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主文
１原審相手方の抗告に基づき，原決定を取り消す。
２原審申立人の本件申立てを却下する。
３原審申立人の抗告を棄却する。
４申立費用及び抗告費用は原審申立人の負担とする。
理由
第１抗告の趣旨
１原審申立人
(1)原決定を次のとおり変更する。
処分行政庁は，原審申立人に対し，原審申立人が平成２３年５月１１日に
した介護給付費支給申請に対して，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時
間とする障害者自立支援法に基づく支給決定を仮にせよ。
(2)原審相手方の抗告を棄却する。
(3)抗告費用は原審相手方の負担とする。
２原審相手方
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原審申立人が，平成２３年５月１１日，重度訪問介護の支給量を１
か月６５１時間とする障害者自立支援法（以下「法」ともいう。）に基づく介
護給付費（平成２３年度分）の支給申請をしたところ，処分行政庁は，同月３
１日付けで，１か月２６８時間の支給量とする支給決定（以下「原支給決定」
という。）をしたので，原審相手方（和歌山市）を被告として，和歌山地方裁
判所に対し，原支給決定が違法であるとしてその取消を求めるとともに，行政
事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項２号，３７条の３第１項２
号，３項２号に基づいて，処分行政庁は，原審申立人に対し，重度訪問介護の
支給量を１か月６５１時間とする障害者自立支援法に基づく支給決定をせよと
の義務付け訴訟を提起し（上記取消訴訟とこの義務付け訴訟を「本案訴訟」と
いう。），更に，行訴法３７条の５第１項に基づき，１か月２６８時間の支給
量では不十分で，１か月６５１時間の支給量とする支給決定がされないことに
より生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり，かつ，本
案について理由があるとみえるときに該当すると主張して，処分行政庁に仮に
１か月６５１時間の支給量とする支給決定をすべき旨を命ずる申立てをした事
案である。
２原決定は，処分行政庁に，原決定の確定の日から平成２４年５月末日までの
間（ただし，同時点までに，本案事件（和歌山地方裁判所平成○年(行ウ)第○
号行政処分義務付等請求事件のうち，原審申立人が平成２３年５月１１日にし
た介護給付費支給申請に対する支給決定の義務付けに係る部分）の判決が確定
したときはそのときまで），原審申立人に対し，重度訪問介護の支給量を１か
月５１１．５時間とする支給決定を仮にせよと命ずる限度で，原審申立人の申
立てを認容し，その余の申立てを却下した。原審申立人が却下部分につき，原
審相手方が原支給決定を超えて認容した部分について，それぞれ抗告した。
３法令等の定め，争いのない事実等，主たる争点，当事者の主張は，原決定
「理由」欄の第２の１ないし４（原決定２頁１４行目から９頁１７行目まで及
び２２頁から１３０頁まで）と同じであるから，これを引用する。
ただし，原決定「理由」欄第２の「３主たる争点」（原決定９頁１１行目
から１４行目まで）を次のとおり改める。
「３争点（行訴法３７条の５第１項）
(1)原支給決定の支給量である１か月２６８時間を超える支給量の支給
決定がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため
緊急の必要があるか。
(2)原支給決定は，処分行政庁がその裁量の範囲を逸脱し又はこれを濫
用したもので違法として取り消されるべきであり，かつ，原審申立人が
主張するように処分行政庁は１か月６５１時間の支給量又は少なくとも
１か月２６８時間以上の支給量の支給決定をすべきことが，法的に義務
付けられていることにつき，理由があるとみえるか。」
４原審申立人の抗告理由及び主張は別紙①の１及び２のとおりであり，原審相
手方の抗告理由及び主張は別紙②の１及び２のとおりである。
第３当裁判所の判断
１疎明資料及び審尋の結果によれば，次の事実が認められる。
(1)原審申立人の疾患
ア原審申立人は，平成１８年６月ころ，○の診断を受け，同年１２月こ
ろ，寝たきり状態となり，平成１９年３月ころには，嚥下等が困難な状
態となり，その後，胃瘻を造設され，人工呼吸器を常時装着するように
なった（甲総６０，甲Ｂ２１，２２，Ａの審尋結果，Ｂの審尋結果）。
イ○は，脊髄の神経細胞の変性により発症する病気で，人口１０万人に４
人の割合で発病する。○と○が特徴的な疾患で，手足の脱力から始まり，
次第に全身の○が進行し，運動神経が障害を受ける。○や○はみられな
い。○は，数年かけてゆっくり進行し，○，○，○，○が出現する。病気
の進行を止める治療はなく，難病指定されている（甲総８，１６，４
２）。人工呼吸器を装着した○患者の場合，人工呼吸器そのものの故障や
人工呼吸器取扱い時の出血，細菌感染，喀痰による気道の閉塞などのトラ
ブルが起こり得るが，そのようなトラブルが発生した場合，自発呼吸がで
きないため，途端に生命の危険が生じる。２４時間の監視が必要であり，
不測の事態が発生したときに１０分以上放置されないことが望まれるとさ
れている。また，自力では喀痰排出ができないため，気管内吸引が必要と
されている。気管内吸引を行わないと気管内に喀痰が貯留し，窒息状態と
なる。気管内吸引１回に要する時間は数分程度であり，吸引の頻度は患者
によるが，１日の吸引回数について１日に１０回から５０回（平均２９
回）との研究結果もある（平成１１年「人工呼吸装置を装着している○患
者の訪問看護ガイドライン」）。気管内吸引は本来，看護師が行うのが最
も望ましいが，在宅で人工呼吸の療養に当たっては，家族に気管内吸引を
指導して日常的な吸引を行う必要があるとされている。また，ホームヘル
パーによる気管内吸引行為についても，手技を獲得した者が，○患者に限
って，家族との契約関係において行うことが許容されている（甲総４
２）。
(2)原審申立人の障害程度区分
原審申立人は，平成１９年当時，処分行政庁から，自立支援法における障
害程度区分を区分６（最重度）とする認定を受け，その後，平成２２年５月
１８日，再び区分６とする認定を受け，更にその後，障害区分に変更はない
（乙Ｂ３，甲Ｂ３の９頁）。
(3)介護給付申請状況
ア平成１９年度の支給決定
(ア)原審申立人は，平成１９年４月１３日，処分行政庁に対し，自立支
援法に基づく介護給付の支給量の希望量を１か月３１０時間として同給
付の申請をした（乙Ｂ１，２）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月２９日付けで，重度訪問介護の
