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平成２９年１２月１３日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月１１日
判決
原告株式会社ジャパーナ
訴訟代理人弁理士武川隆宣
被告アイジャパン株式会社
訴訟代理人弁理士中村信彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が取消２０１６－３００４３６号事件について平成２９年６月６日にした
審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の
取消訴訟である。
１本件商標及び特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という）に係る商標権を有してい
る（甲１の１，８９）。
登録第１８４２１３２号
商標の構成「ハート」の片仮名を横書きしてなる。
登録出願日昭和５６年８月１１日
設定登録日昭和６１年２月２８日
指定商品第９類「眼鏡，眼鏡の部品及び付属品」（書換登録平成１８年４月１
２日）
(2)原告は，商標法５０条１項に基づき，本件商標の指定商品中「第９類全指
定商品」についての商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，その
登録が平成２８年７月５日にされた。
(3)特許庁は，上記請求を取消２０１６－３００４３６号事件として審理した
上，平成２９年６月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，そ
の謄本を同月１５日に原告に送達した。
２審決の理由の要点
(1)商標権者である被告は，旭化成アイミー株式会社（以下「旭化成アイミー」
という。）と，コンタクトレンズ（以下「本件商品」という。）の製造委託の契約（Ｏ
ＥＭ契約。以下「本件契約」という。）を締結していたところ，同契約は，旭化成ア
イミーの事業を承継したアイミー株式会社（以下「アイミー」という。）に引き継が
れた。本件商品には，別紙使用商標目録のとおり，ややデザイン化された赤い文字
で「ハート」の片仮名とこれに続けて白抜きで「Ｏ２ＥＸスーパー」（数字「２」は
他の文字の半分の高さで小さく表示されている。以下同じ。）の文字がゴシック体で
記載されている標章（以下「使用商標」という。）が付されている。
(2)被告は，本件契約の解除に伴い，本件審判請求の登録前３年以内（登録日
は平成２８年７月５日）の期間（以下「要証期間」という。）の開始の３か月前であ
る平成２５年４月１８日及び同月１９日に，それまでにアイミーで製造，保管され
ていた，使用商標を付した本件商品２０４５個を，アイミーから一括して買い受け
た。なお，本件商品である「コンタクトレンズ」は，本件商標の指定商品「眼鏡」
に含まれる商品である。
(3)使用商標は，「ハートＯ２ＥＸスーパー」の文字からなるところ，本件商
品の容器に表示された使用商標は，「ハート」の文字部分だけが赤い字で，かつデザ
イン化されており，これに続く「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字が普通の書体をもって
表されているものであって，視覚上分離して看取され得るものである。
また，「ハート」及び「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字は，その構成全体をもって，親
しまれた既成の観念を表してなるものとみるべき特段の事情も見当たらないから，
各文字部分全体を常に一体のものとして認識されるということはできず，「ハート」
の文字部分も独立して看取，把握されるものであって，自他商品の識別標識として
の機能を有しているものということができる。
そして，使用商標中の「ハート」の文字部分と本件商標とは，多少のデザインの
相違はあるものの，構成文字を同じくし，これより生ずる称呼及び観念を同じくす
ることから，社会通念上同一の商標と認められる。
(4)アイミーから納品され，少なくとも要証期間を使用期間内とする使用商標
を付した本件商品が被告の手元に存在しており，被告は，平成２８年７月作成の価
格表において「ハートＯ２ＥＸスーパー」を表示して本件商品の販売を行っていた
ものと認められる。
(5)以上からすれば，商標権者である被告は，本件審判の請求の登録前３年以
内に日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品に含まれるコンタクトレン
ズを販売するために，本件商標と社会通念上同一の商標を付した本件商品を，厚生
労働大臣による「承認番号」を「２０４００ＢＺＺ００３４２Ａ０４」として「医
療機器製造販売承認書」を受けた旭化成アイミーに，本件契約に基づいて製造させ，
納品させたとみることができ，この行為は，商標法２条３項１号にいう「商品又は
