第１５号証と乙第７号証の１に基づく無効理由が認められるか（争点
１−５。）
カ乙第２０号証に基づく無効理由が認められるか（争点１−６。）
キ乙第２１号証に基づく無効理由が認められるか（争点１−７。）
ク乙第２６号証に基づく無効理由が認められるか（争点１−８。）
ケ乙第３０号証に基づく無効理由が認められるか（争点１−９。）
(2)被告らの行為の差止請求及び被告製品の廃棄請求が認められるか（争点
２。）
(3)被告らの行為により原告が受けた損害の額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められ
るか）について
〔被告らの主張〕
以下２から１０までにおいて主張するとおり，本件特許発明は新規性（特許
法２９条１項各号参照）又は進歩性（同条２項参照）を欠くことにより特許を
受けることができない発明であるから，特許法１２３条１項２号に該当し，本
件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。したがって，同法
１０４条の３第１項によれば，原告は，被告らに対し本件特許権を行使するこ
とができない。
〔原告の主張〕
以下２から１０までにおいて反論するとおり，被告らが主張する無効理由は
いずれも成り立たないから，本件特許は特許無効審判により無効にされるべき
ものとは認められず，原告は，被告らに対し本件特許権を行使することを妨げ
られない。
（（））２争点１−１乙第１号証に基づく無効理由新規性の欠如が認められるか
について
〔被告らの主張〕
(1)基本的主張
ア本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙第１号証
の公表特許公報（昭５８−５０１９９６（以下「乙１文献」といい，同）
文献に記載された発明を「乙１発明」という）の「請求の範囲」の請求。
項１３には，ごま種子油５０重量部とビタミンＥ２．５重量部を含有する
医薬品組成物が記載されている。
ところで，ごま油には０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれてい
るから，ごま種子油５０重量部には，オクタン誘導体が０．１５∼０．７
重量部含まれていることになる。
そうすると，①上記医薬品組成物に含有されるビタミンＥがα−トコフ
ェロールを１００％含むものとして計算すると，上記医薬品組成物には，
オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェロールが３．６∼１６．７
重量部となる量で含有されていることになるし，②上記医薬品組成物に含
有されるビタミンＥが（乙１文献の「明細書」に記載されている「本発明
の特に適当な具体例」において用いられている）α−トコフェロールを１
０∼１４％含むトコフェロール類の混合物であるとして計算すると，上記
医薬品組成物には，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェロール
が０．３５∼２．３３重量部となる量で含有されていることになる。
イまた，乙１文献の「明細書」に「本発明の特に適当な具体例」として記
載されている表ＡのコラムⅠからⅣまでに記載された各医薬品組成物に
は，ごま種子油に０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれており，ビ
タミンＥにα−トコフェロールが１０∼１４％含まれていることから計算
すると，オクタン誘導体１重量部に対して，α−トコフェロールがそれぞ
れ①０．２３∼５．８３重量部，②０．０６∼０．４０重量部，③１．６
３∼１０．８９重量部及び④０．３５∼２．３３重量部となる量で含有さ
れていることになる。
ウ乙１文献の記載は，直接的には，外部適用に向けられる医薬品調整物及
び組成物に関するものである。
しかしながら，乙１発明の各医薬品組成物の主成分であるビタミンＡや
ビタミンＥは日本薬局方（乙８）及び食品添加物公定書（乙９）のいずれ
にも収載されていて，ビタミンＡやビタミンＥを含む乙１発明は，医薬品
にも飲食物にも用いられるものであり，かつ，医薬品として用いるか飲食
物として用いるかのいかんにかかわらず，同じようにして製造することが
でき，適用される技術にも区別はない。
また，乙１発明は，乙１文献の「明細書」において，内用薬としても使
用可能である旨記載されていて，経口的にも投与できるのであって，この
ような投与形態では，医薬品か飲食物かの区別は判然としない。
したがって，乙１文献には，飲食物に関する発明も実質的に記載されて
いるのであるから，前記ア又はイを踏まえると，本件特許発明は乙１文献
に記載された発明であり，特許法２９条１項３号（刊行物公知）に該当す
る。
(2)原告が主張する相違点Ａ１について
ア本件特許発明における「飲食物」の意義について
本件特許発明における「飲食物」の意義は，特許法７０条に従って解釈
されるべきであるところ，本件明細書には「飲食物」の定義はない。
原告は，本件特許発明が「飲食物」であるのに対して，乙１発明は「医
薬品組成物」であるという点で相違する（以下「相違点Ａ１」という）。
，。，として飲食物と医薬品組成物との字句の相違を主張するしかしながら
下記のとおり，本件明細書には，飲食物と医薬品組成物とが区別して記載
されておらず，これらは実質的に同一である。
a)本件明細書の「特許請求の範囲」は，請求項１から５までが「医薬組
成物，請求項６から９までが「食品添加組成物，請求項１０から１」」
５までが「飲食物」と末尾に記載されているものの，末尾以外はほとん
ど同文であるから，飲食物と医薬品組成物とは実質的に同一と解さざる
を得ない。
b)本件明細書の「発明の詳細な説明」においても「…を含有する食品，
又は医薬組成物に関する【０００１「…含有する新規な医薬，食品」】，
添加物，及び飲食物を提供【０００５「…を含有することを特徴と」】，
する医薬組成物，食品添加組成物及び飲食物を提供【０００９】など」
と並列に記載されており，飲食物と医薬品組成物とが具体的にどのよう
に相違するのかが不明である。
c)さらに，本件明細書の「発明の詳細な説明」において「この発明を，
さらに具体的に説明する【００３２】として【００３３】から【００」
４４】までに記載している実施例１から３までは，すべてラットによる
動物実験であり，これらは医薬・飲食物・食品添加物に関する実施例を
兼用しているものと考えざるを得ない。
イ乙１文献の「明細書」の記載について
原告は，乙１文献の「明細書」の「もし間違って内用薬として摂ったと
しても危険性のない多分最も強力なものと考えられている」という記載。
をとらえて，誤用だと強調する。
しかし，この記載部分は，乙１発明の外用医薬品が内用しても危険がな
いだけでなく「多分最も強力なもの」すなわち内用によっても有効成分，
，。が強力に吸収されてその効果が期待できることを示唆しているのである
(3)原告が主張する相違点Ｂ１について
ア原告は，本件特許発明が，飲食物に係る発明の内容として，オクタン誘
導体とα−トコフェロールとを，オクタン誘導体１重量部に対してα−ト
コフェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有するものであるのに対
して，乙１文献はそのような内容を記載していないという点で，両発明は
相違する（以下「相違点Ｂ１」という）と主張する。。
しかし，乙１文献の「請求の範囲」の請求項１３及び「明細書」の表Ａ
にα−トコフェロール（ビタミンＥ）とごま種子油が記載されていること
から，当業者ならば「オクタン誘導体１重量部に対しα−トコフェロー，
ルが０．１∼２０重量部となる量で含有すること」を直ちに理解すること
は，前記(1)ア及びイのとおりである。
イ原告は，乙１発明中にごま油の不純物（不けん化物）として微量のセサ
ミン及びセサモリンが存在することは，本件特許出願時の当業者が技術常
識として理解するところであるとしながら，乙１文献にはセサミン及びセ
サモリンの飲食物としての有用な目的・効果が記載されていないから，飲
食物に係る発明の内容としてオクタン誘導体が記載されているということ
はできないと主張する。
しかしながら，化学物質特許の新規性判断においては，進歩性判断とは
異なり，作用効果を考慮しないことが大原則であって，化学物質の構成が
，，公知であれば目的・効果とは無関係に新規性は否定されるのであるから
原告の主張は失当である。
この点について，原告は，発明の新規性判断において，刊行物公知（特
許法２９条１項３号として発明が記載されているかどうかについて構），「
成」が記載されていても「発明」が記載されているということはできない
かのように主張している。しかし，そのようにいうことができるのは，そ
，（），，の構成だけではどのような目的・効果用途を含むを有するかまた
どのようにして製造することができるかが当業者において容易に理解でき
ない場合の例外なのであって，一般に，発明の構成が記載されているとき
は，目的・効果等の記載がなくても，発明が記載されているとみることが
できるのが原則である。
ウ原告は，乙１文献にはセサミン及びセサモリンとα−トコフェロールと
が共存することについての飲食物としての有用な目的・効果が記載されて
いないから，飲食物に係る発明の内容としてオクタン誘導体とα−トコフ
ェロールとの組合せが記載されているということはできないと主張する。
しかしながら，化学物質特許の新規性判断においては，構成が公知であ
れば，目的・効果とは無関係に新規性が否定されることは前記イのとおり
であるから，原告の主張は失当である。
原告が「オクタン誘導体１重量部に対しα−トコフェロールを０．１∼
２０重量部となる量で含有する飲食物」という「構成」にオクタン誘導体
のコレステロール降下作用を増強する効果を見出したとしても，本件特許
発明の構成が刊行物に記載されている場合は，当該刊行物に記載されてい
ない単なる効果を発見（追認）したにすぎず，これによって新たな発明が
成立するわけではない。
エ原告は，ごま油中のオクタン誘導体の含有量について，乙第１３号証の
２の「ゴマの科学」と題する書籍（初版１９８９年（平成元年）１０月１
０日株式会社朝倉書店発行。以下「本件書籍」という。甲３７及び乙２１
と同一の書籍である）の表３．２３に記載された数値（０．３∼１．４。
％）は技術常識ではなく，乙１文献の記載内容の認定に当たって参酌する
ことはできないと主張する。
a)しかしながら，本件書籍の表３．２３記載のオクタン誘導体の含有量
（０．３∼１．４％）は，原告が提出した甲第３９号証（０．４７１∼
１．７１９％，甲第４０号証（０．４７１∼１．７１９％）及び甲第）
４１号証（０．０９∼１．０９％）とも著しく相違しない。
さらに，乙第１９号証の「ゴマ油フライ時の抗酸化性物質の変化につ
いて」と題する論文（１９８７年（昭和６２年）発行の日本家政学会誌
３８巻９号収載）の図２によれば，本件特許出願前に訴外竹本油脂株式
会社（以下「竹本油脂」という）が製品化していた市販の焙煎ごま油。
，，はセサミン９ｍｇ／ｍｌ及びセサモリン４ｍｇ／ｍｌを含有しており
ごま油の比重０．９を考慮すると，オクタン誘導体を１．４％含有する
ものである。
したがって，ごま油中のオクタン誘導体の含有量が０．３∼１．４％
であることは，本件特許出願時における技術常識であったと言って差し
支えない。
b)原告は，刊行物公知の主張においては，他の公知文献との組合せ主張
をすることはできないと主張する。しかし，公知の刊行物を本件特許出
願時の技術水準で解釈するのは当然であり，本件書籍の表３．２３を本
件特許出願時の技術水準として用いることは至極当然である。
c)また，そもそも，原告は，本件特許出願の審査過程で提出した乙第３
号証の１の平成１２年１２月４日付け意見書（以下「本件意見書」とい
う）において「原油に対するセサミンとセサモリンの合計量（すなわ。
ち，リグナン類の量）は，ゴマの品種により異るものの，およそ０．３
％（系統番号７９２）∼１．４％（系統番号６３８）であると考えられ
ます」と主張した（なお，ここにいうリグナン類は，被告らの主張で。
はオクタン誘導体と表記している。原告は，このオクタン誘導体の。）
含有量に基づく計算値を本件意見書にて提出して，拒絶理由通知を回避
したのであるから，このようなオクタン誘導体の含有量が技術常識では
ないとする原告の主張は，包袋禁反言に相当する。
この点，原告は，本件意見書における原告意見とは，特許請求の範囲
に記載された文言の解釈に関して限定的な意見を述べたものではないと
反論する。しかし，原告意見は，乙第１０号証及び乙第１１号証の飲食
物には，特許請求の範囲（請求項１０）記載のオクタン誘導体とα−ト
コフェロールの混合比が記載されていないことを述べたものであるか
ら，まさに「特許請求の範囲に記載された文言の解釈に関して限定的な
意見を述べたもの」に相当する。
〔原告の主張〕
(1)被告らの基本的主張についての反論
ア乙１発明の内容
乙１文献には，皮膚疾患の治療を目的とした，皮膚の罹患区域への局所
適用に適した適度の流動性又は固体性（コンシステンシー）をもった外用
医薬品であって，ビタミンＡ，ビタミンＢ，アーモンド油，ごま種子油及
びオリーブ油のすべての成分を，同文献の「請求の範囲」の請求項１３又
は「明細書」の表ＡのコラムⅠからⅣまでに記載の重量部の割合でそれぞ
れ配合した油状又はクリーム若しくは軟膏状の医薬品組成物の発明が記載
されている。
イ本件特許発明と乙１発明の対比
本件特許発明が「飲食物」すなわち「人が食物として摂取（飲食）する
物」に係る発明であるのに対して，乙１発明は皮膚疾患の治療に用いられ
る皮膚の罹患区域への局所適用に適したコンシステンシーを有する油状又
はクリーム若しくは軟膏状の「医薬品組成物」であるという点で，両発明
は基本的に相違する（相違点Ａ１。）
また，本件特許発明が，飲食物に係る発明の内容として，オクタン誘導
体とα−トコフェロールとを，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコ
フェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有するものであるのに対し
て，乙１文献はそのような内容を記載していないという点で，両発明は相
違する（相違点Ｂ１。）
ウ以上のとおり，本件特許発明と乙１発明とは，相違点Ａ１及び相違点Ｂ
１において相違するから，発明としての同一性がなく，したがって，本件
特許発明は乙１文献に記載された発明（刊行物公知）ではない。
(2)相違点Ａ１についての説明
ア本件特許発明における「飲食物」の意義等について
a)本件特許発明が飲食物に係る発明であることは本件明細書の特「」，「
許請求の範囲」の請求項１０に明記されている。
ところで，明細書の用語は，その有する普通の意味で使用することと
され，特定の意味で使用しようとする場合においては，その意味を定義
して使用しなければならないとされている（本件特許出願当時の特許法
施行規則２４条様式第２９の備考８参照。本件明細書においては「飲），
食物」の意味を定義して使用していないから，本件明細書に記載された
「飲食物」との用語は，すべて普通の意味で解釈される。
「広辞苑（第５版」によれば「食品」とは「人が日常的に食物と），
。。」，「」して摂取する物の総称飲食物食料品と記載されており飲食物
と「食品」は同義とされている。したがって「飲食物」との用語の普，
通の意味は「人が日常的に食物として摂取する物」である。
以上のとおり，本件明細書における「飲食物」との用語は「人が食，
物として摂取（飲食）する物」という意味で解釈されるものであり，本
件特許発明は，このような意味における「飲食物」であることを発明の
基本的な技術事項とするものである。
b)一方，本件明細書においては「医薬」の意味を定義して使用してい，
ないから，本件明細書に記載された「医薬」との用語は，すべて普通の
意味で解釈される。
「広辞苑（第５版」によれば「医薬」とは「治療・予防に用いる），
薬品，医薬品」と記載されている。また，現行特許法６９条３項におい
ても「医薬（人の病気の診断，治療，処置又は予防のため使用する物，
をいう」と規定されており，かかる記載は「医薬」を「飲食物」と。，
は別異の発明に係るものとして規定していた昭和５０年改正前の特許法
３２条２号の記載と同一である。
，「」，以上のとおり本件明細書及び乙１文献における医薬との用語は
「人の治療・予防に用いる薬品」という意味で解釈されるものである。
c)本件特許出願は，いわゆる改善多項制の下で，医薬に係る発明，食品
添加物に係る発明及び飲食物に係る発明という別異の用途に係る別異の
発明について「特許請求の範囲」において「医薬「食品添加物」及，」，
び「飲食物」と明確に用語を書き分けた上で行われ，登録に至っている
ものである。
被告らは「飲食物」及び「医薬」という用語自体の意味内容が不明，
であるという誤った前提に立って，本件特許発明の「飲食物」という用
語は「医薬」と実質的に同一と解釈すべきであるという解釈論を展開し
ており，失当である。
イ乙１文献には「飲食物」に係る発明は記載されていないこと
a)被告らは，相違点Ａ１について，乙１発明の成分中のビタミンＡやビ
タミンＥは，日本薬局方（乙８）及び食品添加物公定書（乙９）のいず
れにも収載されていて，ビタミンＡやビタミンＥを含む乙１発明は，医
薬品にも飲食物にも用いられるものであり，かつ，医薬品として用いる
か飲食物として用いるかのいかんにかかわらず，同じようにして製造す
ることができ，適用される技術にも区別はないから，乙１文献には「飲
食物」に関する発明も実質的に記載されていると主張する。
しかしながら，ビタミンＡやビタミンＥが日本薬局方及び食品添加物
公定書のいずれにも収載されていたとしても，乙１発明が皮膚疾患治療
を目的とする「局所適用に適したコンシステンシーを有することを特徴
とする医薬品組成物」であること自体には何ら変わりはない。したがっ
て，ビタミンＡやビタミンＥが食品添加物でもあり得ることを理由とし
て，医薬品組成物に係る乙１発明を飲食物に係る発明であるとする被告
らの主張は成り立たない。
b)もとより，乙１文献には，乙１発明が「医薬にも飲食物にも用いられ
るものである」という記載も示唆も存在しない。
この点，被告らは，乙１文献の「明細書」の「本発明による特に適当
な調製物は表ＡのコラムⅣに示された組成物であって，この組成物は，
現在のところ，もし間違って内用薬として摂ったとしても危険性のない
多分最も強力なものと考えられている」という記載をとらえて，内用。
薬としても使用可能である旨記載されていると主張する。
しかし，上記記載は，その文言どおり，皮膚の罹患区域へ塗布して局
所適用する乙１発明の医薬品組成物を，もし「間違って」摂ってしまっ
たとしても，その成分内容にかんがみて危険性はない旨を述べているだ
けであり，内用薬としても使用可能であるなどという趣旨の記載ではな
い。
ウ以上のとおり，皮膚疾患用外用治療薬のみを記載するだけで飲食物につ
いて一切記載がない乙１文献に記載された乙１発明について，相違点Ａ１
は相違点ではないとする被告らの主張は成り立たない。
(3)相違点Ｂ１についての説明
ア特許法２９条１項３号の「刊行物に記載された発明」とは「刊行物に，
記載されている事項及び記載されているに等しい事項から把握される発
明」であり「記載されているに等しい事項」とは，記載されている事項，
から出願時における技術常識を参酌することにより導き出すことができる
ものである。
しかるに，以下に詳述するとおり，技術常識を参酌しても，当業者は，
乙１文献の記載からは，飲食物に係る発明の内容として「オクタン誘導体
１重量部に対してα−トコフェロールが０．１∼２０重量部となる量で含
有すること」が記載されていると理解することはできない。
，，イまず乙１発明にはごま種子油が成分として配合されているところから
乙１発明中にごま油の不純物（不けん化物）として微量のセサミン及びセ
サモリン（いずれもオクタン誘導体の一種である）が存在することは，。
本件特許出願時の当業者が技術常識として理解するところである。
しかし，本件特許出願時の技術常識としては，ごま油の「不けん化物」
たるセサミン及びセサモリンは，ごま油の製造工程において除去されるべ
き不純物として認識されていたものである。また，本件特許出願時の技術
常識としては，セサミン及びセサモリンのヒトを含む哺乳動物に対する生
理活性作用は全く知られていなかった。
したがって，本件特許出願時の技術常識を参酌しても，乙１発明中に存
在するセサミン及びセサモリンが持つ，飲食物としての有用な目的も，飲
，，食物としての有用な効果も当業者には全く認識することはできないから
乙１文献に，飲食物に係る発明の内容としてオクタン誘導体が記載されて
いるということはできない。
ウまた，乙１発明に成分として配合されたビタミンＥ中にα−トコフェロ
ールが含有されている旨の記載が乙１文献にあり，同じく乙１発明に成分
として配合されたごま種子油中にセサミン及びセサモリンが存在すること
が当業者に技術常識として認識されたとしても，乙１文献には，セサミン
及びセサモリンとα−トコフェロールとが共存することについての，飲食
物としての有用な目的も，飲食物としての有用な効果も，一切記載されて
いない。
本件特許出願時の技術常識としては，セサミン及びセサモリンのヒトを
含む哺乳動物に対する生理活性作用は全く知られておらず，α−トコフェ
ロールがセサミン及びセサモリンの人体に対する有用な作用を増強すると
の作用も全く知られていなかった。
したがって，本件特許出願時の技術常識を参酌しても，乙１発明中に存
在するセサミン及びセサモリンとα−トコフェロールの共存が持つ，飲食
物としての有用な目的も，飲食物としての有用な効果も，当業者には直ち
に理解することはできないから，乙１文献に，飲食物に係る発明の内容と
してオクタン誘導体とα−トコフェロールとの組合せが記載されていると
いうことはできない。
エ乙１文献にはオクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェロールを
０．１∼２０重量部となる量で含有する飲食物が記載されているとする，
被告らが主張するオクタン誘導体とα−トコフェロールとの含有比率の算
出方法について反論すれば，以下のとおりである。