支給量を１か月１３０時間とする支給決定をした（乙Ｂ３）。
(イ)原審申立人は，同年８月３０日，処分行政庁に対し，上記支給決定
につき，支給量の希望量を６２０時間として，自立支援法に基づく支給
決定の変更申請をした（甲Ｂ４の３頁，乙Ｂ１，１１の２頁）。
これに対し，処分行政庁は，同年９月４日付けで，支給量を１か月４
６時間増量し，１か月１７６時間とする支給決定変更決定をした（甲Ｂ
４の１頁，乙Ｂ１１の１頁）。
(ウ)原審申立人は，平成１９年１１月１６日，処分行政庁に対し，更に
支給量の希望量を３００時間として，自立支援法に基づく支給決定の変
更申請をした（乙Ｂ１，４）。
処分行政庁は，相手方支給基準の「重度訪問介護支給決定基準」に従
った算定では１か月１７６時間になったため，原審申立人の健康状態や
希望する支給量等を勘案し，「非定型」（利用者の希望する支給決定量
が，和歌山市が必要として勘案した支給決定案を著しく超過する場合）
に該当するものとして決定することとした（甲Ｂ５）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した
（甲Ｂ５）。
①１か月２４８時間＝８時間／日×３１日
②夜間緊急分１か月２０時間
③合計１か月２６８時間
(エ)本件審査会は，平成２０年１月８日，処分行政庁に対し，「上記の
和歌山市の支給量どおり承認する（重度訪問介護２６８時間／月）」と
の諮問結果を決定し，その書面において，「討議内容」として，「現
在，２４時間体制でヘルパーの支援を受けている。支給時間以外の支援
については，自費で対応している。和歌山市では，２４時間の公的な支
援はしておらず。以前同じ病状・介護力のケースについて一日８時間を
公費算定とした。」との記載並びに「一日８時間の支給量については，
呼吸器の状態（吸引回数等）等身体的な状態，家族の介護技術力の習
得，経済力等について改善や悪化があった場合は変更となる」かどうか
について「現在，これ以上の時間を支給決定することは，難しいと思い
ます。」「経済的な負担や介護者の負担を検討すれば，支給時間がもっ
とあればいいと思われるが，同じ状況のケースについて，一日８時間の
算定で決定しているということであり，整合性を考え，支給決定案どお
り承認する。今後，８時間の時間算定根拠について検討をお願いした
い」等の記載を付した（甲Ｂ６）。
(オ)処分行政庁は，平成２０年１月８日，重度訪問介護の支給量２６８
時間とする平成１９年度の支給決定をした。
イ平成２０年度の支給決定
原審申立人は，平成２０年５月２日，処分行政庁に対し，自立支援法に
基づく支給量の希望量を２６８時間とする平成２０年度の介護給付費支給
の継続申請をした（乙Ｂ１，６）。
これに対し，処分行政庁は，同年６月３日付けで，支給量を1か月２６
８時間とする支給決定をした（乙Ｂ７）。
ウ平成２１年度の支給決定
原審申立人は，平成２１年４月２７日，処分行政庁に対し，支給量の希
望量を２６８時間とする介護給付費支給の継続申請をした（乙Ｂ１，
８）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月１９日付けで，支給量を１か月２
６８時間とする支給決定をした（乙Ｂ９）。
エ平成２２年度の支給決定
(ア)原審申立人は，平成２２年４月１９日，処分行政庁に対し，支給量
の希望量を２６８時間とする介護給付費支給の継続申請をした（甲Ｂ
３・３頁，乙Ｂ１）。
処分行政庁は，原審申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，
相手方支給基準において，「重度訪問介護支給決定基準」に従った算定
では１か月２０６時間になったため，相手方支給基準における「非定
型」に従って決定することとした（甲Ｂ３）。
そこで，処分行政庁は，平成２２年５月１２日，以下の案を作成し，
本件審査会に諮問した上で，同月１８日付けで，支給量を１か月２６８
時間とする支給決定をした（甲Ｂ１，３，７）。
①主たる介護者である原審申立人の妻の負担の軽減として，就寝
時間等相当分を８時間
１か月２４８時間＝８時間／日×３１日
②原審申立人の妻の体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
③合計１か月２６８時間
(イ)原審申立人の妻Ｂは，前記(ア)の支給決定の前に，福祉事務所の担
当者が調査に訪れた際，同人に対し，夏に向けて，原審申立人の週１回
の入浴介護を２回にしたいので，支給量を増やして欲しい旨要望してい
たところ，前記のとおり，支給決定は当初の希望量である月２６８時間
であったので，原審申立人は，Ｂを通じて，平成２２年７月１６日，支
給量を６５１時間とするように求めて，前記支給決定につき，和歌山県
知事に審査請求をした。
これに対し，同知事は，平成２３年３月１５日付けで，審査請求人の
支援計画の見直しや地域生活のための支援のあり方について，審査請求
人と処分行政庁の間で十分な議論がされていないと判断されるとして，
処分行政庁及び請求人双方共に，再度，原審申立人の支援計画の見直し
や地域生活のための支援のあり方について，主治医等の意見も聴取した
上で，協議することを検討すべきであり，その上で，支給量が現行の２
６８時間／月で不足するということであれば，支給量について再検討が
必要と考えるなどとして，前記支給決定を取り消す旨の裁決をした（甲
Ｂ１，１１，Ｂの審尋結果）。
(ウ)処分行政庁は，前記裁決を受けて，原審申立人が月６５１時間の支
給量を希望しているものとして，平成２３年５月１１日，主治医の意見
を聞き，再度，審査をし，本件審査会に諮問した。主治医は，原審申立
人の病状につき，痰の吸引は頻繁に必要であること，人工呼吸器を付け
ていても心肺機能は徐々に低下していくこと，人工呼吸器の管理は注意
が常に必要であること等を述べていた。しかし，本件審査会は，平成２
３年５月３１日，「諮問結果」として「審査会の意見を基に再検討し支
給決定することとする。」と記載した書面を処分行政庁に送付し，具体
的な支給量についての諮問結果を示さなかった。処分行政庁は，同日，
再度，支給量を１か月２６８時間とする決定をした（甲Ｂ１３，１５な
いし１７）。
(エ)原審申立人は，平成２３年６月２４日，前記支給決定を不服とし
て，和歌山県知事に審査請求をした（甲Ｂ１９）。
オ平成２３年度の支給決定
(ア)原審申立人は，平成２３年５月１１日，処分行政庁に対し，重度訪
問介護の支給量を1か月６５１時間以上とする介護給付費支給申請をし
た（甲Ｂ１８の３頁）。
処分行政庁は，これに対し，同年５月３１日付けで，支給量を１か月
２６８時間とする原支給決定をした（甲Ｂ１４，１８の１頁）。
(イ)原審申立人は，同年６月２４日，原支給決定を不服として，和歌山
県知事に対して審査請求をした（甲Ｂ１９）。これに対する裁決はまだ