商品の包装に標章を付する行為」に該当するものと認めることができる。
(6)以上のとおり，本件商標は，商標法５０条の規定により，指定商品につい
て，その登録を取り消すことはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件商標の使用についての認定の誤り）
(1)本件の証拠上，被告と旭化成アイミーとの本件契約に関する覚書，アイ
ミーの請求書・納品書，被告の販売商品の価格表，本件商品の取扱説明書，売上伝
票等には，商品名として「ハートＯ２ＥＸスーパー」と表記されている。被告の使
用に係る商標は，全て「ハートＯ２ＥＸスーパー」であり，被告の顧客，従業員等
の全てが本件商品（コンタクトレンズ）を「ハートＯ２ＥＸスーパー」として全体
を一体的にのみ認識しているといえる。これに対し，被告は，本件商標の「ハー
ト」が独立して使用されていたことを一切証明していない。
また，「ハート」商標と，「ハートＯ２ＥＸスーパー」商標とは，社会通念上同
一の商標ではない。「Ｏ２ＥＸスーパー」の部分について識別力があることは，「メ
ニコンＥＸ」，「シードスーパーＨＩ－Ｏ２」，「アイミースーパーソフト」
という記載があることからも明らかである（甲１９）。さらに，「ハート」が記さ
れていない伝票（甲２８の２，６３の２）が存在することからも，「Ｏ２ＥＸスー
パー」は，商品を識別する上で極めて重要な要素となっている。しかも，使用商標
のうち，大きくデザイン化された赤文字の「ハート」に対し，「Ｏ２ＥＸスーパー」
は極太のゴシック体で白抜きされていることから，外観上，いずれかが顕著に際立
っているということはできない。
したがって，「ハート」及び「Ｏ２ＥＸスーパー」からなる各文字部分全体を常
に一体のものとして認識されるということはできないとした審決の認定には，審決
の結論に影響する誤りがある。
(2)使用商標において，「ハート」が独立で使用されているとしても，通常の
片仮名文字の「ハート」ではなく，あらかじめ「ハート」であると意識した後でな
ければそれと理解することができない程に著しく図案化されたものである。太字の
片仮名で書してなる本件商標とは，外観上において著しく異なるものであって，社
会通念上同一の商標とはなり得ない。すなわち，本件商標の「ハ」に対応すべき文
字は，払いの凹凸方向が片仮名の「ハ」とは異なっており，漢字の「八」と同様の
外観形態となっている。また，「ー」に対応すべき文字は，上記「八」の右下側と
交差しており，円弧を描きながら伸びており，通常の長音記号とは著しく異なって
いる。さらに，「ト」に対応すべき文字は，片仮名の「ト」であれば中央部にある
べき縦線が左端に偏って配置されており，横線が縦線と略同じ長さで水平方向に伸
びている。上記横線は，片仮名の「ト」であれば，縦線の半分程度の長さであり，
斜め下方に向けて伸びるべきものである。このように，本件商標の「ー」に対応す
べき文字と，「ト」に対応すべき文字の横線は，略同じ長さで流れるように一体化
し，模様として看取される外観形態となっている。
以上のとおり，使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。
したがって，使用商標についての審決の認定には，審決の結論に影響する誤りが
ある。
(3)平成２５年４月１９日以降においてアイミーから被告への本件商品の納品
がなく，審決が認定した「商品又は商品の包装に標章を付する行為」は，要証期間
内の行為とは認められない。
したがって，要証期間内に「商品又は商品の包装に標章を付する行為」があった
との審決の認定には，審決の結論に影響する誤りがある。
２取消事由２（商標法５０条の規定の解釈・適用に関する誤り）
審決が認定した本件商標の使用は，「商品又は商品の包装に標章を付する行為」
にすぎず，このような行為の認定によっては商標権による保護法益の根幹を成す登
録商標に化体した業務上の信用の有無について何ら判断したことにはならない。
商標法は，商品流通過程における商標権者の取引上の利益が保護され，経済にお
ける取引秩序・競業秩序が維持されることを目的とするものであり，商品流通秩序
のために使用されない商標は，権利として独占させておく理由が存在しないのみな
らず，かえって他人の商品の流通を阻害するものであり，その使用を欲する者のた
めにこれを開放することが法の目的に合致する。
したがって，商標法５０条の規定による商標登録の不使用取消しを免れるために
は，商標法５０条の規定の解釈・適用上において，上記行為に加え，需要者への実
質的な商品の提供行為が伴っていること，すなわち，流通過程において保護に値す
る識別力を発揮していることが前提とされるものである。
なお，旭化成アイミーと被告との間の本件契約に基づく本件商品の製造及び納品
は，１対１の内部関係であるから，商標法上保護されるべき業務上の信用が登録商
標に化体することはない。被告の倉庫に保管されている本件商品は，通常顧客の目