，「」，．a)被告らは乙１文献中のごま種子油との記載のみからこれに０
３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれていることになるとの前提に立
って，乙１発明中のオクタン誘導体とα−トコフェロールとの含有比率
を算出している。しかし，この前提自体が誤りである。
すなわち，生物たるごまが自らの組織細胞中に生成させるセサミン及
びセサモリンの含有量は，品種によっても変動し，同じ品種においてす
ら栽培地や栽培時の気候等によって変動することが本件特許出願時の技
術常識として知られていた。また，ごま油の製造方法によっても，ごま
油の種類自体によっても，セサミン及びセサモリンの含有量が変動する
ことも，本件特許出願時の技術常識であった。したがって，本件特許出
願時の技術常識としては，ごま油に含有されているセサミン及びセサモ
リンの量が各種の要因で変動するものであることが知られており，ごま
油中のオクタン誘導体の含有量は知られていなかった。
以上のとおり，被告らが主張するごま油中のオクタン誘導体の含有量
は技術常識ではないのであるから，乙１文献の記載の認定に当たって参
酌することはできない。
b)本件書籍は，平成元年発行の文献である。本件書籍は，その序文に記
載されているとおり，シンポジウムの発表結果を成書として刊行したと
いう学術刊行物であり，平成元年当時の「最新の知見」を提供すること
を目的とした文献であって，その記載内容のすべてが技術常識であると
認定することはできない本件書籍の表３２３は甲第４０号証の国。．，「
産ゴマ品種間のセサモリンおよびリグナン抗酸化性物質の比較」と題す
る論文（１９８８年（昭和６３年）発行の日本食品工業学会誌３５巻７
号収載）の表１を転載したものであり，日本の栽培品種である１４種を
選んで，同一場所で，同一時期に栽培したときに得られた特定のごま種
子を，単に搾っただけの「原油」についての特定の分析値を報告してい
るものであるから，その報告の性質からして，技術常識として当該数値
を記載しているものではない。
c)被告らは，本件書籍の表３．２３記載の数値は本件意見書にも記載さ
れている数値であると主張する。しかし，本件意見書は，本件特許出願
の後である平成１２年に至って作成されたものであり，しかも平成１４
年の本件特許権登録査定後に初めて公衆に閲覧可能になったものである
から，その記載内容を本件特許出願時の技術常識として参酌することは
できない。
d)以上のように，ごま油中に０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含ま
れているとの被告らの主張は，それが技術常識であることが立証されて
いるものではなく，単に本件書籍の表３．２３記載の数値を援用してい
るにすぎないものである。刊行物公知の主張においては，他の公知文献
との組合せ主張をすることはできない。
e)被告らは，ごま油中のオクタン誘導体の含有量が０．３∼１．４％で
あることが技術常識であることは，甲第３９号証，甲第４０号証，甲第
４１号証及び乙第１９号証によっても立証されていると主張する。しか
し，被告らの主張は，下記のとおり，いずれも失当である。
①甲第３９号証，甲第４０号証及び甲第４１号証は，いずれも，本件
書籍の表３．２３と同じく学術的な実験報告であるから，公知の技術
水準であるということができるものの，当業者に一般的に知られてい
る「技術常識」を立証するものではない。
しかも，甲第３９号証，甲第４０号証及び甲第４１号証が報告して
いる数値は，特定のごまの品種についての，しかも「原油」状態での
特定の分析値と理解されるものであり，すべてのごま油におけるオク
タン誘導体の含有量についての技術常識を立証するものではない。
さらに，甲第３９号証，甲第４０号証及び甲第４１号証に記載され
ている特定の分析値は，報告する実験ごとに異なる(変動する)もので
あり，かつ被告らが主張する０．３∼１．４％という数値とも異なる
ものである。
以上のいずれの点からしても，甲第３９号証，甲第４０号証及び甲
，，第４１号証の報告内容はごま油におけるオクタン誘導体の含有量は
原料とされたごまの品種により異なること，同一品種であっても栽培
地等によっても影響を受けること，その結果として非常に多様な値を
とることという技術常識を示しこそすれ，被告らが主張する「いかな
るごま油であっても，０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれて
いる」などという技術常識を立証するものではない。
②また，乙第１９号証は，市販されている一つの「焙煎ごま油」製品
についての特定の分析値を記載するものにすぎず，何らの技術常識も
立証するものではない。
(4)新規性判断の原則についての被告らの主張に対する反論
ア発明とは，目的・構成・効果からなる実施可能性のある技術的思想であ
り技術的思想とは一定の有用な目的を達成するための具体的手段有，「」（
用性）と解されている。したがって，乙１文献に，本件特許発明の構成が
飲食物としての有用な技術的事項として記載されており，かつ本件特許発
明に係る飲食物を反復して製造することができるように記載されているの
でなければ，飲食物としての有用性を有する本件特許発明が乙１文献に記
載されているということはできない。
しかるに，乙１文献には，オクタン誘導体そのものも，オクタン誘導体
とα−トコフェロールとの組合せも，飲食物としての有用な技術的事項と
しては一切記載されていない。
また，本件特許出願時の技術常識をもってしても，乙１文献の「ごま種
子油」との記載に接した当業者が，飲食物としての有用な技術的事項とし
て，オクタン誘導体を認識することも，オクタン誘導体とα−トコフェロ
ールとの組合せを認識することもできないのであるから，乙１文献には，
飲食物としての有用な技術的事項として，オクタン誘導体及びオクタン誘
導体とα−トコフェロールとの組合せが記載されているに等しいというこ
ともできない。
イまた，本件特許発明は，飲食物としての有用な技術的事項としてオクタ
ン誘導体とα−トコフェロールの含有比率を特定したことによって，オク
タン誘導体の含有量が変動するごま油を使用した場合でも，本件特許発明
に係る飲食物を確実に反復実施（製造）することができるのである。
しかしながら，乙１文献には，飲食物としての有用な技術的事項として
オクタン誘導体とα−トコフェロールの含有比率が特定されていない。こ
のため，当業者が乙１文献の開示に従ってごま種子油等を混合しても，そ
の結果としての混合物におけるオクタン誘導体とα−トコフェロールの含
有比率は，使用するごま油のオクタン誘導体の含有量の変動に応じて変動
することを回避することができない。
したがって，乙１文献の記載からは，本件特許発明に係る飲食物を反復
実施（製造）することができない。
ウ結局，前記ア又はイのいずれの点からしても，本件特許発明が乙１文献
に記載されているということはできない。
エ被告らは，あたかも原告が「本件特許発明の要旨」として作用効果を加
えた主張を行っているかのように主張する。しかし，本件特許発明は構成
それ自体が新規なものであり，原告は，かかる飲食物としての本件発明の
新規な構成を本件特許発明の要旨として主張しているのである。
むしろ「本件特許発明の要旨」が請求項に記載された構成によって認，
定されるのは，明細書の「発明の詳細な説明」において本件特許発明の目
的・効果・構成が実施可能性をもって明確に開示されていることを前提と
するからであり，引用例に本件特許発明が記載されているかどうかの判断
に当たっては，引用例に，かかる目的・効果・構成からなる有用な実施可
能性ある技術的思想としての本件特許発明が記載されているといえるかど
うかという判断がなされるのであるから，新規性判断においては，目的・
効果・構成からなる有用な実施可能性ある本件特許発明の技術的思想が考
慮されないかのような被告らの主張は明らかに誤りである。
(5)ごま油中のオクタン誘導体の含有量が０．３∼１．４％であることが技術
常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原則に反するとする被告らの
主張に対する反論
ア包袋禁反言の原則とは，イ号物件が特許発明の技術的範囲に属するか否
かの特許請求の範囲の文言解釈に当たり，出願経過において権利者がイ号
物件が属さないように限定的な解釈を主張して登録に至ったにもかかわら
ず，侵害訴訟においては拡張解釈することによってイ号物件が特許発明の
技術的範囲に属すると主張することを許さないという原則である。
イ本訴において被告らが取り上げている本件意見書における原告の意見と
は，本件明細書の特許請求の範囲（請求項１０）の文言解釈について限定
的な意見を述べたものではないから，そもそも包袋禁反言の原則が適用さ
れるべき前提がない。
ウしかも，被告らは，乙１文献の記載事項に関してごま油中のオクタン誘
導体の含有量が０．３∼１．４％であると主張しているのであるから，こ
れは特許請求の範囲の文言解釈の問題ではなく，包袋禁反言の原則が適用
される余地はない。
エなお，原告は，出願経過において，すべてのごま油中のオクタン誘導体
の含有量が０．３∼１．４％であることが技術常識であるとの主張は行っ
ていない。
a)ごま油は，原料となるごまの品種等によっても，ごま油の製造方法に
よっても，またごま油の種類自体によってもオクタン誘導体の含有量が
変動することは，前記(3)エa)記載のとおりである。
b)乙１文献中の「ごま種子油」との記載について，当業者は，医薬品組
成物の一部として配合されるという目的に適した程度の精製の工程を経
た「精製されたごま油」を使用するものと認識する。
c)これに対して，原告は，本件意見書において，ごま種子から搾っただ
けの「原油」に関して本件書籍の表３．２３の記載を引用したにとどま
，「」，るのであって精製されたごま油についての意見は述べていないし
ましてすべての種類のごま油一般に適用することができる技術常識を述
べたりはしていない。
（（））３争点１−２乙第１号証に基づく無効理由進歩性の欠如が認められるか
について
〔被告らの主張〕
仮に，飲食物と医薬品とが相違するものだとしても，本件特許発明は，乙１
文献の記載に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法
２９条２項により，特許を受けることができない。
〔原告の主張〕
(1)被告らの主張が成り立たないことについて
被告らは，本件特許発明は，乙１文献の記載に基づいて容易に発明をする
ことができたものであるから，特許法２９条２項により，特許を受けること
ができないと主張する。
しかしながら，被告らは，乙１発明に基づいて容易に発明をすることがで
きるとする論理付けについて，一切主張していないのであるから，被告らの
主張が成り立つ余地はない。
(2)本件特許発明が進歩性を有することを積極的に明らかにすれば，以下のと
おりである。
ア本件特許発明と乙１発明の属する技術分野等の相違
a)「人が食物として摂取（飲食）する物」である飲食物に係る本件特許
発明と「皮膚科学的状態，例えば湿疹，乾癬，単純疱疹（コールド・，
ソアズ）などの症状に軽減を与えるため特に，しかし独占的にではなく
」，外部適用に向けられる医薬品調整物および組成物に係る乙１発明とは
技術分野自体を異にするものであって，乙１文献には，上記の意味での
飲食物については，開示も示唆も存在しない。
b)人体に有用なオクタン誘導体と，オクタン誘導体の作用を増強させる
ような化合物を共に含有する飲食物を提供することを課題とする本件特
許発明と，皮膚疾患の治療のための局所適用医薬の提供を課題とする乙
１発明とは，その課題自体を全く異にしており，乙１文献には，本件特
許発明の課題については，開示も示唆も存在しない。
c)コレステロール降下作用に代表されるオクタン誘導体の種々の作用を
α−トコフェロールが増強するという本件特許発明と，局所適用剤の塗
布により皮膚科学的状態を軽減させるという乙１発明とは，その作用・
機能を全く異にしており，乙１文献には，本件特許発明の作用・機能に
ついては，開示も示唆も存在しない。
d)コレステロール降下作用に代表される人体に有用な作用を有するオク
タン誘導体と，かかるオクタン誘導体の作用を増強させるα−トコフェ
ロールとを組み合わせ，オクタン誘導体１重量部に対しα−トコフェロ
ールが０．１∼２０重量部となる量で含有せしめた飲食物とすることを
技術思想とする本件特許発明と，皮膚疾患の治療のためにビタミンＡ，
ビタミンＢ，アーモンド油，ごま種子油及びオリーブ油の５成分の配合
を必須とする医薬品組成物たる乙１発明とは，技術思想自体を全く異に
するものであり，乙１文献には，本件特許発明の技術思想については，
開示も示唆も存在しない。
イ以上のとおり，本件特許発明と乙１発明とは技術分野，課題，作用・機
能，技術思想において，すべて異なっている。本件特許発明と乙１発明と
は，相違点Ａ１及び相違点Ｂ１においてその構成自体を異にするところ，
乙１文献には，かかる相違点について本件特許発明の構成とする手掛かり
は一切開示も示唆もされていない。したがって，乙１文献の記載から，本
件特許発明を当業者が容易に想到することができるものではない。
ウしかも，コレステロール降下作用に代表されるオクタン誘導体の作用を
α−トコフェロールが増強させる作用を持つことは全く未知だったのであ
り，セサミンに代表されるオクタン誘導体とα−トコフェロールによる格
別の相乗効果については，当業者の予測を超えるものである。予測を超え
た顕著な作用効果もまた，本件特許発明の進歩性を裏付けるものである。
４争点１−３（乙第２号証に基づく無効理由が認められるか）について
〔被告らの主張〕
(1)基本的主張
ア本件特許出願前に外国において頒布された刊行物である乙第２号証の
「マウスにおけるＩｇＥ抗体の生成に及ぼすビタミンＥの効果」と題する
論文（１９８４年（昭和５９年）発行のジャーナル・オブ・ファーマコカ
。「」イネティクス・アンド・ファーマコダイミクス７巻収載以下乙２文献
といい，同文献に記載された発明を「乙２発明」という）には，実験に。
おいて，マウス１匹当たり０．１，１．０及び１０ｍｇのα−トコフェロ
ールの酢酸塩がごま油に混合されて毎日経口的に投与されたこと，並びに
マウス１匹当たり０．１１３，１．１３及び１１．３ｍｇのα−トコフェ
ロールのニコチン酸塩がごま油に混合されて毎日経口的に投与されたこと
がそれぞれ記載されている。
イごま油の投与量は，乙２文献には明記されていないものの，マウスに対
する経口投与量は，体重１０ｇ当たり０．１∼０．２ｍｌまで投与するこ
とができるというのが本件特許出願時における技術常識であり，マウスの
成熟期の体重は３０ｇ程度である（乙２４。したがって，マウスに対す）
る経口投与量は，最大０．３∼０．６ｍｌであるところ，乙２文献の著者
は，マウス１匹当たり０．２ｍｌを投与した（乙５。）
ごま油の比重は０．９であること，ごま油には０．３∼１．４％のオク
タン誘導体が含まれていることから計算すると，前記アの記載から，オク
タン誘導体１重量部に対して，α−トコフェロールの酢酸塩がそれぞれ①
０．０４∼０．１７重量部，②０．４∼１．７重量部及び③４∼１７重量
部となる量で，また，オクタン誘導体１重量部に対して，α−トコフェロ
ールのニコチン酸塩がそれぞれ④０．０４∼０．１９重量部，⑤０．４∼
１．９重量部及び⑥４∼１９重量部となる量で含有されている各飲食物が
投与されたことになる。
ウα−トコフェロールの酢酸塩及びα−トコフェロールのニコチン酸塩中
の酢酸及びニコチン酸の酸成分は，オクタン誘導体に比べればごく少ない
から，乙２文献には，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェロー
ルがおおよそ上記①から⑥までの各重量部となる量で含有する各飲食物
（乙２発明）が記載されていることになり，本件特許発明は，特許法２９
条１項３号（刊行物公知）に該当する。
(2)原告が主張する相違点Ａ２について
ア原告は，本件特許発明が飲食物であるのに対して，乙２発明は経口投与
用の実験動物用飼料である点で相違する（以下「相違点Ａ２」という）。
と主張する。
しかしながら，本件特許発明における「飲食物」の意義は，特許法７０
条に従って解釈されなければならず，原告が主張するように「人が食物と
して摂取（飲食）する物」に限定解釈することはできない。
イ特に，本件明細書の「発明の詳細な説明」において，本件特許発明を具
体的に説明するとして原告が掲げている実施例１から３までは，いずれも
，。ラット用の動物実験食であって乙２発明の実験動物用飼料と同等である
これらの実施例によればラット用の動物実験食は本件特許発明の飲，，「
食物」の最良の形態を示すものであるから，本件特許発明の「飲食物」に
ヒト用のものが含まれるとしても，ラット用の動物実験食が除外されると
解釈すべき余地はない。
すなわち，本件明細書には「飲食物」の意義についての明確な定義は見
当たらないものの，実施例にラット用の飼料を記載したことにより「飲，
食物」にラット用の飼料が含まれることを定義付けたのである。
ウ原告は，本件明細書に「飲食物」の最良の形態としてラット用の動物実
験食を（実施例として）開示しているから，乙２文献には人が食物として
摂取（飲食）するところの「飲食物」は記載されていないとの原告の主張
は，包袋禁反言に該当する。
エまた，栄養学や医薬品の研究においては，最終的にはヒトが研究対象と
なるけれども，ヒトの飲食物や医薬品の研究のためには，マウスやラット
を使った動物実験が必要になる。栄養学の動物実験における飼料は，ヒト
の飲食物に当たるから，栄養学においては，飼料と飲食物を区別する実益
はなく，両者は均等物と解される。
(3)原告が主張する相違点Ｂ２について
ア原告は，本件特許発明が，飲食物に係る発明の内容として，オクタン誘
導体とα−トコフェロールとを，オクタン誘導体１重量部に対してα−ト
コフェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有するものであるのに対
して，乙２文献はそのような内容を記載していないという点で，両発明は
相違する（以下「相違点Ｂ２」という）と主張する。。
イ原告は，相違点Ｂ２に関して，実験動物用飼料中にセサミン及びセサモ
リンが存在することについての有用な目的・効果や，セサミン及びセサモ
リンとα−トコフェロールが共存することについての有用な目的・効果が
乙２文献に記載されていないことを指摘しているようである。
，，しかし争点１−１についての被告らの主張(3)イ及びウ記載のとおり
化学物質特許の新規性判断においては，構成として「オクタン誘導体１重
．」量部に対しα−トコフェロールが０１∼２０重量部となる量で含有する
飲食物が公知であれば，作用効果に関係なく新規性が否定されるのである
から，原告の指摘は的外れである。
なお，被告らは，以下の争点１−４から同１−９までについても，新規
性判断の基準について，同様に主張する。
ウまた，原告は，ごま油には０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれ
ているとの前提が成り立たない旨主張している。しかし，これが失当であ
，。ることは争点１−１についての被告らの主張(3)エ記載のとおりである
なお，被告らは，以下の争点１−４から同１−９までについても，ごま
油中のオクタン誘導体の含有量について，同様に主張する。
エさらに，原告は，乙第５号証は本件特許出願後に作成された私文書であ
り，本件特許出願時の技術常識として参酌することはできないと主張して
いる。
しかし，乙第５号証は，乙２文献の実験者がマウスを使用する経口投与
実験においてマウス１匹当たり０．２ｍｌを投与したという事実を証明す
るために提出したものであり，本件特許出願後に作成された文書であって
も，このような事実を証明することは可能である。
〔原告の主張〕
(1)被告らの基本的主張についての反論
ア乙２発明の内容
乙２文献は，ビタミンＥを被験物質とした実験の報告であって，ビタミ
ンＥのＩｇＥ抗体の生成に関する効果を調べるために，被験物質であるビ
タミンＥを溶かすための実験動物用飼料としてごま油を用いた旨の記載が
なされている。
要するに，乙２文献には，ビタミンＥ（具体的には，α−トコフェロー
ルの酢酸塩及びα−トコフェロールのニコチン酸塩）によるＩｇＥ抗体の
生成の有無を調べるための実験に用いられた，被験物質であるα−トコフ
ェロールの酢酸塩をそれぞれ０．１ｍｇ，１．０ｍｇ，１０ｍｇ溶かした
経口投与用の実験動物用飼料としてのごま油，及び被験物質であるα−ト
コフェロールのニコチン酸塩をそれぞれ０．１１３ｍｇ，１．１３ｍｇ，
１１．３ｍｇ溶かした経口投与用の実験動物用飼料としてのごま油がそれ
ぞれ記載されている。
イ本件特許発明と乙２発明の対比
本件特許発明が「飲食物」すなわち「人が食物として摂取（飲食）する
物」に係る発明であるのに対して，乙２発明は経口投与用の実験動物用飼
料であるという点で，両発明は基本的に相違する（相違点Ａ２。）
また，本件特許発明が，飲食物に係る発明の内容として，オクタン誘導
体とα−トコフェロールとを，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコ
フェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有するものであるのに対し
て，乙２文献はそのような内容を記載していないという点で，両発明は相
違する（相違点Ｂ２。）
ウ以上のとおり，本件特許発明と乙２発明とは，相違点Ａ２及び相違点Ｂ
２において相違するから，発明としての同一性がなく，したがって，本件
特許発明は乙２文献に記載された発明（刊行物公知）ではない。
(2)相違点Ａ２についての説明
ア被告らは，相違点Ａ２について，乙２発明はマウスに一定量の飲食物を
投与しているから，本件特許発明の「飲食物」と同一である旨を主張して
いる。
，，しかしながら争点１−１についての原告の主張(2)アa)記載のとおり
「」，「（）本件明細書における飲食物との用語は人が食物として摂取飲食
する物」という意味で解釈されるものであり，本件特許発明は，このよう
な意味における「飲食物」であることを発明の基本的な技術事項とするも
