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平成１７年１０月２７日判決言渡・同日原本領収　裁判所書記官
平成１７年(ネ)第６７５号商標使用差止等，損害賠償請求控訴事件（原審・神戸地
方裁判所平成１４年(ワ)第８２６号（甲事件），同第１１３４号（乙事件））
判　　　　　決　　
　　　　　　控訴人兼被控訴人（甲・乙事件原告）　アイ・ビー・アール株式会社
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「一審原告」とい
う。）
　　　　　　同代表者代表取締役　　　　　　　　　Ａ
　　　　　　控訴人兼被控訴人（甲事件被告）　　　有限会社フローリック
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「一審被告フローリック」とい
う。）
　　　　　　同代表者取締役　　　　　　　　　　　Ｂ
　　　　　　控訴人兼被控訴人（甲事件被告）　　　Ｂ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「一審被告Ｂ」とい
う。）
　　　　　　上記両名訴訟代理人弁護士　　　　　　平　　　井　　　龍　　　八
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　今　　　井　　　浩　　　三
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　稲　　　毛　　　一　　　郎
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　松　　　村　　　廣　　　治
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　幸　　　田　　　勝　　　利
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　清　　　王　　　達　　　之
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　井　　　上　　　直　　　治
　　　　　　同　　　　　　　　　　　　　　　　　國　　　重　　　　　　　徹
　　　　　　被控訴人（乙事件被告）　　　　　　　コスモ油化株式会社
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「一審被告コスモ油化」とい
う。）
　　　　　　同代表者代表取締役　　　　　　　　　Ｃ
　　　　　　被控訴人（乙事件被告）　　　　　　　Ｃ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以下「一審被告Ｃ」という。）
　　　　　　上記両名訴訟代理人弁護士　　　　　　泉　　　　　　　秀　　　一
主　　　　　文　　
　１　一審原告の控訴に基づき，原判決中，一審原告と一審被告らに関する部分
を，次のとおり変更する。
　　(1)　一審被告フローリック及び一審被告Ｂは，一審原告に対し，連帯して５６
７万１８６８円及びこれに対する平成１５年９月１２日から支払済みまで年５分の
割合による金員（(3)と６７万９４８５円及びこれに対する遅延損害金の範囲で不真
正連帯債務となる。）を支払え。
　　(2)　一審被告Ｂは，一審原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１５年
９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　　(3)　一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃは，一審原告に対し，連帯して７７万
９４８５円及びこれに対する平成１４年６月２５日から支払済みまで年５分の割合
による金員（(1)と６７万９４８５円及びこれに対する遅延損害金の範囲で不真正連
帯債務となる。）を支払え。
　　(4)　一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。
　２　一審被告フローリック及び一審被告Ｂの各控訴をいずれも棄却する。
　３　訴訟費用は，一審被告フローリック及び一審被告Ｂが控訴状に貼付した印紙
の費用は同被告らの負担とし，その余の訴訟費用は，同被告らに生じた原審及び当
審費用と一審原告に生じた原審費用の５分の２及び当審費用の２分の１とをいずれ
も５分し，その４を一審原告の負担とし，その余を一審被告フローリック及び一審
被告Ｂの連帯負担とし，一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃに生じた原審及び当審
費用と一審原告に生じた原審費用の５分の２及び当審費用の２分の１とをいずれも
１０分し，その９を一審原告の負担とし，その余を一審被告コスモ油化及び一審被
告Ｃの連帯負担とする。
　４　この判決の主文第１項(1)ないし(3)は，仮に執行することができる。
事実及び理由　　
第１　控訴の趣旨等
　１　一審原告
　　(1)　原判決を次のとおり変更する。
　　　ア　一審被告フローリック及び一審被告Ｂは，一審原告に対し，連帯して８
６９万６４３８円及びこれに対する平成１５年９月１２日から支払済みまで年５分
の割合による金員を支払え。
　　　イ　一審被告Ｂは，一審原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１５
年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
　　　ウ　一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃは，一審原告に対し，連帯して３８
７万８１３８円及びこれに対する平成１４年６月２５日から支払済みまで年５分の
割合による金員を支払え。
　　(2)訴訟費用は，第１，２審とも，一審原告と一審被告フローリック及び一審
被告Ｂとの間に生じた費用については一審被告フローリック及び一審被告Ｂの連帯
負担とし，一審原告と一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃとの間に生じた費用につ
いては一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃの連帯負担とする。
　　(3)　仮執行宣言
　２　一審被告フローリック及び一審被告Ｂ
　　(1)　原判決中，一審被告フローリック及び一審被告Ｂ敗訴部分を取り消す。
　　(2)　一審原告の一審被告フローリック及び一審被告Ｂに対する請求をいずれも
棄却する。
　　(3)　訴訟費用は，第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
　１(1)　甲事件は，一審原告が，一審被告フローリック及び一審被告Ｂに対し，同
被告らが，①　一審原告の登録商標と類似する標章を使用して営業を行ったと主張
して，商標権侵害に基づき，②　一審原告の顧客名簿，商品の製造方法等の営業秘
密を不正に取得して営業を行ったとして，不正競争防止法２条１項７号，第４条に
基づき，③　営業誹謗行為を行ったと主張して，同法２条１項１４号，第４条に基
づき，損害賠償６５４９万３３３３円及びこれに対する不法行為の後である平成１