されていない。
(4)原審申立人家族の経済状況等については，原決定の「理由」第３「当裁
判所の判断」１前提事実の(2)ないし(4)（原決定１２頁２５行目から１５
頁１９行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
２争点(1)（原支給決定の支給量である１か月２６８時間を超える支給量の支
給決定がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊
急の必要があるか。）について
(1)原審申立人は，現状，Ｃのヘルパーの１人が週５日，もう１人が週２
日，２４時間体制を組んでボランティアで居宅介護を行ってもらっている状
態であり，このようなボランティアによる状態はいつ崩壊し，原審申立人に
２４時間介護を提供できなくなるとも知れないものであり，適正な介護給付
の支給によって早期に解消されなければ，償うことのできない損害が発生す
る蓋然性が高く，緊急の必要があるなどと主張する。
(2)しかしながら，前記認定の原審申立人の病状と現在の状況を前提として
も，本件疎明資料からは，Ｃ等の介護団体が，原審申立人の介護を行うにつ
き，ヘルパーとして誰をどのようなシフトで配置することを計画しているの
か，また，そのような体制を無理なく組むことができるのか，具体的に必ず
しも明らかとはなっておらず，介護の支給量を増加させることによって，原
審申立人の前記のような介護状況が具体的にどのように改善されるのか，必
ずしも明らかでないと言わざるを得ない。
また，前記認定事実によれば，原審申立人は，平成２０年１月８日に介護
給付の支給量を１か月２６８時間とする支給決定を得た後，同年５月及び平
成２１年４月は，いずれも支給量の現状維持（１か月２６８時間）を前提と
する継続申請をし，変更申請を要望したことはなかったのであり，平成２２
年４月の申請の際には希望する支給量を１か月２６８時間とする継続申請を
していたのに，調査の際に，原審申立人は，夏に向けて入浴介護を週１回か
ら２回に増加させることを申し出て，そのころ以降，１か月６５１時間の支
給量を希望するようになったことが窺われるが，そのころに原審申立人の病
状やその介護状況に大きな変化があったことまでは，疎明できていない。
このようにみてくると，原審申立人と同居する妻Ｂが，高齢であり，前記
認定にかかる健康状態に不安があり，現状の介護支給量を前提として介護サ
ービス会社のヘルパーの援助を受けながら，現状の介護状態を続けているこ
とや，前記諸点，それに原審申立人の経済状態，Ｂの審尋結果に照らすと，
原審申立人の病状からは支給量を増加させることが望ましいことは確かであ
るとしても，現時点で，原支給決定による１か月２６８時間の支給量を超え
る支給量の決定がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避け
るため緊急の必要があることまでの疎明はないものといわざるを得ない。
３争点(2)（原支給決定は，処分行政庁がその裁量の範囲を逸脱し又はこれ
を濫用したもので違法として取り消されるべきであり，かつ，原審申立人が
主張するように処分行政庁は１か月６５１時間の支給量又は少なくとも１か
月２６８時間以上の支給量の支給決定をすべきことが，法的に義務付けられ
ていることにつき，理由があるとみえるか。）について
(1)原審申立人は，１か月６５１時間の支給量を希望して障害者自立支援
法に基づく平成２３年度の介護給付費の支給申請をしたところ，処分行政
庁が平成２３年５月３１日付けで，１か月２６８時間の支給量とする原支
給決定をしたので，前記のとおり，原支給決定が違法であるとして，その
取消しを求める取消訴訟を提起するとともに，処分行政庁に対し，重度訪
問介護の支給量を１か月２６８時間を超えて１か月６５１時間の支給量と
する支給決定をせよとの義務付け訴訟を提起し，それに伴って本件申立て
がされたものである。
そして，行訴法３７条の３に照らせば，本件申立てにおいて，行訴法３
７条の５第１項所定の「本案について理由があるとみえるとき」とは，前
記の本件支給決定の取消訴訟及び義務付け訴訟の双方について理由がある
とみえるときを意味し，特に義務付け訴訟については，処分行政庁がその
処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかで
あると認められ，又は，処分行政庁がその処分をしないことがその裁量権
の範囲を超え，若しくは濫用となると認められるときであることを要する
ことになる。
(2)ところで，法２１条１項は，市町村は，介護給付費の支給申請があっ
たときは，政令で定めるところにより，市町村審査会が行う障害程度区分
に関する審査及び判定の結果に基づき，障害程度区分の認定を行うものと
し，法２２条１項は，市町村は，障害程度区分，当該障害者等の介護を行
う者の状況，障害者等の障害福祉サービスの利用に関する意向その他厚生
労働省令で定める事項を勘案して支給要否決定を行うものとする旨規定
し，同条４項は，市町村は，障害福祉サービスの種類ごとに月を単位とし
て厚生労働省令で定める期間において介護給付費等を支給する障害福祉サ
ービスの支給量を定めなければならない旨規定し，本件規則１２条は，法
２２条１項の勘案事項として，当該申請に係る障害者等に関する介護給付
費等の受給の状況や当該申請に係る障害者の置かれている環境その他を掲
げている。
このように，法及び規則は，市町村が支給要否決定及び障害福祉サービ
スの種類ないしその支給量の決定をするについて，勘案事項を勘案すべき
ことを規定するほか，具体的な基準をおいていないし，これらの勘案事項
の内容には，抽象的ないし概括的な内容も含まれている。更に，障害福祉
サービスは，都道府県知事が指定する障害福祉サービス事業を行う者等
（以下「指定障害福祉サービス事業者等」という。）が行うものであるが
（法２９条１項），指定障害福祉サービス事業者等の指定は，障害福祉サ
ービス事業を行う者の申請により事業所ごとに行われるもので（法３６条
１項），指定障害福祉サービス事業者等の数，規模，分布等の障害福祉サ
ービスの提供に係る人的，物的諸条件は，当然のことながら，全国一律で
はなく，人口，年齢構成，経済状況その他の地域の具体的状況に応じて市
町村ごとに異なり得るものであり，本件規則１２条９号も，勘案事項の一
つとして，当該申請に係る障害福祉サービスの提供体制の整備の状況を掲
げているところである。
そして，厚生労働省は，障害者の介護給付に関し，平成１９年３月２３
日障発第０３２３００２号一部改正平成１９年３月３０日障発第０３３０
０１４号厚生労働省社会・援護局障害保険福祉部長の都道府県知事，指定
都市市長，中核市市長宛の「介護給付費等の支給決定について」を定めた
（甲総４４，以下「本件通知」という。）。