のである。
また「広辞苑（第５版」によれば「飼料」とは「飼養動物に与える，），
食物。えさ」と記載されており，人が食物として摂取する「飲食物」と動
物に与えられる「飼料」とは，用語として明確に区別されることが示され
ている。これは，昭和５０年改正前の特許法３２条１号中の「飲食物」と
いう用語について示されていた「飲食物という場合は，人の飲食に係るも
ので，動物の飲食に係るものは含まれない」との解釈と同旨である。
以上のとおり，本件特許発明にいう「飲食物」との用語は，実験動物に
与えられる「飼料」をも意味するものと解釈すべきであるとする被告らの
主張は成り立たない。
したがって，ビタミンＥがＩｇＥ抗体の生成に及ぼす影響をマウスを用
いて試験することのみを目的とし，かかる動物実験の実施のみを記載し，
，「」当該実験動物に与えた飼料のみが記載されているだけであって飲食物
について一切記載がない乙２文献に記載された乙２発明について，相違点
Ａ２は相違点ではないとする被告らの主張は成り立たない。
イ被告らは，本件明細書の「発明の詳細な説明」において，実施例１から
３までに動物試験の結果が記載されていることをもって，本件特許発明の
「飲食物」との用語を「動物実験食を含む」と解釈する根拠となると主張
する。
本件明細書の実施例１から３までは，出願発明（医薬」に係る発明で「
ある本件明細書の「特許請求の範囲」の請求項１から５までを含む）に。
おける，α−トコフェロールがオクタン誘導体によるコレステロール降下
作用を増強するとの薬理作用があることを確認するための薬理試験系とし
て，動物実験を行った結果を記載したものである。
現行特許・実用新案審査基準においては「医薬」に係る発明について，
は，当該発明に薬理作用があることを確認する薬理試験の結果を明細書に
記載することが必要とされている。そして，ここで用いられる薬理試験系
については，臨床試験，動物試験，試験管内実験のいずれによることも認
められている。
したがって，本件明細書の「発明の詳細な説明」において，出願発明に
薬理作用があることを動物試験によって確認していることをもって，本件
特許発明の「飲食物」との用語を，当該用語の普通の意味内容に反して動
物用実験食を含むと解釈することができるとする被告らの主張は，失当で
ある。
ちなみに，本件明細書においては，実施例４として，バター脂肪にセサ
ミン，エピセサミン，酢酸トコフェロールを加えて練圧して「コレステロ
ール降下バターを得た」旨が記載されている【００４５】ことから，当業
者は，実施例４については本件特許発明に係る「飲食物」の実施例として
理解するものである。
ウ被告らは「飲食物」をヒト用に限定することは包袋禁反言に該当する，
と主張する。
しかし「飲食物」を「人が食物として摂取（飲食）する物」と解釈す，
ることは，当該文言の通常の解釈であり，そもそも何らの限定解釈でもな
い。しかも，原告は，出願経過においても，本件明細書においても，また
本件訴訟においても「飲食物」との用語については「人が食物として，，
（）」，摂取飲食する物という普通の意味内容のものとして一貫して使用し
かつ主張しており，これに反する主張などは一切行っていない。
したがって「飲食物」の文言解釈について，包袋禁反言が成立する余，
地はない。
エ被告らは，栄養学においては，飼料と飲食物を区別する実益はなく，両
者は均等物と解されると主張する。
，，しかしながら栄養学においてあらかじめ動物実験がなされたところで
本件特許発明に係る「飲食物」という文言の解釈とは無縁の事柄である。
(3)相違点Ｂ２についての説明
ア争点１−１についての原告の主張(3)ア記載のとおり，乙２文献に記載
されている事項と，技術常識を参酌して導き出すことができる事項から，
飲食物に係る本件特許発明が把握できるのでなければ，本件特許発明が乙
２文献に記載されており，刊行物公知であるとすることはできない。
また，発明とは，目的，構成，効果からなる技術思想なのであるから，
構成が記載されていても，その構成がもつ飲食物としての有用な目的，飲
食物としての有用な効果が当業者に理解できなければ，飲食物に係る発明
の内容として当該構成が記載されているということはできない。
イ乙２発明の実験動物用飼料中には，ごま油の不純物としてのセサミン及
びセサモリンが存在することは，本件特許出願時の当業者が技術常識とし
て理解するところである。しかしながら，セサミン及びセサモリンについ
ては，実験動物用飼料中に存在する目的も，その効果も乙２文献には記載
されていない。
本件特許出願時の技術常識としては，セサミン及びセサモリンのヒトを
含む哺乳動物に対する生理活性作用は全く知られていなかったのであるか
ら，乙２発明の実験動物用飼料中に不純物としてのセサミン及びセサモリ
ンが存在することを当業者が認識しても，そのセサミン及びセサモリンが
持つ，飲食物としての有用な目的も，飲食物としての有用な効果も，当業
者には直ちに理解することはできない。
したがって，本件特許出願時の技術常識を参酌しても，乙２文献に，飲
食物に係る発明の内容としてオクタン誘導体が記載されているということ
はできない。
ウ乙２発明の実験動物用飼料に，被験物質としてα−トコフェロールの酢
酸塩及びニコチン酸塩が溶かされて実験動物に投与されたとの記載が乙２
文献にあるとしても，実験動物用飼料中の不純物としてのセサミン及びセ
サモリンと被験物質としてのα−トコフェロールの酢酸塩及びニコチン酸
塩とが共存することについての，人体に対する飲食物としての有用な目的
も，人体に対する飲食物としての有用な効果も，乙２文献には一切記載さ
れていない。
本件特許出願時の技術常識としては，セサミン及びセサモリンのヒトを
含む哺乳動物に対する生理活性作用は全く知られておらず，α−トコフェ
ロールがセサミン及びセサモリンの人体に対する有用な作用を増強すると
の作用も全く知られていなかったのであるから，乙２発明の実験動物用飼
料中に不純物として存在するセサミン及びセサモリンと被験物質としての
α−トコフェロールの酢酸塩及びニコチン酸塩との共存が持つ，飲食物と
しての有用な目的も，飲食物としての有用な効果も，当業者には直ちに理
解することはできない。
したがって，本件特許出願時の技術常識を参酌しても，乙２文献には，
飲食物に係る発明の内容としてオクタン誘導体とα−トコフェロールとの
組合せが記載されているということはできない。
エ被告らは，乙２発明の実験動物用飼料について，乙第５号証記載の投与
量を前提とし，かつ，乙２文献の実験動物用飼料にはおよそ０．３∼１．
４％のオクタン誘導体が含まれているとの前提に立って，乙２発明の実験
動物用飼料中のオクタン誘導体とα−トコフェロールとの含有比率を算出
している。
しかし，後者の前提がそもそも成り立たないことは，争点１−１につい
（，，ての原告の主張(3)エにおいて既に詳述したとおりであるなお原告は
以下の争点１−４から同１−９までについても，ごま油中のオクタン誘導
体の含有量について，同様に主張する。。）
さらに，乙第５号証は本件特許出願後に作成された私文書であり，かか
る文書を本件特許出願時の技術常識として参酌することはできず，その内
容も本件特許出願時のいかなる技術常識をも示すものではない。また，乙
，，．第２４号証は乙２文献の当該実験に用いた当該マウスにはごま油が０
２ｍｌ投与されたという被告らの主張を何ら立証するものではない。した
がって，乙２文献に記載されていない被告ら主張のごま油の投与量を，本
件特許出願時の技術常識として当業者が直ちに理解するということはでき
ない。
，，，以上によれば本件特許出願時の技術常識を参酌しても乙２文献には
飲食物に係る発明の内容として，オクタン誘導体とα−トコフェロールと
を，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェロールを０．１∼２０
重量部の量で含有することが記載されているということはできない。
(4)新規性判断の原則についての被告らの主張に対する反論
ア争点１−１についての原告の主張(4)ア記載のとおり，乙２文献に，本
件特許発明の構成が飲食物としての有用な技術的事項として記載されてお
り，かつ本件特許発明に係る飲食物を反復して製造することができるよう
に記載されているのでなければ，飲食物としての有用性を有する本件特許
発明が乙２文献に記載されているということはできない。
イしかるに，乙２文献には，オクタン誘導体そのものも，オクタン誘導体
とα−トコフェロールとの組合せも，飲食物としての有用な技術的事項と
しては一切記載されていない。
また，本件特許発明出願時の技術常識をもってしても，乙２文献の「ご
ま油」との記載に接した当業者が，飲食物としての有用な技術的事項とし
てオクタン誘導体を認識することも，オクタン誘導体とα−トコフェロー
ルとの組合せを認識することもできないのであるから，乙２文献には，飲
食物としての有用な技術的事項として，オクタン誘導体及びオクタン誘導
体とα−トコフェロールとの組合せが記載されているに等しいということ
もできない。
ウまた，本件特許発明は，飲食物としての有用な技術的事項としてオクタ
ン誘導体とα−トコフェロールの含有比率を特定したことによって，オク
タン誘導体の含有量が変動するごま油を使用した場合でも，本件特許発明
に係る飲食物を確実に反復実施（製造）することができるのである。
しかしながら，乙２文献には，飲食物としての有用な技術的事項として
オクタン誘導体とα−トコフェロールの含有比率が特定されていない。し
かも，乙２文献においては，ごま油の量は一切記載されていないから，当
業者は，この点で，既に本件特許発明に係る飲食物を反復実施（製造）す
ることができない。
さらに，当業者が乙２文献の開示に従ってα−トコフェロールの酢酸塩
又はニコチン酸塩とごま油を適宜混合しても，その結果としての混合物に
おけるオクタン誘導体とα−トコフェロールの含有比率は，使用するごま
油のオクタン誘導体の含有量の変動に応じて変動することを回避すること
ができない。
したがって，乙２文献の記載からは，本件特許発明に係る飲食物を反復
実施（製造）することができない。
エ結局，前記イ又はウのいずれの点からしても，本件特許発明が乙２文献
に記載されているということはできない。
(5)ごま油中のオクタン誘導体の含有量が０．３∼１．４％であることが技術
常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原則に反するとする被告らの
主張に対する反論
①包袋禁反言の原則の意義，②本件意見書における原告の意見については
包袋禁反言の原則が適用されるべき前提がないこと，③被告らの乙２文献の
記載事項に関する主張について包袋禁反言の原則が適用される余地はないこ
と，④上記原告意見においてはごま種子から搾っただけの「原油」に関して
意見を述べたにとどまることは，争点１−１についての原告の主張(5)記載
のとおりである。
なお，乙２文献中の「ごま油」との記載について，当業者は，被験物質の
溶剤として用いられるという目的に適した程度の精製の工程を経た「精製さ
れたごま油」を使用するものと認識する。
５争点１−４（乙第７号証に基づく無効理由が認められるか）について
〔被告らの主張〕
(1)竹本油脂は，本件特許出願前から，食用大豆油９０．０％及び食用ごま油
１０．０％からなる「江戸前天ぷら油１６．５ｋｇ（以下「乙７発明」」
という）を販売していた（乙７の１・２。。）
なお江戸前天ぷら油１６５ｋｇにはＪＡＳ表示がされている乙，「．」（
２５の１。これは，昭和６２年から実施されていたものである（乙２９））
から，乙７発明が本件特許出願前である昭和６２年から販売されていたこと
は明らかである。
(2)ごま油には０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれていること及び大
豆油には１００ｇ中１０．４ｍｇのα−トコフェロールが含まれていること
（乙７の３）から計算すると，乙７発明には，オクタン誘導体１重量部に対
して，α−トコフェロールが０．０７∼０．３１重量部となる量で含有され
ていることになる。
(3)乙７発明が飲食物であることは明らかであるから，本件特許発明は特許出
，。願前に公然と実施されていたものであり特許法２９条１項２号に該当する
〔原告の主張〕
(1)乙７発明の構成について
特許法２９条１項２号は，出願前に公然と実施されていた発明については
特許されない旨を規定しており「公然実施をされた発明」とは，その内容，
が公然と知られ得る状態で実施（製造・販売）をされた発明を意味する。
したがって，被告らが公然実施による無効理由を主張するのであれば，本
件特許発明の構成との対比に先立って，本件特許出願前に竹本油脂が公然と
販売していたとする製品（乙７発明）の構成を，事実として主張立証しなけ
。，，「．」，ればならない特に本件では江戸前天ぷら油１６５ｋｇという
外観からだけではオクタン誘導体とα−トコフェロールとの含有重量比を知
ることができない製品の販売を主張するのであるから，本件特許出願前に販
売されていた製品そのものを分析してオクタン誘導体とα−トコフェロール
の含有量を測定するのでなければ，乙７発明の構成を立証することはできな
い。
しかるに，乙第７号証の２は２００７年（平成１９年）２月２０日付けの
「」，「」。商品仕様書であり乙第７号証の１はその送付書であるにすぎない
乙第７号証の２によっては，本件特許出願前に販売されていた製品の構成を
立証することができないことはいうまでもない。乙第７号証の１には，竹本
油脂の「品目別油糧販売統計表」の平成２年版に「江戸前天ぷら油１６．
５ｋｇ」の売上げが計上されている旨の記載があるものの，そのことのみで
は当該売上げに係る製品の具体的な構成は立証できない。
以上のとおり，乙７発明の構成は一切立証されておらず，もとより，上記
製品におけるオクタン誘導体の含有量もα−トコフェロールの含有量も一切
立証されていないから，被告らが主張する公然実施による無効理由は成り立
たない。
(2)乙７発明におけるオクタン誘導体の含有量について
，「．」，被告らは乙第７号証の２における食用ごま油１００％との記載と
「ごま油には０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれている」とする架
空の数値から，乙７発明におけるオクタン誘導体の含有量を計算している。
しかしながら，次に述べるとおり，上記の計算方法は失当である。
アそもそも，乙第７号証の２は本件特許出願前の製品の商品仕様書ではな
いから，乙７発明の構成を立証することはできない。
イ「０．３∼１．４％」という数値は，乙７発明に配合されていたごま油
中のオクタン誘導体の現実の含有量ではない。
本件書籍の表３．２３は，セサモリンを多く含有する国内産ごま１４品
種を選び，同一の土地において，同時に栽培したときに得られた特定のご
ま種子を単に搾っただけの「原油」についての特定の分析値を記載したも
のであるから，それが乙７発明に配合されていたごま油中のオクタン誘導
体の含有量と同一であるとする被告らの主張には，何らの理由もない。
なお，乙第１９号証は「焙煎ごま油」製品の一つについての特定の分析
値を示しているにすぎず，乙第１９号証記載の「焙煎ごま油」製品と被告
らが本件特許出願前の実施品とする乙７発明との関係は何ら立証されてい
ないのであるから，乙第１９号証は，乙７発明の現実のオクタン誘導体の
含有量を立証するものではない。
ウよって，前記ア又はイのいずれの点からしても，乙７発明における現実
のオクタン誘導体の含有量は立証されない。
(3)乙７発明におけるα−トコフェロールの含有量について
，「．」，被告らは乙第７号証の２における食用大豆油９００％との記載と
乙第７号証の３の「日本食品脂溶性成分表」に記載された大豆油のα−トコ
フェロール含有量を用いて算出した数値を，乙７発明におけるα−トコフェ
ロールの含有量としている。
しかし，そもそも乙第７号証の２は本件特許出願前の製品の商品仕様書で
はないから，乙７発明の構成を立証することはできない。
さらに，乙第７号証の３の「日本食品脂溶性成分表」というものは，植物
油については原材料の植物の品質，生育環境，加工方法等の各種の条件によ
って成分値が変動するにもかかわらず，食品における脂溶性成分を簡便に把
握することができるように，本来ばらつきのある数値を１食品について１つ
。，，の成分値として収載したものであるしたがって乙第７号証の３の数値は
乙７発明に配合されていたとする大豆油中のα−トコフェロールの現実の含
有量を示したものではない。
よって，前記のいずれの点からしても，乙７発明における現実のα−トコ
フェロールの含有量は立証されない。
６争点１−５（乙第１５号証と乙第７号証の１に基づく無効理由が認められる
か）について
〔被告らの主張〕
(1)本件特許出願前に刊行された乙第１５号証の「理論と実際の調理学辞典」
と題する書籍（初版１９８７年（昭和６２年）１２月１０日株式会社朝倉書
店発行。以下「乙１５文献」という）の「てんぷら（天麩羅」の項には，。）
「大豆油に好みによりごま油を少し混ぜる」旨が記載されている。
本件特許出願前に竹本油脂が販売していた乙第７号証の１の「江戸前天ぷ
ら油１６．５ｋｇ」における大豆油とごま油の混合比９対１（乙７の２）
というのも，一般の天ぷら屋や油問屋の要望に合わせたものであり，当時，
最も多く用いられていた比率であった。
すなわち，大豆油とごま油を９対１の割合で調合して天ぷら油とすること
（以下「乙１５発明」という）は，本件特許出願前に公知であったのであ。
り，争点１−４についての被告らの主張(2)の計算によれば，本件特許発明
は，特許法２９条１項１号に該当する。
(2)原告は，乙１５文献には「大豆油に好みによりごま油を少し混ぜる」と記
載されているだけで「混合比９対１」なる記載は存在しないと非難する。，
しかし，乙１５文献は調理学の辞書であるために，具体的な数字を挙げて
いないだけである。乙第２０号証の「日本食生活文化調査研究報告集７」と
題する書籍（１９９０年１２月財団法人日本食生活文化財団発行）に収載さ
れている「天ぷらに使用する油の実態調査とその食文化的研究」と題する論
文（以下「乙２０文献」という）の表７「２種混合する場合の油の組合と。
混合比」によれば，大豆油とごま油を９対１で用いたことが具体的に記載さ
れている。
〔原告の主張〕
(1)乙１５発明の構成について
ア特許法２９条１項１号が規定する「公然知られた発明」とは「不特定，
の者に秘密でないものとしてその内容が知られた発明」を意味する。した
がって，同号に該当することを主張するのであれば「知られ得る」状態，
では足らず，本件特許出願前に，現に不特定の者に秘密でないものとして
本件特許発明の内容が知られていたことが事実として立証されなければな
らない。
イ被告らは，乙１５文献に「大豆油に好みによりごま油を少し混ぜる」と
記載されているから，大豆油とごま油の混合比９対１は，当時最も多く用
いられていた比率であったなどと主張する。しかし，そもそも乙１５文献
には「少し混ぜる」と記載されているだけであって「混合比９対１」な，
る記載は存在しない。
ウもとより，乙１５文献によっては「オクタン誘導体とα−トコフェロ，
ールとを，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェロールが０．１
∼２０重量部となる量で含有する」構成が，本件特許出願前に不特定の者
に公然と知られていたとの事実は，一切立証されない。乙第７号証の１に
よっても，同様に，上記事実は一切立証されない。
エよって，前記イ又はウのいずれの点からしても，乙１５文献と乙第７号
証の１によって本件特許発明の内容が本件特許出願前に公然知られたとす
る被告らの主張は成り立たない。
(2)乙２０文献の記載について
被告らは，乙２０文献に「混合比９対１」が具体的に記載されていると主
張する。しかし，これは，料理店が使用時において数種の油を混合して用い
ることが記載されているだけのことであって，かかる使用時の使用者による
混合使用は，本件特許発明たる「飲食物」の発明とは無縁のものである。
７争点１−６（乙第２０号証に基づく無効理由が認められるか）について
〔被告らの主張〕
(1)本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙２０文献
は，日本全国の天ぷら専門店に対するアンケート調査結果を示した文献であ
る。
，「」，(2)乙２０文献の表７には２種混合する場合の油の組合と混合比として
以下のような油の混合比が記載されており（以下，まとめて「乙２０発明」
という，それぞれについてオクタン誘導体１重量部に対するα−トコフ。）
ェロールの重量比を計算すると，括弧内のとおりである。なお，綿実油は，
１００ｇ当たり２８．３ｍｇのα−トコフェロールを含有している（乙７の
３。）
①(a)コーン油５：(g)ごま油１（０．０６１∼０．２８５）
②(a)コーン油４：(j)ごま油１（０．０３０∼０．１３９）
③(b)大豆油９：(g)ごま油１（０．０７∼０．３１）
④(b)大豆油４：(j)ごま油１（０．０３０∼０．１３９）
⑤(c)菜種油３：(g)ごま油１（０．０３３∼０．１５２）
⑥(d)綿実油９：(g)ごま油１（０．１８２∼０．８４９）
⑦(d)綿実油８：(g)ごま油２（０．０８１∼０．３７７）
⑧(d)綿実油４：(j)ごま油１（０．０８１∼０．３７７）
⑨(d)綿実油３：(j)ごま油１（０．０６１∼０．２８３）
⑩(d)綿実油７：(g)ごま油３（０．０４７∼０．２２０）
(3)乙２０発明は，本件特許出願前に日本国内において公然知られ，公然実施
され，かつ刊行物に記載されていたことになるから，本件特許発明は特許法
２９条１項１号，２号及び３号にそれぞれ該当する。
，，(4)なお前記(2)の⑥に示した綿実油９：ごま油１の混合天ぷら油について
現実に市販されている綿実油（綿実白絞油，岡村製油株式会社製）に含有さ
れているビタミンＥ（α−トコフェロール）は１００ｇ当たり２８．８ｍｇ
であり，純正ごま油（かどや製油株式会社製）に含有されているセサミンは
１００ｇ当たり０．５０６ｇであった（乙３９。）
この実測値を用いて，上記混合天ぷら油についてオクタン誘導体１重量部
に対するα−トコフェロールの重量比を計算すると０．５１２になることか