５年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を請求した事案で
ある。
　　(2)　乙事件は，一審原告が，一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃに対し，同被
告らが，①　一審原告の登録商標と類似する標章を使用して営業を行ったと主張し
て，商標権侵害に基づき，②　一審原告の顧客名簿，商品の製造方法等の営業秘密
を不正に取得して営業を行ったと主張して，不正競争防止法（２条１項７号，第４
条）に基づき，損害賠償２６４４万４７９３円及びこれに対する訴状送達の日の翌
日である平成１４年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を
請求した事案である。
　　(3)　原審は，一審原告の請求を，甲事件については，①の商標権侵害及び③の
営業誹謗行為を認め，一審被告フローリックに対して４６７万１８６８円，一審被
告Ｂに対して５６７万１８６８円（一審被告フローリックの支払義務と重なる限度
で連帯債務）及びこれに対する平成１５年９月１２日から支払済みまで年５分の割
合による遅延損害金の限度で認容し，乙事件については，①の商標権侵害を認め，
一審被告コスモ油化らに対し，連帯して６７万９４８５円（一審被告フローリック
及び一審被告Ｂの支払義務と重なる限度で連帯債務）及びこれに対する平成１４年
６月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の限度で認容した。
　　(4)　これに対し，一審原告及び甲事件被告らがそれぞれ控訴を提起した。
　　　　一審原告は，当審において，請求を一審被告フローリックに対しては８６
９万６４３８円，一審被告Ｂに対しては９６９万６４３８円（いずれも支払義務の
重なる８６９万６４３８円の限度で連帯して），乙事件被告らに対しては連帯して
２３７万８１３８円及びこれらに対する前記割合による遅延損害金に減縮した。な
お，一審原告は，当審において，損害として，弁護士及び弁理士費用相当損害金を
追加主張した。
　２　前提事実，争点，争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正する
ほかは，原判決３頁２３行目から１７頁２５行目までに記載のうち，上記一審原，
被告ら関係部分のとおりであるから，これを引用する。
　　(1)　８頁９行目の「印字」を「印刷」と，同１１行目の「審判」を「審決」
と，９頁５行目の「顧客の」を「顧客に対する」と各改め，同２４行目の「顧客」
を削る。
　　(2)　１３頁１９行目から２０行目にかけての「エメトリンＥＸ」を「エメトリ
ンＥＴ」と，１４頁１行目の「平成１２年４月１４日」を「平成１２年４月１日」
と，同行目から同２行目にかけての「平成１５年９月１１日までの間」を「平成１
５年９月１０日までの１２５７日間」と，同２３行目の「上記」を「前記」と各改
める。
　　(3)　当審における一審原告の損害額に関する主張
　　　ア　一審被告フローリックの商標権侵害は平成１２年４月１日より平成１３
年４月４日まで継続してされており，原審認定の平成１３年４月５日から平成１５
年９月１０日までの８８８日間に上記期間の日数３６９日を追加した合計１２５７
日間に１日当たり４１３４円の損害額を乗じた５１９万６４３８円が損害額とな
る。
　　　　　また，営業誹謗行為による損害額は１００万円が相当である。
一審原告は，甲事件被告らほか１名を被告とする商標使用差止等，損害
賠償請求事件につき，原審において，弁護士に２００万円，弁理士に５０万円の着
手金，報酬，鑑定料及び無効審判請求手数料を支払ったので，同額の損害を被っ
た。
　　　　　よって，一審原告は，一審被告フローリック及び一審被告Ｂに対し，連
帯して８６９万６４３８円，さらに一審被告Ｂに対し，個人による営業誹謗行為に
よる１００万円の損害賠償を請求する。
　　　イ　一審被告コスモ油化が，一審被告フローリックの指示により，被告標章
の付された段ボールに白蟻防除剤を入れて一審被告フローリックに販売していた時
期は，平成１２年４月１日より平成１３年９月末日までであり，原審認定の平成１
３年４月５日から同年９月末日までの１４９日間に上記期間の日数を追加した合計
５１８日間に１日当たり４５９１円の損害額を乗じた２３７万８１３８円が損害額
となる。
一審原告は，乙事件被告らを被告とする商標使用差止等，損害賠償請求
事件につき，原審において，弁護士に１００万円，弁理士に５０万円の着手金，報
酬及び鑑定料を支払ったので，同額の損害を被った。
　　　　　よって，一審原告は，一審被告コスモ油化及び一審被告Ｃに対し，連帯
して３８７万８１３８円の損害賠償を請求する。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（各項末尾に掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，本件の事実経過
は以下のとおりであると認められる。
(1)　一審被告コスモ油化は，一審原告から委託を受け，平成４年から，大阪府
大東市所在の一審被告コスモ油化新田工場（以下「新田工場」という。）におい
て，一審原告が販売するための白蟻防除用の乳剤及び油剤を製造し，一審原告から
発送を依頼される際に，ファクシミリによって顧客の氏名，住所及び電話番号を伝
えられ，一審原告の顧客に対し，製造した白蟻防除用乳剤及び油剤を配送してい
た。（弁論の全趣旨）
(2)　一審被告Ｂは，平成５年ころから，フローリックエンタープライズという
屋号で，輸入代行業務を開始し，一審被告コスモ油化の輸入代行業務をしたことも
あった。（乙Ａ２４，一審被告Ｂ本人）
(3)　一審被告Ｂは，平成８年ころから，新田工場において，一審被告コスモ油
化の臨時職員として働き，一審原告の白蟻防除用の乳剤及び油剤の出荷作業に携わ
っていた。（乙Ａ２４，一審被告Ｂ本人）
(4)　一審原告は，平成１０年５月末，一審被告コスモ油化に対する白蟻防除剤
の製造委託を打ち切り，以後，自ら同乳剤及び油剤の製造を開始した。一審被告コ
スモ油化は，一審原告に対し，同年６月１９日，以後７年間は，パーメスリンを活
性原体とした殺虫剤の受託製造，自社製造及び自社販売を行わない旨を約した。
（甲Ｂ７，弁論の全趣旨）
(5)　一審被告Ｂは，平成１０年ころから，韓国の業者から白蟻防除剤の原料と
なるパーメスリンを輸入し，白蟻防除剤の製造メーカーに対する販売を開始した。
　一審原告は，一審被告Ｂからパーメスリンを購入したこともあったが，平
成１１年８月以降は，自らパーメスリンを輸入するようになった。なお，一審被告
らのいう「ペルメトリン（permethrin）」は，パーメスリン(permethrin)の読みを
変えただけで，同一の物質である。（甲Ａ２４，２６，乙Ａ２４，一審被告Ｂ本
人）
(6)　一審被告Ｂは，一審原告の顧客であるヤマト白蟻研究所や三洋シロアリ研
究所などに対し，平成１１年９月１日ころ，以下の内容のダイレクトメールを送付
した（以下「本件ダイレクトメール」という。）。（甲Ａ９）
（本件ダイレクトメールの内容）
「貴社が神戸のＩ．Ｂ．Ｒ．社より「しろ蟻防除薬剤」の油剤，乳剤を購入
されていますこと十分承知をしておりますが弊社のＰｅｒｍｅｔｈｒｉｎ（ぺルメ