本件通知は，支給決定の際の勘案すべき事項として，①障害程度区分又
は障害の種類及び程度その他の心身の状況，②介護を行う者の状況，③介
護給付費等の受給状況及び介護給付費等以外の保健医療サービス又は福祉
サービス等の利用状況，④障害福祉サービスの利用に関する意向の具体的
内容，⑤置かれている環境，⑥当該申請にかかる障害福祉サービスの提供
体制の整備の状況等を掲げ，上記④については，当該障害者が受けようと
するサービスの内容，利用目的等，具体的にどのような利用目的等がある
のかを勘案して介護給付費等の支給決定を行うこと，その際，社会参加の
意欲を含め，本人がどのような生活をしていきたいのかを十分考慮する必
要があるとの指針を示した。
以上のような障害福祉サービスの支給に係る法及び規則の各規定等に照
らすと，法は，障害者について障害福祉サービスを支給するかどうか，支
給する場合にいかなる種類の障害福祉サービスをどれだけの支給量をもっ
て支給するかという判断については，勘案事項に係る調査結果を踏まえた
市町村の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当であり，し
かも，市町村がする支給要否決定並びに支給決定をする場合における障害
福祉サービスの種類及び支給量の決定は，その判断の基礎となる事実に重
大な誤認があり，あるいはその判断内容が社会通念に照らして明らかに合
理性を欠くこと等により，その裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用にわたる
ものと認められるような場合に限って違法となるものというべきである。
本件通知において，市町村は，勘案事項を踏まえつつ，介護給付費等の支
給決定を公平かつ適正に行うため，あらかじめ支給の要否や支給量の決定
についての支給決定基準を定めておくことが適当であるとされており，前
記のとおり，和歌山市においては相手方支給基準が定められているのも，
支給量の決定が市町村の裁量に委ねられ，支給決定する市町村によって支
給量に差が生じ得ることを前提としているものと解される。
(3)上記のような観点から，「本案について理由があるとみえるとき」に
ついて検討すると，本案の審理において更に具体的な事実関係等について
の審理を進めた上でなければ明確になり得ないが，前記の認定事実のほ
か，甲総５３，Ａの審尋結果及び審尋の全趣旨によれば，和歌山市におい
ては，人工呼吸器を扱える介護事業所はＣ以外になく，近辺の海南市にも
う１軒ある程度であること，人工呼吸器を装着した在宅○患者は和歌山市
及びその近辺に原審申立人を含めて４名存命すること，いわゆる２４時間
介護保障の市町村が全くない県が全国で未だ１０県もあることが認められ
ることに照らすと，本件支給決定が支給量を月２６８時間としたことが，
処分行政庁の裁量の範囲を超え，若しくはその濫用となって違法となると
の本案の判断が，現段階で「理由があるとみえる」ことにつき，疎明があ
ったとまではいい難いというべきである。
４以上によれば，本件申立ては，争点(1)の要件についても，更に争点(2)の
要件についても，いずれについてもその要件について疎明がないものと言わ
ざるを得ない。原審申立人の本件申立ては却下するのが相当であり，これと
異なる原決定は相当ではないから，これを取り消し，原審申立人の本件申立
てを却下することとし，原審申立人の抗告は理由がないからこれを棄却し，
主文のとおり決定する。
平成２３年１１月２１日
大阪高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官八木良一
裁判官比嘉一美
裁判官遠藤俊郎
（原裁判等の表示）
主文
１処分行政庁は，本決定の確定の日から平成２４年５月末日まで（ただし，同
時点までに，本案事件（当庁平成○年(行ウ)第○号行政処分義務付等請求事件
のうち，申立人が平成２３年５月１１日にした介護給付費支給申請に対する支
給決定の義務付けに係る部分）の判決が確定したときはそのときまで）の間，
申立人に対し，申立人が平成２３年５月１１日にした介護給付費支給申請に対
して，重度訪問介護の支給量を１か月５１１．５時間とする障害者自立支援法
に基づく支給決定を仮にせよ。
２申立人のその余の申立てを却下する。
３申立費用は相手方の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
処分行政庁は，申立人に対し，申立人が平成２３年５月１１日にした介護給
付費支給申請に対して，重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする障害
者自立支援法に基づく支給決定を仮にせよ。
第２事案の概要
本件は，申立人が，平成２３年５月１１日，重度訪問介護の支給量を１か月
６５１時間とする障害者自立支援法に基づく介護給付費（平成２３年度分）の
支給申請をしたのに対し，処分行政庁が，同月３１日付けで，１か月２６８時
間にとどめる支給決定をしたため，行政事件訴訟法３７条の５第１項に基づ
き，処分行政庁に対し，１か月６５１時間とする支給決定をするよう仮に義務
付けることを求めた事案である。
１法令等の定め
(1)障害者自立支援法（以下「自立支援法」という。）には，以下の定めが
ある。
アこの法律は，障害者基本法の基本的理念にのっとり，身体障害者福祉
法，知的障害者福祉法，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律，児童
福祉法その他障害者及び障害児の福祉に関する法律と相まって，障害者及
び障害児がその有する能力及び適性に応じ，自立した日常生活又は社会生
活を営むことができるよう，必要な障害福祉サービスに係る給付その他の
支援を行い，もって障害者及び障害児の福祉の増進を図るとともに，障害
の有無にかかわらず国民が相互に人格と個性を尊重し安心して暮らすこと
のできる地域社会の実現に寄与することを目的とする（１条）。
イこの法律において「障害福祉サービス」とは，居宅介護，重度訪問介
護，行動援護，療養介護，生活介護，児童デイサービス，短期入所，重度
障害者等包括支援，共同生活介護，施設入所支援，自立訓練，就労移行支
援，就労継続支援及び共同生活援助をいう（５条１項前段）。
ウこの法律において「重度訪問介護」とは，重度の肢体不自由者であって
常時介護を要する障害者につき，居宅における入浴，排せつ又は食事の介
護その他の厚生労働省令で定める便宜及び外出時における移動中の介護を
総合的に供与することをいう（５条３項）。
エ自立支援給付は，当該障害の状態につき，介護保険法の規定による介護
給付，健康保険法の規定による療養の給付その他の法令に基づく給付であ
って政令で定めるもののうち自立支援給付に相当するものを受けることが