に触れることはない。よって，本件の関係証拠に基づいては，本件商標を付した商
品を販売することによって本件商標を使用したとすることはできない。
また，審決は，「商標権者は，アイミーから納品され，少なくとも要証期間を使
用期間内とする使用標章を付した本件商品が商標権者の手元に存在しており，本件
商品の製造中止に伴う他の商品（アイミーサプリーム）への切替えを進めつつも，
２０１６年７月作成の価格表においても「ハートＯ２ＥＸスーパー」を表示して本
件商品の販売を行っていたものと認められる。」と認定した。しかしながら，この
認定は，被告の表示と共に本件商標が明示されている確かな証拠に基づく判断では
なく，我が国における商品流通経済において，需要者への実質的な商品の提供行為
が伴っていないという事実に反するものである。さらに，価格表は，普通紙に印刷
した即席のものであり，平成２８年７月に複数の店舗内にて実在したことについて
合理的な疑義がある。すなわち，要証期間内に，商標法上保護されるべき業務上の
信用の発生を伴う，需要者への実質的な商品の提供行為がされたことを示す証拠は
ない。
したがって，本件商標は，商標法５０条の規定により，本件審判の請求に係る指
定商品について，その登録を取り消すことはできないとの審決の判断には，審決の
結論に影響する，商標法５０条の規定の解釈・適用に関する誤りがある。
よって，審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（本件商標の使用についての認定の誤り）について
(1)原告は，本件商標である「ハート」商標と，使用商標の「ハートＯ２ＥＸ
スーパー」商標とは，社会通念上同一の商標でないと主張する。
しかしながら，使用商標（甲６）は，「ハート」の文字部分だけが赤い字で，か
つ，デザイン化されており，これに続く「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字は通常の書体
で表されており，審決が認定するように視覚上分離して看取され得るものであり，
「ハート」の文字と「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字とは，その構成全体をもって，親
しまれた既成の観念を表してなるものとみるべき特段の事情も見当たらない。
したがって，審決が認定するように，使用商標における「ハート」及び「Ｏ２Ｅ
Ｘスーパー」からなる各文字部分全体は常に一体のものとして認識されるものでは
なく，使用商標からは「ハート」の文字部分も独立して看取，把握されるというべ
きである。そして，使用商標中，「ハート」の文字は，使用商品コンタクトレンズ
について，いわゆる記述的標章ではないから，使用商標中「ハート」の文字自体が，
自他商品の識別標識としての機能を有していることは明らかである。
なお，使用商標中，「Ｏ２」「ＥＸ］の文字は，コンタクトレンズの機能，性能
を表す記述的表示として一般化している（乙１～８）。
以上のとおり，使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標であるといえる。
(2)原告は，使用商標は，通常の片仮名文字の「ハート」ではなく，著しく図
案化された標章であり，太字の片仮名にて書してなる本件商標とは，識別力に大き
な影響を及ぼす外観上において著しく異なるものであって，社会通念上同一の商標
とはなり得ないと主張する。
しかしながら，使用商標中，赤い字の部分は，片仮名の「ハ」と，長音記号「ー」
と，片仮名の「ト」を，この順で単純に横書きしたものと大きな差異はない。
(3)以上によれば，取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法５０条の規定の解釈・適用に関する誤り）について
審決が認定するとおり，商標権者である被告は，アイミーから納品され，少なく
とも要証期間を使用期間内とする使用商標を付した本件商品を手元に有しており，
本件商品の製造中止に伴う他の商品（アイミーサプリーム）への切替えを進めつつ
も，平成２８年７月作成の価格表においても「ハートＯ２ＥＸスーパー」を表示し
て本件商品の販売を行っていたものである。
また，少なくとも使用商標の付された本件商品が要証期間内に販売されている以
上，要証期間に本件商標の使用はあったことは明白である。
このように，使用商標が付された本件商品が要証期間内に販売されており，被告
が，商標法２条３項２号に該当する本件商標の使用をしていることは明らかである
から，いずれにしろ，原告が主張する取消事由２は理由がない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲６～１９，２３～８１，８３～８８。以上，枝番のあるものは枝番を含
む。以下，断りのない限り同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認め