トリン）原体をお使いになり防蟻剤，特に油剤の製造をされたらいかがかと考えま
す。
油剤の製造につきましては１斗缶に貼っていますラベルを見ておわかりの
通りＰｅｒｍｅｔｈｒｉｎ（ぺルメトリン）と溶解剤（灯油）さえあれば簡単に製
造できます。
（中略）
油剤を製造しますのに必要な原体は１斗缶（１８Ｌ缶）あたり多い目に１
００ｇｒとしてこれからコストを計算しますと（４０倍希釈の乳剤で原体は２ｋｇ
から２．５ｋｇ入っています）
　　ペルメトリン　￥７，５００／ｋｇ×１００ｇｒ　　￥７５０－
　　灯油１８Ｌ（小売値段）８１０－
油剤一缶（１８Ｌ）の素原価は￥１，５６０．－となります。
（中略）
現在貴社でＩ．Ｂ．Ｒ．より購入されています油剤の価格はいくらでしょ
うか？？？？？
１斗缶（１８Ｌ缶）でどれくらいの差がでてきますか？？？
差額分はすべて貴社の利益となります。」
(7)　一審原告は，一審被告Ｂが本件ダイレクトメールを一審原告の顧客に送付
したことを知り，一審被告Ｂに対し，同月７日，同書面の送付を停止し，同書面を
送付した顧客名を知らせるよう要求したが，一審被告Ｂからは何らの応答もなかっ
た。（甲Ａ１５，１６，弁論の全趣旨）
(8)　一審被告Ｂは，平成１２年４月ころから，一審被告コスモ油化に対し，パ
ーメスリンを原料とする「エルメトリン」という名称の白蟻防除剤の製造を依頼
し，これらの販売を開始した。そして，一審被告Ｂは，一審原告の顧客である有限
会社インターウェルや株式会社住まいる・アサヒなどに対し，白蟻防除剤の購入を
依頼する書面を送付した。（甲Ａ４２，５０，乙Ａ２４，一審被告Ｂ，弁論の全趣
旨）
(9)　一審被告Ｂは，平成１２年９月８日，家庭用日用雑貨，化学薬品等の輸出
入業，白蟻駆除薬剤の製造販売等を目的として，一審被告フローリックを設立し，
その代表取締役となった。（弁論の全趣旨）
(10)　一審被告フローリック（一審被告Ｂ）は，平成１３年２月ころ，大阪総
合デザイン専門学校のＤに対し，本件登録商標を示し，一審被告フローリックが白
蟻防除剤を販売する際に使用する標章の作成を依頼し，同年４月３日，同人から被
告標章の交付を受け，同月５日，被告標章につき商標登録の出願をした。（乙Ａ
２，１５，１６，２４，一審被告南部）
(11)　一審被告フローリックは，平成１３年４月５日ころ，一審被告コスモ油
化に対し，被告標章について商標登録の出願をしていると説明し，被告標章を付し
た段ボール箱に白蟻防除剤の入った缶を入れるよう依頼し，以後は，被告標章を付
した段ボール箱に入った白蟻防除剤を一審被告コスモ油化から購入して販売するよ
うになった。（弁論の全趣旨）
(12)　一審被告フローリックは，平成１３年９月ころ，一審被告コスモ油化に
対する白蟻防除剤の製造委託を打ち切り，以後は自ら白蟻防除剤を製造して販売す
るようになった。（甲Ａ２３，弁論の全趣旨）
(13)　平成１４年３月２９日，被告標章について商標登録がなされた。（乙Ａ
２）
(14)　一審原告は，平成１４年９月３日，被告標章が先に商標登録がなされた
本件登録商標に類似するとして，被告標章につきなされた前記商標登録を無効とす
る審判を請求した。（甲Ａ４１）
(15)　平成１５年９月１２日，被告標章につきなされた前記商標登録を無効と
する審決がなされた。（甲Ａ５９）
２　争点１（本件登録商標と被告標章が類似するかどうか）について
(1)本件登録商標
ア　本件登録商標の構成
　本件登録商標は，その図形のみからでは必ずしもいかなるものか特定し
難い虫を擬人化した図形（以下「虫部」という。）と，やや太いリングの内側にリ
ングの線よりやや細めの一本の線を右肩上がりに描いた図形（以下「標識部」とい
う。）とを組み合わせた構成より成るものである。
　虫部の頭部の形状は円形で，触覚，眉毛，目，口及び牙が描かれてお
り，触覚には横縞模様が描かれている。眉毛は八の字状であり，その下に接して黒
く塗りつぶされた略円形の目が描かれている。口は波線状であり，左右一対の湾曲
した大きな牙が描かれている。また，虫部の胴部の形状は卵形であって横縞模様が
描かれており，足部として３対の足が曲線形で描かれている。そして，虫部の頭部
（顔部）の表情は，眉毛と目の描き方から，困惑した表情を印象づける。
　標識部は，一般に知られている道路標識と近似した構成より成るもので
あり，禁止の意味を示す道路交通標識を連想，想起させる。
　そして，虫部が標識部の内部に描かれていることからして，本件登録商
標は，外観上，禁止の意味を表す道路標識の中に擬人化した虫が閉じこめられてお
り困惑している状況の観念を生ずる。
　また，上記のとおり，本件登録商標中の標識部は，一般に知られている
道路標識と近似した構成より成るものであり，道路標識のような図形と虫などの動
物を意味する図形を組み合わせて，当該虫を防除する意味を表すことは，広く慣用
されている（甲Ａ５２，弁論の全趣旨）ことからすれば，上記標識部ないし上記標
識部と虫との組み合わせには自他識別力が乏しく，本件登録商標に接した需要者
は，専ら虫部に注意がひかれると考えられるので，本件登録商標の要部は虫部であ
ると解される。
イ　本件登録商標の使用態様
　証拠（甲Ａ１，３，４１，甲Ｂ２の１ないし７）によれば，一審原告
は，その販売に係る白蟻防除剤の容器の側面に本件登録商標を付し，同防除剤の販
売カタログの表紙，業務用の郵便封筒及び一審原告代表者の名刺にも本件登録商標
を記載していること，これらに記載されている本件登録商標の虫部の眉毛，目，触
覚及び胴部の横縞模様は黒色，牙は白色，その余の部分は肌色又は灰色で描かれて
おり，標識部は赤色で描かれていること，虫部の頭部が左に傾く状態で記載されて
いることが認められる。
(2)被告標章
ア　被告標章の構成
被告標章は，通常，別紙被告標章記載の色彩が用いられているものと認
められる（甲Ａ７，４１，４８の１・２，甲Ａ５１の１，甲Ｂ３５）。
　　被告標章は，その図形のみからでは必ずしもいかなるものか特定し難い
虫を擬人化した図形（以下「虫部」という。）と，やや太い赤色のリングの内側に
やや細めの赤色の２本の線をＸ字状に交差させた図形（以下「標識部」という。）
とを組み合わせた構成より成るものである。
　虫部の頭部の形状は円形で，触覚，眉毛，目，口及び牙が描かれてお
り，触覚には横縞模様が描かれている。眉毛は八の字状であり，その下に接して黒
く塗りつぶされた略円形の目が描かれている。口は波線状であり，左右一対の内側
に湾曲した牙が描かれている。また，虫部の胴部の形状は卵形であり，横縞模様が
描かれており，足部として３対の足が直線形で描かれている。そして，虫部の頭部
（顔部）の表情は，眉毛と目の描き方から，困惑した表情を印象づける。
　標識部は，一般に知られている道路標識と色彩及び形状とも近似した構
成より成るものであり，禁止の意味を示す道路交通標識を連想，想起させる。
　そして，虫部が標識部の内部に描かれていることからして，被告標章
は，外観上，禁止の意味を表す道路標識の中に擬人化した虫が閉じこめられて困惑
している状況の観念を生ずる。
　また，上記のとおり，被告標章中の標識部は，一般に知られている道路
標識と近似した構成より成るものであり，上記標識部ないし上記標識部と虫との組
み合わせには自他識別力が乏しく，被告標章に接した需要者は，専ら虫部に注意が
ひかれると考えられるので，被告標章の要部は虫部であると解される。
イ被告標章の使用態様
