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　　　　　　　　　目　　　　　次
　被告人の表示等（省略）
　主　文
　理　由
　　第一　控訴趣意書Ａ第一点について
　　（一）　はじめに
　　（二）　破防法四十条が憲法十九条に違反するとの主張
　　第二　控訴趣意書Ａ第二点及び第四点の一、三の１ないし３、４（一）（破防
法四十条が憲法二一条一項に違反するとの主張）について
　　（一）　当裁判所の基本的見解
　　（二）　追加説明
　　第三　控訴趣意書Ａ第三点及び第四点の二（破防法四十条が憲法三一条に違反
するとの主張）について
　　（一）　構成要件が明確性を欠くとの主張
　　（二）　「せん動」の成否に関する判断の手法が誤っているとの出張
　　第四　控訴趣意書Ａ第四点の三４（二）、同Ｂ及び控訴趣意補充書ＣＥ（本件
行為は違法性を欠く等の主張）について
　　第五　控訴趣意書Ａ第五点（事実誤認の主張）について
　　第六　控訴趣意書Ａ第六点（訴訟手続の法令違反の主張）について
　　第七　控訴趣意書Ａ第七点（審理不尽の主張）について
　　第八　結語
　　　　　　　　　主　　　　文
　　　　　本件各控訴を棄却する。
　　　　　当審における訴訟費用は被告人両名の負担とする。
　　　　　　　　　理　　　　由
　本件各控訴の趣意は、被告人両名につき、弁護人小西武夫外一四名共同作成名義
の控訴趣意書、弁護人池宮城紀夫外五名共同作成名義の控訴趣意書並びに同共同作
成名義の控訴趣意補充書及び弁護人葉山岳夫作成名義の控訴趣意補充書二通（昭和
六一年五月二七日付、八月七日付）各記載のとおりであり（以上を順次控訴趣意書
Ａ、同Ｂ並びに控訴趣意補充書Ｃ、Ｄ、Ｅと略称する。）、これに対する答弁は、
検察官川瀬義弘作成名義の答弁書記載のとおりであるから、これらを引用する。
　第一　控訴趣意書Ａ第一点について
　（一）　はじめに
　所論は、原判決が本件に適用した破壊活動防止法（以下破防法と略称する。）は
治安維持法及び団体等規制令を引き継いだもので、その制定及び運用には重大な憲
法違反があるというのである。しかし、そのうち次の（二）以外の主張は、結局、
本件の具体的事件を離れて、抽象的に、破防法が全体として或いは個々の条項にお
いて、違憲であると主張するか（例えば同法がいわば戦時特別刑法として憲法九条
に違反するとか、破防法の団体規制手続や本件に適用されていない四二条、四三条
の罰則規定が憲法三一条その他に違反するとする点）、または後掲第二以下の各主
張と同趣旨のことを序論的に主張するかであるから、これらに対しては当裁判所の
判断を特に示す必要はないものと認める。
　（二）　破防法が憲法一九条に違反するとの主張
　所論は、要するに、破防法の保護法益は内乱罪の保護法益と同一であつて、同法
の立法目的も結局は内乱の事前規制にあり、したがつて実行行為の前段階的な言論
の規制、すなわち独立の教唆・「せん動」等の処罰を目的としており、それは反政
府・反権力的思想、とりわけ共産主義的思想を規制するものであるから、思想信条
の自由を保障した憲法一九条に違反するものであるのに、これを合憲と解した原判
決は法令の解釈適用を誤つたと主張するものである。
　しかしながら、破防法は、原判決も「弁護人の主張に対する判断」の冒頭におい
て判示しているとおり、あくまでも議会制民主主義体制に対する暴力主義的破壊活
動を規制する目的で制定されたものであり、このような破壊活動と無関係な反政
府・反権力活動、特に共産主義的活動を規制するものでないことは同法一条の目的
規定により明らかなところである。そして、この場合における刑事規制は、いずれ
も特定の政治目的をもつてする暴力主義的破壊活動としての教唆・「せん動」等、
あくまで外部にあらわれた行動で、しかも一定の秩序侵害行為を誘発するものに限
定してこれを対象としており、個々人が或る種の政治目的を有していること、すな
わちその保有する思想自体を問題としているものでないことは絮説を要しない。
　他方、破防法と内乱罪との関係を見ると、破防法における刑事規制の保護法益
は、同法一条の規定からもうかがわれるように「公共の安全」と解され、これは必
ずしも内乱罪の保護法益と一致するものではない。すなわち、右公共の安全とは、
日本国憲法下における国家統治の基本組織及び基本的政治方式をはじめ国家社会の
基本秩序が平穏に維持されている状態をいうものであつて、国家の存立自体を侵害
しようとする内乱罪の保護法益と窮極において共通する面はありながらも、それよ
りもなお前段階においてしかも広範囲に保護されるべきものとされた独立の法益で
ある。このような国家利益に対する直接現実的な侵害に至らない危殆化の状態を刑
罰によつて守ろうとすることは、近代における国家の任務の拡大に照応するものと
して憲法の枠内にある限り或る程度やむを得ないこととせざるを得ない。それ故、
かかる性格の「公共の安全」を保護法益とする破防法の諸規制を、所論がただ単に
内乱罪の事前規制とのみ限定でけて考え、同法を内乱罪のごく初期局面の本来は当
然不可罰であるべき行為、したがつて思想そのものを対象としていると理解するの
は決して適切とはいい難い。
　以上説示のとおり、同法が共産主義的思想を罰するものであるとする所論は、い
かなる意味においても首肯できない。所論は、破防法制定の経緯において共産主義
団体が団体規制の対象となり易いと論ぜられ、またその状況にあると見られること
が多かつたことから、すでに制定され客観的存在となつた同法につき、独自の認識
のもとに違憲を主張するものというほかない。同法は少しも憲法一九条に違反する
ものではなく、これと同旨の原判決の説示部分に何らの誤りは認められない。（た
だし、原判決は破防法が行為としての教唆・「せん動」等を処罰するものである点
を強調し、そのことから直ちに弁護人の憲法二一条一項違反の主張をも排斥してい
るかの如くであるが、同条との関係についてはさらに別個の考察を要すること次の
第二において説くとおりである。）
　第二　控訴趣意書Ａ第二点及び第四点（一、三の１ないし３、４（一））につい
て
　所論は、破防法四〇条の「せん動」罪は憲法二一条一項に反する違憲無効の規定
であるのにこれを合憲とし、また、同条項についてこれを抽象的危険犯の規定と解
した原判決は、法令の解釈適用を誤つたと主張するものである。この所論は種々の
角度から展開されている。そこで、まずはじめに、右「せん動」罪と憲法二一条一
項との関係について当裁判所の基本的見解を明らかにし、次いで所論に即し若干の
追加説明を行うものとする。
　（一）　当裁判所の基本的見解
　<要旨>およそ近代国家にあつて、団体または個人活動として国家社会の基本秩序
を暴力的に破壊しようとする行為に対しては、自衛措置としてその初期の段
階において、団体については必要な行政的措置を、個人については刑罰的規制を加
える体制をとることは必ずしも異例のことではなく、わが国破防法もその一例であ
る。そしてこの破防法にあつては、政治目的をもつてする一定の違法行為の予備、
陰謀、教唆、「せん動」やその行為の実行を主張する文書活動を処罰すべきものと
しているのであるが、これらは組織性・計画性を有するとともに伝播性が強く、公
共の安全に対する影響力が他の犯罪の場合とくらべてきわめて大きいので、公共の
安全を守るため、かなり事前の段階で防止されるべき必要性があるからだと考えら
れている。しかし、これらの教唆・「せん動」または文書活動は、いずれも違法行
為の促進に向けられているとはいえ、言論活動の本質をそなえているので、憲法の
基本的人権の保障、わけても憲法二一条一項の表現の自由と密接なかかわり合いを
もつ。
　そして、この表現の自由は民主制国家においては特に重要な憲法上の権利として
尊重されなければならないものであるから（表現権の優越性。最高裁昭和四七年一
一月二二日大法廷判決・刑集二六巻九号五八六頁、同昭和六一年六月一一日大法廷
判決・民集四〇巻四号八七二頁参照）、この視点から破防法所定の表現犯罪の規制
が合憲性を保持し得ているかは十分慎重な吟味を経ることが要請されているといわ
なければならない。もちろん、表現の自由は無制限のものではない。それは当然
「公共の福祉」による制約に服すべきものである。したがつて、自己の政治上の目
的を達成すべく違法行為を慫慂するが如き言論行為は、表現の自由のよつて立つ憲
法秩序そのものを根本的に否定しようとするものにほかならないから、とりも直さ
ず「公共の福祉」に反するもの、と概括的に論断することはできる。しかし、「公
共の福祉」の概念はなお抽象的であるため、憲法上どの限度までの言論行為に対し
刑事規制を加え得るかの具体的限界はかなり微妙である。このため、その制約の限