ら，本件特許発明は乙２０文献に記載されており，特許法２９条１項３号に
該当する。
〔原告の主張〕
(1)乙２０文献は，天ぷら専門店が店内で天ぷらを揚げるに際して，使用時に
どのような油をどのような割合で混合して使用するかを調査した結果を示し
たものである。したがって，乙２０文献が記載する混合割合とは，使用者が
使用に当たってその都度混合するときの，使用時の混合割合であり，当該割
合に調合済みの「製品」が市販されていたと記載しているものではない。ま
た，使用時に混合される油の銘柄，成分組成等は一切記載されていない。使
用に際しての単なる混合は，本件特許発明とは無縁のものであり，乙２０文
「」，献には特定された一定の構成を具備した飲食物は記載されていないから
同文献には本件特許発明に係る飲食物は記載されていない。
(2)被告らは，乙２０文献によって刊行物公知にもなるなどと主張している。
しかし，乙２０文献には，そもそもオクタン誘導体が飲食物としての有用な
技術的事項として記載されておらず，オクタン誘導体とα−トコフェロール
との組合せについても飲食物としての有用な技術的事項として記載されてお
らず，ましてやオクタン誘導体とα−トコフェロールとの含有割合も飲食物
としての有用な技術的事項として記載されていない。
(3)ところで，乙２０文献の表７は，混合比率の多い油は２種類混合中のいず
れの油であるかを特定していない。例えば大豆油（大豆白絞油）(b)とごま
油（淡い色の香りの薄い油）(j)との組合せで最も回答が多いのは混合比４
：１のものであるものの，乙２０文献の１７頁本文においては「油の組合，
せと混合比両方については（中略）淡口ごま油／大豆油の４：１，などが，
。」，。多かったと記載されており混合比率の多い油は淡口ごま油の方である
この点からすると，被告らの主張(2)の①から⑩までの記載は，油の混合
比率が逆転しているものとすら解される。
(4)被告らは，乙第７号証の３に基づいて，綿実油は１００ｇ当たり２８．３
ｍｇのα−トコフェロールを含有しているとして，綿実油とごま油の混合油
におけるオクタン誘導体１重量部に対するα−トコフェロールの重量比を計
算している。
，「」，しかしながら乙第７号証の３の日本食品脂溶性成分表というものは
植物油については成分値が変動するにもかかわらず，食品における脂溶性成
分を簡便に把握することができるように，ばらつきのある数値を「１つの成
分値として収載する」ことを目的としたものである。
したがって，乙２０文献の調査の際に，使用に当たって混合された綿実油
中のα−トコフェロールの含有量を乙第７号証の３記載のとおりのものとす
るとの被告らの主張には理由がない。
(5)被告らは，乙第３９号証を提出して，平成１９年１２月２７日に財団法人
日本食品分析センターに提出して分析を依頼した「純正ごま油」には１００
ｇ当たり０．５０６ｇのセサミンが含有されており「綿実白絞油」にはα，
．。−トコフェロールが１００ｇ当たり２８８ｍｇ含有されていたと主張する
しかしながら，乙２０文献には，表７に記載された「ごま油（濃い色の香
りの強い油）(g)」に「１００ｇ当たり０．５０６ｇのセサミンが含有され
ている」との記載はなく，またかかる記載がされているに等しいとの技術常
識も立証されていない。しかも，上記分析値は，被告らが分析のために検体
として提出した一つの商品（被告らは，かどや製油株式会社製の「純正ごま
油」と主張する）についての分析値にすぎず，平成２年に発行された乙２。
０文献の表７に記載されている製造者も商品名も不明な「ごま油（濃い色の
香りの強い油）(g)」との同一性は立証されていない。
，「」上記のような問題点は乙２０文献の表７に記載されている綿実油(d)
についても同様の指摘をすることができる。
したがって，上記の分析値を用いて算出したとする「オクタン誘導体１重
量部に対するα−トコフェロールの重量比０．５１２」との含有割合が乙２
０文献に記載されているとする被告らの主張も成り立たない。
８争点１−７（乙第２１号証に基づく無効理由が認められるか）について
〔被告らの主張〕
（。「」。），(1)乙第２１号証本件書籍以下乙２１文献ということがあるには
揚げ油について「日本では量的にはダイズ，ナタネ油が多いが，ゴマ油は，
上等な揚げ油として賞用されている。香りの強い焙煎ゴマ油は，他の食用油
に２∼３割混ぜて天ぷらに使われており…」と記載されていて，大豆油にご
ま油を２∼３割混ぜて用いることが記載されている。
(2)大豆油とごま油を８対２の割合で調合した場合（以下「乙２１発明」とい
う，オクタン誘導体１重量部に対して，α−トコフェロールが０．０３。）
∼０．１３９重量部となる量で含有されていることになる。
(3)このように，乙２１発明の天ぷら油は，本件特許出願前に公知公用であっ
たことは明らかであり，本件特許発明は特許法２９条１項１号に該当する。
なお，乙２１文献は，本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行
物でもあるので，本件特許発明は，上記の刊行物に記載された発明であり，
特許法２９条１項３号にも該当する。
〔原告の主張〕
乙２１文献は使用者による大豆油使用時のごま油の混合使用を述べただけの
ことであり，本件特許発明とは無縁のものである。しかも，オクタン誘導体が
飲食物として有用な技術的事項として記載されておらず，もとより「オクタン
誘導体とα−トコフェロールとを，オクタン誘導体１重量部に対してα−トコ
フェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する飲食物」という本件特許
発明の構成は記載されていない。
９争点１−８（乙第２６号証に基づく無効理由が認められるか）について
〔被告らの主張〕
(1)本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である乙第２６号証
「（）」の老化促進モデルマウスＳＡＭを用いたゴマの老化抑制効果について
と題する論文（１９９０年（平成２年）発行の日本栄養・食糧学会誌４３巻
６号収載。以下「乙２６文献」という）中の表１には「ゴマ食」として，。，
①カゼイン２０．９％，②すりごま２０．０％，③ミネラル混合３．５％，
④ビタミン混合１．０％，⑤α−スターチ５４．６％の処方が記載されてい
る（以下「乙２６発明」という。。）
(2)「ゴマ食」の脂質含量１０．９％は，実質的にすりごま中のごま油と考え
られるから，ごま油には０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれている
ことから計算すると「ゴマ食」は３２７∼１５２６ｍｇ／ｋｇｄｉｅｔ，
のオクタン誘導体を含有している。
また「ゴマ食」のα−トコフェロール量は，乙２６文献の表３によると，
３５．０ｍｇ／ｋｇｄｉｅｔであるから「ゴマ食」は，オクタン誘導体，
１重量部に対してα−トコフェロール０．１０７∼０．０２３重量部を含有
する。
(3)乙２６文献では，このような「ゴマ食」をマウスに経口摂取させている。
なお，本件特許発明における「飲食物」の意義については，争点１−３に
ついての被告らの主張(2)記載のとおりであるから「ゴマ食」は「飲食物」，
に当たる。
(4)よって，本件特許発明は乙２６文献によりその出願前に刊行物公知であ
り，特許法２９条１項３号に該当する。
なお，乙２６文献の４４８頁には，α−トコフェロールとごま成分との相
乗効果も示唆されている。
〔原告の主張〕
(1)乙２６文献は，乙第２７号証の２の「老化促進マウス（ＳＡＭ）によるゴ
マ抗酸化物質の老化抑制効果に関する研究」と題する論文（平成元年提出の
修士論文（乙２７の１参照）に記載された「実験３」の，老化促進マウス）
を用いた動物実験の内容及び実験の結果の一部を引き写した実験報告書にす
ぎない。
したがって，乙２６文献には，実験用動物に投与された実験動物用飼料の
配合は記載されているものの「飲食物」は一切記載されていないから「飲，，
」（）食物に係る発明である本件特許発明が記載されていないこと相違点Ａ３
は明白である。
なお，本件特許発明における「飲食物」の意義については，争点１−１に
ついての原告の主張(2)アa)記載のとおり，実験動物用飼料は本件特許発明
における「飲食物」ではない点については，争点１−３についての原告の主
張(2)記載のとおりである。
(2)乙２６文献及びその基となった乙第２７号証の２はごまに含有される抗，「
酸化物質」が生体内の過酸化脂質の生成を抑制するのであれば，老化の抑制
が期待できるとの仮説の下に「すりゴマ」を配合したごま食とコントロー，
ル食とを投与したマウス群を用いて，老化関連物質として認められている過
酸化脂質，リポフスチン量等を調べたものである。
ここで，乙２６文献に記載されている「抗酸化物質」とは，ＯＨ基による
抗酸化性を示すことを特徴とする物質を特定記載するものであり，本件特許
。，発明に記載されているオクタン誘導体を特定記載するものではないしかも
コレステロール値が上昇する「高脂血症」とは「老化」による経時的現象，
ではないのであるから，乙２６文献が記載する抗酸化物質による老化の抑制
効果と，オクタン誘導体によるコレステロール降下作用とは，全く技術分野
を異にするものである。
このように，乙２６文献には，飲食物に係る発明を構成する有用な技術的
事項としてオクタン誘導体が記載されておらず，飲食物に係る発明を構成す
る有用な技術的事項としてオクタン誘導体とα−トコフェロールとの組合せ
が記載されておらず，飲食物に係る発明を構成する有用な技術的事項として
オクタン誘導体の含有量に対するα−トコフェロールの含有量が記載されて
，，（）。いないという点で乙２６発明は本件特許発明と相違する相違点Ｂ３
したがって，これらの点においても，乙２６文献は本件特許発明とは無縁
の文献であり，刊行物公知の主張は成り立たない。
(3)念のために，被告らの主張に即して詳細に反論すれば，以下のとおりであ
る。
，「」「．ア乙２６文献中の表１にはゴマ食の飼料組成としてカゼイン２０
９％，すりゴマ２０．０％，ミネラル混合３．５％，ビタミン混合１．０
％，α−スターチ５４．６％」と記載されており，さらに「タンパク含量
２５．０％，脂質含量１０．９％，脂質エネルギー比２６．３」との記載
が付記されている。
しかし，乙２６文献には「すりゴマ」の成分組成も成分の含有量も一，
切記載されておらず，結局，全体の飼料中に「すりゴマ」が２０重量％の
割合で配合されたことが記載されているだけである。したがって，乙２６
文献には「ゴマ食」中のオクタン誘導体の含有量の測定値は一切記載さ，
れていない。
イ「ゴマ食」についての「脂質含量１０．９％」との付記は，脂質含量の
測定値を記載したものではないこの点は乙２６文献と同一の実験を実。，「
験３」として記載している乙第２７号証の２が「実験３」の「ゴマ食」，
の脂質含量について「ほぼ１０％「約１０％」などと記載しているこ，」，
とから明白である（測定値であれば，そのような記載をすることはあり得
ない。。）
したがって「脂質含量１０．９％」との記載は，そもそも「ゴマ食」，
，「」についての測定値ではないのであるからかかる記載によってはゴマ食
のいかなる構成も主張することはできない。
被告らは「ゴマ食」についての「脂質含量１０．９％」との付記をと，
らえて「ゴマ食」には１０．９％のごま油が含まれていると主張し，そ，
の上でごま油には０．３∼１．４％のオクタン誘導体が含まれていると主
張して，かかる二重の架空の数値を用いた算式を作り上げた上で「ゴマ，
食」中のオクタン誘導体の含有量を主張している。
しかしながら，乙２６文献には「ゴマ食」中のごま油の含有量の測定値
も「ゴマ食」中のオクタン誘導体の含有量の測定値も記載されていない，
のであるから，乙２６文献に「ゴマ食」中のオクタン誘導体の含有量が記
載されているとする被告らの主張は成り立たない。
ウ乙２６文献中の表３には「ゴマ食」中のα−トコフェロール量の数値，
が記載されている。
しかしながら，この数値は，同表の注a)に記載された換算割合（ビタ「
ミン混合」中のα−トコフェロールを３５ｍｇ相当「すりゴマ」中のα，
−トコフェロールを痕跡と換算する）を基に換算した場合の数値であり，
換算に用いる数値が異なれば「ゴマ食」中のα−トコフェロールの量も，
異なる（現に，乙第２７号証の２では，乙２６文献と同一飼料でありなが
ら，上記換算割合とは異なった換算数値を用いている。。）
以上のとおり，乙２６文献には「ゴマ食」中のα−トコフェロールの量
の実際の測定値は記載されていない。
エ被告らは，乙２６文献中の「飼料中のトコフェロールはコントロール食
の方が高いのに血漿中のトコフェロールはわずかにゴマ食の方が高い傾向
。。にあったゴマにはトコフェロール以外にも数種の抗酸化物質が存在する
これらのものがビタミンＥの分解・再生に影響を及ぼしている可能性が考
えられる」との記載部分を指して，α−トコフェロールとごま成分との。
相乗効果が示唆されていると主張する。
しかしながら，乙第２７号証の２の「実験３」においては「雄のマウ，
ス群」及び「雌のマウス群」について血漿中のトコフェロール量が測定さ
れ，平均値を見ると「雄のマウス群」はわずかに「ゴマ食」の方が高い傾
向を示すものの「雌のマウス群」は「ゴマ食」の方が低い傾向を示した，
という正反対の実験結果を得ていながら，乙２６文献においては「雄のマ
ウス群の平均値のみ」をあえて用いた上で，上記記載部分の後段のような
一般論としての考察を行っていることには大きな問題がある。
このように，上記記載部分の後段のような考察は，一般論としてそもそ
，，「」も成り立ち得ないものであるうえその考察の内容自体も抗酸化物質
（ＯＨ基を有する物質）による，トコフェロール（ビタミンＥ）の消費の
抑制の働きの可能性と，トコフェロール（ビタミンＥ）の再生の働きの可
能性を述べているものである。
したがって，そこには，オクタン誘導体が奏するコレステロール低下作
用等の人体に対する優れた働きをα−トコフェロールが増強するという，
本件特許発明において「α−トコフェロールが奏する特段の作用効果」に
ついては一切記載されていない。
１０争点１−９（乙第３０号証に基づく無効理由が認められるか）について
〔被告らの主張〕
(1)本件特許出願前に外国において頒布された刊行物である乙第３０号証の
「市場で販売されている現今のゴマ油の品質評価に関する研究」と題する論
文（１９９１年（平成３年）発行のザ・コリアン・ジャーナル・オブ・フー
ド・ハイジーン６巻１号収載。以下「乙３０文献」という）には，市販の。
ごま油類７４種について検討したところ，１１種のみが純ごま油で，他は混
合油であったことが報告されている。
(2)乙３０文献の表３に記載された混合油中，以下のような油の混合比のもの
（以下，まとめて「乙３０発明」という）は，それぞれについてオクタン。
誘導体１重量部に対するα−トコフェロールの重量比を計算すると，括弧内
のとおりである。
①コーン油７０：ごま油３０（０．０２９∼０．１３３）
②菜種油７０：ごま油３０（０．０２５∼０．１１８）
③米糠油７０：ごま油３０（０．０４３∼０．１９８）
④綿実油７０：ごま油３０（０．０４７∼０．２２０）
，，(3)乙３０発明は本件特許出願前に刊行物に記載されていたことになるから
本件特許発明は特許法２９条１項３号に該当する。
〔原告の主張〕
(1)乙３０文献は「ゴマ油の変造可否を簡単に判別できる適切な分析法を確，
立」するとの観点から「迅速に正確なゴマ油の純度判別の一環として（中，，
略）ＦＶ値を利用」することを考え「異種油混入による，他のゴマ油のＦ，
，，，Ｖ値の変化を測定するために標準ゴマ油に主要植物性油を１０％４０％
」。７０％水準で混入させＦＶ値を測定した結果を表３に記載したものである
(2)乙３０文献の表３には，オクタン誘導体が飲食物としての有用な技術的事
項として記載されておらず，オクタン誘導体とα−トコフェロールとの組合
せについても有用な技術的事項として記載されておらず，ましてやオクタン
誘導体とα−トコフェロールとの含有割合も記載されていない。
（）１１争点２被告らの行為の差止請求及び被告製品の廃棄請求が認められるか
について
〔原告の主張〕
(1)前記第２の１(4)のとおり，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属す
るものであり，被告らによる被告製品の製造，譲渡等の行為は，本件特許権
を侵害する。よって，原告は，被告らに対して，被告製品の製造，譲渡及び
譲渡の申出の各行為の差止め並びに被告製品の廃棄を求める。
(2)被告ＡＦＣは，原告からの侵害警告に対して「胡麻セサミンの販売を一，
切中止するとともに，在庫品も全て廃棄致しました」などと述べ，販売を。
中止したのは平成１８年９月２０日であると述べた。
しかし，被告ＡＦＣが被告製品の販売を中止したとか，在庫品を廃棄した
ことについては，何らの根拠も示されていない。むしろ，平成１８年９月２
０日以降においても，インターネット上で被告製品の広告が相変わらず行わ
れ，被告製品の通信販売がなされている。
(3)被告らは，答弁書において，被告製品の製造を中止した旨述べている。
しかし，仮に，被告らが本訴の提起を受けて一時的に現在被告製品の製造
・販売を中止しているとしても，被告らは，本訴において，本件特許権には
無効事由があるとして，原告は本件特許権を行使することができないと一貫
して主張し続けている。したがって，被告らには，侵害行為を再開するおそ
れが十二分にある。
よって，仮に現在の行為としての差止請求が認められない場合には，差止
，，。請求については原告は将来の行為の差止請求権に基づいてこれを求める
(4)被告らは，被告製品の在庫についてはすべて廃棄したかのように主張して
いる。
しかしながら，被告らが被告製品をすべて廃棄した証拠として提出した乙
第３７号証は，被告らが被告製品の全在庫を廃棄したことを立証できるもの
ではない。しかも，乙第３７号証の１枚目は，平成１８年９月２１日付けの
「棚卸資産除却申請書」であるものの，乙第２３号証の２によれば，被告Ａ
ＦＣは，平成１８年９月２５日にも被告製品１袋を出荷しており，同月２７
日にも被告製品２袋を有償譲渡している。また，上記証拠には，被告ＡＦＣ
が，平成１８年１１月２９日に株式会社ハイネット２１から被告製品５袋の
返品を受けて保有しているとの記載もなされている。
したがって，被告らが被告製品の在庫品をすべて廃棄したという被告らの
主張は立証されていないから，原告は，被告らが保有する被告製品について
は廃棄請求権を有する。しかも，上記(3)のとおり，被告らには侵害行為を
再開するおそれがあり，かかる侵害行為を予防するためにも，廃棄請求が認
められる必要がある。
〔被告らの主張〕
(1)被告製品が形式上本件特許発明の技術的範囲に属するものであることは
認め，原告の被告らに対する差止請求及び廃棄請求については争う。
(2)原告の主張(2)のうち，原告と被告ＡＦＣとの間で，原告主張のようなや
りとりがあったこと及び被告らが被告製品の製造を中止し，在庫を廃棄した
後においても，一時期インターネット上の広告がなされたことは認め，その
余は争う。
１２争点３（被告らの行為により原告が受けた損害の額）について
〔原告の主張〕
(1)被告らの行為の共同不法行為性
前記第２の１(3)のとおり，被告製品の製造・販売に関して，被告らの行
為には少なくとも客観的な関連共同性があり，本件特許権侵害の共同不法行
為を構成する。
(2)原告の実施行為
原告は，平成１２年から現在に至るまで，本件特許発明を実施して，オク
タン誘導体の代表的な物質であるセサミンにα−トコフェロールを主成分と
するビタミンＥを配合した「セサミンＥ」シリーズの製品を製造・販売して
いる。
(3)特許法１０２条２項により推定される原告の損害の額
ア被告製品の販売形態としては，カプセル３０粒入りのアルミ袋詰め製品
が新旧２種類（以下それぞれを「新３０粒入製品「旧３０粒入製品」」，
という，カプセル９０粒入りの瓶詰め製品（以下「９０粒入製品」と。）
いう，カプセル２７０粒入りのアルミ袋詰め製品（以下「２７０粒入。）
製品」という）がある。。
イ共同不法行為として被告アムスが製造し，被告ＡＦＣが販売した被告製
品についての，平成１５年５月１日から同１８年１１月末日までの販売形
態別の有償売上数量及び有償売上高は，少なくとも以下のとおりであるか
ら，●（省略）●
ウ被告らは，共同不法行為によって原告に加えた損害の全額について連帯
して賠償の責めを負う。
特許法１０２条２項における被告らが受けた利益の合計額は，被告両者
の被告製品の総有償売上高から，被告アムスが有償売上に係る被告製品の
製造及び被告製品の有償売上のために直接必要な費用並びに被告ＡＦＣが
被告製品の有償売上のために直接必要な費用を控除することにより算定さ
れる。
，「」ところで被告アムスから被告ＡＦＣに対する被告製品の有償売上高
と「被告ＡＦＣが被告アムスから仕入れる被告製品の有償仕入額（上記」
。）の被告ＡＦＣが被告製品の有償売上のために直接必要な費用に含まれる
とは同額となることから，結局，被告らが受けた利益の合計額は，計算の
便宜上，被告ＡＦＣによる被告製品の総有償売上高から，当該有償売上げ
のために直接必要な費用として，①被告アムスの原材料費，②被告アムス
の包装容器代，③被告アムスの（原材料費・包装容器代以外の）その他変
動費及び④被告ＡＦＣの（仕入価格以外の）その他変動費の合計額を控除
した金額となる。
なお，被告アムスの個別固定費及び被告ＡＦＣの個別固定費は，特許法
１０２条２項所定の「侵害行為により受けた利益」の算定に当たって控除
することができる費用ではない。
●（省略）●
被告製品の製造・販売によって被告らが受けた利益の額は，特許法１０
２条２項により原告が受けた損害の額と推定されるから，原告は，平成１
５年５月１日から同１８年１１月末日までの期間における被告らによる本
件特許権侵害の不法行為による損害として，少なくとも１５３８万円の損
害賠償請求権を有している。
(4)弁護士費用相当額の損害額
原告は，被告らによる本件特許権侵害行為のために，本訴の提起を余儀な
くされたものである。本件事案の内容，性質，被告らによる応訴の態度，被
告らによる訴訟活動の遅延等にかんがみ，被告らによる本件侵害行為の差止
め，被告製品の廃棄及び損害賠償を得るために原告が要した弁護士費用のう