　証拠（甲Ａ７，８，１０，１３，４１，４８の２，５１の１，甲Ｂ３
５）によれば，一審被告フローリックは，販売している白蟻防除剤の容器を入れる
段ボール箱の側面に被告標章を記載し，同防除剤の販売カタログの表紙，「技術資
料」と題する同防除剤の説明書の表紙，業務用の葉書，郵便封筒及び事務所建物の
外壁にも被告標章を記載していたこと，別紙被告標章記載のとおり，虫部の眉毛，
目，牙，触覚及び胴部の横縞模様は黒色，その余は黄色又は肌色で描かれており，
標識部は赤色で描かれていたこと，これらに記載されていた被告標章の虫部の頭部
は左に傾く状態で記載されていることが認められる。
(3)　本件登録商標と被告標章の類否
　前記(1)，(2)のとおり，本件登録商標及び被告標章の各要部である虫部
は，頭部の形状が円形で，頭部（顔）には，触角，目，口及び牙の他に，本来白蟻
には存在しない眉毛が描かれていること，触角には横縞模様が描かれていること，
八の字状の眉毛及びその下に接して黒く塗りつぶされた略円形の目が描かれている
こと，口は波線状であり，左右一対の内側に湾曲した牙が描かれていること，上記
の眉毛，目及び口の形状から虫が困惑した表情を浮かべている印象を与えること，
虫部の胴部の形状は卵形であり，横縞模様が描かれていること，虫部の足部として
３対の足が描かれていることが共通しており，特に，虫の表情は酷似しているとい
わざるを得ない。本件登録商標及び被告標章は，いずれも白蟻防除剤の販売のため
に使用されているという使用態様に照らすと，両者の虫部は，いずれも白蟻を連想
させる。
　　　　以上によれば，本件登録商標と被告標章は，虫部の足部が曲線形に描かれ
ているか，直線形に描かれているかという相違はあるものの，外観が類似するとい
うべきである。標識部は，要部でないところ，本件登録商標が円形と右上がりの斜
線を組み合わせた構成であるのに対し，被告標章が円形にＸ字状の斜線を組み合わ
せた構成であるという相違があるが，いずれも，禁止の意味を表す道路標識として
の共通性を有するから，上記認定判断を左右しない。
　　　　また，本件登録商標及び被告標章は，いずれも，禁止の意味を表す道路標
識の中に擬人化した白蟻を連想させる虫が閉じこめられて困惑している状況の観念
を生じるから，観念が同一であるといえる。
　　　　そして，本件登録商標及び被告標章は，いずれも白蟻防除剤の販売のため
に使用されていることを考慮すれば，本件登録商標及び被告標章は類似していると
いうのが相当である。
３　争点２（一審被告フローリック及び一審被告コスモ油化が本件商標権の侵害
につき無過失といえるか）について
(1)　一審被告フローリック及び一審被告コスモ油化は，一審原告の本件商標権
を侵害した者であるから，商標法３９条により準用される特許法１０３条に基づ
き，過失があったものと推定される。
(2)　一審被告フローリックについて
　甲事件被告らは，前記のとおり，一審被告フローリックは，大阪総合デザ
イン専門学校のＤに標章の作成を依頼した際，同業他社の商標権を侵害しない標章
を作成するよう指示し，平成１４年３月２９日に被告標章の商標登録がされたの
で，同日以降，被告標章を白蟻防除剤の包装用の段ボール箱に印刷する形で使用し
始めたのであるから，本件商標権の侵害について無過失であると主張する。
　しかし，証拠（一審被告Ｂ）によれば，一審被告フローリック（代表者一
審被告Ｂ）は，Ｄに標章の作成を依頼した際，参考のために本件登録商標だけを示
したことが認められる。これに加え，前記２のとおり，被告標章と本件登録商標が
類似している（特に，虫の表情は酷似している。）ことに照らすと，一審被告Ｂ
が，Ｄに対し，同業他社の商標権を侵害しない標章を作成するよう指示したとは認
め難い。また，一審被告フローリックが使用していた白蟻防除剤の販売カタログ
（甲Ａ７）の表紙に記載されていた被告標章の横には，商標登録出願中との記載が
あること，一審被告フローリックの価格表（甲Ａ６８）には被告標章とともに「２
００１．１０」との記載があることなどに照らすと，一審被告フローリックは，商
標登録がなされる以前から，被告標章を使用していたものと認められる。
　そして，他に，一審被告フローリックが本件商標権の侵害について無過失
であることを基礎づける事実の主張，立証はない。したがって，甲事件被告らの上
記主張を採用することはできない。
(3)　一審被告コスモ油化について
　乙事件被告らは，前記のとおり，一審被告コスモ油化は，一審被告フロー
リックから，商標デザインを専門とする専門学校に他社の商標権を侵害しない標章
の作成を依頼し，商標登録出願の手続を進めている旨の説明を受けたので，一審被
告フローリックが用意した被告標章の付された段ボール箱を使用したのであり，し
たがって，本件商標権侵害について，一審被告コスモ油化に過失はないと主張す
る。
　しかし，一審被告フローリックが，一審被告コスモ油化に対し，被告標章
が付された段ボールの使用を指示するに当たり，他社の商標権を侵害しない標章の
作成を依頼した等の，前記内容の説明をした事実を認めるに足りる証拠はない。ま
た，仮に，一審被告フローリックが前記内容の説明をしたとしても，前記認定のと
おり，一審被告コスモ油化は，一審原告から依頼されて，一審原告の顧客に対し，
製造した白蟻防除用の乳剤及び油剤を配送しており，その白蟻防除剤の容器には本
件登録商標が付されていたから，一審被告コスモ油化としては，十分，本件登録商
標の存在について認識することができたものといえる。そうすると，一審被告コス
モ油化において，自ら何らかの調査をしたというような事情もうかがえない以上，
一審被告フローリックの説明だけをもって，一審被告コスモ油化に本件商標権侵害
について過失がないと断ずることはできない。
　したがって，乙事件被告らの上記主張を採用することもできない。
４　争点３（一審原告の顧客情報が不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該
当するか）について
　一審原告は，前記のとおり，本件顧客情報（一審原告の顧客の氏名，住所及
び電話番号）が不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当すると主張する。
　ところで，ある情報が秘密として管理されているというためには，当該情報
の保有者に秘密として管理する意思があり，当該情報について対外的に漏出させな
いための客観的に認識できる程度の管理がなされている必要がある。
　この点，証拠（甲Ａ５４ないし５６）によれば，一審原告は，従業員を雇用
する際，雇用期間中だけでなく退職後も，仕入元や顧客に関する情報を他に漏洩し
ない旨の誓約書を提出させていることが認められる。しかし，前記１のとおり，一
審原告は，一審被告コスモ油化に対し，白蟻防除剤の発送を依頼する都度，一審原
告の顧客の氏名，住所及び電話番号をファクシミリで開示していたことが認められ
るところ，その際，一審被告コスモ油化に対して上記各情報の管理方法について何
らの要求もしていなかったことは一審原告が自認するところである。のみならず，
上記ファクシミリに秘密であることを表示していたこともうかがえない。かかる事
情に照らすと，一審原告は，一審被告コスモ油化との関係で，本件顧客情報を客観
的に認識できる程度に対外的に漏出しないように厳格に管理していたと解すること
は困難である。
　なお，一審原告は，一審原告代表者と販売管理事業員の２人だけが，パスワ