界については破防法制定の前後の過程で多くの論議がなされ、またその後も、講学
上ないし裁判実務上しばしば問題視されできたところであつた。そしてこの間にあ
つて、アメリカ国憲法判例の研究を通じて得られた表現犯罪についての諸種の制約
基準がわが国のそれについての制約基準としても紹介提唱されることが多かつたの
であるが、本件の訴訟の経過においても、やはりこの点の理解のしかたが一つの論
議の焦点となつている。ところで、このような制約基準としてあげられるもののう
ち最も人口に膾炙しているものとしていわゆる「明白かつ現在の危険の原則」があ
る。これは、かつてアメリカ国連邦最高裁判所において採られた制約基準の一つで
あり、わが国でもこれを基調にした裁判例も少なからず見受けられた。しかし、こ
の基準はアメリカ国において若干の盛衰を経ている。そして、政治的言論の制約に
ついて、昨今では、右原則と、言葉の「せん動」性を重視するいわゆる「せん動」
理論とを組み合わせたともいうべきブランデンバーグ原則（一九六九年のブランデ
ンバーグ対オハイオ事件においてアメリカ国連邦最高裁判所が判示した「憲法にお
ける言論の自由及び出版の自由の保障は、州に対し、暴力の行使や違法行為の唱道
を、かかる唱道が、さし迫つた違法行為をせん動し、もしくは生ぜしめることに向
けられており、かつ、かかる行為をせん動し、もしくは生ぜしめる可能性がある場
合を除き、禁止することを認めていない。」との原則）が新しく注目されていると
いわれる。そしてこの原則の核心は、憲法上禁止できる唱道の範囲を「さし迫つた
違法行為のせん動」であつて、少なくとも「せん動」の効果発生の「可能性のある
（ｂｅｌｉｋｅｌｙｔｏ）もの」に限定した点にあると解することができると考え
られるが、いずれにしてもこの原則は、弁護人の消極的評価（当審弁論要旨三二
頁）にもかかわらず、彼我の国情の差を超え、わが国における表現犯罪の解釈に当
たつてもきわめて示唆的なものがあるといつてよいであろう。
　一方、以上のような憲法解釈の次元での論議は、刑法理論の次元においては、表
現犯罪について要求される保護法益に対する「危険性」はどのようなものであるべ
きかという形に移しかえられて論議される。すなわち、違法行為の從慂等を内容と
する所定の表現行為があれば、法はそれ自体をもつて保護法益たる公共の安全に対
する危険が発生しているとみなし、直ちに犯罪が成立すると考える立場（抽象的危
険犯説）と、犯罪として成立するためには、表現行為の対象をなしている違法行為
を惹起する危険が現実に発生することを要すると考える立場（具体的危険犯説）と
の対立である。しかし、表現犯罪にあつてこれを単純に抽象的危険犯と解するのは
適当ではないと思われる。けだし、法益に対し擬制された危険があるというだけ
で、その実、何らの脅威をも与えない表現行為は公共の福祉に反するということが
困難であり、なかんずくこれを公共の福祉の名のもとに刑罰をもつて規制するの
は、表現の自由の重みに照らし許されないと考えるべきであるからである。しか
し、さればといつて具体的危険犯と解しなければならぬ必然性はない。もちろん、
具体的危険犯と考えるとき公共の福祉に反する程度がより高いとはいえるが、しか
し、もし、表現行為がなされた当時の具体的事情のもとで、一般的ないし定型的に
見て公共の安全を害する抽象的危険（具体的危険までに至らないその前段階の危
険）を感じさせるような場合には、その行為は公共の福祉に反する性質のものとい
うことができ、優に可罰性をもち得ると考えられるからである（事案をやや異にす
るが、最高裁昭和五八年六月二三日第一小法廷判決・刑集三七巻五号五五五頁法廷
意見及び団藤、谷口両裁判官の各補足意見参照）。してみると、表現犯罪において
これを具体的危険犯と見るか、上述のような実質的に理解される抽象的危険の発生
を必要とする危険犯と見るかは、当該表現犯罪の立法趣旨、立法形式等に照らして
検討すべき構成要件解釈の問題であろう。
　しかるに、破防法四〇条の「せん動」罪については具体的危険犯と解し得ないこ
と、したがつてまた実質的に理解される抽象的危険の発生を必要とする危険犯と解
すべきことは後に詳説するとおりである（（二）２）。このような当裁判所の見解
は、おそらく前記ブランデンバーグ原則と結果的にさほど逕庭あるものではないと
思われる。かくして当裁判所は、表現犯罪に対する公共の福祉による制約について
は、叙上のような刑法理論上の危険概念の適用を考慮すべきものとし、そのうえで
ならば、破防法の右「せん動」罪は表現の自由と公共の福祉の間に適切な調和を保
ち、憲法二一条一項に反しないものと考える。
　（二）　追加説明
　１　「公共の安全」は保護法益たる適格性はなく、「せん動」によつて法益侵害
をもたらす危険はないとの主張について
　「１」　所論は、破防法四〇条の「せん動」罪の保護法益とされている「公共の
安全」の内実は、本件に即して見れば、単なる機動隊支配の保護ないし官憲の安全
以外には考えられないと主張する。しかし、本件で適用されている破防法四〇条三
号に限つてみても、警察機動隊その他の官憲の安全だけが保護の対象に据えられて
いるものではない。被告人らの「せん動」するような違法行為（騒擾、公務執行妨
害）の態様は現実的にはこれを制圧しようとする機動隊等との直接対決たる様相を
呈するものと思われ、したがつて「せん動」の段階で犯罪の成立を認めることはこ
の機動隊等を事前に保護する結果となる一面があるとしても、右条号による保護の
対象は、機動隊等の安全をも一部において包摂しつつ、これを超えて、それらの違
法行為が惹起される可能性によつて脅やかされる秩序の平穏自体、すなわち公共の
安全であつて、これが重要な法益であることはいうまでもなく、したがつてこれに
対し保護法益としての適格がないというのは所論の独断といわざるを得ない。
　「２」　次に、所論は、「せん動」によつては法益侵害の危険はないと主張す
る。そして、その主たる根拠は、公共の安全の侵害・危険をもたらすものは、被
「せん動」者の実行行為であるべきところ、「せん動」の段階では、被「せん動」
者が実行行為に出る決意をするか否かは独自の自我をもつその者の自己決定のみに
かかることであるから、未だ法益に対する危険発生の蓋然性判断をなすになじまな
い、というのである。
　しかし、一般に、対人関係において説得的言動が行われる場合、相手方が無反応
であつたり、対立的反応が生ずることもあり得ることは否定できないが、反面、協
力的反応、すなわち、暗示を受け、模倣し、共感し、同調する等の反応が生ずるこ
とも多々あり得ることである。特に、その言動が強烈で、また相手方が共通の関心
をもつ集団成員であるとき等には、相手方らにその説得目標が何らかの形で受容さ
れる公算も多いといえよう（この点についてはなお後述第五、（四）参照）。この
ような説得者と相手方相互間における心理的な力動関係は、換言すれば、説得者に
より相手方に対し強い影響力が行使されている状態といつてもよく、その影響力は
十分な実存性があるものとして認識できる性質のものである。そこでこのような見
方に則り、破防法四〇条の「せん動」罪を考えてみると、「せん動」とは、特定の
違法行為を実行させる目的をもつて、文書若しくは図画または言動により、人に対
し、その行為を実行する決意を生ぜしめ、または既に生じている決意を助長させる
ような勢いのある刺激を与えることをいうのであるから（同法四条二項）、このよ
うな、一般に被「せん動」者らに受容され得るような「せん動」が行われた事態に
おいては、未だ現に受容されたという証明のない段階であつても、被「せん動」者
に対し「せん動」の内容である違法行為を実行させようとする影響力、より客観的
にいえばそのような違法行為が実行されるかもしれないという蓋然性が存するとの
判断は十分可能である。そして、一般的にこのような蓋然性を生ずると見られる
「せん動」行為は、「公共の安全」に対する危険性をもつ行為として、これに対し
犯罪の成立を肯定する尤もな理由をそなえているというに妨げないと考えられる。
したがつて、「せん動」は被「せん動」者の自己決定をまつてはじめて法益侵害の
切迫をもたらすと見られるのに敢えてこれを犯罪となすのは法益侵害のない言動を
罰する背理をおかしているとの所論には到底左袒できない。
　２　原判決が「せん動」罪を抽象的危険犯と解したのは誤りであるとの主張につ
いて
　所論は、破防法四〇条の「せん動」罪はそもそも違法類型たり得ないものである
から、原判決がこれを抽象的危険犯であるとしたのは誤りであると主張し、同罪に
ついては法益侵害の危険を擬制している抽象的危険犯と見る見解も、また或る程度
の危険の発生を必要とする抽象的危険犯と見る見解も、さらに具体的危険犯と見る
見解もことごとく否定されるべきであるとする。