できるときは政令で定める限度において，当該政令で定める給付以外の給
付であって国又は地方公共団体の負担において自立支援給付に相当するも
のが行われたときはその限度において，行わない（７条）。
オ介護給付費，特例介護給付費，訓練等給付費又は特例訓練等給付費（以
下「介護給付費等」という。）の支給を受けようとする障害者又は障害児
の保護者は，市町村の介護給付費等を支給する旨の決定（以下「支給決
定」という。）を受けなければならない（１９条１項）。
カ支給決定は，障害者又は障害児の保護者の居住地の市町村が行うものと
する（１９条２項本文）。
キ支給決定を受けようとする障害者又は障害児の保護者は，厚生労働省令
で定めるところにより，市町村に申請をしなければならない（２０条１
項）。
ク市町村は，２０条１項の申請に係る障害者等の障害程度区分，当該障害
者等の介護を行う者の状況，当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者
の障害福祉サービスの利用に関する意向その他の厚生労働省令で定める事
項を勘案して介護給付費等の支給の要否の決定を行うものとする（２２条
１項）。
ケ市町村は，支給決定を行う場合には，障害福祉サービスの種類ごとに月
を単位として厚生労働省令で定める期間において介護給付費等を支給する
障害福祉サービスの量（以下「支給量」という。）を定めなければならな
い（２２条４項）。
コ支給決定は，厚生労働省令で定める期間（以下「支給決定の有効期間」
という。）内に限り，その効力を有する（２３条）。
サ支給決定障害者等は，現に受けている支給決定に係る障害福祉サービス
の種類，支給量その他の厚生労働省令で定める事項を変更する必要がある
ときは，厚生労働省令で定めるところにより，市町村に対し，当該支給決
定の変更の申請をすることができる（２４条１項）。
シ市町村は，前項の申請又は職権により，２２条１項の厚生労働省令で定
める事項を勘案し，支給決定障害者等につき，必要があると認めるとき
は，支給決定の変更の決定を行うことができる（２４条２項本文）。
ス市町村は，支給決定障害者等が，支給決定の有効期間内において，都道
府県知事が指定する障害福祉サービス事業を行う者若しくは障害者支援施
設から当該指定に係る障害福祉サービス（以下「指定障害福祉サービス」
という。）を受けたとき，又はのぞみの園から施設障害福祉サービスを受
けたときは，厚生労働省令で定めるところにより，当該支給決定障害者等
に対し，当該指定障害福祉サービス又は施設障害福祉サービス（支給量の
範囲内のものに限る。）に要した費用（食事の提供に要する費用，居住若
しくは滞在に要する費用その他の日常生活に要する費用又は創作的活動若
しくは生産活動に要する費用のうち厚生労働省令で定める費用を除く。）
について，介護給付費又は訓練等給付費を支給する（２９条１項）。
(2)障害者自立支援法施行令には，以下の定めがある。
自立支援法７条の政令で定める給付は，次の表の上欄に掲げるものとし，
同条の政令で定める限度は，同表の上欄に掲げる給付につき，それぞれ，同
表の下欄に掲げる限度とする（２条）。
介護保険法の規定による介護給付（高額医療合算介護サービス費の支給
を除く。），予防給付（高額医療合算介護予防サービス費の支給を除
く。）及び市町村特別給付
受けることができる給付
(3)障害者自立支援法施行規則（以下「本件規則」という。）には，以下の
定めがある。
ア自立支援法５条３項に規定する厚生労働省令で定める便宜は，入浴，排
せつ及び食事等の介護，調理，洗濯及び掃除等の家事並びに生活等に関す
る相談及び助言その他の生活全般にわたる援助とする（１条の３）。
イ自立支援法２０条１項の規定に基づき支給決定の申請をしようとする障
害者又は障害児の保護者は，次の各号に掲げる事項を記載した申請書を，
市町村に提出しなければならない（７条１項）。
⑥当該申請に係る障害福祉サービスの具体的内容
ウ自立支援法２２条１項に規定する厚生労働省令で定める事項は，次の各
号に掲げる事項とする（１２条）。
①自立支援法２０条１項の申請に係る障害者等の障害程度区分又は障害
の種類及び程度その他の心身の状況
②当該申請に係る障害者等の介護を行う者の状況
③当該申請に係る障害者等に関する介護給付費等の受給の状況
④当該申請に係る障害児が現に児童福祉法４２条に規定する知的障害児
施設，同法４３条に規定する知的障害児通園施設，同法４３条の２に規
定する盲ろうあ児施設，同法４３条の３に規定する肢体不自由児施設又
は同法４３条の４に規定する重症心身障害児施設を利用している場合に
は，その利用の状況
⑤当該申請に係る障害者が現に介護保険法の規定による保険給付に係る
居宅サービスを利用している場合には，その利用の状況
⑥当該申請に係る障害者等に関する保健医療サービス又は福祉サービス
等（第３号から前号までに掲げるものに係るものを除く。）の利用の状
況
⑦当該申請に係る障害者等又は障害児の保護者の障害福祉サービスの利
用に関する意向の具体的内容
⑧当該申請に係る障害者等の置かれている環境
⑨当該申請に係る障害福祉サービスの提供体制の整備の状況
エ自立支援法２２条４項に規定する厚生労働省令で定める期間は，１月間
とする（１３条）。
オ自立支援法２３条に規定する厚生労働省令で定める期間は，支給決定を
行った日から当該日が属する月の末日までの期間と次の各号に掲げる障害
福祉サービスの種類の区分に応じ，当該各号に規定する期間を合算して得
た期間とする（１５条１項）。
①重度訪問介護１月間から１２月間までの範囲内で月を単位として市
町村が定める期間
(4)自立支援法に基づく介護給付費支給決定については，相手方において，
「和歌山市介護給付費における支給決定基準」（以下「相手方支給基準」と
いう。）が定められており，重度訪問介護支給決定基準及び非定型の支給決
定基準については，以下の定めがある（甲総３，乙総１）。
ア重度訪問介護支給決定基準
(ア)対象者
障害程度区分４以上で，次の項目にいずれにも該当する者とする。
①二肢以上に麻痺等があること
②障害程度区分の認定調査項目のうち「歩行」「移乗」「排尿」
「排便」のいずれも「できる」以外と認定されていること
(イ)基本時間の算出
別紙１相手方支給基準１のとおり，障害程度区分と介護力の大きさを
Ａ・Ｂ・Ｃの３段階に分け，基本時間を算出する。
(ウ)加算時間の算出
別紙１相手方支給基準２のとおり，「住居の状況･世帯の状況に関す
ること」４項目，「本人の身体の状況に関すること」７項目で該当する
項目におのおの評価点数を設ける。
別紙１相手方支給基準２で算出した合計点数の区分ごとに，別紙１相
手方支給基準３のとおり加算割合を乗じて加算時間数を算出する。
(エ)減算時間の算出
別紙１相手方支給基準４のとおり，以下の項目について減算する。
①ケアホーム入居者の経過的給付の場合，障害程度区分ごとに減算を