られる。
(1)本件商品は，コンタクトレンズであって，本件商標の指定商品である
「眼鏡」の範ちゅうに属するものである。本件商品の容器の胴体部にはラベルが付
されており，別紙使用商標目録のとおり，薄い緑の帯状の背景内に，ややデザイン
化された赤い文字で「ハート」の片仮名と，これに続けて白抜きで「Ｏ２ＥＸスー
パー」の文字がゴシック体で表記されている。そして，その下に「発売名」として
「ハートＯ２ＥＸスーパー」，「発売元」として被告の名称「アイジャパン株式会
社」，「製造販売元」として「アイミー株式会社」及び「高度管理医療機器承認番
号」として「２０４００ＢＺＺ００３４２Ａ０４」の表記がある。
また，本件商品の容器の蓋の部分には，本件商品の使用期限として「２０１７年
１２月」を表示したものと解される「’１７／１２」の記載がある。
(2)本件商品の取引について
ア被告は，平成１４年１２月２４日，旭化成アイミーとの間で，商品名を
「ハートＯ２ＥＸスーパー」とする本件商品であるコンタクトレンズに関するＯＥ
Ｍ契約（本件契約）を締結した（甲１５）。本件商品に係る平成１９年２月２日付
け「医療機器製造販売承認書」には，平成１８年１１月１３日付けの「医療機器製
造販売承認申請書」が添付されており，そこには，「類別」の項に「視力補正用レ
ンズ」，「名称」の項に「一般的名称」として「再使用可能な視力補正用色付コンタ
クトレンズ」，「販売名」として「ハートＯ２ＥＸスーパー」との記載がある（甲１
４）。
イ被告は，旭化成アイミーに，同社が本件契約に基づいて製造した本件商
品（承認番号２０４００ＢＺＺ００３４２０００のコンタクトレンズ。商品名：ハ
ートＯ２ＥＸスーパー）を納品させて，本件商品を販売していた（甲１５）。
旭化成アイミーは，平成２２年１１月３０日，本件商品に関する業務につきアイ
ミーに事業譲渡を行い，アイミーは，本件契約における製造販売者の立場を引き継
いだ（甲１６）。
ウアイミーは，被告に対し，平成２５年４月１８日付け及び同月１９日付
けで，本件商品２０４５個を一括して納品した（甲１３，１７，１８）。その後，
アイミーから被告に対する本件商品の納品はなく（甲８４），本件商品の在庫は，
被告の物流倉庫に保管されている。
エ被告は，平成２５年１０月３１日及び同年１１月２４日，使用商標が付
された本件商品を販売した（甲３８，４９，８１，８５～８８）。また，被告は，
平成２７年９月２０日，同年１０月１８日，平成２８年４月１７日及び同年７月３
日等にも，使用商標が付された本件商品を販売していた（甲８～１１，２３～７
７）。
なお，商品の販売に際し顧客に示されるコンタクトレンズの価格表（平成２８年
７月作成）には，右上部に被告の店舗名である「アイメガネ」の文字が大きく表記
され，また，「ＨＡＲＤＳＥＴ」の項に「ハートＯ２ＥＸスーパー」及び「アイ
ミーサプリーム」の文字が２段に表記され，その右に「セット価格」として「￥２
６，７８０」と表記されている（甲１９）。
(3)小括
上記認定事実によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において本件商標の指
定商品の「眼鏡」に含まれるコンタクトレンズである本件商品を販売したことが認
められる。
２取消事由１（本件商標の使用についての認定の誤り）について
(1)使用商標について
前記１に認定の事実によれば，被告は，容器の胴体部に付されたラベルの薄い緑
の帯状の背景内に，ややデザイン化された赤い文字で「ハート」の片仮名と，これ
に続けて白抜きのゴシック体で「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字が表記された本件商品
を販売したことが認められる。
本件商品の容器に使用された標章は，上記のとおりの構成であるところ，「ハー
ト」の片仮名部分は，ややデザイン化された赤い文字で表記されているのに対し，
「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字部分は，白抜きのゴシック体で表記されていることに
照らすと，「ハート」の文字と「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字が，分離して観察する
ことが取引上不自然であると思われるほど一体不可分的に結合しているとはいえ
ず，そのように一体として把握する必要はないものであると認められる。また，
「ハート」に続いて「Ｏ２ＥＸスーパー」の文字が連続して表記されているとして
も，「Ｏ２ＥＸスーパー」の語が，指定商品であるコンタクトレンズにおいては，
酸素透過性に関する性能上の特徴を表す記述であると考えられるから（「Ｏ２」は
酸素透過性を，「ＥＸ」及び「スーパー」は酸素透過性が高いことを，それぞれ意
味する記述であると解される。），自他商品の識別機能が弱い語であると認められる
上，「ハート」の文字をややデザイン化することにより，「ハート」の語が強調して