　思うに、所論が右「せん動」罪が違法類型たり得ないとするのは、主として上記
１「２」の主張を根拠とするものである。しかし、この主張が採り得ないものであ
ること前述のとおりである以上、右所論は全く理由を欠くといわざるを得ない。
　それでは右「せん動」罪はいかなる性質の「危険犯」と解すべきかであるが、ま
ずこれを具体的危険犯と解するのは立法の趣旨に沿わないといわなければならな
い。すなわち、ここで考えられている公共の安全に対する具体的危険とは、「せん
動」の対象となつている違法行為の実行行為に近接した状態において生じる性質の
ものであるが、法はこの「せん動」（及び教唆）を実行行為のかなり以前において
成立する予備、陰謀と並べて規定し、また文理上具体的危険の発生を要件としてい
ない。のみならず、法が同罪を独立罪とした立法趣旨に照らせば、「せん動」の行
為を、その志向する各違法行為実行の気運が現実に熟成するまで可罰性なしとして
放置しようとする趣旨であるとは到底考えられない。したがつて、この罪の成立に
公共の安全を侵害する危険が具体的に生ずることは必要でないと解するのが相当で
ある。しかしながら、ひるがえつて考えるに、かかる「せん動」罪は、他人の意思
と行為を媒介としてはじめて公共の安全の具体的侵害があり得る性質のものである
から、その可罰性獲得のためには「せん動」が右の侵害と全く断絶するものであつ
てはならず、しかもこの罪は憲法二一条一項の保障する表現の自由と密接なかかわ
りがあるのであるから、その成立には既述のように少なくとも実質的に理解される
抽象的危険の発生は必要と解される。
　もつとも、右「せん動」罪については、法は「せん動」の語意に関し特に定義規
定を設けているので、この定義に沿つて解釈される構成要件に該当する限り、上記
の意味の抽象的危険は原則として認められるといつてよい。しかし、そのような構
成要件に一応は当てはまる場合でも、「せん動」の内容が荒唐無稽的なものである
場合はむろんのこと、例えば単純な昂奮のうえで不用意に口走つたようなもの、
「せん動」の対象行為がさし迫つていない遠い将来に向けられたもの、「せん動」
の相手方やそのなされた四囲の条件上およそ「せん動」内容が実現不能と見られる
もの等である場合には、公共の安全に対する抽象的危険すら存在しないと考えられ
るから、このような場合には、「せん動」罪は成立しないと解すべきものと思料さ
れる。このことは、「せん動」罪の成否の認定上、およそ一般的に公共の安全に対
し危険を生ずるものではないとの反証を許すことを意味する。
　ところで、「せん動」罪を右のような、実質的に理解される抽象的危険の発生を
必要とする危険犯と考えるについては、同種犯罪類型に対する最高裁判例との関係
について留意しておく必要がある。しかるところ、「イ」最高裁昭和四五年七月二
日大法廷判決（刑集二四巻七号四一二頁）は、破防法三九条及び四〇条の予備また
は陰謀罪の成立について、それらの行為が「社会的に危険」なことを要件としてい
ると思われるが、ここでいう社会的危険とは叙上の意味での抽象的危険と同義では
ないかと推量されないではない。しかし他方、「ロ」昭和二七年八月二九日第二小
法廷判決（刑集六巻八号一〇五三頁）は、地方公務員法六一条四号の「そそのか
し」罪について「（怠業的行為の）慫慂によつても怠業的行為の起る危険が全くな
いような場合には、犯罪を構成しない」と述べており、また、「ハ」昭和四八年四
月二五日大法廷判決（刑集二七巻四号五四七頁）は、国家公務員法一一〇条一項一
七号にいう「『企て』とは、違法行為の共謀、そそのかし、またはあおり行為の遂
行を計画準備することであつて、違法行為発生の危険性が具体的に生じたと認めう
る状態に達したものをいう」と述べる一方、「ニ」昭和五一年五月二一日大法廷判
決（刑集三〇巻五号一一七八頁、特に一一九〇頁）は、「国公法や地公法各規定に
いう争議行為の遂行の共謀、そそのかし、あおり等の行為は、将来における抽象
的、不確定的な争議行為についてのそれたけではなく、具体的、現実的な争議行為
に直接結びつき、このような争議行為の具体的危険性を生ぜしめるそれを指す」と
述へており、いずれも、最高裁判所が、一般に、そそのかし（教唆）またはあおり
（「せん動」）に当たる罪をいわゆる具体的危険犯に属すると解している先例の如
く指摘されることがある。しかし、「ロ」判決にいう「危険が全くないような場
合」とは、およそ抽象的危険すら感じさせないような場合と解する余地もある。そ
して「ハ」判決は、「企て」罪については上記の如く判示するものの、「あおり」
罪自体については危険性が具体的に生じることを要件とするものかについては何ら
言及しておらず、さらに「ニ」判決は、判文中「一２地公法六一条四号の罰則の合
憲性」の項においては上記の如く判示するものの（上記判例集一一九〇頁）、「一
３本件地公法違反罪の成否」の項（上記判例集一一九二頁以下）においては被告人
らの「あおり」行為が争議発生の具体的危険を生ぜしめたかどうかの判断を何ら加
えておらず、「ハ」「ニ」両判決の真意が「あおり」「そそのかし」罪を具体的危
険犯と解しているのかは必ずしも明らかとはいえない。しかも、仮りにこれらの判
決が国公法または地公法の争議行為に対する「あおり」「そそのかし」罪について
はこれを具体的危険犯と解していると見るとしても、この場合の「あおり」「そそ
のかし」は、違法ではあるが犯罪とはされていない争議行為に向けられているた
め、このような「あおり」「そそのかし」罪が可罰性をもつには争議行為発生の抽
象的危険では足りず、争議行為発生の気運が現実に熟成すること、すなわち具体的
危険の発生を要するものとしたと限定して考えることも可能である。いずれにして
も、これらの判決は争議行為以外の「あおり」罪等には妥当しないのではないかと
思料され（例えば、最高裁昭和五三年五月三一日第一小法廷決定・別集三二巻三号
四五七頁は国公法一一一条所定の「そそのかし」罪について結果発生の具体的危険
性を要求していない。）、その余の最高裁判例の系譜を慎重にたどつてみれば、最
高裁判例が一般に独立罪としての「せん動」（あおり）、教唆（そそのかし）罪を
具体的危険犯と解しているとは到底断言できない。
　かくして、破防法四〇条の「せん動」罪については、具体的危険犯ではないが、
叙上の如き実質的に理解される抽象的危険の発生を必要とする危険犯と考えるべき
である。（もつとも、本件においては、被告人らの演説の内容自体及びこれに付随
する諸事情、特に聴衆の敏感な反応状況及ひ聴衆中の少なからざる者が右演説に触
発されて被告人らの属するＧ派による四・二八闘争に参加したと推認される事実等
（（後述第五（四）参照））を勘案すれば、被告人らの演説が公共の安全に対し実
質的に理解される抽象的危険はもとより、具体的危険をも発生させるものであつた
と認められ、その意味では、本件に関する限り危険の性質をとりたてて論議する実
益はないかの如くである。しかし、破防法四〇条の「せん動」罪の成立にいかなる
程度の危険の発生を必要とするかを論ずることは、同罪の適憲性の画定そのものを
意味するといつてよく、したがつてこの点に関する正確な解釈はむしろ不可欠であ
ると考える。）
　この点に関し、原判決は、「せん動」罪は「具体的危険ではなく抽象的危険犯と
解される」としつつも、「本件においては、公共の安全を侵害する危険が一般的に
存在していたことを十分認めることができる」と説示している。そこで、その行文
は所論指摘のようにやや明快を欠くうらみがないでもない。しかし、結論的には当
裁判所の叙上の見解と同一の立場にあると見るのを至当としよう。してみれば、右
の原判示を誤りとする所論には結局賛し得ないといわなければならない。
　以上、（一）（二）に詳述のとおり、原判決の憲法二一条一項違反を主張する所
論は理由がない。
　第三　控訴趣意書Ａ第三点及び第四点の二について
　所論は、破防法四〇条の「せん動」罪は憲法三一条との関係において二つの面か
ら違憲性が問われるべきであるとする。
　（一）　構成要件が明確性を欠くとの主張
　所論は、破防法四〇条の「せん動」罪の規定は、構成要件があいまい不明確で罪
刑法定主義に反し、憲法三一条に違反した無効の規定であるのに、原判決が、右四
〇条の構成要件は「一般人の判断能力をもつて十分理解することができる」とし、
それ以上の納得できる説明を加えることなく、漫然本件について同条を適用したの
は、法令の解釈適用を誤つたと主張するものである。
　そこで案ずるに、原判決及び所論引用の最高裁昭和五〇年九月一〇日大法廷判決
（刑集二九巻八号四八九頁）によれば、或る刑罰法規があいまい不明確のゆえに憲
法三一条に違反するものと認めるべきかどうかは、通常の判断能力を有する一般人