ードを設定したパソコンで本件顧客情報を管理しており，営業担当者も自らが担当
する顧客以外の情報にはアクセスできないようになっていたと主張するが，かかる
事実を認めるに足りる証拠はない。
　したがって，一審原告において本件顧客情報が秘密として管理されていたと
は認められず，一審原告のその余の主張について判断するまでもなく，本件顧客情
報が不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当すると認めることはできない。
　以上によれば，争点５（一審被告らが一審原告の顧客情報を不正使用した
か）について判断するまでもなく，一審被告らによる本件顧客情報の不正使用を理
由とする一審原告の請求（不正競争防止法２条１項７号，同法４条に基づく損害賠
償請求）は理由がないことになる。
５　争点４（一審原告の白蟻防除剤の製造方法が不正競争防止法２条４項所定の
営業秘密に該当するか）について
　一審原告は，前記のとおり，本件製造方法（①殺虫原体パーメスリン，溶剤
及び乳化剤の配合割合，②加熱温度，③攪拌方法及び攪拌時間，④冷却方法及び冷
却時間）が不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当すると主張する。
　この点，証拠（甲Ａ５４ないし５６）によれば，一審原告は，従業員を雇用
する際，雇用期間中だけでなく退職後も，商品の製造方法，原材料の種類，使用数
量及び製造機械に関する情報を他に漏洩しない旨の誓約書を提出させていることが
認められる。しかし，前記１のとおり，一審原告は，一審被告コスモ油化に対し，
白蟻防除剤の製造を依頼する都度，口頭又はファクシミリにより，白蟻防除剤の製
造方法を開示していたことが認められるところ，その際，一審被告コスモ油化に対
して上記製造方法に関する情報の管理方法について何らの要求もしていなかったこ
とは一審原告が自認するところである。かかる事情に照らすと，一審原告は，一審
被告コスモ油化との関係で，本件製造方法を対外的に漏出しないように厳格に管理
していたと解することは困難である。
　ところで，前記１のとおり，一審被告コスモ油化は，一審原告に対し，平成
１０年６月１９日以後７年間はパーメスリンを活性原体とした殺虫剤の受託製造，
自社製造及び自社販売を行わない旨を約したことが認められる。しかし，一審原告
は，白蟻防除剤の原体としてパーメスリンを使用すること自体を営業秘密となる情
報であるとは主張していないし，証拠（乙Ｂ４）によれば，パーメスリンを原体と
して白蟻防除剤を製造する方法自体は，社団法人日本しろあり対策協会が公表して
いる資料でも紹介されている公知の製造方法と認められるので，同製造方法が営業
秘密に該当する情報であると解することもできない。
　したがって，一審原告のその余の主張について判断するまでもなく，本件製
造方法が不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当すると認めることはできな
い。
　以上によれば，争点６（一審被告らが一審原告の白蟻防除剤の製造方法を不
正使用したか）について判断するまでもなく，一審被告らによる本件製造方法の不
正使用を理由とする一審原告の請求（不正競争防止法２条１項７号，同法４条に基
づく損害賠償請求）は理由がないことになる。
６　争点７（一審被告フローリック及び一審被告Ｂによる営業誹謗行為の有無）
について
(1)　甲Ａ９号証について
　前記１で認定のとおり，一審被告Ｂが一審原告の顧客に送付した本件ダイ
レクトメールの内容中には，白蟻防除剤の油剤１斗缶当たりに必要なパーメスリン
の量を多い目に１００グラムとして原価を計算するとともに，白蟻防除剤の油剤が
パーメスリンと灯油で製造できることを前提に，一審原告の商品の価格との比較を
している記載がある。確かに，本件ダイレクトメールは，一審原告の白蟻防除剤の
油剤（以下「一審原告の油剤」という。）の成分割合を直接記載したものではな
い。
　　　　しかし，本件ダイレクトメールには，「油剤の製造につきましては１斗缶
に貼っていますラベルを見ておわかりの通りＰｅｒｍｅｔｈｒｉｎ（ペルメトリ
ン）と溶解剤（灯油）さえあれば簡単に製造できます。」との記載があるところ，
本件ダイレクトメールは，一審被告Ｂとは取引をしていないが一審原告とは取引を
している者に対して，一審原告との取引を止めて一審被告南部との取引をするよう
に勧誘する内容であることに照らして，上記「１斗缶に貼っていますラベル」と
は，一審原告の油剤の１斗缶に貼られたラベルに他ならない。
　　　　そうすると，本件ダイレクトメールの上記記載は，一審原告の油剤は，パ
ーメスリン（前記のとおり，ペルメトリンと同一の物質であり，弁論の全趣旨によ
れば，本件ダイレクトメールの受領者である白蟻駆除業者らはこのことを知ってい
るものと認められる。）と灯油さえあれば簡単に製造できるという事実を摘示して
いるということが相当である。
　　　　さらに，本件ダイレクトメールは，１斗缶当たり必要なパーメスリン原体
は多い目に１００グラムとした場合に，１５６０円である旨の計算を示したうえ
で，「現在貴社でＩ．Ｂ．Ｒ．よりご購入されています油剤の価格はいくらでしょ
うか？？？？？」と記載している。上記の計算は，直接には一審被告Ｂからパーメ
スリンを購入して顧客自身が油剤を製造した場合の費用を示したものであるが，本
件ダイレクトメールは一審被告Ｂとは取引をしていないが一審原告とは取引をして
いる者に対して一審被告Ｂとの取引をするように勧誘する内容であることや，上記
のとおり一審原告の油剤の１斗缶に貼られたラベルに言及していることからすれ
ば，一審原告の油剤の成分割合も，一審被告Ｂからパーメスリンを購入して製造し
た油剤と同程度であることを当然の前提として，一審原告の油剤の価格と一審被告
Ｂからパーメスリンを購入して製造した油剤の原価とを比較していることは明らか
である（一審原告の油剤の成分割合と一審被告Ｂからパーメスリンを購入して製造
した油剤の成分割合とが異なるのであれば，両者を比較すること自体が意味を持た
ない。）。
　　　　してみると，本件ダイレクトメールを読んだ顧客は，一審原告の白蟻防除
剤の油剤は，１００グラムないしはそれ以下のパーメスリン原体と灯油さえあれば
簡単に製造できる旨の認識を持つものと認定するのが相当である。
他方，証拠（甲Ａ２９，３０，３１の１・２）及び弁論の全趣旨によれ
ば，一審原告は，白蟻防除剤の油剤１斗缶（１８リットル）を製造するに当たり，
パーメスリン１８０ｃｃ（１２６グラム）及びケロシン又はＭＯＢＩＬ社製ＡＳ１
００（低臭溶剤）を使用していること，一審原告は，アメリカ合衆国農務省の作成
したリサーチノートに記載された実験結果をもとに，一審原告の油剤のパーメスリ
ンの成分割合を決定したことが認められるので，一審原告の油剤のパーメスリンの
成分割合を実際よりも低いものであるという事実を告知することは，一審原告の営
業上の信用を害するということが相当である。
　また，前記１で認定のとおり，一審被告Ｂは，一審被告コスモ油化の臨時
職員として働き，一審原告の白蟻防除剤の乳剤及び油剤の出荷作業に携わってお
り，一審原告の白蟻防除剤の油剤の成分を知っていたか，又は知ることができる立
場にあったことに照らすと，上記虚偽事実の流布につき，故意又は過失があったも
のと推認される。
(2)　甲Ａ２３号証について