，。ち相当因果関係のある損害は少なくとも２００万円を下回るものではない
(5)損害額のまとめ
よって，原告は，被告らに対して，前記(3)の損害金１５３８万円及び前
記(4)の損害金２００万円の合計額である１７３８万円及びこれに対する不（
法行為の後である）本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合
による遅延損害金を連帯して支払うよう求める。
〔被告らの主張〕
(1)原告の主張(1)のうち，被告らの行為には客観的な関連共同性があり，本
件特許権侵害の共同不法行為を構成するとの主張は争う。
(2)原告の主張(2)のうち，原告による「セサミンＥ」シリーズの製品の製造
・販売の開始時期については不知。その余は認める。
(3)原告の主張(3)のうち，アについては認め，イのうち９０粒入製品の有償
売上数量以外については認める。●（省略）●
(4)原告の主張(4)及び(5)については，否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められ
るか）について（総論的判断）
(1)はじめに
本件訴訟において，被告らは，多数の文献を引用し，かつ，当該文献に記
載された多数の物質を採り上げて，そのそれぞれについて本件特許発明の刊
行物公知その他の新規性の欠如による無効理由を主張している（争点１−２
における進歩性の欠如による無効理由の主張を除く。。）
当裁判所は，本件訴訟の審理の過程において，被告らが主張する極めて多
数の無効理由について「無効理由の主張が複数ある場合において，それら，
が基本的に同種の証拠資料と論理に基づくものであるときは，その中で最も
有力と思料される無効理由について，当裁判所が『本件特許発明は特許無効
』，審判により無効にされるべきものとは認められないと判断するのであれば
その他の無効理由についても当然に同様の判断が下されるであろうことは被
告らにおいても容易に予測できることである。そうした複数の無効理由の主
張を被告らが漫然と維持し，これらを当裁判所において逐一審理・判断しな
ければならないとすれば，特許権侵害訴訟の審理・判決手続の迅速な進行を
。」，，害する結果となると考えられるとの基本的な立場から被告らに対して
被告らが主張する無効理由をある程度類型化した上で，各類型ごとに代表的
な無効理由を一つずつ採り上げる（言い換えれば，その他の無効理由の主張
は取り下げる）ように要請した。
これに対して，被告らは，当裁判所の訴訟指揮にいったんは従うかのよう
な姿勢を示しながら，結局，無効理由の主張を一部取り下げるどころか，す
，。べての無効理由の主張を漫然と維持するに至ったことは極めて遺憾である
(2)本件特許発明の要旨の認定
ア本件特許発明の要旨
本件特許発明を構成要件に分説すると，前記第２の１(2)ウ記載のとお
り，
Ａジオキサビシクロ〔３．３．０〕オクタン誘導体（注：化学式は省略
した）と，。
Ｂα−トコフェロールとを，
Ｃ前記ジオキサビシクロ〔３．３．０〕オクタン誘導体１重量部に対し
て前記α−トコフェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する
Ｄことを特徴とする飲食物
である。
イ構成要件Ｄにおける「飲食物」という用語の意味について
本件特許発明の構成要件Ｄにおける「飲食物」という用語の意味につい
て，それが「実験動物用飼料」を含むものかどうか（争点１−３，争点１
−８）が本件では論点となっているので，この点についてまず判断する。
a)特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係
る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たっては，この発明を
同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の
要旨を認定しなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情の
ない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてさ
れるべきである。特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に
理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であ
ることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなど
の特段の事情がある場合には，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌
することが許される（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４
５巻３号１２３頁参照。）
b)まず本件明細書の特許請求の範囲の請求項１０に記載された飲，「」「
食物」という用語は，技術用語として一義的に明確な意味を有している
ものではなく，いわゆる日常用語である。そして，日常用語としても，
「飲食物」という用語は，栄養の摂取を目的とせず，味覚や嗅覚を満た
すために摂取されるコーヒー・紅茶などの「嗜好品」と区別して用いら
れる場合もあれば，これらの嗜好品をも含めた意味で用いられる場合も
あるので，一義的に明確な意味を有しているということはできない。
そこで，本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載を見ると「飲食，
物」の意味を直接定義した箇所は見当たらないものの，以下のような記
載がある（甲２。）
①「本発明はまた，ジオキサビシクロ〔３．３．０〕オクタン誘導体
及び抗酸化剤を含んで成る食品添加物に関する。食品には，これらの
成分を含有しないか又は非常に少量しか含有しないものが多く，この
様な食品には本発明の食品添加物を添加することが有用である。本発
明はさらに，ジオキサビシクロ〔３．３．０〕オクタン誘導体及び／
又は抗酸化剤を添加した飲食物に関する。飲食物の多くはこれらの成
分を含有していないか又はその含有量が非常に少ないから，これらの
食品においては，前記成分の両方を添加することにより本発明の飲食
物を製造することができる【００２５】。」
②「本発明の，又は本発明の食品添加組成物を添加する食品の種類は
特に限定されない。しかし，特にコレステロール降下作用を考慮する
と，油脂を含む食品への添加が考えられる。例えば，肉，魚，ナッツ
等の油脂を含む天然食品，中華料理，ラーメン，スープ等の調理時に
油脂を加える食品，天プラ，フライ，油揚げ，チャーハン，ドーナッ
ツ，カリン糖等の熱媒体として油脂を用いた食品，バター，マーガリ
ン，マヨネーズ，ドレッシング，チョコレート，即席ラーメン，キャ
ラメル，ビスケット，アイスクリーム等の油脂食品又は加工時油脂を
加えた加工食品，おかき，ハードビスケット，あんパン等の加工仕上
時油脂を噴霧又は塗布した食品等を挙げることができる【００２。」
６】
c)前記b)①の記載を参酌すると，本件明細書においては「飲食物」と，
いう用語は「食品」と同義に使用されている。さらに，前記b)②に例，
示された「食品」すなわち「飲食物」の種類を参酌すると，構成要件Ｄ
の「飲食物」という用語は「人が日常的に食物として摂取する物」と，
いう意味において使用されているものと理解することができる。
d)被告らは，本件特許発明における「飲食物」の意義は，特許法７０条
に従って解釈されるべきであると主張する。しかし，同条は，特許権の
侵害が問題とされる場合における，特許権の効力の及ぶ客観的範囲（特
許発明の技術的範囲）の確定の方法について規定したものであるから，
前記のような特許発明の要旨認定の場合に当たっても同条が適用される
ということはできない。
もっとも，結果的には，構成要件Ｄにおける「飲食物」という用語の
意味については，本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載を参酌する
ことになるのであるから，被告らの法的論理は別として，その意図する
ところは，当裁判所の判断手法とさほど相違するものではない。
e)被告らは，本件明細書の「発明の詳細な説明」において「この発明，
をさらに具体的に説明する【００３２】として原告が掲げている実。」
施例１から３までがいずれもラット用の動物実験食であることから，ラ
ット用の動物実験食は本件特許発明の最良の形態を示したものであり，
これによって原告は「飲食物」にラット用の飼料が含まれることを定義
付けたとも主張する。
本件特許出願日（平成３年６月１５日）当時の特許法施行規則様式２
９の備考１４ロは，実施例の記載について「必要があるときは，当該，
発明の構成が実際上どのように具体化されるかを示す実施例を記載す
る。その実施例は，特許出願人が最良の結果をもたらすと思うものをな
るべく多種類掲げて記載し，必要に応じ具体的数字に基づいて事実を記
載する」と規定していた。。
この点，特許・実用新案審査基準には，第Ⅶ部第３章として，医薬発
明の審査基準が定められている（なお，同基準は，平成１７年４月１５
日以降に審査される出願に適用することとされているものの，その内容
は，医薬発明の記載要件，新規性・進歩性について，特有な判断・取扱
いが必要な事項を中心に特許審査の運用を明確化したものであるとされ
ており，従来からの運用を確認的に明文化したものであるということが
できるから，本件特許出願の審査当時においても同様の特許審査の運用
が行われていたものと解される。上記審査基準においては「当業者。），
がその発明を実施することができるように発明の詳細な説明を記載する
ためには，通常，一つ以上の代表的な実施例が必要である。そして，医
薬用途を裏付ける実施例として，通常，薬理試験結果の記載が求められ
る」こと及び「用いられる薬理試験系としては，臨床試験，動物実験あ
るいは試験管内実験が挙げられることがそれぞれ記載されている公」。（
知の事実）
本件明細書は「特許請求の範囲」の請求項１から５までに「医薬組，
成物」に係る発明を記載しているから，上記審査基準によれば，本件明
細書の「発明の詳細な説明」には，医薬用途を裏付ける実施例として，
薬理試験結果の記載が求められる。上記実施例１から３までは，このよ
うな理由から動物実験の結果を記載したものと解されるのであって，こ
れらの動物実験が「医薬組成物」のみならず「食品添加物」及び「飲，
食物」についての効用試験も兼ねているとしても，これらの記載がある
ことにより「人が日常的に食物として摂取する物」という意味を超え，
て「飲食物」にラット用の飼料も含まれると解することはできない。，
なお「飲食物」に係る発明である本件特許発明の実施例としては，，
本件明細書には他に実施例４としてコレステロール降下バター０，「」【
０４５】が記載されているのであって，バターが前記c)の意味における
「飲食物」に該当することは疑いのないところである。
（（））２争点１−１乙第１号証に基づく無効理由新規性の欠如が認められるか
について
(1)乙１文献の記載
乙１文献には，次の記載がある。
ア「１３．組成物が，
(a)ビタミンＡ２．７重量部
(b)ビタミンＥ２．５重量部
(c)アーモンド油５０重量部
(d)ごま種子油５０重量部
(e)オリーブ油１００重量部
からなることを特徴とする，第１項から第１２項の何れか１項に記載の医
薬品組成物（請求の範囲」第１３項）。」「
イ「本発明は，皮膚科学的状態，例えば湿疹，乾癬，単純疱疹（コールド
・ソアズ）などの症状に軽減を与えるため特に，しかし独占的にではなく
外部適用に向けられる医薬品調整物および組成物，およびこれらの製造に
関する（明細書」の「技術分野）。」「」
ウ「ここで本発明の種々な特に適当な具体例を，表Ａを引用して記述する
ことにする（明細書」の「本発明を実施する最良の態様）。」「」
エ前記表Ａには「組成物」としてコラムⅠからⅣまでの４種類の具体例，
が記載されている（明細書」の「本発明を実施する最良の態様）。「」
a)コラムⅠの組成物の成分としては，(a)ビタミンＡ２．１４∼５．３
５ｇ，(b)ビタミンＥ２∼５ｇ，(c)アーモンド油４０∼６０ｇ，(d)ご
ま種子油４０∼６０ｇ，(e)オリーブ油７０∼１３０ｇがそれぞれ記載
されている。
b)コラムⅡの組成物の成分としては，(a)ビタミンＡ１．０７ｇ，(b)ビ
タミンＥ０６ｇ(c)アーモンド油７０ｇ(d)ごま種子油７０ｇ(e)．，，，
オリーブ油１５０ｇがそれぞれ記載されている。
c)コラムⅢの組成物の成分としては，(a)ビタミンＡ５．３５ｇ，(b)ビ
タミンＥ７ｇ，(c)アーモンド油３０ｇ，(d)ごま種子油３０ｇ，(e)オ
リーブ油５０ｇがそれぞれ記載されている。
d)コラムⅣの組成物の成分としては，(a)ビタミンＡ２．６７ｇ，(b)ビ
タミンＥ２５ｇ(c)アーモンド油５０ｇ(d)ごま種子油５０ｇ(e)．，，，
オリーブ油１００ｇがそれぞれ記載されている。
オ「表Ａのこれら特に適当な具体例において，用いたビタミンＥはトコフ
，，エロール類の混合物典型的にはアルフア−トコフエロール１０∼１４％
ベータ−トコフエロールとガンマ−トコフエロールの組み合わせ６４∼７
６％，およびデルタ−トコフエロール２０∼３０％，を構成し，かつこれ
により提供される（明細書」の「本発明を実施する最良の態様）。」「」
カ「本発明による特に適当な調製物は表ＡのコラムⅣに示された組成物で
あつて，この組成物は，現在のところ，もし間違つて内用薬として摂つた
。」（「」としても危険性のない多分最も強力なものと考えられている明細書
の「本発明を実施する最良の態様）」
キ「組成物Ⅳを皮膚の罹患区域に適用することにより，今日までに行なわ
れた試験および実験で，著しく明確なかつ有益な結果が認められた。本調
製物は皮膚科学的状態，例えば湿疹，乾癬，水虫，単純疱疹，火ぶくれ，
虫さされなどによつて，通常起こる刺激，痒みおよび焼けるような感覚の
，，，軽減にならびに痔疾によつて起こる症状について作用が早く効果的で
長く持続することが証明された。更にまた，症状の軽減に加えて，組成物
が，例えば痔核を収縮させる，あるいは開いた傷口の痂皮形成を早める場
合のように，身体の自然の治癒能力を促進するように作用する多くの場合
においては，明確な治癒結果が経験された。多くの場合，組成物Ⅳの一回
の適用から８時間以上に及ぶ症状の軽減が経験された明細書の本。」（「」「
発明を実施する最良の態様）」
(2)乙１発明の内容
前記(1)によれば，乙１文献には，まとめていえば「成分としてビタミ，
ンＡ，ビタミンＥ，アーモンド油，ごま種子油及びオリーブ油がそれぞれ所
定の重量部からなるように配合された，湿疹，乾癬などの皮膚科学的状態に
よる症状を軽減するための外部適用に向けられる医薬品組成物」の発明が記
載されている，ということができる。
(3)本件特許発明との対比
ア乙１発明には，その成分としてごま種子油が配合されていることから，
オクタン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリンが存在することは，
本件特許出願当時の当業者が技術常識として理解するところである（争い
がない。したがって，乙１発明は，構成要件Ａにおいて本件特許発明と）
一致する。
イ乙１発明には，その成分としてビタミンＥが配合されており，前記(1)
オによれば，少なくとも「本発明を実施する最良の態様」として開示され
た実施例においては，ビタミンＥにはα−トコフェロールが１０∼１４％
の割合で混合されていることから，乙１発明は，構成要件Ｂにおいて本件
特許発明と一致する。
ウ他方，乙１文献には「オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェ，
ロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが記載されておら
ず，乙１発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相違する（以下「相
違点ｃ１」という。。）
，「」「」エ乙１発明は外部適用に向けられる医薬品組成物であって飲食物
ではないという点で，構成要件Ｄにおいて本件特許発明と相違する（以下
「相違点ｄ１」という。。）
(4)相違点ｄ１についての判断
ア乙１文献に記載された「外部適用に向けられる医薬品組成物」が，本件
特許発明の構成要件Ｄにおける「飲食物」すなわち「人が日常的に食物と
して摂取する物（前記１(2)イc)参照）に含まれないことは明らかであ」
る。
イ被告らは，乙１文献の前記(1)カの記載をとらえて，乙１発明の医薬品
組成物は内用薬としても使用可能である旨が記載されていて，経口的にも
投与することができ，このような投与形態では，医薬品か飲食物かの区別
は判然としないと主張する。
しかしながら，上記の記載は，外部適用に向けられる医薬品組成物であ
る乙１発明の医薬品組成物を，もし「間違って」内用薬として摂ってしま
ったとしても，人体に危険性はない旨を述べているのであって「多分最，
も強力なもの」との記載部分は，本来の用途である外用の医薬品組成物と
しての効果について述べているにすぎないと解されるから，乙１発明の医
薬品組成物を内用薬としても使用可能であるとしたものではない。したが
って，被告らの上記主張は失当である。
(5)相違点ｃ１についての判断
ア被告らは，乙１文献には，本件特許発明の構成要件Ｃが明示的には記載
されていないにもかかわらず，乙１文献に構成要件Ｃが実質的に記載され
ているすなわち相違点ｃ１は相違点ではないと主張するためにご（，），「
ま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という
前提に立って，乙１発明におけるごま種子油の量からオクタン誘導体の含
有量を計算している。
そこで，被告らによる上記の前提が，そもそも乙１文献に記載されてい
なくとも記載されているものと同視することができるもの，すなわち，本
件特許出願当時における当業者の技術常識であったということができるか
。，，，どうかが問題となるなお乙１発明については前記相違点ｄ１により
被告らの新規性欠如の主張に理由がないことが明らかであるものの，相違
点ｃ１についての上記争点は，他の無効理由に共通する争点であるので，
ここで詳細に判断する。
イこの点について，被告らは，平成元年に刊行された本件書籍の１６１頁
の表３２３各種ゴマ種子中のセサミンセサモリンの含量中の(a)．「，」「
日本の栽培品種」欄に記載された１４品種のごま種子のセサミン及びセ
サモリンの含有量を基に，ごま油中のオクタン誘導体の含有量が０．３∼
１．４重量％であることは本件特許出願当時の技術常識であったと主張す
るので，以下検討する。
a)本件書籍の前記表３．２３の(a)において，セサミン及びセサモリン
の含有量の合計が最も少ないのは「系統番号７９２」とされる品種であ
って，セサミンが１５４．７ｍｇ／１００ｇＯｉｌ，セサモリンが１
５２．９ｍｇ／１００ｇＯｉｌであるから，当該品種におけるセサミ
ン及びセサモリンの含有量の合計は，当該品種に含まれる油分に対して
０．３０７６％である（乙１３の２。）
他方，同表において，セサミン及びセサモリンの含有量の合計が最も
「」，．多いのは系統番号６３８とされる品種であってセサミンが８８５
２ｍｇ／１００ｇＯｉｌ，セサモリンが４７６．５ｍｇ／１００ｇ
Ｏｉｌであるから，当該品種におけるセサミン及びセサモリンの含有量
の合計は，当該品種に含まれる油分に対して１．３６１７％である（乙
１３の２。）
これらの数値の小数点第２位以下を四捨五入すれば「ごま種子の油，
分中のセサミン及びセサモリンの含有量は０．３∼１．４重量％」とい
う数値が一応導かれる。
なお，セサミン及びセサモリンは，いずれもオクタン誘導体の一種で
ある（本件明細書の「発明の詳細な説明【００１０。」】）
b)ところで，前記表３．２３の(a)は「国産ゴマ品種間のセサモリン，
およびリグナン抗酸化性物質の比較」と題する論文（１９８８年（昭和
６３年）発行の日本食品工業学会誌３５巻７号収載。甲４０）から引用
されたものである。そして，同文献によれば，上記表３．２３の(a)に
示された数値は，国内産ごま種子１４品種を，昭和５８年に名古屋大学
附属農場で栽培し，天日乾燥後，完熟種子を選別し，試料としたもので
ある。
c)これに対して，本件書籍（甲３７）の１１４頁によれば「油の原料，
のゴマは農産物のため，種子の品種，栽培条件，産地，気候などによっ
て種子から得られる油脂の特性が異なってくる」とされている。。
実際，外国で刊行された「品種，生育地，エージング及び霜害により
影響されるゴマ種子の油中のセサミン，セサモリン及びセサモール含有
率」と題する論文（１９５５年（昭和３０年）６月発行のザ・ジャーナ
ル・オブ・ジ・アメリカン・オイル・ケミスツ・ソサイエティ３２巻収
載。甲３９）の表Ⅱによれば，昭和２８年に４品種のごま種子を６つの
場所で栽培した場合のごま種子からの油におけるセサミン及びセサモリ
ンの百分率が記載されているところ，栽培地によって「Ｋ−１０」と，
いう品種ではセサミン及びセサモリンの含有量の合計は０．２５１％か
ら０．９２０％まで変化したことが示されている。
また，同論文の表Ⅳによれば，ごま種子が収穫前に霜害を受けること
によって，ごま種子からの油中のセサミン及びセサモリンの含有率が低
められることが示されている。
さらに，本件書籍（甲３７）の１１９・１２０頁によれば「わが国，
ではゴマの産出が少なく，原料種子のほぼ全量を海外からの輸入に依存
している」とされている。。
加えて，本件書籍（甲３７）の１６１・１６２頁によると，ごま種子
には，オクタン誘導体の一種であるセサミノールも含まれているとされ
ている。
d)前記c)記載の各事実を考慮すると，前記表３．２３の(a)のように，
外国産のごま品種を一切含まず，かつ，日本における特定かつ単一の栽
培地で同一時期に栽培した特定の１４品種のごま種子についてセサミン
及びセサモリンの含有量を調査した結果だけから「一般的に，ごま種，
子の油分中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」
とか，これが当業者の技術常識であるとかいうことはできない。