の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を
可能ならしめるような基準が読み取れるかどうかによつてこれを決定すべきものと
されるのであるが、このように法文の明確性を判定する基準を一般人の理解に置く
のは、法が（裁判規範たる面をもつほか）国民の行為規範たる面をももち、一般人
にその行動の具体的限界を知らしめ、行動の自由を保障するためである（右判決の
団藤裁判官補足意見参照）。しかるに、破防法四〇条の「せん動」罪の規定は、そ
の構成要件とされている「目的」の語意についても、「せん動」の語意について
も、また「各号の罪」の語意についても、他の諸法律の法文を理解できる通常の知
性の持ち主ならば一応その内容を把握できる程度に明瞭であり、常識的に犯罪の成
否を識別し得る記述が行われているといわなければならない。特に「せん動」につ
いては、四条二項に定義規定が設けられており、これは従来確立されていた判例の
定義をほぼ踏襲したものて、この定義づけが漠然としているものということはでき
ない（旧地方税法一二条一項の「煽動」についての最高裁昭和三七年二月二一日大
法廷判決・刑集一六巻二号一〇七頁、国家公務員法一一〇条一項一七号の「あお
り」についての同昭和四八年四月二五日大法廷判決・刑集二七巻四号五四七頁参
照）。もちろん、右「せん動」を含め、構成要件の各文言ともその適用場面におい
て全く異義を許さないものとはいえないであろうが、これは元来法文が或る程度抽
象的な言葉や価値概念を用いて規定される以上やむを得ないことであり（特に「せ
ん動」はいわゆる規範的構成要件要素に属し、その色彩が強い。）、その確定は通
常の用語例や立法意図の客観的把握その他の方法による解釈作業によつて補われる
べきである。しかし、このように「せん動」罪の構成要件に解釈の余地を残してい
るとしても、その文言が国民に対し政治的言論をなすうえでその去就を迷わせ、或
いは法適用の任に当たる者に対しその恣意を軽々に許すほど明確性を欠いていると
は到底考えられない。したがつて、「せん動」罪の構成要件につき、一般人の判断
能力をもつて十分理解できるとした原判決の説示は少しも誤つていない。
　所論はなお次のようにも主張する。すなわち、破防法所定の「せん動」の定義づ
けでは、「ａ」教唆、宣伝、教育との区別もなし得ない、「ｂ」何故本件集会にお
いて被告人らの演説のみが「せん動」に当たるとされたかを説明し得ないとする。
しかし第一に、「せん動」と教唆とは、後者が、特定の行為を実行させる目的をも
つて、他人に対し、その行為を実行する決意を新たに生じさせるに足りる慫慂行為
をすることと解され（最高裁昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六八
五頁）、前者と区別され得るものであり（なお、両者の区別にあたつては、相手方
が不特定または多数人か特定人か、言動等の内容が主として感情に訴えるものか理
性に訴えるものか等も重要な指標となると解される。）、他方、「せん動」と宣
伝・教育とは相重なり得る概念であつて、後者も前者の定義に当てはまる限り、前
者の範疇に属するものとして取り扱われるべきはいうまでもなく、これらを区別で
きない場合があるからといつて、「せん動」の概念が不明確というには当たらな
い。第二に、本件集会における被告人ら以外の者の演説内容が「せん動」罪として
捕捉されなかつたことは、差し当たり被告人らの演説が「せん動」に当たるとされ
たこととは無関係である。けだし、被告人ら以外の者の演説は「せん動」に当たら
なかつたのかもしれないし、「せん動」に当たるとしても犯罪の軽重等を考慮し当
面立件を避けたのかもしれないのである。当裁判所にこれを確定するに足る資料は
与えられていないし、また被告人の罪責を案ずるについてその確定の必要も見な
い。「ａ」「ｂ」の所論も採るを得ない。
　さらに念のため一言するに、所論は、破防法制定当時の知識人らの発言を特に引
用しており（控訴趣意書Ａ六九頁、七〇頁）、それによれば破防法の規定はその適
用対象が広汎過ぎるが故に不明確との主張も行つているやに解される。たしかに、
破防法についてはその制定前後にわたり諸種の疑問が呈され、その一つに適用対象
の広汎性があり、国民の日常的な政治発言すら同条等によつて捕捉されるおそれが
あるとの有力な見解があつたのも事実である。しかし、本規定は構成要件の定義づ
けが前述の如くそれほど軟弱なものということはできず、他面、一般市民において
騒擾・往来危険・特殊の公務執行妨害等の重大犯罪を教唆・「せん動」する行為を
軽忽に行うとは通常思料されないことにかんがみれば、強いて本規定が広汎無差別
の刑罰規定の性質をもつと考えなくともよいのではないかと思われる。もつとも、
さきにも指摘したところであるが、例えば単純な昂奮のうえで不用意に口走つた言
葉も本規定の文言に一見該当するとされる場合がないとは限らず、その他「せん
動」等の文言か遠い将来を期待してなされることもあり得、これらすらも処罰され
るとすれば、それは広きに過ぎ、憲法三一条、そしてまた同法二一条一項に違反す
るとしなければならないであろう。しかし、それが故に、当裁判所は、上述の如く
「せん動」罪の成立には実質的な意味での抽象的危険の発生を必要としたのであつ
た。かかる見地に立脚する以上、規定が広汎過ぎるとの危惧消するものと思われ
る。
　いずれにしても、破防法四〇条の「せん動」罪の構成要件が明確を欠き、憲法三
一条に反するということはなく、したがつて所論は採用できない。
　（二）　「せん動」の成否に関する判断の手法が誤つているとの主張
　所論は、「ａ」「せん動」罪における「せん動」の定義とされている「勢いのあ
る刺激」という概念は本来立証不可能であると主張するとともに、「ｂ」原判決が
本件各演説が「せん動」罪に当たるか否かにつき、演説内容のほか演説外の事情を
も総合して判断すべきものとしたのは罪刑法定主義が明確な構成要件定立を要求し
ている意義を没却するもので、憲法三一条に違反する判断手法であると主張するも
のである。
　思うに、所論が、「勢いのある刺激」について立証不可能であるとする理由は、
これを立証しようとすれば「せん動」行為のあつた際における聞き手多数人（聴
衆）それぞれの理解過程をくまなく明らかにしなければならないはずであるとこ
ろ、これは物理的にも論理的にも不可能なことであり、したがつてかかる構成要件
は不明確で厳格な証明の対象たり得ないということ（弁護人の原審弁論要旨一七一
頁）を論拠としているように解される。しかし、「せん動」の語意が明確性を欠く
といえないことは（一）で詳述したとおりであり、「勢いのある刺激」を含め「せ
ん動」の証明方法が所論のいうような限定的なものでないことは以下に説明すると
おりであるから、所論「ａ」の見方は首肯できないところである。
　次に、原判決が「本件各演説が『せん動』罪を構成するかどうかを判断するに当
たつては、本件各演説の内容だけではなく、当該演説をした被告人の経歴、当該被
告人が所属する団体の政治目的、闘争方針等、当該所属団体における被告人の地
位、当該演説が行われた集会の目的、主催者等、当該集会における聴衆の総数、構
成、反応等を総合して判断するのが相当である」と判示していることは所論のとお
りである。ところで、「せん動」なる概念は上述の如く規範的構成要件要素といわ
れるものであつて、或る行為がこれを充足しているか否かは、その行為自体のほ
か、これに付随する諸事情を基礎としつつ規範的評価を加えて総合的に判断するこ
とがもともと予定されているといつてよい。そして原判決の挙げる上掲諸事由は、
右の行為事情を本件に即し具体的に、かつ、ほぼ網羅的に摘示しているものと見る
に妨げない。しかも、これらの諸事由は当然証拠資料による吟味に服するものとし
て訴訟上の攻防に親しむ性質のものであることも多言を要しないし、それらの総合
によつて構成要件該当性を判断する手法は、他の規範的構成要件要素の判断の場合
（例えば類似のものとして、刑法一〇六条二号の「勢ヲ助ケ」、同法二三六条の暴
行の解釈上必要とされる「反抗抑圧」の程度等）においてもごく普通にとられてい
るところであつて、「せん動」罪だけに特有なものではない。またこの場合、右の
ような付随的諸事情はあくまで行為自体の意味を把握するためのものであるから、
本件において演説者の経歴、所属団体の性格、闘争方針等の背景関係が考慮される
からといつて、所論のように演説の背後にある思想や運動が直接処罰されていると
解すべきでないことはもちろんである。
　このような総合判断の手法について、所論が罪刑法定主義に反するという主な理
由は、それを拡張的に用いる場合罪刑法定主義の禁ずる類推解釈を持ちこむに等し