ア　一審原告は，上記のとおり，一審被告フローリックが，一審原告代表者
や一審原告職員が商品の製造や販売業務の管理がまともにできない無能な人物であ
ると記載した手紙を顧客に送りつけ，虚偽の事実を告知することにより，一審原告
の営業上の信用を毀損したと主張する。
イ　ところで，証拠（甲Ａ２３）によれば，一審被告フローリック（一審被
告Ｂ）が，平成１３年９月１９日，顧客から一審被告フローリックが販売した白蟻
防除剤に関して苦情を受け，同顧客に対し，以下の内容の謝罪文を送付したことが
認められる。
（謝罪文の内容）
「お電話で申し上げましたように納入させていただきました乳剤Ｎ低臭は
コスモ油化株式会社で製造したものです。ご指摘ありました臭い，色につきまして
最初に提出しました見本と確かに相違があります。
５缶につきましては返送ありしだい良品と取り替えさせていただきま
す。この分よりコスモ油化株式会社の製造でなく，弊社で責任をもって製造管理し
ています工場の商品を出荷いたします。
（中略）
ご承知かどうか知りませんがコスモ油化では１９９７年３月頃まで神戸
にありますＩ．Ｂ．Ｒ．といいます白蟻駆除薬剤を販売しています会社の下請けを
しておりました。Ｃ社長が製造から出荷までほとんど一人で行っていました。
そのためかどうかは知りませんが商品の取り間違い（乳剤の出荷に油剤
をだしたり，普通溶剤のところを低臭溶剤であったり），数量の間違いが日常的に
あったようです。
業者の皆さんからの苦情はコスモ油化に直接くるのではなく，Ｉ．Ｂ．
Ｒ．が受けていました。
決定的な問題は乳剤の中でペルメトリンが溶けておらず一斗缶の中でゴ
ロゴロ転がっており，どんどん返品がコスモ油化の工場に帰ってきました。Ｉ．
Ｂ．Ｒ．にお客様よりどれほどの苦情が殺到したのか，推して知るべしです。
これが主要な原因でこれ以上コスモ油化に製造を依存していればＩ．
Ｂ．Ｒの信用を損ねるだけだと考え，コスモ油化に見切りをつけ神戸市長田区で製
造を始めたものと思います。
（中略）
先週，コスモ油化はＩ．Ｂ．Ｒ．の一番の得意先から注文をかすめ取り
出荷しています。お客の倉庫に行けばコスモ油化のラベルのついた一斗缶があるは
ずでこんな重要な事も知らず，酒に酔いしれているＡ社長です。
また，どんな人間がＩ．Ｂ．Ｒ．の営業を担当しているのかそこまで知
りませんが，その人間もＡ社長同様ぼんくらです。（まるで狂牛病かかっている牛
と同じく脳みそはスポンジのようですね）そんな営業ならクビにして，給料も返せ
と私なら言いますが。
この一年間コスモ油化製造の薬剤を扱いましたがやはりＩ．Ｂ．Ｒ．の
時と同じで，（中略）いろんなお客様より苦情をいただいてきました。
このような経緯がありましたが新しい工場と契約ができ，品質について
も弊社が１００％の責任をもち管理できる態勢になりました。今までのことは深く
おわびしますのでますのでよろしくご注文の事お願い致します。（以下省略）」
ウ　確かに，前記イの謝罪文の内容は，一審被告コスモ油化が一審原告の顧
客から注文を奪ったことや，一審被告コスモ油化の製造品の粗悪さについて，一審
被告フローリックの意見を表明した形式になっている。
　また，前記謝罪文には，一審原告代表者や一審原告従業員に対する著し
い人格的誹謗を伴う表現が含まれているが，その文言自体は，一審原告代表者らに
対する単なる個人的な誹謗中傷のようにみえる。
　しかしながら，前記謝罪文は，一見，一審被告コスモ油化を批判するよ
うな体裁をとりながら，全体として考察すると，一審被告コスモ油化と取引のあっ
た一審原告代表者らの個人的能力を「ぼんくら」などと言って侮辱することによっ
て，一審原告代表者の経営能力を批判し，その結果，競争関係にある一審原告の信
用を失墜させ，一審原告の営業に影響を及ぼすことを意図していることは明らかで
ある。なお，上記謝罪文の一審原告代表者ないし一審原告の営業担当者を「ぼんく
ら」，「脳みそはスポンジのよう」などと評した部分は，それのみでは事実を摘示
せずに侮辱した表現であるが，その前後の文章と併せて読めば，一審原告の代表者
等は経営的，営業的に無能な人物であるという事実を告知したものであるといえ
る。
　したがって，上記謝罪文の送付は，競争関係にある一審原告の営業上の
信用を害する虚偽の事実を告知したものというのが相当である。なお，不正競争防
止法２条１項１４号の不正競争行為（営業誹謗行為）は，競争関係にある他人の営
業上の信用を害する虚偽の事実を不特定又は多数の者に対して流布しなくても，特
定の者に対して告知すれば成立するものと解されるので，一審被告フローリックが
上記謝罪文を送付した相手方が１社だけであったとしても，上記不正競争行為が成
立することには変わりない。
　そして，上記謝罪文の記載内容からして，一審被告フローリックには，
上記虚偽事実の告知，流布につき，故意又は少なくとも過失があったものと認めら
れる。
７　争点８（一審原告の損害の有無）
　甲事件被告らは，前記のとおり，一審被告フローリックは，原体を「ペルメ
トリン」と呼称し，商品名を「エメトリンＥＴ」と称している一方，一審原告は，
原体を「パーメスリン」と呼称し，商品名を「５Ｐ－３０」と称しているのである
から，需要者が一審被告フローリックの商品と一審原告の商品を混同することはな
く，一審被告フローリックが被告標章を使用したことにより，一審原告は損害を受
けていないと主張する。
　しかし，本件登録商標と被告標章が類似していると認められること，一審被
告フローリックが，一審原告の顧客に対し，白蟻防除剤を販売しており，両者が競
合関係にあると認められること，前記のとおりペルメトリンとパーメスリンは同一
の物質であることに照らすと，甲事件被告らが主張する上記事情を考慮しても，一
審被告フローリックが被告標章を使用して白蟻防除剤を販売したことにより，一審
原告には一定の営業上の損害が生じたものと推認するのが相当である。したがっ
て，甲事件被告らの上記主張を採用することはできない。
８　争点９（一審原告の損害額）について
(1)　営業誹謗行為による損害額
ア　甲Ａ９号証について
　一審被告Ｂは，一審原告の顧客に対し，白蟻防除剤の原料であるパーメ
スリンを販売するため，一審原告の白蟻防除剤の油剤の成分について虚偽の事実を
記載した本件ダイレクトメールを送付したものである。そして，本件ダイレクトメ
ールにより，一審原告は，その顧客に白蟻防除剤の油剤の成分を誤認されたこと，
本件ダイレクトメールの内容からすると，一審原告は，一審被告Ｂに顧客を奪われ
た可能性も十分考えられること等を考慮すると，一審被告Ｂの上記営業誹謗行為に
より一審原告が受けた損害額は，１００万円をもって相当と認める。
イ　甲Ａ２３号証について
　一審被告フローリックは，特定の顧客に対し，甲Ａ２３号証の謝罪文を
送付したものであるが，その内容は一審原告代表者は無能で経営能力のない人物で
あるなどと記載したものであるから，これが同業者の間に広まれば一審原告の営業
上の信用が著しく害されることになる。そして，同謝罪文が一審原告のもとに届け
られていることからすると（弁論の全趣旨），その内容が他の業者の間に広まって
いる可能性が十分考えられる。
　以上の点に加え，前記認定のとおり，一審被告フローリックは一審原告
の本件登録商標と類似した被告標章を使用したり，一審被告Ｂは一審原告の取引先
に対し本件ダイレクトメールを送付して取引先の奪取を図ったことなど，本件にお