むしろ，ごま種子は，その品種，栽培条件，産地，気候などにより，
その油分中のセサミン及びセサモリンの含有量が異なるうえ，セサミノ
ールなどセサミン及びセサモリン以外のオクタン誘導体も含有している
のであるから，ごま種子を直接圧搾する等の方法により抽出した「ごま
原油（乙３の１参照）中のオクタン誘導体の含有量は，本件における」
全証拠を総合考慮しても，これを一定の幅をもった数値としても特定す
ることはできない。
e)さらに付け加えれば，前記表３．２３の(a)は，ごま種子の油分中の
セサミン及びセサモリンの含有量について記載したにとどまるものであ
るのに対し，一口に「ごま油」といっても「焙煎ごま油（原料のご，」
，，），ま種子を焙煎し蒸煮・圧搾しろ過する工程を経て製造されるもの
「ごまサラダ油（原料のごま種子を焙煎することなく搾油した粗製油」
から各種の精製工程を経て製造されるもの「局方ごま油（ごまサラ），」
ダ油よりもさらに高度に精製されたもの）といったものに分類されるの
である（甲３７の１１３・１２０∼１２６頁。）
，，，例えば焙煎ごま油の場合その製造工程である焙煎工程においては
原料であるごま種子は高温で加熱され，焙煎される（焙煎の程度も様々
に異なる）から（甲３７の１２０・１２１頁，その過程でごま種子。）
に含まれるオクタン誘導体が化学変化を起こすことも想定されるし，ろ
過工程においては，搾油されたばかりの原油の中に夾雑物として含まれ
る水分，タンパク質，リン脂質などの粘着物や繊維質などが除去されて
いくから（甲３７の１２２頁，仮にこの工程でオクタン誘導体が除去）
されることがなかったとしても，上記夾雑物の除去の結果として，ごま
油中の重量比として見た場合のオクタン誘導体の含有量が変動すること
は避けられない。
また，セサミン及びセサモリンは，ごま油中に不けん化物として含ま
れる物質の一種であるところ（甲３６，ごまサラダ油の精製工程の一）
つである脱臭工程においては，不けん化物としてのセサミン及びセサモ
リンも一部除去される（甲３７の１２３・１２５・１２６頁。）
以上は，あくまで大まかに分類した場合の焙煎ごま油及びごまサラダ
油の一般的な製造工程について述べたものであるから，実際には様々な
製造業者が様々な独自の製造工程を経て各種の特徴あるごま油を製造・
販売していること（甲４６の１から４参照）をも考え合わせると，ごま
油中のオクタン誘導体の含有量は，仮に原料となるごまの品質が同一で
あったとしても，製造工程次第で製品ごとに様々に異なるものである。
f)前記d)及びe)記載のような事情を総合考慮すると，ごま種子は，その
品種，栽培条件，産地，気候などにより，その油分中のセサミン及びセ
サモリンの含有量が異なるうえ，一口に「ごま油」と言っても，ごま原
油のみならず，焙煎ごま油，ごまサラダ油，局方ごま油など様々な種類
のものがあり，その原料，製造又は精製の工程及び精製の度合いによっ
て，オクタン誘導体の含有量もそれぞれ異なってくるものであるから，
本件において「ごま油」と称されるもの一般について「オクタン誘導，
体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という事実が客観的に立証
されているということはできないし，もちろん，このことが本件特許出
願当時における当業者の技術常識であったということもできない。
g)乙１文献においては，単に「ごま種子油」との記載があるだけで，い
かなる種類のごま油を使用したのかも不明である（乙１発明の内容が医
薬品組成物であることから，せいぜい精製度の低いごま原油が使用され
た蓋然性は低いということができるにとどまる。。）
結局，乙１発明に成分として配合されたごま種子油中のオクタン誘導
体の含有量については，これを特定することができない。
ウなお，被告らは「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．，
４重量％」という数値は，甲第３９号証，甲第４０号証，甲第４１号証及
び乙第１９号証によっても裏付けられると主張するので，これらの点につ
いて補足的に検討する。
，「．．a)被告らは甲第３９号証にはオクタン誘導体含有量０４７１∼１
７１９％」という数値が示されていると主張するところ，被告ら主張の
数値は，甲第３９号証の「品種の影響」という欄に「油中のセサミン，
含有率は，０．３４０％から１．１３％までの範囲であり（中略）セ，
サモリン含有率は０．１３１％から０．５８９％までの範囲であり」と
記載されていることから，セサミン含有率とセサモリン含有率のそれぞ
れの下限値の合計及びそれぞれの上限値の合計を単純に計算したもので
あると解される。
しかし，甲第３９号証の表Ⅰを参照すれば明らかなように，例えば，
セサミン含有率が０．３４０％の品種は，セサモリン含有率が０．３８
７％である。被告らの計算は，甲第３９号証の表Ⅰには３３品種のごま
種子についてセサミン含有率とセサモリン含有率の組合せが示されてい
るにもかかわらず，その組合せを無視して計算をしたものであり，その
前提において失当である。
また，そもそも，甲第３９号証はごま種子の油分について述べた文献
であって，各種の製造工程を経た「ごま油」一般のオクタン誘導体の含
有量について，何らかの具体的な知見を示したものではない。
b)被告らは，甲第４０号証には「オクタン誘導体含有量０．２７８２∼
１．３６１７％」という数値が示されていると主張する。しかし，前記
イb)のとおり，本件書籍の表３．２３の(a)の記載は甲第４０号証の実
験結果を引用したものであるから，それぞれが独立した証拠価値を持つ
というものではない（なお，被告らが甲第４０号証に基づいてオクタン
誘導体含有量の下限を「０．２７８２％」と計算した根拠は説明されて
おらず，不明である。。）
c)被告らは，甲第４１号証（１９９０年（平成２年）８月発行のザ・ジ
ャーナル・オブ・ジ・アメリカン・オイル・ケミスツ・ソサイエティ６
７巻８号収載の「ゴマ（ＳｅｓａｍｕｍｉｎｄｉｃｕｍＬ）品種の
油及び微量成分」と題する論文）には「オクタン誘導体含有量０．０９
∼１．０９％」という数値が示されていると主張する。被告ら主張の数
値は，甲第４１号証の表１に「セサミンの油中％が０．０７∼０．６，
１，セサモリンの油中％が０．０２∼０．４８」である旨が記載されて
いるところから，セサミン含有率とセサモリン含有率のそれぞれの下限
値の合計及びそれぞれの上限値の合計を単純に計算したものであると解
される。
，，，しかし甲第３９号証に関して指摘したのと同様に被告らの計算は
４２品種のごま種子についてそれぞれセサミン含有率とセサモリン含有
率を調査した結果の記載である甲第４１号証の表１から，品種ごとにセ
サミン含有率とセサモリン含有率の組合せが異なることを無視して計算
をしたものであり，その前提において失当である。
また，そもそも，甲第４１号証はごま種子の油分について述べた文献
であって，各種の製造工程を経た「ごま油」一般のオクタン誘導体の含
有量について，何らかの具体的な知見を示したものではない。
d)乙第１９号証の図２において，ごま油加熱時の抗酸化性物質の変化の
実験に用いられた竹本油脂製造の焙煎ごま油には，加熱前にセサミンが
９．０ｍｇ／ｍｌ，セサモリンが４．０ｍｇ／ｍｌ含有されていたこと
が示されているところ，被告らは，ごま油の比重が０．９であることを
考慮すると，上記焙煎ごま油は，オクタン誘導体を１．４％含有するも
のであると主張する。
しかし，乙第１９号証に記載された実験において使用された特定の種
，「」類のごま油製品のオクタン誘導体の含有量を示したところでごま油
一般のオクタン誘導体の含有量を特定することができるというものでは
ない。
エまた被告らは本件特許の審査過程で提出した本件意見書において原，，「
油に対するセサミンとセサモリンの合計量（すなわち，リグナン類の量）
は，ゴマの品種により異るものの，およそ０．３％（系統番号７９２）∼
１．４％（系統番号６３８）であると考えられます」と主張したのは原告
自身であり，原告は，このようなオクタン誘導体の含有量の計算値を本件
意見書において主張して拒絶理由通知を回避したのであるから，このよう
なオクタン誘導体の含有量が技術常識ではないとする原告の主張は包袋禁
反言に相当すると主張するので，この点についても検討する。
a)いわゆる包袋禁反言の原則とは，出願人が特許の出願経過において特
許請求の範囲記載の文言に関して一定の陳述をなし，それが特許庁審査
官に受け入れられた結果特許査定がされた場合に，その特許権に基づく
侵害訴訟において，特許権者が上記陳述と矛盾する主張をして侵害を主
張することが，禁反言の原則に照らして許されないとするものである。
すなわち，包袋禁反言の原則とは，特許権侵害訴訟において特許発明の
技術的範囲を認定するに当たって，出願経過を考慮することができると
する一場合を指すものである。
b)本件において被告らが指摘する本件意見書中の原告の主張とは，拒絶
理由通知において引用された引用文献３及び４（乙１０，乙１１）には
本件特許発明の構成要件Ｃが記載されていないことを説明するために，
上記引用文献３及び４における「ゴマ抽出物」が「ゴマ原油」を意味し
ていることが明らかであると述べた上で，ごま原油に対するセサミンと
セサモリンの合計量について述べたものである（乙３の１。）
したがって，本件意見書中の上記原告の主張は，そもそも本件特許発
明の特許請求の範囲記載の文言に関して何らかの陳述をしたものではな
く，拒絶理由通知における引用文献の記載内容に関して陳述をしたもの
であるから，包袋禁反言の原則が適用されるための前提を欠くといわな
ければならない。
以上によれば，原告が「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３
∼１．４重量％である」ということは本件特許出願当時の技術常識では
ないと主張することは，何ら包袋禁反言の原則に反するものではない。
，，，c)なお被告らの主張を善解すれば本件意見書中の前記原告の主張を
「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」
ということが本件特許出願当時の技術常識であったことを立証するため
の証拠の一つとする趣旨であるとも考えられる。
しかし，本件意見書中の上記原告の主張は，本件書籍の１６１頁の表
．（），３２３の記載を単に引用したものであるにすぎない乙３の１から
上記表３．２３の記載内容から独立して独自の証拠価値を有するような
証拠ではない。そして，本件書籍中の表３．２３の記載から本件特許出
願時の技術常識を導くことができないことは前記イ認定のとおりである
以上，本件意見書中の上記原告の主張が，技術常識についての前記認定
に対して何らかの影響を与えるものということはできない。
オ以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４，
重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識である
ことは立証されておらず，むしろ，乙１発明に成分として配合されている
ごま種子油中のオクタン誘導体の含有量を特定することができないことか
ら，相違点ｃ１が相違点ではないとする被告らの主張は，その前提におい
て失当であり，成り立たない。
(6)結論
本件特許発明は，相違点ｃ１又は同ｄ１のいずれの相違点によっても，乙
１文献に記載された発明であるということはできない。
（（））３争点１−２乙第１号証に基づく無効理由進歩性の欠如が認められるか
について
被告らは，本件特許発明は乙１発明に基づいて容易に発明をすることができ
たものであると主張する。
しかしながら，乙１発明は，湿疹，乾癬などの皮膚疾患による症状を軽減す
るための，外部適用に向けられる医薬品組成物に係る発明であり，乙１文献に
は，この組成物を人が食物として摂取する飲食物にも適用することができると
の開示も示唆もない（前記２(4)イ参照）以上，乙１発明から，技術分野が異
なり，しかも人が口に入れるものである「飲食物」に係る発明である本件特許
発明に容易に想到することができたと認めることは到底できない。被告らは，
乙１発明から本件特許発明に想到することについての論理付けについて，何ら
説得的な主張をしておらず，被告らの上記主張は失当である。
４争点１−３（乙第２号証に基づく無効理由が認められるか）について
(1)乙２文献の記載
乙２文献には，次の記載がある。
ア「これらの研究とは対照的に，ＩｇＥ抗体の生成に及ぼすビタミンＥの
効果は，まだ報告されていない。それ故，ＩｇＥ抗体の生成に及ぼすビタ
ミンＥの効果を研究することは興味がある（乙２の訳文の１頁）。」
イ「もう一つの実験において，ＥＡ及びＥＮ（エーザイ株式会社，東京）
が経口投与された。ＥＡの投与量は１匹あたり０．１，１．０及び１０ｍ
，．，．，．ｇでありＥＮの投与量は１匹あたり０１１３１１３および１１
３ｍｇであって，最初の免疫化から実験の終了まで毎日，経口的にマウス
に与えられた（乙２の訳文の２頁）。」
ウ「抗体生成に及ぼすビタミンＥの効果を確認するために，ＥＡとＥＮが
経口的に投与された。表Ⅲに示されるように，ビタミンＥを投与したグル
ープから得た血清のＰＣＡ滴定量は２０日の対照と比べて低かった。１０
日と３７日では，ビタミンＥ投与グループと対照の間でＰＣＡ滴定量の有
意差は無かった。ＥＡの高い投与は，ＥＮよりもＩｇＥ抗体の阻害に効力
の高い傾向を示した（乙２の訳文の２頁）。」
エ「ＩｇＥ抗体の生成に及ぼす経口投与されたビタミンＥの効果」と題す
る前記表Ⅲには，注として「b)ＥＡとＥＮはゴマ油に混合され０日か，
ら毎日経口的に投与された」との記載がある（乙２の訳文の５頁）。。
(2)乙２発明の内容
前記(1)によれば，乙２文献には「ＩｇＥ抗体の生成に及ぼすビタミン，
Ｅ，具体的にはα−トコフェロールの酢酸塩（ＥＡ）及びニコチン酸塩（Ｅ
Ｎ）の効果を研究するための実験において使用された，被験物質であるα−
トコフェロールの酢酸塩各０．１ｍｇ，１．０ｍｇ，１０ｍｇをごま油に混
合した経口投与用の実験動物用飼料，及び，被験物質であるα−トコフェロ
ールのニコチン酸塩各０．１１３ｍｇ，１．１３ｍｇ，１１．３ｍｇをごま
油に混合した経口投与用の実験動物用飼料」の発明がそれぞれ記載されてい
る，ということができる。
(3)本件特許発明との対比
ア乙２発明には，その成分としてごま油が配合されていることから，オク
タン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリンが存在することは，本件
特許出願当時の当業者が技術常識として理解するところである（争いがな
い。したがって，乙２発明は，構成要件Ａにおいて本件特許発明と一致）
する。
イ乙２発明には，その成分としてα−トコフェロールの酢酸塩又はニコチ
ン酸塩が配合されていることから，乙２発明は，構成要件Ｂにおいて本件
特許発明と一致する。
ウ他方，乙２文献には「オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフェ，
ロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが記載されておら
ず，乙２発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相違する（以下「相
違点ｃ２」という。。）
エ乙２発明は「実験動物用飼料」であって「飲食物」ではないという点，
で，構成要件Ｄにおいて本件特許発明と相違する（以下「相違点ｄ２」と
いう。。）
(4)相違点ｃ２についての判断
ア乙２文献においては，α−トコフェロールの酢酸塩及びニコチン酸塩を
ごま油に混合してマウスに経口投与したとの記載はあるものの，混合する
ごま油の量については，何らの記載もない。
この点について，被告らは，乙第５号証及び乙第２４号証に基づいて，
乙２文献において混合されたごま油の量は０．２ｍｌであると特定してい
る。
しかし，マウスにごま油等の油状物を経口投与する際の投与量は０．２
ｍｌであることが当業者の技術常識であるということについては，上記の
各証拠によっても立証されているということはできない。
また，仮に，被告らが，乙第５号証に基づいて，乙２文献に記載された
実験においてマウスに実際に経口投与されたごま油の量を直接立証しよう
としているのであるとすれば，乙２文献の記載による新規性欠如の主張に
おいて，本件特許出願後に乙２文献の作成者により作成された乙第５号証
の記載内容をもって，乙２文献に記載されていない内容を補充することが
できないことは明らかである。刊行物記載による新規性欠如の判断におい
ては，当該刊行物に明示的に記載されていない内容であっても，当業者が
その技術常識をもって当該刊行物を見れば，当該刊行物自体から当然に理
解し得る内容であれば，これを当該刊行物の記載内容とみることができる
としても，後日に作成された他の文献を見なければ判明しない内容につい
ては，これを当該刊行物の記載内容とみることができないことは当然であ
る。
イまた，被告らは，乙２文献には，本件特許発明の構成要件Ｃが明示的に
は記載されていないにもかかわらず，乙２文献に構成要件Ｃが実質的に記
載されている（すなわち，相違点ｃ２は相違点ではない）と主張するため
，「．．」にごま油中のオクタン誘導体の含有量は０３∼１４重量％である
という前提に立って，乙２発明におけるごま油の量からオクタン誘導体の
含有量を計算している。
しかしながら，前記２(5)イf)記載のとおり，本件において「ごま油，
中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という事実
が客観的に立証されているということはできないし，もちろん，本件特許
出願当時において当該事実が当業者における技術常識であったということ
もできない。むしろ，ごま油中のオクタン誘導体の含有量は（一定の幅を
もった数値としても）特定することはできないのであるから，被告らの上
記主張は，その前提においても採用し得ないものである。
さらに，乙２文献においては「ごま油」との記載があるだけで，いか，
なる種類のごま油を使用したのかも不明である（乙２発明の内容が実験動
物用飼料であることから，せいぜい精製度の低いごま原油が使用された蓋
然性は低いということができるにとどまる。。）
結局，乙２発明に成分として配合されたごま油中のオクタン誘導体の含
有量については，これを特定することができない。
なお「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％で，
ある」ということが技術常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原
，。則に反するものではないということは前記２(5)エ記載のとおりである
ウ以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４，
重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識である
ことは立証されておらず，むしろ，乙２発明に成分として配合されている
ごま油中のオクタン誘導体の含有量を特定することができないことから，
相違点ｃ２が相違点ではないとする被告らの主張は，その前提において失
当であり，成り立たない。
(5)相違点ｄ２についての判断
ア「実験動物用飼料」が本件特許発明の構成要件Ｄにおける「飲食物」に
含まれないことは，前記１(2)イc)及びe)記載のとおりである。
イなお，被告らは，栄養学においては，飼料と飲食物を区別する実益はな
く，両者は均等物と解されると主張する。
しかしながら，乙２文献では，ごま油は，ＩｇＥ抗体の生成に影響を及
ぼすと考えられるα−トコフェロールの酢酸塩又はニコチン酸塩をマウス
に経口投与するための溶液として使用されているにすぎず，ごま油自体の
効果については何ら検討がされていないのであるから，当業者は，乙２文
献からα−トコフェロールの酢酸塩又はニコチン酸塩を飲食物としてヒト
に対して投与することまでは技術思想として想到し得たとしても，少なく
ともそれらとごま油との混合物を飲食物とするとの技術思想が乙２文献に
記載されているものと理解することはできないから，乙２発明の実験動物
用飼料が本件特許発明の構成要件Ｄにおける「飲食物」に当たるというこ
とはできない。
(6)結論
本件特許発明は，相違点ｃ２及び同ｄ２のいずれの相違点によっても，乙
２文献に記載された発明であるということはできない。
５争点１−４（乙第７号証に基づく無効理由が認められるか）について
(1)乙７発明について
乙第７号証の１，乙第２５号証の１及び乙第２９号証によれば，竹本油脂
が，本件特許出願前に「江戸前天ぷら油１６．５ｋｇ」という製品名の商
品を販売していたことが認められる。
しかしながら，上記製品の「商品仕様書」として被告らが提出する乙第７
号証の２は２００７年（平成１９年）２月２０日に発行されたものであり，
本件特許出願前に販売されていた「江戸前天ぷら油１６．５ｋｇ」という
製品すなわち乙７発明の原材料及びその配合割合が乙第７号証の２の商，，「
品仕様書」に記載されたものと同一であったということについては，本件に
おける全証拠を総合考慮しても，的確な証明がないといわざるを得ない。
したがって，本件特許発明は，上記各証拠によっても，本件特許出願前に
公然実施をされた発明であるということはできない。
，，，．(2)念のため乙７発明が乙第７号証の２に記載のとおり食用大豆油９０
０％と食用ごま油１０．０％を配合した天ぷら油であったと仮定して検討し
ても，本件特許発明は，公然実施された発明であるということはできない。
その理由は，次のとおりである。
ア本件特許発明との対比
，，a)乙７発明にはその成分として食用ごま油が配合されていることから
オクタン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリンが存在すること
は，本件特許出願当時の当業者が技術常識として理解するところである
（争いがない。したがって，乙７発明は，構成要件Ａにおいて本件特）
許発明と一致する。
b)乙７発明には，その成分として食用大豆油が配合されており，食用大
豆油中には（具体的な含有量はともかくとして）α−トコフェロールが