いこととなるという点にあると解される（当審弁論要旨五三頁）。しかし、元来、
類推解釈は構成要件の外延を拡大することであり、他方、総合判断の手法は構成要
件の内包するところを確認する作業であつて、両者には本質的な差異がある。した
がつて、所論は純理論上の主張というより、むしろ安易な総合判断を戒める事実判
断上の警告として理解するほかないように思われるが、原判決の認定に具体的に罪
刑法定主義をくぐり抜けるような判断手法があつたとは毛頭うかがえないので、い
ずれにせよ「ｂ」の所論も採るを得ない。
　結局、原判決に憲法三一条違反の判断手法があつたとの所論は全く理由がないに
帰する。
　第四　控訴趣意書Ａ第四点の三４（二）、同Ｂ及び控訴趣意補充書ＣＥについて
　所論は要するに、被告人らの本件各演説は、政府の沖縄政策に反対する政治的意
思を表明したものであるから、正当性、公益性があり不可罰であると主張するもの
である。すなわち、Ｆ政府の沖縄返還政策は、米軍の植民地支配のもとであらゆる
権利を侵害されてきた沖縄県民の「即時無条件全面返還」の願いを無視し、日米安
保条約のもとで「核つき基地自由使用」という沖縄の軍事基地としての機能を増大
させる内容であつて、憲法の平和主義などと根本的に対立する違憲なものであり、
しかも当時のＦ政府は沖縄返還政策を推進すべく警察機動隊の厳戒体制によつてこ
れに反対する集会、デモ等を規制禁止する措置をとつたのであつて、これは議会制
民主主義を否定するだけでなく、表現の自由を侵害する所業であるから、Ｆ政府の
沖縄返還政策に反対する政治闘争は、憲法上の権利として論理的に承認される抵抗
権に基づく行動または国民全体の利益を守るための正当防衛行為ともいうべき刑法
上の正当行為であり、被告人らの本件各演説は、右政治闘争の一環としてなされた
ものであるから、構成要件該当性ないし違法性が阻却されるものである、と主張す
る。そして併せて、弁護人は原審において右趣旨の主張をしたのに、原判決はこの
主張に対する判断を全く示さなかつたが、これは、刑訴法三三五条二項に違反する
訴訟手続の法令違背に当たるとも主張する。
　（一）　思うに、破防法四〇条の「せん動」罪が成立するには同法所定のいわゆ
る政治目的の存することが必要であるから、一般に演説内容が同条の対象となる場
合には、その内容が政治目的をもつてなされたものであるかどうかを判定するにつ
き内容に立ち入つて吟味すべきことはいうまでもないが、しかし、さらに進んでそ
の内容の真否ないし当否に至つては、全く構成要件該当性の判断上の対象ではない
と解される。すなわち、同条は、いかなる立場の政治的意見であれ、政治目的をも
つて一定の違法行為の「せん動」等をなした場合ひとしくこれを罰することとして
いるものであるからである。したがつて所論が、被告人らの本件演説内容は政治演
説として正当性、公益性をもつものである旨幾ら強調しても、それだけでは同演説
の構成要件該当性を否定する論拠とはなり得ない。
　（二）　次に、原審及び当審にあらわれた証拠により、本件につき違法性を阻却
する事由が存するか否かを審究する。
　本件当時（昭和四四年四月ころ）、折から同四五年に迫つた日米安保条約の改定
期を目前に控え、時のＦ内閣により、沖縄施政権返還の対米交渉が強く推進されて
いた。この沖縄返還は戦後長年にわたつて存続してきた米国による沖縄統治を廃止
し沖縄を本土に復帰せしめようとするもので、多くの沖縄県民の悲願であつたと見
られるとともに、平和裡に占領地の返還を実現し、「戦後」の終焉をはかる、わが
国政治史上の画期的出来事として賛意を表する向きが多くあつた反面、その復帰の
条件を不満とし、特に基地つき（核の有無も不確かな米軍軍事基地の存続を内容と
する）返還は認めるべきではないとする反対の意見ないし運動も、沖縄県内ではも
ちろん、本土内でも熾烈なものがあつた。そして、当然のこととして沖縄返還問題
は国会における審議の重要課題であつた。この間にあつて、被告人らの属する一派
を含むいわゆる新左翼諸派は、安保改定、沖縄返還交渉の廃絶を唱え、その実力阻
止を呼号する反対闘争を展開していたが、被告人らの本件各演説は同年四月二八日
に予定されていたいわゆる沖縄闘争に向けられてなされたものであつた。
　ところで、被告人らの演説の内容は原判決の認定するとおりであつて（後述の如
く、その認定に何らの誤りはない。）、破防法四〇条の「せん動」罪のすべての要
件を充足するものであるところ、この演説時における諸般の情勢が、まずもつて刑
法三六条一項の正当防衛の成立に必要な「不正の侵害」の存する状態であつたとは
到底判断されない。すなわち、国会の、したがつてまた国民の信任を受けて内外の
行政を担当する内閣が、沖縄返還対米交渉を進めることは正当な権限行使である
し、その交渉が実現すれば潜在的にしか存しなかつた沖縄に対する主権が回復され
るのであつて、その結果が明らかに違法な侵害状態を招くものであつたとは認めら
れない（外国軍隊の駐留やその軍事基地の存続が憲法九条、九八条二項等に違反す
るとは断定できないことについて、最高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決・刑
集一三巻一三号三二二五頁、同昭和四四年四月二日大法廷判決・刑集二三巻五号六
八五頁参照）。また、当時国会その他の国家機関は正常に機能していたのであり、
所論がいかなる意味において正当防衛の成立に必要な「急迫」性ないし緊迫性（最
高裁昭和二四年八月一八日第一小法廷判決・刑集三巻九号一四六五頁参照）の要件
や或いは「已ムコトヲ得ザル」事情が存しているとなすのかも全く不明である。被
告人らに正当防衛が成立するいわれはない。
　所論は、なお、抵抗権の主張をしている。なるほど、国家権力による極端な不法
が行われ、法的手段を通じてはこれを除去することのできないような場合、国民に
最後に残された権利として抵抗権を認めるべきかは法学上の厳粛な課題とされる。
しかし、この抵抗権の概念はわが実定憲法を超える概念ではないかと思料され、も
し抵抗の対象として主張されるものが高度の政治問題に属する場合、その不法たる
旨の判断が司法審査になじむかどうかも甚だ疑問であり、いずれにしても、抵抗権
の理論が裁判上通用に耐え得る理論とは未だ考えられない。そして、いうまでもな
く、本件において弁護人が指摘する政府の沖縄政策の是非は、最終的には国会審議
によつて決せられるべき事項であつたし、一般国民もその過程のなかで合法的な手
段による意思表明をなすことが広く許容されていたものである。したがつて、政府
の政策を容認しがたいとして、抵抗権やまた正当防衛行為の名のもとに本件のよう
な暴力の行使を慫慂するが如き言動をなすことは無法状態を招くおそれが大で、こ
れが適法視されるはずもないところである。
　（三）　他方、本件を事後の結果から追想すると、被告人らの本件各「せん動」
行為は、四・二八沖縄闘争（原判示罪となるべき事実第七参照）に参加した者に多
大な影響力を与えたものと推認される（後述第五（四）参照）。この意味で、本件
はいわゆる「失敗に終つた『せん動』」ではない。そこで、前述（一）（二）から
うかがわれるような被告人らの本件行為の動機、態様、四囲の情勢等に、右にあげ
たような影響力の重大性をも加えて考察するとき、被告人らに正当行為、可罰的違
法性、超法規的違法阻却事由等の理論による違法阻却を認める余地は全くないと断
ぜざるを得ない。
　要するに、被告人らの本件所為が不可罰であるとする弁護人の主張はすべて理由
を欠く。
　（四）　所論はなお、原判決は弁護人の犯罪成立阻却事由の存在についての主張
に対し刑訴法三三五条二項の規定による判断を示さなかつた違法があるという。な
るほど、弁護人らは原審において、沖縄問題をめぐる本件当時の情勢、四・二八沖
縄デー闘争の必然性・不可避性、被告人らの演説内容が正当な意思表明であること
等について詳細な弁論を行つているが、しかしそれは本件演説が正当防衛に当たる
とか抵抗権に基づくとかの意味に理論構成して主張しているものとは理解できない
ことは、その文脈上明らかといわなければならない。
　（右のような沖縄問題をめぐる弁護人の主張は、当審に至つて漸く刑訴法三三五
条二項の主張として整理されたに過ぎない。）そして記録を精査しても他に違法阻
却事由等の主張をした事跡はうかがわれないので、原判決が刑訴法三三五条二項に
よる判断を示さなかつたことに何らの違法はない。
　第五　控訴趣意書第五点について
　所論はほぼ六点にわたり原判決に事実の誤認があると主張する。
　（一）　「背景事情」に関する事実誤認の主張
　所論は、原判決が本件演説の背景事情として認定したところ（弁護人の主張第六
に対する原判示部分）は、「ａ」当時展開された一連の反政府的政治闘争の暴力面