表記されていることに照らすと，「ハート」と「Ｏ２ＥＸスーパー」を一体的に把
握する必要はなく，かえって，需要者及び取引者は，デザイン化された赤色の「ハ
ート」の文字部分に着目し，これを識別標識と捉えて取引に当たると考えるのが相
当である。
なお，「Ｏ２」，「ＥＸ」の語がコンタクトレンズの酸素透過性に関する性能上の
特徴を意味することについては，同種のコンタクトレンズにおいて，「シードマ
ルチフォーカルＯ２ノア」（乙１），「シードスーパーＨｉ－Ｏ２」（乙２），
「ボシュロムＥＸ－Ｏ２」（乙４），「クララスーパー・オーＥＸ」（乙５），
「メニコンＥＸ」（乙６），「ホーヤハード/ＥＸ」（乙７）などと，コンタクト
レンズの特徴を表す表示として一般的に使用されていることからも裏付けられる。
このように，本件商標の指定商品の需要者及び取引者は，本件商品における「ハ
ート」部分が，独立して自他商品識別標識としての機能を有し，本件商品の商標と
して本件商品の容器に表示されていると認識し，理解するものと考えられる。
そして，「ハート」の標章は，自他商品の識別機能が弱い「Ｏ２ＥＸスーパー」
以外の他の文字と比べても大きく，本件商品の容器の表面中央付近の目立つ位置に
赤色の文字で表示されている。
以上によれば，本件商品には，「ハート」の商標が独立して使用されていること
が認められるから，本件商品に接する取引者，需要者が，「ハート」及び「Ｏ２Ｅ
Ｘスーパー」の文字を組み合わせた「ハートＯ２ＥＸスーパー」を一体のものとし
て認識することなどを前提に，本件商品に，「ハートＯ２ＥＸスーパー」の標章が
使用されていると主張する原告の主張は採用することができない。
(2)本件商標と使用商標との社会通念上の同一性
以上によれば，要証期間内に，被告は，日本国内において本件商標の指定商品で
ある「眼鏡」に含まれるコンタクトレンズである本件商品の容器に，「ハート」の
標章を表示して，これを販売したこと，すなわち，「商品又は商品の包装に標章を
付したものを譲渡し」た（商標法２条３項２号）ことが認められる。
そして，本件商品の容器に商標として使用された「ハート」と，本件商標とは，
「ハート」の文字がややデザイン化されていることを除いて外観はほぼ同一，称呼
及び観念は同一であると認められるから，社会通念上同一と認められる商標である
といえる。
そうすると，被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，その
請求に係る指定商品について，本件商標の使用をしていることを証明したものと認
められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，被告の顧客，従業員等の全てが本件商品（コンタクトレンズ）
を「ハートＯ２ＥＸスーパー」として全体を一体的にのみ認識していること，「Ｏ
２ＥＸスーパー」の部分について識別力があることは明らかであり，使用商標のう
ち，外観上，「ハート」と「Ｏ２ＥＸスーパー」のいずれかが顕著に際立っている
ということはできないことからすると，使用商標は「ハートＯ２ＥＸスーパー」で
あり，本件商標である「ハート」商標と「ハートＯ２ＥＸスーパー」商標とは，社
会通念上同一の商標ではない旨主張する。
しかしながら，前記認定の本件商品の容器における「ハート」と「Ｏ２ＥＸスー
パー」の外観に照らすと，「ハート」と「Ｏ２ＥＸスーパー」が不可分一体的に結
合しているとまではいえない。また，本件商品の容器における「Ｏ２ＥＸスーパ
ー」の文字は，ややデザイン化され赤色で表記された「ハート」の文字と比較し
て，その配置，文字の大きさを考慮しても，目立つ位置にあるということもできな
いから，単なる性能上の特徴の表示としての機能を超えて，自他商品識別標識とし
て格別の機能をもって表示しているということはできず，本件商品において，「ハ
ート」の部分が強調して表記されていることに照らすと，取引者及び需要者は，む
しろ「ハート」の文字部分に着目して，これを識別標識として，商品の取引に当た
るものと考えるのが相当である。
さらに，証拠（乙１～７）及び弁論の全趣旨によれば，本件商品と同種の各コン
タクトレンズにおいては，「シード」，「クララ」，「ボシュロム」，「メニコン」，「ホ
ーヤ」といった，商品名又は製造販売者名などに由来する自他商品識別機能を有す
る標章が，「Ｏ２」，「ＥＸ」といった商品の性能上の特徴と併記されて表示されて
いる場合が多いことが認められ，これらが一体として把握されることは通常ないも
のと考えられるから，「ハート」の標章についても，「Ｏ２」，「ＥＸ」等と併記され
ているとしても，独立した商標として使用されているものと認めることができる。
以上によれば，本件商品の商品名が「ハートＯ２ＥＸスーパー」であるからとい
って，「ハート」の標章が独立して使用されていないということはできない。
したがって，「ハートＯ２ＥＸスーパー」の文字は一体性が極めて高く「Ｏ２Ｅ