行う。
②日中活動系サービスを利用している場合，障害程度区分ごとに減算
を行う。
③介護保険対象者の場合，障害程度区分ごとに減算を行う。
イ非定型の支給決定基準
利用者の希望する支給決定量が，和歌山市が必要として勘案した支給決
定案を著しく超過する場合は，和歌山市介護給付等の支給に関する審査会
（以下「本件審査会」という。）に諮り，意見を聞いたうえで支給決定を
行うものとする。
２争いのない事実等
(1)当事者等
ア申立人（昭和▲年▲月▲日生）は，和歌山市内に居住する者であり，○
（○）による○，○，○の障害を有しており，身体障害者等級１級の認定
を受けている（甲Ｂ２）。
イ相手方は，普通地方公共団体であり，自立支援法に基づく介護給付費支
給決定及び支給変更決定を行う権限を有している（同法１９条１項，２項
本文，２４条１項，２項本文。上記１(1)Ｄ）。
そして，相手方においては，同法２２条１項による介護給付費等の支給
の要否の決定に関する和歌山市長に属する権限が，和歌山市福祉事務所長
（処分行政庁）に委任されている（和歌山市福祉事務所長に対する事務委
任規則２条）。
(2)本件の経緯
ア申立人は，平成２２年９月１６日，当裁判所に対し，相手方を被告とし
て，①処分行政庁が平成２２年５月１８日付けでした重度訪問介護の支給
量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定（平成２２年度分）の取
消し，②重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定（平成
２２年度分）の義務付け並びに③慰謝料１００万円及びこれに対する遅延
損害金の支払を求める訴えを提起した（当庁平成○年(行ウ)第○号行政処
分義務付等請求事件）。
イ申立人は，平成２３年４月１４日，上記アの訴えにつき，①の訴えを取
り下げた。
ウ申立人は，同年５月１１日，処分行政庁に対し，重度訪問介護の支給量
を１か月６５１時間以上とする自立支援法に基づく介護給付費の支給申請
（平成２３年度分）をした（甲Ｂ１４，１８・１頁）。
エこれに対し，処分行政庁は，同月３１日付けで，重度訪問介護の支給量
を１か月２６８時間とする支給決定（以下「本件決定」という。）をした
（甲Ｂ１４）。
オ申立人は，同年６月２４日，本件決定を不服として，和歌山県知事に対
して審査請求をした（甲Ｂ１９）。
カ申立人は，同年９月２１日，上記アの訴えにつき，④本件決定（平成２
３年度分）の取消し及び⑤処分行政庁が同年５月３１日付けでした重度訪
問介護の支給量を１か月２６８時間とする介護給付費支給決定（平成２２
年度分）の取消しを求める訴えを追加し，上記②の請求を，⑥申立人が平
成２２年４月１９日にした支給申請（平成２２年度分）に対する，重度訪
問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付け及び⑦申立
人が平成２３年５月１１日にした支給申請（平成２３年度分）に対する，
重度訪問介護の支給量を１か月６５１時間とする支給決定の義務付けを求
める訴えに訂正する旨の訴えの変更をした（以下，当庁平成○年(行ウ)第
○号行政処分義務付等請求事件のうち上記⑦の請求に係る部分を「本案事
件」という。）。
３主たる争点
(1)義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのでき
ない損害を避けるため緊急の必要があるか
(2)本案について理由があるとみえるか
４当事者の主張
本件申立てに係る申立人の主張は，別紙２の１ないし６のとおりである。
これに対する相手方の主張は，別紙３の１ないし３のとおりである。
第３当裁判所の判断
１前提事実
疎明資料及び審尋の結果によれば，以下の事実が認められる。
(1)本件申立てに至る経緯
ア平成１９年度の支給決定
(ア)申立人は，平成１９年４月１３日，処分行政庁に対し，自立支援法
に基づく介護給付費支給申請をした（乙Ｂ２）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月２９日付けで，重度訪問介護の
支給量を１か月１３０時間とする支給決定をした（乙Ｂ３）。
(イ)申立人は，同年８月３０日，処分行政庁に対し，上記(ア)の支給決
定につき，自立支援法に基づく支給決定変更申請をした（甲Ｂ４・２
頁，乙Ｂ１１・２頁）。
これに対し，処分行政庁は，同年９月４日付けで，支給量を１か月４
６時間増量し，１か月１７６時間とする支給決定変更決定をした（甲Ｂ
４・１頁，乙Ｂ１１・１頁）。
(ウ)申立人は，同年１１月１６日，処分行政庁に対し，さらに自立支援
法に基づく支給決定変更申請をした（乙Ｂ４）。
相手方支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１
(4)ア）に従った算定では１か月１７６時間になったため，処分行政庁
は，申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，相手方支給基準に
おける非定型（上記第２の１(4)イ）に従って決定することとした（甲
Ｂ５）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上
で，平成２０年１月８日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給
決定をした（甲Ｂ５，６，乙Ｂ５）。
ａ１か月２４８時間＝８時間/日×３１日
ｂ夜間緊急分１か月２０時間
ｃ合計１か月２６８時間
イ平成２０年度の支給決定
申立人は，平成２０年５月２日，処分行政庁に対し，自立支援法に基づ
く介護給付費支給申請をした（乙Ｂ６）。
これに対し，処分行政庁は，同年６月３日付けで，支給量を１か月２６
８時間とする支給決定をした（乙Ｂ７）。
ウ平成２１年度の支給決定
申立人は，平成２１年４月２７日，処分行政庁に対し，介護給付費支給
申請をした（乙Ｂ８）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月１９日付けで，支給量を１か月２
６８時間とする支給決定をした（乙Ｂ９）。
エ平成２２年度の支給決定
(ア)申立人は，平成２２年４月１９日，処分行政庁に対し，介護給付費
支給申請をした（甲Ｂ３・３頁）。
相手方支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１
(4)ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁
は，申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，相手方支給基準に
おける非定型（上記第２の１(4)イ）に従って決定することとした（甲