含まれていることは当事者間に争いがないから，乙７発明は，構成要件
Ｂにおいて本件特許発明と一致する。
c)他方，乙第７号証の１・２には「オクタン誘導体１重量部に対して，
α−トコフェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが
記載されておらず，乙７発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相
違する（以下「相違点ｃ３」という。。）
d)乙７発明は「飲食物」であるから，構成要件Ｄにおいて本件特許発明
と一致する。
イ相違点ｃ３についての判断
a)被告らは，乙第７号証の１・２には，本件特許発明の構成要件Ｃが明
示的には記載されていないにもかかわらず，乙７発明が構成要件Ｃにお
（，）いて本件特許発明と一致するすなわち相違点ｃ３は相違点ではない
，「．．と主張するためにごま油中のオクタン誘導体の含有量は０３∼１
４重量％である」という前提に立って，乙７発明における食用ごま油の
量からオクタン誘導体の含有量を計算している。
b)しかしながら，前記２(5)イf)記載のとおり，本件において「ごま，
油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という
事実が客観的に立証されているということはできないし，もちろん，本
件特許出願当時において当該事実が当業者における技術常識であったと
いうこともできないむしろごま油中のオクタン誘導体の含有量は一。，（
定の幅をもった数値としても）特定することはできない。
また，乙第７号証の２においては「食用ごま油」との記載があるだ，
けで，いかなる種類のごま油を使用したのかも不明である（乙７発明の
内容が天ぷら油であることから，せいぜい精製度の低いごま原油が使用
された蓋然性は低いということができるにとどまる。。）
ところで，乙第１９号証においては，ごま油加熱時の抗酸化性物質の
変化の実験に用いられた竹本油脂製造の焙煎ごま油には，加熱前にセサ
ミンが９．０ｍｇ／ｍｌ，セサモリンが４．０ｍｇ／ｍｌ含有されてい
たことが示されている。しかしながら，上記焙煎ごま油と乙７発明に成
分として配合されている食用ごま油とがオクタン誘導体の含有量におい
て同等であることについては，何らの証拠も存在しない。
結局，乙７発明に成分として配合された食用ごま油中のオクタン誘導
体の含有量については，これを特定することができない。
c)また「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％，
である」ということが技術常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言
の原則に反するものではないということは，前記２(5)エ記載のとおり
である。
d)以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．，
４重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識で
あることは立証されておらず，むしろ，乙７発明に成分として配合され
ている食用ごま油中のオクタン誘導体の含有量を特定することができな
いことから，相違点ｃ３が相違点ではないとする被告らの主張は，その
前提において失当であり，成り立たない。
(3)結論
本件特許発明は，前記(1)又は(2)のいずれの理由によっても，乙７発明に
よって本件特許出願前に公然実施をされた発明であるということはできな
い。
６争点１−５（乙第１５号証と乙第７号証の１に基づく無効理由が認められる
か）について
(1)乙１５発明について
被告らは，乙１５文献の「てんぷら（天麩羅」の項に「大豆油に好み），
によりごま油を少し混ぜる」旨が記載されていること，及び本件特許出願前
に竹本油脂が販売していた乙第７号証の１の「江戸前天ぷら油１６．５ｋ
ｇ」における大豆油とごま油の混合比９対１というのも，一般の天ぷら屋や
油問屋の要望に合わせたものであり，当時最も多く用いられていた比率であ
ったということができることから，大豆油とごま油を９対１の割合で調合し
，。て天ぷら油とする乙１５発明は本件特許出願前に公知であったと主張する
，「」しかしながら乙１５文献には大豆油に好みによりごま油を少し混ぜる
旨が記載されているだけであって，具体的な混合比は示されていない（乙１
５。）
，「．また本件特許出願前に竹本油脂が販売していた江戸前天ぷら油１６
５ｋｇ」の原材料及びその配合割合が乙第７号証の２の「商品仕様書」に記
載されたものと同一であったということについては的確な証明がないといわ
ざるを得ないということは，前記５(1)認定のとおりである。
なお，被告らは，乙２０文献においても大豆油とごま油を９対１で混合し
て天ぷら油として用いたことが記載されていると主張する。しかし，この記
載は，全国の天ぷら専門店にアンケートを行い，回答のあった１０７店のう
ち１店だけがそのように回答したというものであって，これをもって，天ぷ
ら油としては大豆油とごま油の混合比９対１というのが本件特許出願当時最
も多く用いられていた比率であったことの証拠とするには不十分である。
(2)結論
したがって，乙１５発明が本件特許出願前に公然知られた発明であるとい
うことはできない。
７争点１−６（乙第２０号証に基づく無効理由が認められるか）について
(1)乙２０文献の記載
乙２０文献には，次の記載がある。
ア「天ぷらにどのような油が好んで使われているかについて，特に天ぷら
を専門としている店を対象に全国的にアンケート調査を行い，その実態を
把握し，古来からのごま油と昨今の精製度の高いその他の油とが現在の天
ぷら文化の中にどのように混在しているかを明らかにするとともに調理学
的にもその要因について解析することを目的として研究を行った（乙。」
２０の１４頁）
イ「ごま油は図１に示すように精製法が２通りあり，それを区別して使っ
ている場合が多いので２種類とした（ただし，ゴマサラダ油は一般には知
られてないので，淡口ごま油とした。ばい煎ごま油のうち色のうすい油も
淡口ごま油として市販しているメーカーもあるので，今回のアンケートで
は淡口ごま油はゴマサラダ油とばい煎ごま油の色のうすい油を含むことに
なる（乙２０の１５頁））。」
ウ「調査の結果」として「２種類の油を使用している場合」について，，
「混合する油の組合せとその混合比についてクロス集計すると表７にな
る（乙２０の１６頁）。」
エ「油の組合せと混合比両方については，淡口ごま油／綿実油の１：１，
淡口ごま油／コーン油の３：１，淡口ごま油／コーン油の１：１，淡口ご
ま油／大豆油の４：１，などが多かった（乙２０の１７頁）。」
オ表７を参照すると，回答の多い油の組合せと混合比は，(d)綿実油と(j)
ごま油（淡い色の香りの薄い油）の１：１が５店，(a)コーン油と(j)ごま
油淡い色の香りの薄い油の３：１が４店(a)コーン油と(j)ごま油淡（），（
い色の香りの薄い油）の１：１が３店，(b)大豆油と(j)ごま油（淡い色の
香りの薄い油）の４：１が３店である（乙２０の１７頁）。
(2)乙２０発明の内容
ア被告らは乙２０文献の表７には以下のような油の組合せと混合比乙，，（
２０発明）が記載されていると主張する。
①(a)コーン油５：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）１
②(a)コーン油４：(j)ごま油（淡い色の香りの薄い油）１
③(b)大豆油９：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）１
④(b)大豆油４：(j)ごま油（淡い色の香りの薄い油）１
⑤(c)菜種油３：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）１
⑥(d)綿実油９：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）１
⑦(d)綿実油８：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）２
⑧(d)綿実油４：(j)ごま油（淡い色の香りの薄い油）１
⑨(d)綿実油３：(j)ごま油（淡い色の香りの薄い油）１
⑩(d)綿実油７：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）３
イところで，前記(1)エにおいては「油の組合せと混合比両方について，
は（中略）淡口ごま油／コーン油の３：１（中略）淡口ごま油／大豆，，
油の４：１，などが多かった」と記載されている。他方，前記(1)オ記。
，，，載のとおり表７ではａｊの組合せで混合比が３：１という回答が４店
ｂｊの組合せで混合比が４：１という回答が３店と表示されている。
すなわち，表７において「ａｊの組合せで混合比が３：１」を(a)コ，
ーン油３に対して(j)ごま油（淡い色の香りの薄い油）が１「ｂｊの組，
合せで混合比が４：１」を(b)大豆油４に対して(j)ごま油（淡い色の香り
の薄い油）が１という意味に理解してしまうと，前記(1)エの記載と辻褄
が合わないことがわかる。
そうすると，①前記(1)エの記載が組み合わせる油の記載順序を取り違
えたか，②表７における混合比の記載順序が逆であるかのいずれかでなけ
ればならない。しかし，乙２０文献を子細に検討しても，上記のいずれで
あるかを断定することができない。
仮に②であったとするならば，そもそも被告らが主張する乙２０発明の
ような油の混合比は，乙２０文献には全く記載されていないことになるか
ら，被告らの主張はそれ自体失当である。その意味では，①であることの
立証がないという時点で，乙２０文献に基づく無効理由は認められない。
ただし，なお念のため，①であるということを前提にして，以下検討す
る。
ウ被告らが前記アで主張する１０通りの油の組合せと混合比のうち，②の
(a)コーン油４：(j)ごま油（淡い色の香りの薄い油）１及び⑩の(d)綿実
油７：(g)ごま油（濃い色の香りの強い油）３については，表７に記載さ
れていると認めることができないから，残りの８通りの油の組合せと混合
（，「」，比を対象に検討することとするなお以下乙２０発明というときは
上記８通りの油の組合せと混合比の天ぷら油を指すものとする。。）
(3)本件特許発明との対比
ア乙２０発明には，その成分としてごま油が配合されていることから，オ
クタン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリンが存在することは，本
件特許出願当時の当業者が技術常識として理解するところである（争いが
ない。したがって，乙２０発明は，構成要件Ａにおいて本件特許発明と）
一致する。
イ乙２０発明には，その成分としてコーン油，大豆油，菜種油又は綿実油
が配合されているところ，大豆油中には（具体的な含有値はともかくとし
て）α−トコフェロールが含まれていることは当事者間に争いがなく，コ
ーン油，菜種油及び綿実油にも，本件書籍（甲３７）の１８１頁の表３．
，，２８によればα−トコフェロールが含まれていることが認められるから
乙２０発明は，構成要件Ｂにおいて本件特許発明と一致する。
ウ他方，乙２０文献には「オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフ，
ェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが記載されてお
らず，乙２０発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相違する（以下
「相違点ｃ４」という。。）
エ乙２０発明は「飲食物」であるから，構成要件Ｄにおいて本件特許発明
と一致する。
(4)相違点ｃ４についての判断
ア被告らは，乙２０文献には，本件特許発明の構成要件Ｃが明示的には記
載されていないにもかかわらず，乙２０文献に構成要件Ｃが実質的に記載
（，），されているすなわち相違点ｃ４は相違点ではないと主張するために
「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」と
いう前提に立って，乙２０発明におけるごま油の量からオクタン誘導体の
含有量を計算している。
イしかしながら，前記２(5)イf)記載のとおり，本件において「ごま油，
中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という事実
が客観的に立証されているということはできないし，もちろん，本件特許
出願当時において当該事実が当業者における技術常識であったということ
もできない。むしろ，ごま油中のオクタン誘導体の含有量は（一定の幅を
もった数値としても）特定することはできない。
また，乙２０発明においては，いかなる種類のごま油を使用したのかも
不明である（乙２０発明の内容が天ぷら油であることから，せいぜい精製
度の低いごま原油が使用された蓋然性は低いということができるにとどま
る。。）
ところで，被告らは，乙２０発明のうち，綿実油９：ごま油１の天ぷら
油について，乙第３９号証の分析試験成績書記載の数値から，ごま油中の
オクタン誘導体の含有量を立証しようとする。しかしながら，乙２０文献
に記載された綿実油９：ごま油１の天ぷら油に使用されたごま油と乙第３
９号証において検体とされた「純正ごま油」の成分組成が同一であること
についての証明はないから，乙第３９号証記載の数値を前提とすることは
できない（なお，乙第３９号証は「純正ごま油」についてセサミンの含有
量のみを分析している。しかし，ごま油にはセサミン以外のオクタン誘導
，。）。体も含有されているからこの点においても被告らの立証は失当である
結局，乙２０発明に成分として配合されたごま油中のオクタン誘導体の
含有量については，これを特定することができない。
ウまた「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％で，
ある」ということが技術常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原
，。則に反するものではないということは前記２(5)エ記載のとおりである
エ以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４，
重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識である
ことは立証されておらず，むしろ，乙２０発明に成分として配合されてい
るごま油中のオクタン誘導体の含有量を特定することができないことか
ら，相違点ｃ４が相違点ではないとする被告らの主張は，その前提におい
て失当であり，成り立たない。
(5)結論
本件特許発明は，相違点ｃ４によれば，乙２０発明によって本件特許出願
前に公然知られた発明であるということも，公然実施をされた発明であると
，。いうこともまた乙２０文献に記載された発明であるということもできない
８争点１−７（乙第２１号証に基づく無効理由が認められるか）について
(1)乙２１文献の記載
乙２１文献には，次の記載がある。
ア「揚げ油はまず食品を加熱する媒体としての役割があり，この場合，水
とは異なり，高温の熱媒体で，食品を速やかに加熱するだけでなく，脱水
作用がある。さらに高温での油の分解物による香りや油のなめらかな口あ
たりなどを食品に付加して特有の風味と栄養価をもったフライ食品を与え
るので広く世界の調理に用いられ種々の油が利用されている（乙２１。」
の１９８頁）
イ「日本では量的にはダイズ，ナタネ油が多いが，ゴマ油は上等な揚げ油
として賞用されている。香りの強い焙煎ゴマ油は，他の食用油に２∼３割
混ぜて天ぷらに使われており（乙２１の１９８頁），」
(2)乙２１発明の内容
前記(1)によれば，乙２１文献には「大豆油に焙煎ごま油を２割混ぜた，
揚げ油」の発明が記載されている，ということができる。
(3)本件特許発明との対比
，，ア乙２１発明にはその成分として焙煎ごま油が配合されていることから
オクタン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリンが存在することは，
本件特許出願当時の当業者が技術常識として理解するところである（争い
がない。したがって，乙２１発明は，構成要件Ａにおいて本件特許発明）
と一致する。
イ乙２１発明には，その成分として大豆油が配合されており，大豆油中に
は（具体的な含有量はともかくとして）α−トコフェロールが含まれてい
ることは当事者間に争いがないから，乙２１発明は，構成要件Ｂにおいて
本件特許発明と一致する。
ウ他方，乙２１文献には「オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフ，
ェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが記載されてお
らず，乙２１発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相違する（以下
「相違点ｃ５」という。。）
エ乙２１発明は「飲食物」であるから，構成要件Ｄにおいて本件特許発明
と一致する。
(4)相違点ｃ５についての判断
ア被告らは，乙２１文献には，本件特許発明の構成要件Ｃが明示的には記
載されていないにもかかわらず，乙２１文献に構成要件Ｃが実質的に記載
（，），されているすなわち相違点ｃ５は相違点ではないと主張するために
「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」と
いう前提に立って，乙２１発明における焙煎ごま油の量からオクタン誘導
体の含有量を計算している。
イしかしながら，前記２(5)イf)記載のとおり，本件において「ごま油，
中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という事実
が客観的に立証されているということはできないし，もちろん，本件特許
出願当時において当該事実が当業者における技術常識であったということ
もできない。むしろ，ごま油中のオクタン誘導体の含有量は（一定の幅を
もった数値としても）特定することはできない。
また，乙２１発明においては，焙煎ごま油を使用することが記載されて
いる。しかし，焙煎ごま油に限っても，オクタン誘導体の含有量を（一定
の幅をもった数値としても）特定することができないことは同様である。
結局，乙２１発明に成分として配合された焙煎ごま油中のオクタン誘導
体の含有量については，これを特定することができない。
ウ「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」
ということが技術常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原則に反
するものではないということは，前記２(5)エ記載のとおりである。
エ以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４，
重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識である
ことは立証されておらず，むしろ，乙２１発明に成分として配合されてい
る焙煎ごま油中のオクタン誘導体の含有量を特定することができないこと
から，相違点ｃ５が相違点ではないとする被告らの主張は，その前提にお
いて失当であり，成り立たない。
(5)結論
本件特許発明は，相違点ｃ５によれば，乙２１発明によって本件特許出願
前に公然知られた発明であるということも，また乙２１文献に記載された発
明であるということもできない。
９争点１−８（乙第２６号証に基づく無効理由が認められるか）について
(1)乙２６文献の記載
乙２６文献には，次の記載がある。
ア「著者らはゴマおよびゴマ油に含まれるセサモール，セサミノール，ト
コフェロール等の抗酸化物質が生体内過酸化脂質生成を抑制し老化抑制効
果をもつかどうかを調べてみようと考えている。本研究はその第一歩とし
てゴマそのものを用いて，竹田らにより開発された老化促進モデルマウス
（ＳＡＭ）を用いてゴマの効果を調べてみた（乙２６の４４５頁)。」
イ「実験動物としてＳＡＭ−Ｐ／１系マウスを用いた。マウスは生後６週
より試験飼料にて１ペア１ケージで１８週間飼育し，その間の繁殖率を調
べた。雄はさらに１０週間合計２８週間飼育した（乙２６の４４５頁)。」
ウ「実験に用いた飼料組成は表１に示すとおりである。コントロール食と
して２５％カゼイン，１０％コーン油を，ゴマ食としてすりゴマ（株式会
），。社真誠製２０％添加を用い飼料中の脂質含量を１０％近辺にそろえた
またゴマ食は飼料中のタンパク質含量をコントロール食と同一にするため
にゴマに含まれるタンパク質分をカゼインから差し引いた（乙２６の。」
４４５・４４６頁)
エ表１には「飼料組成」として「ゴマ食」はカゼイン２０．９％，す，，
りごま２０．０％，ミネラル混合３．５％，ビタミン混合１．０％，α−
スターチ５４．６％であること及び「ゴマ食」の脂質含量が１０．９％で
あることが記載されている（乙２６の４４６頁)。
オ表３には「飼料トコフェロール量」として「ゴマ食」のα−トコフ，，
ェロールは３５．０ｍｇ／ｋｇｄｉｅｔと記載されている（乙２６の。
４４８頁)
(2)乙２６発明の内容
前記(1)によれば，乙２６文献には「ごまに含まれるセサモール，セサ，
ミノール，トコフェロール等の抗酸化物質が生体内過酸化脂質生成を抑制し
老化抑制効果をもつかどうかを研究するための実験において，実験動物であ
る老化促進モデルマウスに飼料として与えられた，カゼイン２０．９％，す
りごま２０．０％，ミネラル混合３．５％，ビタミン混合１．０％，α−ス
ターチ５４．６％からなるごま食であって，脂質含量が１０．９％，α−ト
コフェロールが３５．０ｍｇ／ｋｇｄｉｅｔであるもの」との発明が記載
されている，ということができる。
(3)本件特許発明との対比
ア乙２６発明には，その成分としてすりごまが配合されていることから，
すりごまの油分中にオクタン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリン
が存在することは，本件特許出願当時の当業者が技術常識として理解する