のみを抜き出して羅列し、それらの闘争に至つた根本的原因がＦ政府の安保・沖縄
政策の破綻矛盾にあることを看過し、「ｂ」政府側の権力行使を正当であるとする
一方的治安的観点に立つた事実認定をし、「ｃ」右政治闘争と本件「せん動」との
論理的関連についての説明を欠如した判示をなし、「ｄ」「突撃隊、ゲリラ隊等の
部隊編成をすることにより組織化し」、「劇薬等を使用し」等と証拠に基づかない
認定をなすなどの点において事実誤認をおかしていると主張するものである。
　しかし、所論指摘の原判示部分は、本件各演説が特定の犯罪行為に対する「せん
動」としての具体性を欠くとの弁護人の主張に対し答えるに際し、原判決が、「せ
ん動」の認定をなすには演説者たる被告人の所属する団体の政治目的、闘争方針等
を総合して行うことか必要であるとの見解（弁護人の主張第五に対する原判示部分
参照）のもとに、被告人らの所属した団体がこれまで実際に敢行してきた闘争状況
を、必要にして十分な限度で客観的に叙述したものと認められる。そしてそこで列
挙されている一連の闘争は、いずれも安保改定阻止に向けられた大規模な集団武装
闘争として特色づけられるものであつたことは疑いなく、したがつて、これは、所
論「ｃ」にもかかわらず、本件演説の「せん動」性認定のための間接事実として重
要な意義をもつものであつたというべきはもちろんである。と同時に、これらの明
らかに違法な武装闘争事件につき専ら行為者側の主観的論理ないし心情に傾斜した
叙述を要求し、それがなされていない以上原判決は事実を歪曲していると見る所論
（上記「ａ」「ｂ」の主張）は、余りにもその立場に偏した主張と評するほかな
い。
　なお、所論「ｄ」にいう原判示部分は、被告人らの所属する団体が採つた闘争手
段を例示するものであるが、その編成部隊がいくつかに分かれていて、突撃隊的役
目をもつもの、別動隊としてゲリラ的役目をもつもの等があつたこと（このうち、
突撃隊については原判示第四に摘示されているとおり被告人Ｑ１の演説にもあらわ
れている。）、その用いた武器類に農薬等の劇薬に属するものがあつたことは、当
時の一般市民が主として多くのマスコミ等の一致して報道するところによつて認識
していて、いわゆる公知の事実となつていたものということができ、これに反する
証拠もないことから、原判決の上記例示を誤りとすることはできない。
　（二）　「被告人らの地位」に関する事実誤認の主張
　所論は、原判決（弁護人の主張第五に対する原判示部分）は、被告人らの地位を
「せん動」認定の根拠としているが、これは根拠とすべからざるものを根拠とした
誤つた認定で、「せん動」処罰に籍口して組織そのものを処罰する違法をおかすこ
とにほかならないと主張するものである。
　しかし、一般に、或る団体内において幹部的地位にあることは、その者の活動
歴、能力等が団体内で高い評価を受けていることを示すとともに、同じ団体内ばか
りでなく他の同質集団成員に対しても多大の影響力を行使し得る力量をそなえてい
ることを推察させるものである。したがつて、他人に対し特定の行為を実行する決
意を生ぜしめまたは既に生じている決意を助長させるような勢いのある刺激を与え
るという「せん動」の定義の充足性を案ずるについて、当該「せん動」者が現に属
している団体等における地位が重視されるべきは当然の事理といわなければならな
い。原判決の判示はこの理を明らかにしたまでのことで、これをもつて、「せん
動」罪が、団体等の機関ないし幹部を罰することによりその団体ないし組織自体を
規制するものだとか、憲法二一条一項の「結社の自由」を侵すものだとか非難され
る理由とされるべきでないことはもとよりである（前述第三（二）参照）。原判決
に事実認定のうえでも、法令適用の点でも、何ら誤りは認められない。
　（三）　「本件各集会の性格」に関する事実誤認の主張
　所論は、原判決は、本件演説の行われた各集会がそれぞれ独自の目的・性格をも
つた集会であるのに、その独自性を意図的に無視し、画一的に、しかも「Ｇ派主
催」として描こうとした点において事実誤認をおかしていると主張するものであ
る。
　しかし、原判決は本件各集会（四・一七Ｈ公会堂集会、四・二〇Ｉ公園集会、同
日のＪ公園集会、四・二四Ｋ区民館集会）のそれぞれにつき、日時、場所、集会の
名称ないし時期、主催者を個別的に挙示し、かつこれらのいずれもが共通して四・
二八沖縄闘争を射程内に置いたものであることを明らかにし、もつて各集会の目
的・性格を十分具体的に判示している。もともと、このような集会の態様を判文上
記述するのは、犯罪の日時・場所・方法の特定、及び演説が「せん動」に当たるか
否かの総合判断上重要な意味をもつからと解されるが、原判文はその要請を充たし
た記載をしていると見られ、これを画一的とか不足過ぎるとか難じるのは当たらな
いといわなければならない。なお、原判決が右各集会についてこれを「Ｇ派主催」
である旨表現している箇所は皆無である。いずれにしても論旨は理由がない。
　（四）　本件演説における「聴衆」に関する事実誤認の主張
　所論は、本件各集会の聴衆は原判決挙示の被告人らの各演説内容をどのように理
解したのか不明であるのに、原判決がその演説をもつて「せん動」、特に「勢いの
ある刺激」に当たると認定したのは誤りであると主張するものである。
　一般に、演説者（話し手）の思想が言葉として正確に伝達されたとしても、それ
が聴衆（聞き手）にそのまま理解され、さらに進んで共鳴されるとは限らないこと
は所論をまつまでもないところである。しかし、両者間に、思想の等質性、集団的
友好性・一体感が存したり、話し手に指導力・説得力が豊富で、聞き手に順応性・
帰属性が強かつたりするなど、一定の条件のもとでは、演説内容の理解度・共鳴度
が高くなることは経験上明らかなことである。本件において、各集会の聴衆の多く
は、原判示集会目的に積極的関心をもつて集つた者と見られ、話し手と聞き手との
関係は叙上の観点からきわめて好条件下にあつたと思料される。そして、その結
果、各演説内容の聴衆に対する理解度、共鳴度はきわめて高い性質のものであつた
ということができる。すなわち、このことは、被告人らの各演説中あるいは演説終
了後、聴衆中から、盛んに「異議なし」「よし」などのかけ声がとび、盛大な拍手
があり、演説内容と同趣旨のシユプレヒコールがなされたこと、及びそのときの聴
衆の少なからぬ数の者が被告人らの演説に触発されて四・二八闘争に参加しようと
決意し、かつ実際参加したと推認されることによつて十分裏づけられると思われ
る。（後の点については、特にＬ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐらの検察官に対する供述調書参
照。）したがつて、このような聴衆の反応等を「せん動」認定の資としたと見られ
る原判決の態度に誤りはなく、所論は理由がない。
　（五）　本件演説の「全体像が正しく認定されていない」との事実誤認の主張
　所論は、原判決は本件演説を片言隻句に分解して全体として見なかつた結果、こ
の演説が政治思想の表現である本質を看過し、敢えて「せん動」に当たる旨付会認
定した違法をおかすものであると主張するものである。
　たしかに、被告人らの本件各演説は政治的主張を盛つた一種の政治思想の表現の
範疇に入るべき面をもつていたことは否定できない。しかし、被告人らはそのよう
な政治的主張をなすに当たり、その貫徹の手段として破防法四〇条の「せん動」罪
に該当する発言を行つたものであつて、原判決はこの発言に焦点をあてつつ同罪の
構成要件事実として必要な部分を摘記判示したと認められ、したがつて、ことさら
演説の片言隻句のみをとりあげているものではないし、演説の趣旨を曲解している
とも思えない。所論は、被告人らの演説を全体として見れば「せん動」性はないと
力説するものの如くであるが、その演説中に流れている暴力鼓吹の論調はおおうべ
くもなく、所論の成り立つ余地はないといわなければならない。
　（六）　本件演説「内容」に関する事実誤認の主張
　所論は、原判決は本件演説内容を認定するに当たり、検察官立証のみを採用し、
独断と偏見をもつて、一方的かつ歪めた認定をしていると主張するものである。
　しかし、
　「１」　四・一七Ｈ公会堂における被告人Ｑ１、同Ｑ２及びＱ３の各演説内容の
主要部分は、原審証人Ｑ４及び同Ｑ５がこれを記銘し、それに基づき証言している
ところであり、原審弁護人側証人Ｑ６の証言も右証言を裏づけている。
　「２」　四・二〇Ｉ公園における被告人Ｑ２の演説内容の主要部分は、原審証人
Ｑ７、同Ｑ８が記銘（Ｑ７はメモも併用）したところに基づく証言及び録音テープ
（当庁昭和六〇年押第二一七号の一六）によつて明らかにされている。
　「３」　四・二〇Ｊ公園における被告人Ｑ２及び同Ｑ１の演説内容の主要部分