いて認められる一審被告フローリックの営業態様等の諸般の事情を総合考慮する
と，一審被告フローリックの営業誹謗行為により一審原告が受けた損害額は，１０
０万円をもって相当と認める。
(2)　商標権侵害による損害額
ア　一審被告フローリックの関係
(ア)　被告標章の使用期間
ａ　前記１，３(2)のとおり，一審被告Ｂは，平成１２年４月ころから，
白蟻防除剤の販売を開始し，平成１２年９月８日には，白蟻駆除薬剤の製造販売等
を目的として，一審被告フローリックを設立し，その代表取締役となったこと，一
審被告フローリックは，平成１３年４月３日，Ｄから被告標章の交付を受け，同月
５日，被告標章につき商標登録の出願をしたこと，一審被告フローリックが使用し
ていた白蟻防除剤の販売カタログ（甲Ａ７）の表紙に記載されていた被告標章の横
には，商標登録出願中との記載があることが認められる。以上の事実に照らせば，
一審被告フローリックは，遅くとも被告標章の商標登録出願をした平成１３年４月
５日ころから，被告標章の使用を開始したものと推認され，これを覆すに足りる証
拠はない。
　　甲事件被告らは，一審被告フローリックが被告標章を使用したのは
被告標章について商標登録がされた平成１４年３月２９日からであると主張し，一
審被告Ｂはこれに沿った供述をするが，一審被告フローリックが使用していた販売
カタログ（甲Ａ７）の表紙に記載されていた被告標章の横には商標登録出願中との
記載があることや，一審被告フローリックの価格表（甲Ａ６８）には被告標章とと
もに「２００１．１０」との記載があることに照らして，一審被告Ｂの上記供述は
信用することができず，甲事件被告ら主張は採用することができない。
　　一方，一審原告は，一審被告フローリックは平成１２年４月１日か
ら被告標章を使用していたと主張し，Ｅ作成に係る陳述書（甲７７）にはこれに沿
った記載があるが，上記陳述書の記載は乙Ａ１６号証に照らしてにわかに信用する
ことができず，他に一審原告の上記主張を裏付けるに足りる客観的証拠はないの
で，一審原告の上記主張は採用することができない。
ｂ　そして，一審被告フローリックが平成１５年９月１０日まで被告標
章の使用を継続したことは，当事者間に争いがない。
ｃ　したがって，一審被告フローリックが平成１３年４月５日ころから
平成１５年９月１０日まで被告標章の使用を継続したものとして，一審原告の損害
額を算出することとする。
(イ)　白蟻防除剤の販売による一審被告フローリックの利益
ａ　一審被告フローリックは，平成１４年３月２９日から平成１５年９
月１０日までの間，被告標章を使用して白蟻防除剤を販売したとして，その間の白
蟻防除剤の売上高が１億０３９７万６０６８円であると自認する。ところで，一審
被告フローリックの確定申告書（乙Ａ２８ないし３０）によれば，正確な金額まで
は算出できないものの，一審被告フローリックの平成１４年３月２９日から平成１
５年９月１０日までの売上高は，以下の計算によれば１億０１１１万７５９２円と
なり，甲事件被告らが自認する白蟻防除剤の売上高に極めて近似する。なお，一審
被告フローリックの平成１４年９月以降の事業年度の確定申告書には，製品売上高
と商品売上高が区別して記載されているところ，商品に関しては製造原価が計上さ
れていない一方，製品に関しては製造原価が計上されており，白蟻防除剤の製造に
は原体，溶剤などの仕入費用が必要であると考えられることから，製品売上高をも
って白蟻防除剤の売上高ととらえることとする。そうすると，一審被告フローリッ
クの確定申告書に記載されている売上高（平成１４年９月以降の事業年度について
は製品売上高）をすべて白蟻防除剤の販売によるものととらえること
には合理性があると考えられるので，一審被告フローリックの確定申告書に記載さ
れている売上高をもって一審原告の損害額算出の基礎とする。
　この点，甲事件被告らは，前記のとおり，一審被告フローリックが
被告標章の使用を開始した後に同被告の新規取引先となった業者に対する白蟻防除
剤の販売のみを一審原告の損害額算出の基礎とすべきであると主張する。しかし，
被告標章の使用を開始する以前からの取引業者に対する販売であっても，被告標章
の使用による影響が全く存しないとは考えられず，むしろ，一定の影響（販売に対
する一定の寄与）が生じているものととらえるのが自然であり，一審被告フローリ
ックが被告標章を使用していた期間のすべての白蟻防除剤の販売を一審原告の損害
額算出の基礎とすべきである。したがって，甲事件被告らの上記主張を採用するこ
とはできない。
（計算）
(ａ)　平成１４年３月２９日から同年８月３１日までの売上高
　６７９９万７９１７円（平成１３年９月１日から平成１４年８月
３１日までの売上高）÷３６５日×１５６日＝２９０６万２１２３円（小数点以下
切捨て。以下同じ。）
(ｂ)　平成１４年９月から平成１５年８月までの売上高
　６９８２万３８０３円
(ｃ)　平成１５年９月１日から同月１０日までの売上高
　６６９万５０００円（平成１５年９月分の売上高）÷３０日×１
０日＝２２３万１６６６円
(ｄ)　(ａ)＋(ｂ)＋(ｃ)＝１億０１１１万７５９２円
ｂ　そして，一審被告フローリックの確定申告書（乙Ａ２７ないし３
０）によれば，平成１３年４月５日から平成１５年９月１０日までの間の一審被告
フローリックの売上高の合計は，以下のとおり１億６６９０万３０９２円であるこ
とが認められる。
（計算）
(ａ)　平成１３年４月５日から同年８月３１日まで
　６４５１万１３７５円（平成１２年９月８日から平成１３年８月
３１日までの売上高）÷３５８日×１４９日＝２６８４万９７０６円
(ｂ)　平成１３年９月から平成１５年８月まで
　１億３７８２万１７２０円
(ｃ)　平成１５年９月１日から同月１０日まで
　２２３万１６６６円（前記ａ(ｃ)）
(ｄ)　(ａ)＋(ｂ)＋(ｃ)＝１億６６９０万３０９２円
ｃ　利益率
　証拠（乙Ａ２９，３０）によれば，一審被告フローリックの平成１
４年９月から平成１５年３月までの製品売上高が３６６４万２８０３円，製品製造
原価が１６２４万０８３０円，販売費及び一般管理費が２６４１万０３２９円であ
ること，平成１５年４月から平成１６年３月までの製品売上高が７４６３万８７０
２円，製品製造原価が３１１９万１５１７円，販売費及び一般管理費が４１６６万
８４２３円であることが認められる。そして，前記ａで検討したとおり，一審被告
フローリックの確定申告書に記載されている売上高をすべて白蟻防除剤の販売によ
るものととらえることには合理性があると考えられるので，同確定申告書に記載さ
れている販売費及び一般管理費をもって白蟻防除剤の販売に要した費用ととらえる
ことにも合理性があると考えられる。もっとも，一審被告フローリックの業務，売
上高，役員数等を考慮すると，販売管理費のうち７割５分を控除して利益率を計算
する。以上に基づき，一審被告フローリックの白蟻防除剤の販売による利益率を算
出すると２２パーセントとなる。
（計算）
｛（３６６４万２８０３円＋７４６３万８７０２円）－（１６２４万
０８３０円＋２６４１万０３２９円＋３１１９万１５１７円＋４１６６万８４２３
円）×０．７５｝÷（３６６４万２８０３円＋７４６３万８７０２円）×１００＝
２２パーセント
ｄ　まとめ
　以上によれば，一審被告フローリックは，平成１３年４月５日から
平成１５年９月１０日までの間に白蟻防除剤を販売したことにより，３６７１万８
６８０円の利益を得たことになる。
（計算）