Ｂ３）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上
で，同年５月１８日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定
をした（甲Ｂ１，３，７）。
ａ主たる介護者である申立人の妻の就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間/日×３１日
ｂ申立人の妻の体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計１か月２６８時間
(イ)申立人は，同年７月１６日，上記(ア)の支給決定を不服として，和
歌山県知事に対して審査請求をしたところ，同知事は，平成２３年３月
１５日付けで，上記(ア)の支給決定を取り消す旨の裁決をした（甲Ｂ１
１）。
(ウ)上記(イ)を受けて，処分行政庁は，平成２２年度の支給決定を再度
行うこととなった。
相手方支給基準における重度訪問介護支給決定基準（上記第２の１
(4)ア）に従った算定では１か月２０６時間になったため，処分行政庁
は，申立人の健康状態や希望する支給量等を勘案し，相手方支給基準に
おける非定型（上記第２の１(4)イ）に従って決定することとした（甲
Ｂ１７）。
そこで，処分行政庁は，以下の案を作成し，本件審査会に諮問した上
で，同年５月３１日付けで，支給量を１か月２６８時間とする支給決定
をした（甲Ｂ１３，１５ないし１７）。
ａ主たる介護者である申立人の妻の就寝時間等相当分
１か月２４８時間＝８時間/日×３１日
ｂ申立人の妻の体調不良等やむを得ない場合の緊急時対応分
１か月２０時間
ｃ合計１か月２６８時間
(エ)申立人は，同年６月２４日，上記(ウ)の支給決定を不服として，和
歌山県知事に対して審査請求をした（甲Ｂ１９）。
オ平成２３年度の支給決定
(ア)申立人は，平成２３年５月１１日，処分行政庁に対し，重度訪問介
護の支給量を１か月６５１時間以上とする介護給付費支給申請をした
（甲Ｂ１８・３頁）。
これに対し，処分行政庁は，同年５月３１日付けで，支給量を１か月
２６８時間とする本件決定をした（甲Ｂ１４，１８・１頁）。
(イ)申立人は，同年６月２４日，上記(ア)の支給決定を不服として，和
歌山県知事に対して審査請求をした（甲Ｂ１９）。これに対する裁決は
まだされていない。
カ障害程度区分
申立人は，平成１９年度の支給決定の当時（上記ア(ア)），処分行政庁
から，自立支援法における障害程度区分を区分６とする認定を受けていた
ところ（乙Ｂ３），平成２２年５月１８日，再び区分６とする認定を受け
た（甲Ｂ３・９頁）。
(2)申立人の身体状況等（甲総４２，６０，甲Ｂ８，１５ないし１７，２
１，２２，Ａの審尋結果，Ｂの審尋結果）
ア現在に至るまでの状況
(ア)申立人は，平成１８年６月ころ，○の診断を受けた。
(イ)申立人は，同年１２月ころ，寝たきりとなり，平成１９年３月ころ
には，嚥下等が困難な状態となり，その後，胃瘻を造設され，人工呼吸
器を常時装着するようになった。
イ現在の状況
(ア)申立人は，全身の筋肉が麻痺しており，身体の中で動かすことがで
きるのは目と左足の小指だけで，それ以外の部分を動かすことができな
い。そのため，ベッドの上で寝たきりの状態であり，車椅子に乗ること
もできず，介助者が体位交換を行わなければならない。
(イ)申立人は，自力で呼吸することができないので，人工呼吸器で呼
吸を維持している。人工呼吸器やその周辺機器等に異常が発生した場合
には，介助者が，手動の人工呼吸器で，直ちに申立人の呼吸を確保しな
ければならない。
(ウ)申立人は，自力で食物を嚥下することができないので，胃瘻で流動
食を摂取している。この流動食は，１日に３回摂取するが，気管や肺へ
の逆流を防止するため，１回の摂取に約１時間かかり，その後，使用し
た管の洗浄を行わなければならない。
(エ)申立人は，自力でたんやつばを嚥下することができず，口や喉に
たんやつばが溜まりやすく，たんやつばが気管に入ると呼吸困難や肺炎
を起こす可能性があるので，介助者が，頻繁に吸引しなければならな
い。
(オ)申立人は，自力で排尿することができないので，おむつを装着し，
下(カ)の方法で尿意を介助者に伝え，介助者があてがった尿瓶に排尿し
ている。
また，申立人は，週に３回程度，敷いた紙おむつの上に排便してい
る。
(カ)申立人は，発声することができないが，左足の小指で，重度障害者
用意思伝達装置「Ｅ」を操作し，意思表示をすることができる。ただ
し，この操作には時間がかかるので，迅速に伝えることは困難である。
また，申立人は，まばたきによって，他者からの問いかけに対し肯否
の意思表示をすることができる。
(キ)一方，申立人は，聴覚，触覚，知能に異常等はない。
(3)平成２３年度における申立人の介護の状況等（甲総６０，甲Ｂ１０，１
５ないし１８，２１，２２，Ａの審尋結果，Ｂの審尋結果）
ア申立人は，妻のＢ（昭和▲年▲月▲日生）及び母のＦ（大正▲年▲月▲
日生）の３人で居住している（甲Ｂ１８・５頁）。
Ｂは，○で，○の必要があると診断されている（甲Ｂ１０）。また，○
で，○もある（甲Ｂ１０，２１）。
Ｆは，平成２２年４月，○で入院し，現在もＧ病院に入院している。
イ申立人とＢの長男であるＨが，和歌山市内で，妻及び３人の子と居住し
ている。
ウＢ及びＨ以外の申立人の親族等で，申立人の介護ができる人はいない。
エ申立人は，株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）から，訪問介護員（ヘル
パー）２名の派遣を受けている。
２名のヘルパーは，通常，１週間のうち５日間とその余の時間を交代で
分担して，２４時間，申立人の居宅介護を行っている。
オ申立人は，１か月に２回，○の訪問診療を受け，２週間に１回，目の乾
燥や充血に関する訪問診療を受け，１か月に１回，歯の診察の訪問診療を
受け，１週間に１回，口腔ケアに関する訪問診療を受けている。
また，申立人は，１週間に４ないし５回，訪問看護を受け，１週間に２
回，訪問マッサージを受け，１週間に１回，訪問入浴のサービスを受けて
いる。
(4)申立人家族の経済状況等（甲Ｂ１７，１８，２０，２１，Ａの審尋結
果，Ｂの審尋結果）
ア申立人は，２か月で約６５万円の年金を受給し，Ｂは，２か月で約８万
円の年金を受給しており，その他に特別障害者手当等による収入が１か月
で約３万５０００円ある。
イ申立人及びＢが，ヘルパーを常に雇うに足りる十分な資産を有すると認
めるに足りる疎明資料はない。
ウ申立人は，介護保険に関して要介護５の認定を受けており，介護保険法
に基づいて，訪問介護，夜間対応型訪問介護及び福祉用具貸与等について，
介護給付を受けている。
エ申立人は，１日当たり８時間分の介護については自立支援法による介護