は、右Ｑ７、Ｑ８両証人の記銘したところ（被告人Ｑ２の演説についてはＱ７がメ
モも併用）に基づく証言によつて明らかにされている。
　「４」　四・二四Ｋ区民館における被告人Ｑ１の演説内容は、原審証人Ｑ９の記
銘に基づく証言によつて明らかにされている。
　右に掲記の各証人（Ｑ６を除く。）はなるほどいずれも警察官である。このた
め、所論はこれらの者をスパイ証人だと誹謗するのであるが、しかし同人らは、各
集会における演説内容を確実に認識すべき職務を帯びて公開の集会場に平穏に立ち
入つていた者であり、その記憶の正確性はかなり高いものであつたと見られ、しか
も、同人らは、或るときは二名同行して記憶を補正し合い（「１」「２」
「３」）、またメモをとり（「２」「３」。「４」の場合には直後にメモをと
る。）、録音を用いて（「２」）記憶保存の資とするなどの方法を講じていたので
あつて、単に警察官証人であるとの一事によつてその信ぴよう力が否定されるよう
なものではなかつたと考えられる。
　原判決は、このような証拠に基づいて明らかになつている被告人らの演説内容中
から、前述の如く、「せん動」罪の構成要件事実として必要な部分を抽出摘記した
ものであり、その際、被告人らの演説内容を歪曲した疑いは少しも存しない。
　これに対し、所論は、被告人らの演説の趣旨としてやや詳細な内容を挙げるので
あるが（控訴趣意書Ａ一四二頁―一五一頁）、そのうち、四・一七Ｈ公会堂におけ
る被告人Ｑ２の演説内容と主張されているところのみは（これは、前押号の符一二
号の「前進」四三一号登載の被告人Ｑ２の演説内容とされているものと同趣旨のも
のである。）、原判示部分と大方において一致している（ただし、「首都制圧」の
言がない点を除く。）ものの、その余については「四・二八沖縄闘争」における闘
争の手段方法を原判示各部分に比し相当程度に緩和した表現の仕方をしている。し
かし、これを証拠立てるものとしては原審における被告人質問の結果があるだけで
他に補強するものとてなく、この結果をそのまま信ずるわけにはゆかない。（な
お、弁護人は所論所掲の演説内容を当審において立証したいとして、当時の集会参
加者の証人尋問を請求した。しかし本件の時点から既に一三年弱を経過している現
在、前掲「１」ないし「４」の各証言以上の優良証言が獲得できるものとは到底思
われず、当審において右請求を斥けたのはこの理由による。）
　（七）　小括
　以上、（一）ないし（六）に見たとおり、原判決に所論指摘のような事実誤認は
なく、原判決が「罪となるべき事実」として判示した事実及び「弁護人の主張第六
に対する原判示部分」はすべて正当として是認し得るところである。
　なお、右罪となるべき事実に摘示されている被告人の本件各演説内容中の「首都
制圧、首相官邸占拠」なる発言に関し、弁護人はこれを単なる政治的スローガンに
過ぎないという点（当審弁論要旨一二四頁。なお当審Ｑ１０証言参照）について言
及しておくと、原審Ｑ１１証言からうかがわれるところによれば、「首都制圧、首
相官邸占拠」とは、『直接行動』を所期し、その闘いは『機動隊と衝突する』こと
を予測していたものと理解され、単なる政治的標語を超えて、むしろ四・二八闘争
戦術の実行目標を集約的に表現し、実力をもつてこれを実現することを呼びかける
具体的アピールと目すべきものであつたと思料される。現に四月二八日当日におい
て、被告人らの所属するＧ派は凶器を所持して首都の各所にゲリラ的活動を展開
し、一部は首相官邸への乱入をめざしたものであつた（原判決罪となるべき事実第
七参照）。したがつて、この発言内容は、被告人らの本件演説が「せん動」に該当
することを示す重要な事実であつたと認められる。
　かくして、被告人らの本件演説については、その政治上の主義、施策を推進し、
政府の施策に反対する政治目的のもとに、警察官に対し凶器を携え多衆共同して行
う公務執行妨害罪及び騒擾罪を実行させることを意図して行われたものであるこ
と、その内容は聴衆に対し右両罪を実行する決意を生ぜしめまたは既に生じている
決意を助長させるような勢いのある刺激（すなわち「せん動」）に相当するもので
あつたこと、そしてその演説の結果はいわゆる公共の安全を害する危険が一般的に
発生すると見られる状態であつたこと、がそれぞれ認定されるものである。
　所論は失当である。
　第六　控訴趣意書Ａ第六点について
　所論は要するに、原審裁判長の訴訟指揮には、以下（一）ないし（六）記載のと
おりの訴訟手続の法令違反があるので原判決の破棄は免れないというものである。
　思うに、所論は一見「裁判長の訴訟指揮」のみを云為するようであるが、その内
容は「裁判所の措置」に及ぶものもあるので、論点に即しつつ、原審における裁判
所または裁判長の措置に何らの違法も存しないことを以下に分説する。
　（一）　原審第一五二回公判における原審裁判長の訴訟指揮が違法であるとする
点
　所論は、「１」原審裁判長は原審第一五二回公判において、上原証人の取調後、
弁護人が採用を求めた他の証人の取調に入ることなく、いきなり沖縄関係証人尋問
調書の取調と次回以降の（相）被告人質問の施行とを一方的に決定告知したのであ
るが、このような訴訟指揮は弁護人側立証を著しく制限するもので刑訴法一条に違
反する、「２」原審裁判長は、右第一五二回公判において沖縄関係証人尋問調書の
取調につき、弁護人の意見を聞かないまま陪席裁判官に要旨の告知を命じたので、
これは刑訴規則二〇三条の二第二項に違反する訴訟手続であるとして弁護人が刑訴
法三〇九条にもとつき異議の申立をしたのに対し、原審は何らの決定をせず、違法
に訴訟手続を進行させた、というものである。
　しかしながら、「１」裁判所が証拠調の範囲、順序、方法を定めるについては検
察官及び弁護人の意見を聴くべきものではあるが（刑訴法二九七条）、必ずしもそ
の意見に拘束されるというわけではなく、法令に特別の定めがない限り、裁判所の
自由な裁量に委ねられているところである。原審第一五二回公判において原審が採
つた措置が裁量権を逸脱したとか権限を乱用したと見るべきかどは一切発見できな
い。所論は単に原審裁判長に対し訴訟進行上抱懐した不満を訴えるものに過ぎず、
採用の限りてない。次に、「２」原審裁判長が前記証人尋問調書の朗読を陪席裁判
官に命ずるに当たり、検察官及び弁護人に対し意見を求めたことは記録上明白であ
り（記録一三七八六丁、一三七九九丁）、また、弁護人の異議申立に対してはこれ
が時機に遅れた異議の申立であるとして直ちに却下する決定をしていることも同様
である（記録一三八〇〇丁）。したがつて、原審の訴訟手続に所論「２」指摘のよ
うな誤りはない。
　（二）　原審第一五二回公判調書を改ざんしたとする点
　所論は、原審第一五二回公判調書の手続部分の記載は事実を正しく記載しておら
ずいわゆる改ざんが行われており、刑訴法四八条、刑訴規則四四条二項に違反する
というものである。
　しかし、そもそも改ざんとは、通常、字句などを不当に改め直すことをいうもの
であるところ、所論指摘の原審第一五二回公判調書の手続部分の記載に、右のよう
な意味での改ざんが行われた形跡は全くない。
　もつとも、同調書については、弁護人から「公判調書の記載に対する異議申立
書」（昭和五九年八月二七日付）の書面が提出されるなどして、同調書手続部分の
うちから三箇所を削除し、三箇所を訂正してほしい旨の申立がなされている。しか
し、これに対しては、原審裁判長において「調書訂正の必要はないと思料する。」
との意見を裁判所書記官をして公判調書に記載させていること（記録一四一四二
丁）がうかがわれるところであつて、同調書の記載自体及び裁判長の意見を併せ考
えればその記載が事実に反するもので法令に違反しているとは到底思料されず、所
論は理由がない。
　（三）　管轄移転の請求をしたのに公判手続を停止しなかつたとする点
　所論は、弁護人は原審では公平な裁判を期待できないとして、刑訴法一七条に基
づき東京高等裁判所に対し、昭和五九年一〇月一九日付で本件の管轄を那覇地方裁
判所に移転する裁判を請求したのに、原審は訴訟手続を停止せず、同年一〇月二二
日の公判期日における証人尋問を実施したが、これは、憲法三一条、同法三七条、
刑訴法一七条、刑訴規則六条に違反するというものである。
　記録（一四五〇〇丁以下）によれば、右一〇月一九日弁護人から所論指摘のよう
な管轄移転の請求がなされ、これが東京高裁第五特別部に係属したことは明らかで
あるが、しかし同日の段階において、次回公判期日は三日後の一〇月二二日に迫つ
ており、他方、同請求は訴訟を遅延させる目的のみでなされたと見るに妨げないも
のであつたから、同請求については刑訴規則六条但書の適用を受けるべき場合であ
つたと思料される。したがつて、原審が所論のように訴訟手続の停止をしなかつた