ところである（争いがない。したがって，乙２６発明は，構成要件Ａに）
おいて本件特許発明と一致する。
イ乙２６発明のごま食中にはα−トコフェロールが存在することから，乙
２６発明は，構成要件Ｂにおいて本件特許発明と一致する。
ウ他方，乙２６文献には「オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフ，
ェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが記載されてお
らず，乙２６発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相違する（以下
「相違点ｃ６」という。。）
エ乙２６発明は「実験動物用飼料」であって「飲食物」ではないという，
点で，構成要件Ｄにおいて本件特許発明と相違する（以下「相違点ｄ６」
という。。）
(4)相違点ｃ６についての判断
ア被告らは，乙２６文献には，本件特許発明の構成要件Ｃが明示的には記
載されていないにもかかわらず，乙２６文献に構成要件Ｃが実質的に記載
（，），されているすなわち相違点ｃ６は相違点ではないと主張するために
「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」と
いう前提に立って，乙２６発明における脂質含量１０．９％が実質的にす
りごま中のごま油と考えられるとして，オクタン誘導体の含有量を計算し
ている。
イしかしながら，乙２６文献においては「すりゴマ（株式会社真誠製」，）
との記載があるだけで，すりごま中におけるオクタン誘導体の含有量は示
されていない。
乙２６発明に成分として配合されているカゼイン中にも脂質が含まれて
いるのではないかとの疑問も生じるところではあるものの，仮に，乙２６
発明における脂質含量１０．９％がすべてすりごま中の油分であると考え
ることができたとしても，前記２(5)イf)記載のとおり，本件において，
「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」と
いう事実が客観的に立証されているということはできないし，もちろん，
本件特許出願当時において当該事実が当業者における技術常識であったと
いうこともできない。むしろ，ごま油中のオクタン誘導体の含有量は（一
定の幅をもった数値としても）特定することはできないのであるから，す
りごま中におけるオクタン誘導体の含有量もまた，特定することはできな
い。
なお，乙２６発明に成分として配合されたのが「すりごま」であり，そ
の油分の組成は精製されたごま油よりもむしろごま原油に近い（あるいは
等しい）ものだと考えたとしても，前記２(5)イd)記載のとおり，ごま原
油中のオクタン誘導体の含有量についても，これを（一定の幅をもった数
値としても）特定することはできないから，すりごま中におけるオクタン
誘導体の含有量もまた，特定することはできない。
結局，乙２６発明に成分として配合されたすりごま中のオクタン誘導体
の含有量については，これを特定することができない。
ウ「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」
ということが技術常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原則に反
するものではないということは，前記２(5)エ記載のとおりである。
エ以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４，
重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識である
ことは立証されておらず，むしろ，乙２６発明に成分として配合されてい
るすりごま中のオクタン誘導体の含有量を特定することができないことか
ら，相違点ｃ６が相違点ではないとする被告らの主張は，その前提におい
て失当であり，成り立たない。
(5)相違点ｄ６についての判断
「実験動物用飼料」が本件特許発明の構成要件Ｄにおける「飲食物」に含
まれないことは，前記１(2)イc)及びe)記載のとおりである。もっとも，乙
，，，，２６発明は前記(2)のとおりごまに含まれるセサモールセサミノール
トコフェロール等の抗酸化物質が生体内過酸化脂質生成を抑制し老化抑制効
果をもつかどうかを研究するための実験において，実験動物である老化促進
モデルマウスに飼料として与えられたごま食であるから，当業者は，乙２６
文献記載の実験がヒトの老化抑制効果をもつ物質の研究のための実験である
ことまでは理解することができるものである。しかし，乙２６文献において
は，乙２６発明における実験動物用の飼料として与えられたごま食が，その
まま人が日常的に食物として摂取する物である「飲食物」として用いること
ができるということについての開示も示唆も全くないのであるから，乙２６
文献に構成要件Ｄが実質的に記載されているとみることは困難である。
(6)結論
本件特許発明は，相違点ｃ６及び同ｄ６のいずれの相違点によっても，乙
２６文献に記載された発明であるということはできない。
１０争点１−９（乙第３０号証に基づく無効理由が認められるか）について
(1)乙３０文献の記載
乙３０文献には，次の記載がある。
ア「ゴマ油は，韓国でもその需要が多く他の植物性油よりも価格が高く，
値段の低い他種類の油と混合させる等，さまざまな方法により市中に不良
品が流通してる可能性が高く，実際数年前，ゴマ油に廃油を混合調剤した
物が流通され物議をかもした事例もあった。よって，ゴマ油の変造可否を
簡単に判別できる適切な分析法を確立し，ゴマ油の効率的な品質管理がさ
れるべきと考える（乙３０の訳文１・２頁）。」
イ「従来，ゴマ油の純度に対する試験方法としては（中略）する方法等，
がある。
であるが，これらの方法等が複雑で，分析結果に対する解釈に困難であ
るため，広く実用的な方法が要求されている。よって我々は，迅速に正確
なゴマ油の純度判別の一環として，ゴマ油の特徴である脂肪酸組成比であ
るＣ１８：１＋Ｃ１８：２／Ｃ１６：０×Ｃ１８：３と修正Ｖｉｌｌａｖ
ｅｃｃｈｉａ−Ｓｕａｒｅｚテストを結合させたＦＶ（脂肪酸比＆Ｖｉｌ
ｌａｖｅｃｃｈｉａ反応）値を利用し，市中で流通してるゴマ油，総７４
種類に対しその純度を判定し，ゴマ油の変造に使用されている混入油の実
態を把握しようと考えた（乙３０の訳文２頁）。」
ウ「変造油製造−米糠油，大豆油，コーン油，シソ油，菜種油，綿実油等
，，，。」を標準ゴマ油に各々１０％４０％７０％の水準で混入し変造した
（乙３０の訳文２頁）
エ「異種油混入による，他のゴマ油のＦＶ値の変化を測定するために，標
準ゴマ油に主要植物性油を１０％，４０％，７０％水準で混入させＦＶ値
を測定した。表３及び図２をみると，混入比率が大きくなる程ＦＶ値が減
少し，混入比率が小さくなる程ＦＶ値が増加した（乙３０の訳文４頁）。」
オ「表３．市販の大豆油，コーン油，菜種油，シソ油，米糠油および綿実
油を混合したゴマ油のＦＶ値」という表及び「図２．市販の大豆油，コー
ン油，菜種油，シソ油，米糠油および綿実油を混合したゴマ油のＦＶ値」
という図には，大豆油，コーン油，菜種油，シソ油，米糠油又は綿実油を
それぞれ７０％，４０％，１０％混合したごま油について，そのＦＶ値等
が記載されている（乙３０の訳文７・１２頁）。
(2)乙３０発明の内容
前記(1)によれば，乙３０文献には「迅速に正確なごま油の純度判別の，
，，一環としてＦＶ値を利用しようという目的をもって行われた研究において
ＦＶ値を測定比較するためのサンプルとして試験的に配合された，①コーン
油７０：ごま油３０，②菜種油７０：ごま油３０，③米糠油７０：ごま油３
０，④綿実油７０：ごま油３０の混合比の変造油」の発明がそれぞれ記載さ
れている，ということができる。
(3)本件特許発明との対比
ア乙３０発明には，その成分としてごま油が配合されていることから，オ
クタン誘導体の一種であるセサミン及びセサモリンが存在することは，本
件特許出願当時の当業者が技術常識として理解するところである（争いが
ない。したがって，乙３０発明は，構成要件Ａにおいて本件特許発明と）
一致する。
イ乙３０発明には，その成分としてコーン油，菜種油，米糠油又は綿実油
。（）．，が配合されている本件書籍甲３７の１８１頁の表３２８によれば
，，コーン油菜種油及び綿実油にα−トコフェロールが含まれていることが
乙第７号証の３によれば，米糠油にα−トコフェロールが含まれているこ
とがそれぞれ認められるから，乙３０発明は，構成要件Ｂにおいて本件特
許発明と一致する。
ウ他方，乙３０文献には「オクタン誘導体１重量部に対してα−トコフ，
ェロールが０．１∼２０重量部となる量で含有する」ことが記載されてお
らず，乙３０発明は，構成要件Ｃにおいて本件特許発明と相違する（以下
「相違点ｃ７」という。。）
エ乙３０発明は研究目的で試験的に配合された変造油であって「人が日，
常的に食物として摂取する物」という意味での「飲食物」ではないという
点で，構成要件Ｄにおいて本件特許発明と相違する（以下「相違点ｄ７」
という。。）
(4)相違点ｃ７についての判断
ア被告らは，乙３０文献には，本件特許発明の構成要件Ｃが明示的には記
載されていないにもかかわらず，乙３０文献に構成要件Ｃが実質的に記載
（，），されているすなわち相違点ｃ７は相違点ではないと主張するために
「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」と
いう前提に立って，乙３０発明におけるごま油の量からオクタン誘導体の
含有量を計算している。
イしかしながら，前記２(5)イf)記載のとおり，本件において「ごま油，
中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％である」という事実
が客観的に立証されているということはできないし，もちろん，本件特許
出願当時において当該事実が当業者における技術常識であったということ
もできない。むしろ，ごま油中のオクタン誘導体の含有量は（一定の幅を
もった数値としても）特定することはできない。
また，乙３０発明においては，いかなる種類のごま油を使用したのかも
不明である（乙３０発明に成分として配合されたごま油は「標準ゴマ油」
とされていること（前記(1)ウ）から，せいぜい精製度の低いごま原油が
使用された蓋然性は低いということができるにとどまる。。）
結局，乙３０発明に成分として配合されたごま油中のオクタン誘導体の
含有量については，これを特定することができない。
ウまた「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４重量％で，
ある」ということが技術常識ではないとする原告の主張が包袋禁反言の原
，。則に反するものではないということは前記２(5)エ記載のとおりである
エ以上によれば「ごま油中のオクタン誘導体の含有量は０．３∼１．４，
重量％である」ことが本件特許出願当時における当業者の技術常識である
ことは立証されておらず，むしろ，乙３０発明に成分として配合されてい
るごま油中のオクタン誘導体の含有量を特定することができないことか
ら，相違点ｃ７が相違点ではないとする被告らの主張は，その前提におい
て失当であり，成り立たない。
(5)相違点ｄ７についての判断
乙３０発明においては，人が食物として摂取するには適さない種類の油は
混合されていないので，これを食物として摂取すること自体は可能である。
しかしながら，乙３０発明は，ごま油の純度判別方法を研究する目的で，
ＦＶ値を測定比較するためのサンプルとして試験的に配合された混合比の変
造油であるから，それ自体は人が食物として摂取することを念頭において作
られたものではない。
したがって，乙３０文献に接した当業者が乙３０発明を人が日常的に食物
として摂取する物である「飲食物」と理解することは困難であり，乙３０発
明が本件特許発明の構成要件Ｄにおける「飲食物」に当たるということはで
きない。
(6)結論
本件特許発明は，相違点ｃ７及び同ｄ７のいずれの相違点によっても，乙
３０文献に記載された発明であるということはできない。
（）１１争点２被告らの行為の差止請求及び被告製品の廃棄請求が認められるか
について
(1)差止請求について
ア被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属することは争いがなく，前記
１から１０までによれば，本件特許発明は，特許無効審判により無効とさ
れるべきものとは認められない。
したがって，被告らが現に被告製品の製造・譲渡等の侵害行為を継続し
ていると認めるに足りる証拠はないものの，被告らが将来において侵害行
為を再開するおそれが認められる場合は，その予防のため，原告はその差
止めを求めることができる。
イこの点について，まず，被告らが，本件訴訟において，本件特許発明に
は無効理由があるから原告は本件特許権を行使することができないと一貫
して主張し続けていることは，当裁判所に顕著な事実である。
また，被告ＡＦＣの代理人から原告代理人に対して，同被告が被告製品
の販売を中止したのは平成１８年９月２０日であり，在庫品は産業廃棄物
処理業者に依頼して廃棄処分済みであるとの回答が平成１８年１１月１３
日付けであった（甲２０）にもかかわらず，被告ＡＦＣのウェブページで
は平成１８年１２月１３日時点においても被告製品が代理店向けの取，，「
扱商品」として掲載されていた（甲７の４。）
さらに，被告らが提出した売り掛け帳簿（乙２３の２）によれば，被告
ＡＦＣは，平成１８年９月２５日に，２７０粒入製品を通販で１袋無償譲
渡し，同月２７日に，新３０粒入製品を卸売で６袋販売したことが認めら
れる。これらはいずれも，本訴提起前に被告ＡＦＣが被告製品の販売を中
止した日として原告に対し回答した平成１８年９月２０日よりも後のこと
である。
ウ前記イの各事実にかんがみれば，被告らが将来において侵害行為を再開
するおそれがあるということができるから，原告は，その予防のための差
止めを求めることができるものと解される。
ただし，被告らの間においては，被告アムスが製造会社，被告ＡＦＣが
販売会社という関係にあり，被告ＡＦＣについては，被告製品を過去に製
造したという事実も，将来これを製造する能力があるという事実も認める
ことができないことから，被告ＡＦＣに対する被告製品の製造の差止請求
については，その必要性が認められない。
(2)廃棄請求について
ア被告アムスに対する廃棄請求について
被告アムスは，入出庫等管理表（乙３４の３）の４１頁において，平成
１８年９月２１日付けで，新３０粒入製品７４２袋，２７０粒入製品１１
７袋，９０粒入製品４０６本及び被告製品のカプセル５万２０００球を有
限会社フォーディーに対して出荷し，廃棄したかのように記載している。
また，同日付けの棚卸資産除却申請書（乙３７の１枚目）によれば，被
告アムスの社内では，上記各数量の被告製品を販売中止のため廃棄処分し
たい旨の申請がなされており，これに添付された産業廃棄物管理票（乙３
７の２枚目以下）によれば，被告アムスが排出した「動植物性残渣」９６
０ｋｇの処分を上記有限会社フォーディーが受託し，遅くとも平成１８年
９月３０日までにはこれを処理した旨が記載されている。
しかしながら，被告アムスは，入出庫等管理表（乙３４の３）の２４頁
においては「在庫管理表」という標題で，平成１８年９月３０日時点で，
新３０粒入製品１０５９袋，９０粒入製品４１４本及び被告製品のカプセ
，，ル７万０８００球を在庫として保有していることを記載しておりこれは
入出庫等管理表（乙３４の３）の４１頁の記載と明らかに矛盾する。
したがって，被告アムスが被告製品の在庫をすべて廃棄済みであると認
めることはできず，むしろ被告アムスはなお在庫を保有していると認める
べきであるから，被告アムスに対する被告製品の廃棄請求の必要性が認め
られる。
イ被告ＡＦＣに対する廃棄請求について
，，乙第３４号証の１及び２のフロー図によれば被告製品の譲渡に関して
被告ＡＦＣは自らの在庫を持たず，顧客から受注する都度被告アムスに発
注し，被告製品は被告アムスから直接顧客に対して配送されるという仕組
みをとっていたことが認められる。
（），，被告らが提出した売り掛け帳簿乙２３の２によれば被告ＡＦＣは
平成１８年１１月２９日に，新３０粒入製品５袋の返品を受けたことが認
められる。しかし，上記のような仕組みの下では，被告ＡＦＣにおいて返
品を受けた被告製品をそのまま現在まで保管しているとは認め難い。
したがって，被告ＡＦＣが現在被告製品の在庫を保有していると認める
に足りる証拠はないから，被告ＡＦＣに対する廃棄請求は理由がない。
１２争点３（被告らの行為により原告が受けた損害の額）について
(1)特許法１０２条２項により推定される原告の損害の額について
ア原告による本件特許発明の実施
甲第４号証の１によれば，平成１２年１２月９日付け朝日新聞に原告の
製品である「セサミンＥ」の広告が掲載されていることが認められ，甲第
４号証の２から６までによれば，途中で製品名を「セサミンＥプラス」と
変更したものの，原告が「セサミンＥ」シリーズの製品をその後も継続し
て販売していることが認められる。
なお「セサミンＥ」シリーズの製品が本件特許発明の実施品であるこ，
とは，当事者間に争いがない。
イ被告らの侵害行為の一体性
被告ＡＦＣが被告アムスと代表者を同一にし，被告アムスの１００％子
会社であること，被告製品の製造・販売に関しては，被告アムスと被告Ａ
ＦＣは製造会社と販売会社という関係にあり，被告らは共同して被告製品
を製造・販売しているということについては，当事者間に争いがない。
また，乙第３４号証の３によれば，被告アムスが被告製品の販売先とし
ていたのは被告ＡＦＣのみであって，他の会社に対して被告製品を販売し
たとの事実は一切認められない。しかも，被告製品の譲渡に関して，被告
，，ＡＦＣは自らの在庫を持たず顧客から受注する都度被告アムスに発注し
被告製品は被告アムスから直接顧客に対して配送されるという仕組みをと
っていたことは，前記１１(2)イにおいて認定したとおりである。
上記のような被告製品の製造・販売における被告ら両社の緊密な一体性
，，にかんがみると被告製品の製造及び販売という一連の侵害行為について
これを全体的に考察すれば，被告らは，主観的にも共同して，積極的に製
造と販売の役割分担を果たしていたものということができる。
このような場合においては，特許法１０２条２項に基づいて侵害者が侵
害行為により受けた利益の額を特許権者が受けた損害の額と推定するに当
たって，被告らを一体的な侵害者と評価した上で，被告製品の製造及び販
売という一連の侵害行為により被告らが受けた利益の全体額をもって原告
が受けた損害の額と推定するのが相当である。
ウ被告らが受けた利益の額
a)総売上高
●（省略）●
b)売上数量
被告製品の販売形態として，旧３０粒入製品，新３０粒入製品，９０
粒入製品及び２７０粒入製品の４種類があることは，当事者間に争いが
ない。
●（省略）●
c)原材料費
●（省略）●
d)包装容器代（単価）
●（省略）●
e)（原材料費・包装容器代以外の）その他変動費
●（省略）●
しかし，その「費用内容の詳細」を見ると「純正胡麻油「ゴマ，」，
イースト「理研オイルＥ「アルミ袋（印刷「シリカゲル」等」，」，）」，
が掲げられているところ，これらはいずれも，入出庫等管理表（乙３
４の３）において，既に「原材料費」の欄に「原材料名」として記載
されていたり「包装容器代」の欄に「包装容器材料名」として記載，
されていたりするものである。これらの二重記載から判断すると，む
しろ，原材料費・包装容器代以外に被告アムスが変動費として計上す
べき具体的な費用は存在しないものと認められ，他に上記認定を左右
するに足りる証拠はない。
●（省略）●
f)個別固定費
●（省略）●
②ところで，特許法１０２条２項の「侵害行為により受けた利益」の
，，算定においては侵害品の製造又は販売に相当な因果関係のある費用
すなわち，製造又は販売に直接必要な変動費及び個別固定費を控除の
対象としていわゆる貢献利益（広義の限界利益）を算定すべきであっ
て，侵害品を製造又は販売しなくとも発生する費用（一般固定費）は
控除の対象とすべきではないと考えられる。
そこで，被告らが前記①において個別固定費として計上している費
用については，上記の一般固定費との振り分けが問題となるところ，
被告らの入出庫等管理表（乙３４の３・４）における前記①の記載内
容から判断する限り，一般論としては，上記費用は一般固定費として
振り分けられるべき性質の費用であるということができ，特に侵害品
の製造又は販売に相当な因果関係のある費用として個別固定費に振り
分けられるべきものが計上されていることをうかがわせるような証拠
はない。
③したがって，被告らが受けた利益の額を計算する上で，被告製品の
総売上高から控除すべき被告らの個別固定費は存在しないものと認め
られる。
g)被告らが受けた利益の額の計算
●（省略）●
エよって，特許法１０２条２項により推定される原告の損害の額は，原告
主張のとおり，１５３８万円を下回らない。
(2)弁護士費用相当額
原告は，被告らによる本件特許権侵害行為のために本件訴えの提起を余儀
なくされたものであり，原告の請求の内容，本件の事案の性質，本件訴訟の
経緯等を考慮すれば，本件訴え提起に伴う弁護士費用相当の損害としては，
２００万円を相当と認める。
(3)損害額のまとめ
以上によれば，被告らの行為により原告が受けた損害の額は，１７３８万
円であると認められる。
第５結論
よって，本訴請求は，主文第１項から第４項までに記載の限度で理由がある
からこれらを認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，仮執行宣言につ
いては，主文第３項については相当でないからこれを付さないこととし，仮執
行免脱宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとお
り判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官設樂隆一
裁判官杉浦正典
裁判官古庄研
物件目録
商品名を「胡麻セサミン」とする健康食品

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