Ｘスーパー」全体として認識されるものであることを前提とする原告の上記主張
は，採用することができない。
イ原告は，使用商標において，「ハート」が独立で使用されているとして
も，通常の片仮名文字の「ハート」ではなく，あらかじめ「ハート」であると意識
した後でなければそれと理解することができない程に著しく図案化されたものであ
り，太字の片仮名で書してなる本件商標とは，外観上において著しく異なるもので
あるから，社会通念上同一の商標とはなり得ない旨主張する。
しかしながら，別紙使用商標目録のとおり，使用商標において，「ハート」の文
字がややデザイン化されたものであるとしても，その外観に照らすと，「ハート」
の文字であると認識するのが極めて自然であって，あらかじめ「ハート」であると
意識した後でなければそれと理解することができない程に著しく図案化されたもの
であるとはいい難いから，本件商標と外観上著しく異なるものであるということは
できない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)以上によれば，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（商標法５０条の規定の解釈・適用に関する誤り）について
(1)原告は，本件の関係証拠によっては，本件商標を付した商品を販売する
ことによって本件商標を使用したとすることはできず，要証期間内に，商標法上保
護されるべき業務上の信用の発生を伴う，需要者への実質的な商品の提供行為がさ
れたことを示す証拠はない旨主張する。
しかしながら，本件商品に係る売上伝票及び要証期間内に本件商品を購入した顧
客の証明書等によれば，比較的少数であったとしても，被告が顧客に対し本件商品
を要証期間内に販売したことが認められることは前記認定のとおりである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)原告は，審決が認定した本件商標の使用は，「商品又は商品の包装に標
章を付する行為」にすぎず，このような行為の認定によっては商標権による保護法
益の根幹を成す登録商標に化体した業務上の信用の有無について何ら判断したこと
にはならないことなどから，審決の判断には，商標法５０条の規定の解釈・適用に
関する誤りがある旨主張する。
しかしながら，被告は，要証期間内に，日本国内において，本件商標の指定商品
に含まれる本件商品の容器に，本件商標と社会通念上同一と認められる「ハート」
の標章を表示して，これを販売したこと，すなわち，「商品又は商品の包装に標章
を付したものを譲渡した」（商標法２条３項２号）ものと認められることは前記の
とおりである。
商標登録の不使用取消審判で審理の対象となるのは，その審判請求の登録前３年
以内における登録商標の使用の事実の存否であるが，その審決取消訴訟において
は，右事実の立証は事実審の口頭弁論終結時に至るまで許されるものと解するのが
相当であるところ（最高裁昭和６３年（行ツ）第３７号平成３年４月２３日第三小
法廷判決参照。），被告は，本件商品を販売したことを主張立証し，要証期間内に日
本国内において，本件審判の請求に係る指定商品について本件商標の使用（商標法
２条３項２号）をしていることを証明したものと認められる（被告は，審判時にお
いても，商標法２条３項２号の使用を主張しており，本件商品の販売に係る売上伝
票等を証拠として提出したものであり，同号に該当する蓋然性のある基礎的事実に
ついては既に審判に表れていたものと認められる。また，審決は，商標法２条３項
１号にいう使用を認定してはいるものの，被告が，本件商品の販売を行っていたこ
とについても審理判断しているものと解される。）。
そうすると，審決が認定した「商品又は商品の包装に標章を付する行為」に該当
する行為を前提に，商標法５０条の規定の解釈・適用に関する誤りがあるという原
告の上記主張は，その前提を欠くものであり，結論を左右するものとはいえない。
したがって，原告の上記主張採用することができない。
(3)以上によれば，取消事由２は理由がない。
４まとめ
よって，被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内においてその指定商
品について本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したことを証明した
とする審決の判断は，結論において，誤りはなく，原告が主張する取消事由はいず
れも理由がない。
第６結論
以上のとおり，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文
のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清水節
裁判官
中島基至
裁判官
岡田慎吾
別紙使用商標目録

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