ことに何らの違法はない。まして、同請求は右公判期日の一〇月二二日に前記東京
高裁第五特別部によつて却下され、その旨の決定書謄本は、同日午前九時四五分に
主任弁護人に送達され（記録一四五二八丁）、当日の公判は同時刻以後に開廷され
たことは明白であるから、訴訟手続の停止の如何はその後の公判手続の適法性に些
かも影響を及ぼすものではないと見られる。所論は理由がない。
　（四）　忌避申立をしたのに簡易却下したことが違法であるとする点
　所論は、原審において弁護人が本件を審理した原審裁判長ほか二裁判官の下では
公平な裁判は期待できないとして昭和五九年一〇月二二日裁判官全員の忌避を申立
てたのに対し、同裁判長がこれを簡易却下したのは、被告人、弁護人の正当な防禦
権及び公平な裁判を受ける権利を踏みにじつたもので、憲法三一条、三七条等に違
反するというものである。
　なるほど、原審が右同日の第一五六回公判において弁護人の忌避申立に対し刑訴
法二四条により簡易却下する旨の決定をしたことは所論のとおりであるか（記録一
四五八二丁）、しかし、この決定に対しては、弁護人から即時抗告、次いで特別抗
告がなされ、いずれも棄却され（記録一四六九四丁以下）、すでに違法でないこと
が訴訟手続上確定しているところであるから、本件控訴審において再び同様の主張
をくり返すことは許されないといわなければならない。所論は理由がない。
　（五）　原審第一五六回公判調書を改ざんしたとする点
　所論は原審第一五六回公判調書の手続部分には次のような改ざんが行われてお
り、これは刑訴法四八条刑訴規則四四条二項に違反する、というものである。
「１」管轄移転の請求の記載については、余りに簡略に過ぎ、裁判長や弁護人の発
言が不当に削除され、さらに弁護人や被告人の発言の誤つた要約がなされている、
「２」忌避申立部分の記載については、同申立のやむなきに至つた原審相被告人Ｒ
に関する「被告人質問打ちきり」という訴訟指揮に対する弁護人、被告人の真摯な
意見が記載されていない、「３」裁判長の処分の原因となつた不規則発言の内容が
記載されていない。
　しかし、所論指摘の原審第一五六回公判調書の手続部分に前述の意味でのいわゆ
る改ざんが行われた形跡は全くない。ただ、右調書については、弁護人から「公判
調書の記載に対する異議申立」の書面（昭和五九年一一月一一日付）が提出されて
いるが、これに対しては、原審裁判長において「調書訂正の必要はないと思料す
る。」との意見を裁判所書記官をして公判調書に記載させていること（記録一四八
〇四丁）がうかがわれる。
　元来公判調書の作成については、刑訴規則四四条一項及び二項による所定事項に
つき裁判所書記官においてできる限り客観的に記載すべきものであるが、必ずしも
逐一詳細たることを要せず、手続公証の役割を果たすに必要な記載をなせば足り、
この点は裁判所書記官の健全な裁量に委ねられているものと考えられる。（ただ
し、裁判所法六〇条四項、五項の適用がある。）しかるに、所論指摘の「１」ない
し「３」の点は、いずれも手続の進行を公証するのに必ずしも必要ではない旨裁判
所書記官及び裁判長において判断したものと考えられ（上記裁判長の意見参照）、
これを非とすべき根拠は特に見出せない。所論は独自の立場で詳細な記載を強調す
るだけで、根拠を欠くものである。
　（六）　原審第一五七回公判以降の原審裁判長の訴訟指揮が違法であるとする点
　所論は昭和五九年一一月一二日の原審第一五七回公判において、原審裁判長は、
突如弁護人からの特別弁護人の選任許可申立とこれまでに取調が行われていなかつ
た弁護人請求にかかる証拠のすべてを却下して証拠調を打ちきり、被告人、弁護人
のいない法廷で検察官に論告求刑を行わせたうえ、弁護人の意見を聞かないまま、
一方的に弁護人側の弁論期日を指定し、しかもその後の同年一二月七日付の弁護人
の公判期日変更申請を却下し、これに対する弁護人の昭和六〇年一月一六日付原審
裁判官全員に対する忌避申立をも簡易却下するなどしたが、原審裁判長のこれら一
連の不当な訴訟指揮は、刑訴法一条の目的を踏みにじるばかりでなく、公平な裁判
を受ける権利を保障した憲法三七条一項に違反するというものである。
　しかしながら、原審第一五七回公判調書の手続部分の記載（記録一四七五四丁、
ないし一四八〇四丁）によれば、同公判において原審が未取調の弁護人請求の証拠
をすべて却下した措置について格別手続上の違法はない。またその判断が不当とも
いえないことは後記第七において説示するとおりである。そして、原審はその段階
で提起された異議申立等に対してそれぞれ棄却等の決定をし、ここに証拠調が終了
したので、当然の進行順序として裁判長において検察官に論告求刑を命じたのであ
つて、これらの措置に法令違反のかどは何ら見出せない。次に、所論が強調する公
判期日の指定に関し弁護人の意見を聞かなかつたとの点については、元来公判期日
の指定は裁判長の専権に属する事項であつて弁護人の意見を徴する必要のないもの
であるし、右期日の変更申請の却下については原審は検察官の意見を聞いているの
であつて（記録一五二四八丁、一五二五三丁）、いずれの点でも何らの違法は存し
ない。さらに、右却下決定を不服とする原審裁判官全員に対する忌避申立について
は、原審は直ちにこれを簡易却下したが、この決定に対しては、弁護人から即時抗
告、次いで特別抗告がなされたものの、いずれも棄却され（記録一五二八四丁以
下）、原審決定は正当であるとして是認されているところである。
　したがつて、所論指摘の原審裁判長ないし裁判所の措置は個々的に見ても、また
全体を通じて見ても、所論主張のような刑訴法一条や憲法三七条一項違背の点があ
るとは到底考えられない。
　所論は理由がない。
　第七　控訴趣意書Ａ第七点について
　所論は要するに、原審は検察官立証に比し、弁護人側立証を著しく制限規制した
とし、原審は、「１」本件各集会における被告人らの演説が「せん動」罪たり得な
いものであることを立証するため弁護人が請求した集会関係証人については、集会
の演説者二名、聴衆六名を採用したにとどまり、残り二二名を却下し、また「２」
破防法制定当時の国会審議状況や反対運動の経緯を通じて同法の全体及び「せん
動」罪の違憲性を立証するため弁護人が請求した違憲関係証人二一名については、
四名を採用したのみで、しかも国会議事録等の書証の申請をも却下し、さらに
「３」被告人らの本件演説の正当性を立証するため弁護人が請求した政治目的・沖
縄関係証人二八名については、僅か四名（うち沖縄関係は一名）を採用したのみ
で、しかも沖縄関係の書証のほとんどを却下したが、このため原審における弁護人
側反証はきわめて不十分にしか行われず、その結果被告人らの無罪の主張を裏づけ
るべき立証が不可能となつたものであつて、原判決には審理不尽に基づく理由不備
の違法がある、と主張するものである。
　思うに、事実審である裁判所が事件を審理するにあたつては攻防いずれの側にも
十分立証の機会を与えなければならないことはもちろんであるが、その場合証拠調
の限度をどのように定めるかは、受訴裁判所の事件に対する心証のいかんによる自
由裁量の問題である。したがつて、裁判所は必ずしも当事者の請求した証拠のすべ
てを取り調べる必要はなく、合理的な裁量の範囲内で証拠の取捨選択をすることが
できるといわなければならない（最高裁昭和二四年七月二六日第三小法廷判決・刑
集三巻八号一四〇二頁参照）。
　本件において、原審は弁護人からなされた多くの証拠調請求を却下したことは所
論のとおりであるが、しかし、それらの証拠は当審の眼から見て、事件との関連性
を欠くかまたはきわめて薄弱と推認されるもの、事件の立証にあまり有用とは認め
難いもの、裁判所が職権で調査し得る事項にかかるもの（違憲関係証拠）等がほと
んどであり、原審の証拠の取捨選択を不当とする理由を発見できない。いずれにせ
よ、これらの証拠を取り調べなかつたからといつて、原判決が誤つた事実上・法律
上の判断をしたとか、その判決内容に首尾一貫しない部分が存するとか非難される
べき瑕疵を帯有しているわけではないので、そうしてみると、原判決に審理不尽に
基づく理由不備ないし訴訟手続の法令違反があるという所論は肯綮を失していると
いわざるを得ない。
　第八　結語
　本件は破防法四〇条の「せん動」罪が適用された初の事例である。したがつて、
控訴趣意も多岐多様にわたつたが、以上縷述のとおりその論旨はすべて理由がな
い。
　よつて、刑訴法三九六条により本件各控訴を棄却し、当審における訴訟費用は刑
訴法一八一条一項本文を適用してこれを被告人両名に負担させることとし、主文の
とおり判決する。
　（裁判長裁判官　萩原太郎　裁判官　小林充　裁判官　奥田保）

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