　１億６６９０万３０９２円（上記ｂ）×０．２２（上記ｃ）＝３６
７１万８６８０円
(ウ)　商標法３８条２項により，一審原告は，一審被告フローリックの得
た利益額３６７１万８６８０円と同額の損害を受けたものと推定される。
　　　　　　しかしながら，弁論の全趣旨によれば，一審原告及び一審被告フロー
リックの主な取引先は一般消費者ではなく白蟻駆除業者であり，これらの業者は，
商品に付された標章や商品イメージよりも，商品の品質，価格等に着目して購入す
る商品を決定することが多いものと認められるので，被告標章の顧客吸引力はさほ
ど強いものではなく，また，取引先が出所を混同する可能性もさほど高くないもの
と考えられる。
　　　　　　また，証拠（乙Ａ２２（枝番略），３１（同），一審被告Ｂ）及び弁
論の全趣旨によれば，実際に，一審被告フローリックの取引先の中には，一審被告
フローリックが被告標章の使用を開始する以前から取引があった者や，そうでなく
とも，商品の価格や一審被告フローリックの営業姿勢等を理由に一審被告フローリ
ックとの取引を選択した者も少なからず存在することが認められる。
　　　　(エ)　以上によれば，一審被告フローリックの得た利益の全てが一審原告
が本件商標権の侵害により受けた損害であるとはいえず，その限りで商標法３８条
２項の推定は覆されたというべきである。そして，前記(ウ)の認定に加え，本件に
あらわれた諸般の事情を総合的に考慮すると，一審原告が一審被告フローリックの
商標権侵害により受けた損害額は，一審被告フローリックの得た利益額の１０パー
セントである３６７万１８６８円と認めるのが相当である。
イ　一審被告コスモ油化の関係
(ア)　前記１及び前記ア(ア)のとおり，一審被告コスモ油化は，平成１３
年４月５日ころから同年９月までの間，一審被告フローリックに対し，被告標章が
付された段ボール箱に入れた白蟻防除剤を販売したことが認められる。しかし，被
告標章が付された段ボール箱は，一審被告フローリックが外部に販売するために用
意したものであり，そこには一審被告フローリックの社名が記載されていたこと，
一審被告コスモ油化は，一審被告フローリックだけに白蟻防除剤を販売していたこ
とに照らすと，需要者が被告標章に惹かれて一審被告コスモ油化から白蟻防除剤を
購入したとか，白蟻防除剤の出所を混同したなどという関係が存しないので，一審
被告コスモ油化が白蟻防除剤を販売したことにより得た利益が被告標章の使用によ
る利益であるとは認められない。したがって，商標法３８条２項により，一審被告
コスモ油化の利益の額を一審原告の損害額と推定することはできない。
(イ)　もっとも，一審被告コスモ油化が，一審被告フローリックに対し，
被告標章が付された段ボール箱に白蟻防除剤を入れて販売し，一審被告フローリッ
クがこれを外部の白蟻駆除業者に販売したという事実関係の下では，一審被告コス
モ油化と一審被告フローリックの一連の行為については，民法７１９条の共同不法
行為が成立する。したがって，一審被告コスモ油化は，一審被告フローリックと連
帯して，一審被告フローリックが被告標章を使用して本件商標権侵害をしたことに
より一審原告が受けた損害（一審被告フローリックの利益額）について責任を負う
ことになる。
(ウ)　そして，一審被告コスモ油化が，一審被告フローリックに対し，被
告標章が付された段ボール箱に入れた白蟻防除剤を販売していた時期は平成１３年
４月５日ころから同年９月末までであるので，その間に一審被告フローリックが被
告標章を使用したことにより得た利益額を算出すると６７万９４８５円となる。
　したがって，一審被告コスモ油化は，一審原告に対し，同金額の賠償
義務を負うことになる。
（計算）
ａ　平成１３年４月５日から同年８月３１日まで
　２６８４万９７０６円（前記ア(イ)ｂ(ａ)）
ｂ　平成１３年９月の売上高
　４０３万６０００円
ｃ　（２６８４万９７０６円＋４０３万６０００円）×０．２２（上記
ア(イ)ｃ）×０．１（前記ア(ウ)）＝６７万９４８５円
　　(3)　弁護士及び弁理士費用に係る損害額
　　　　本件訴訟の難易度，認容額など諸般の事情を総合的に考慮し，一審原告が
原審において本件訴訟の提起，追行等のために支出した弁護士及び弁理士費用のう
ち，甲事件被告らとの関係においては１００万円，乙事件被告らとの関係において
は１０万円の範囲で，一審被告らの不法行為との間の相当因果関係を認めることに
する。
９　争点１０（一審被告南部及び一審被告浅井の責任の有無）について
(1)　一審被告Ｂについて
　まず，一審被告Ｂは，一審原告の顧客に本件ダイレクトメールを送付した
営業誹謗行為について不法行為責任を負う。
　また，前記１のとおり，一審被告Ｂは，一審被告フローリックの代表取締
役として，被告標章を一審被告フローリックに使用させ，また，甲Ａ２３号証の謝
罪文を作成して，一審原告の顧客に送付したのであるから，本件商標権侵害及び同
営業誹謗行為についても不法行為責任を負い，一審被告フローリックと連帯して一
審原告に生じた損害を賠償する義務を負う。
(2)　一審被告Ｃについて
　前記１で認定のとおり，一審被告コスモ油化は，一審被告Ｂ及び一審被告
フローリックから委託を受けて，白蟻防除剤を製造し，これを被告標章の付された
段ボール箱にいれて販売していたところ，証拠（甲Ａ２３）及び弁論の全趣旨によ
れば，これら一審被告コスモ油化の白蟻防除剤の製造販売は，一審被告コスモ油化
の代表取締役である一審被告Ｃが主体となって行われていたことが認められる。し
たがって，一審被告Ｃは，本件商標権侵害について前記８(2)イで説示したところと
同様の不法行為責任を負い，一審被告コスモ油化と連帯して一審原告に生じた損害
を賠償する義務を負う。
　10　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照ら
し，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審及び当審の
引用する原審の認定，判断を覆すほどのものはない。
　11　以上によれば，一審原告の請求は，①甲事件被告らに対し，連帯して５６７
万１８６８円及びこれに対する平成１５年９月１２日から支払済みまで民法所定の
年５分の割合による遅延損害金（乙事件被告らと６７万９４８５円及びこれに対す
る遅延損害金の範囲で不真正連帯となる。）の，②一審被告Ｂに対し，１００万円
及びこれに対する平成１５年９月１２日から支払済みまで同割合による遅延損害金
の，③乙事件被告らに対し，連帯して７７万９４８５円及びこれに対する平成１４
年６月２５日から支払済みまで同割合による遅延損害金（甲事件被告らと６７万９
４８５円及びこれに対する遅延損害金の範囲で不真正連帯となる。）の各支払を求
める限度で理由があるから，一審原告の控訴は上記の限度で理由があり，甲事件被
告らの各控訴は，いずれも理由がなく棄却を免れない。
　　　よって，主文のとおり判決する。
　　（当審口頭弁論終結日・平成１７年９月１日）
　　　　大阪高等裁判所第８民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　　若　　林　　　　　諒
　　　　　　　　　　　
裁判官　　　小　　野　　洋　　一
　　　　　　　　　　　
裁判官　　　中　　村　　　　　心

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