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　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　原判決を破棄する。
　　　　　被告人を懲役三年及び拘留一〇日に処する。
　　　　　原審における未決勾留日数中、四五日を右懲役刑に、一〇日を右拘留刑
にそれぞれ算入する。
　　　　　押収してあるドライバー一本（当裁判所昭和六一年押第九九号の１）を
没収する。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件控訴の趣意は、大阪地方検察庁検察官田中豊作成の控訴趣意書記載のとおり
であり、これに対する答弁は、弁護人黒田京子作成の答弁書記載のとおりであるか
ら、これらを引用する。
　論旨は、要するに、原判決は、罪となるべき事実第一として、被告人が本件各犯
行前一〇年内にいずれも窃盗罪等で三回にわたり六月以上の懲役刑の執行を受けた
ものであるが、更に常習として、昭和六〇年四月四日から同年一〇月七日までの
間、五回にわたり金品を窃取した事実を、同第二として、被告人が正当な理由がな
いのに（他人の住居等に侵入のうえ財物を窃取する目的をもつて）、同年一一月一
日午後五時ころ、他人の邸宅又は建造物に侵入するのに使用するような器具である
ドライバー一本を布袋に隠して携帯した事実を各認定したうえ、右各所為が包括し
て盗犯等の防止及び処分に関する法律（以下「盗犯等防止法」という。）三条、二
条（刑法二三五条）に該当する常習累犯窃盗一罪であるとして法令の適用をした
が、原判示第二の所為は、軽犯罪法一条三号の侵入具携帯の罪（以下「侵入具携帯
罪」という。）を構成し、原判示第一の常習累犯窃盗罪とは併合罪の関係にあるも
のであるから、原判決には、盗犯等防止法三条及び軽犯罪法一条三号の解釈、適用
を誤つた違法があり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかである、という
のである。
　所論にかんがみ検討するに、原判決は、法令の適用において、被告人の原判示第
一の常習累犯窃盗の所為及び同第二の侵入具携帯の所為は包括して盗犯等防止法三
条、二条（刑法二三五条）に該当するとしているところ、その理由として、盗犯等
防止法三条の常習累犯窃盗罪の立法趣旨に照らし、犯人が常習累犯窃盗罪と窃盗目
的の住居侵入罪を犯した場合、住居侵入罪は常習累犯窃盗罪と一罪を構成するもの
と解する（最高裁判所第三小法廷昭和五五年一二月二三日判決・刑集三四巻七号七
六七頁以下参照）のが相当というべく、さらに侵入具携帯罪の立法趣旨は、当該侵
入具携帯の行為が住居侵入・窃盗罪等のより重い犯罪に至る危険ありとして、その
危険が未だ潜在的状態である間に阻止することを専ら目的とするものであつて、住
居侵入罪が成立するときはこれに吸収されるべき性質のものと考えられ、本件にお
いては、被告人が原判示第一の各窃盗行為とともに、住居侵入・窃盗の目的で原判
示第二の侵入具携帯行為をしたものであるところ、以上の点を考合すれば、原判示
第二の侵入具携帯の行為は、原判示第一の各窃盗行為とともに包括して常習累犯窃
盗一罪を構成し、別罪として侵入具携帯罪を構成しないものと解するのが筋合であ
る旨説示している。
　<要旨第一>そこで、まず、侵入具携帯罪と住居侵入罪の罪数関係を検討すること
とする。おもうに、侵入具携帯罪は、住居侵入の犯行（さらにはそのう
えでの窃盗等の犯行）を未然に防止するため、他人の邸宅等に侵入するのに使用さ
れるような器具を隠して携帯する行為を処罰するものであり、住居侵入の予備的段
階を処罰対象としている点において住居侵入罪の補充的規定たる性質を有するもの
ということができる。しかしながら、侵入具携帯罪は、住居侵入を犯す目的を構成
要件要素とするものではないから、住居侵入罪の予備罪ではなく、したがつて住居
侵入目的の有無にかかわらず、広く正当な理由のない侵入具携帯の行為を一般的に
処罰の対象としているものであり、しかも、住居侵入の行為が時間的、場所的に限
定された具体的侵害犯であるのに対し、侵入具携帯の行為は無限定に継続する抽象
的危険犯であつて、仮に侵入具を携帯する行為が発展して、その侵入具を使用して
住居侵入に及んだ場合でも、予備罪の行為がその目的とする基本的犯罪の実行行為
により終結するのとは異なり、右住居侵入後においても携帯行為が継続する限り
は、住居侵入目的の有無を問わず、なお次の住居侵入を犯す抽象的危険が存続し、
その行為がやはり処罰されるべきものであることにかんがみると、侵入具を携帯す
る行為とこれを使用する住居侵入の行為とは層を異にする別個の行為とみるべきで
あり、侵入具を携帯する者がその侵入具を使用して住居侵入を犯した場合でも、侵
入具携帯罪が住居侵入罪に包括的に評価され吸収されるものではなく、両罪が別個
の犯罪として成立し、併合罪の関係に立つと解するのが相当である。
　<要旨第二>そこで、更に侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪の罪数を考えるに、常習
累犯窃盗罪が個々の住居侵入罪を吸収あるいは包括して個々の窃盗罪と
ともに集合的一罪を形成するものであることに照らすと、右罪数関係についても、
侵入具携帯罪と住居侵入罪の関係について前述したところがすべて当てはまるとい
うことができ、また常習累犯窃盗の常習性に関連して、侵入具携帯罪に右常習性の
発露を認めうるかの点については、前述のように侵入具携帯罪が抽象的危険犯であ
つて、住居侵入及び窃盗の目的の有無にかかわらず、すべての侵入具携帯行為を処
罰の対象としている以上、その携帯行為を窃盗の常習性の発露を具現するものと限
定して理解すべきでないというべきであり、結局、侵入具携帯罪と常習累犯窃盗罪
とは併合罪の関係にあると解さざるを得ない。
　右のように解すると、侵入具携帯罪が住居侵入罪に吸収されるべきものであると
の解釈を前提に、これと窃盗目的の住居侵入罪が常習累犯窃盗罪と一罪の関係にあ
ることを併せ考えて、原判示第二の侵入具携帯の所為が原判示第一の各窃盗の所為
とともに盗犯等防止法三条該当の常習累犯窃盗一罪を構成するとした原判決には、
法令の適用の誤りがあり、その誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとい
わなければならない。
　論旨は理由がある。
　よつて、刑事訴訟法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄したうえ、同法
四〇〇条によりさらに判決することとする。
　原判決の認定した事実（ただし、原判示第二の事実中「（他人の住居等に侵入の
うえ財物を窃取する目的をもつて）」との記載部分を削除する。）に法令を適用す
ると、被告人の原判示第一の所為は、盗犯等防止法三条、二条（刑法二三五条）
に、原判示第二の所為は、軽犯罪法一条三号に該当するところ、原判示第二の罪に
ついて所定刑中拘留刑を選択し、被告人には原判示の累犯前科があるので、原判示
第一の罪の刑につき刑法五九条、五六条一項、五七条により同法一四条の制限内で
三犯の加重をし、以上は同法四五条前段の併合罪であるので、同法五三条一項本文
により原判示第一の罪の懲役と原判示第二の罪の拘留とを併科することとし、それ
ぞれの刑期の範囲内で被告人を懲役三年及び拘留一〇日に処し、同法二一条を適用
して原審における未決勾留日数中四五日を右懲役刑に、一〇日を右拘留刑にそれぞ
れ算入し、押収してあるドライバー一本（当裁判所昭和六一年押第九九号の１）
は、原判示第二の犯罪行為を組成した物で、被告人以外の者に属しないから、同法
二〇条但書、一九条一項、二項本文を適用してこれを没収し、原審及び当審におけ
る各訴訟費用については、刑事訴訟法一八一条一項但書を適用してこれを被告人に
負担させないこととし、主文のとおり判決する。
　（裁判長裁判官　山中孝茂　裁判官　高橋通延　裁判官　野間洋之助）

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