給付費の支給として，１日当たり３．５時間分の介護については介護保険
法による介護給付として，それぞれ公的給付を受けている。
Ｃのヘルパーによる介護のうち，１日当たり１１．５時間分については，
この公的給付によってまかなわれている。
オ申立人は，介護保険法に係る保険料及び自立支援法に係る利用者負担金
以外に，自身の介護サービスに関する支出をしていない。
２争点(1)（義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うこと
のできない損害を避けるため緊急の必要があるか）について
(1)行政事件訴訟法３７条の５第１項所定の「義務付けの訴えに係る処分又
は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊
急の必要があるとき」とは，義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされない
ことによって被る損害が，原状回復ないし金銭賠償による填補が不能である
か，又は金銭賠償のみによって甘受させることが社会通念上著しく不合理な
程度に達していて，そのような損害の発生が切迫しており，社会通念上，こ
れを避けなければならない緊急の必要性が存在することをいうと解するのが
相当である。
(2)申立人は，介護保険法による介護給付を含む１日当たり２４時間全ての
介護サービスについて公的給付が受けられなければ，申立人に十分な介護サ
ービスが提供されなくなるおそれがあるので，申立人の生命等に危険をもた
らすという損害が発生し，その損害を避けなければならない緊急の必要性が
存在する旨主張する。
確かに，上記１(3)のとおり，申立人の妻であるＢが，申立人と同居して
いることが認められる。このような事情を考慮すると，申立人が，１日当た
り２４時間全ての介護サービスについて，公的給付を受けなければならない
ほど，その生命，身体等に対する危険の発生が切迫しているとまではいえな
い。
しかし，上記１(2)のとおり，申立人が，体位変換，呼吸，食事，排たん，
排泄等，生存に係るおよそ全ての要素について，他者による介護を必要とす
ること，自力で他者に自分の意思を伝える方法が極めて限定されていること
に鑑みると，申立人は，ほぼ常時，介護者がその側にいて，見守りも含めた
介護サービスを必要とする状態にあることが認められる。
しかも，上記１(3)のとおり認められるＢの年齢（本件決定当時７３歳）
や健康状態等に鑑みると，１日当たり２０時間分については，職業付添人に
よる介護サービスがなければ，申立人が必要十分な介護サービスを受けるこ
とができず，その生命，身体等に対する重大な危険が発生する蓋然性が高い
と考えられる。
そして，上記１(4)のとおり認められる申立人の経済状況等も考慮すると，
１日当たり２０時間分の介護サービスについて公的給付が与えられないこと
によって申立人が被る損害は，金銭賠償のみによって甘受させることが社会
通念上著しく不合理な程度に達しており，かつ，そのような損害の発生が切
迫しており，社会通念上これを避けなければならない緊急の必要性が存在す
ると認められる。
ところで，上記１(4)エのとおり，申立人について，現在，１日当たり３．
５時間分の介護サービスが，介護保険法による介護給付によってまかなわれ
ていることが認められる。
したがって，申立人について，重度訪問介護の支給量１日当たり１６．５
時間分，すなわち，１か月５１１．５時間については，介護給付費支給決定
がされないことによって生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の
必要があると認められる。
(3)これに対し，相手方は，申立人が，現在，Ｃからヘルパーの派遣を受け，
現実に２４時間体制で申立人の居宅介護が行われているので，仮の義務付け
に係る処分をするべき緊急の必要性はない旨主張する。
しかし，申立人は，Ｃに対し，公的給付によってまかなわれていない時間
分の介護サービスについて，対価を支払っているわけではないところ（上記
１(4)エオ），Ｃが，このような負担を甘受しなければならない義務がある
わけではないし，上記１(2)のとおり申立人に必要と認められる介護の内容
等も併せて考えると，民間企業にこのような負担を甘受させたままでは，実
質的なヘルパーの確保が不可能になるおそれがある。
したがって，現在，申立人に対し現実に２４時間体制の居宅介護が行われ
ているからといって，上記(2)の限度で仮の義務付けに係る処分をするべき
緊急の必要性を否定することは相当でない。
(4)なお，本決定確定日の前日までの介護給付費の支給は，既に経過した期
間に要した介護サービスに対する支給であるから，それがされないことによ
る損害は，金銭賠償のみによって甘受させることが社会通念上著しく不合理
であるとはいえない。したがって，償うことのできない損害を避けるための
緊急の必要が認められるのは，本決定確定日からの処分の仮の義務付けに限
られるというべきである。
３争点(2)（本案について理由があるとみえるか）について
(1)本件決定が裁量権を逸脱，濫用したものか
ア市町村が介護給付費の支給量を決定するに当たっては，その市町村
の財政を考慮することが必要不可欠であり，自立支援法２２条１項に
基づく本件規則１２条には，勘案すべき９事項が抽象的に規定されて
いるにすぎないことからすると（上記第２の１(1)ク，(3)ウ），各障
害者に対していかなる種類の障害福祉サービスをいかなる支給量で行
うかは，市町村の合理的裁量に委ねられていると解するべきである。
したがって，市町村が各障害者に対してした介護給付費の支給決定の
適否を裁判所が審査するに当たっては，当該決定が裁量権の行使とし
てされたことを前提とした上で，その勘案要素の選択等の過程に合理
性を欠くところがないかを検討し，処分行政庁に与えられた裁量権の
範囲を超え，又は濫用した場合に限って違法になると判断するべきで
ある。すなわち，その勘案の過程において，重視すべきでない要素を
過度に評価し，考慮すべき要素を考慮しないこと等により，当該決定
が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められるような場合
には，処分行政庁に与えられた裁量権の範囲を超え，又は濫用したも
のとして違法となると解するのが相当である。
イこれを本件についてみるに，上記１(1)ア(ウ)，エ(ア)(ウ)，オ(ア)の
事実によれば，処分行政庁は，主たる介護者であるＢの就寝時間等相当分
として１日８時間（１か月２４８時間）を想定し，Ｂが起床中は，原則と
して，Ｂが１人で申立人に対する全ての介護サービスを行うべきという前
提で，本件決定を行ったことが認められる。
しかし，上記２(2)のとおり，申立人は，ほぼ常時，介護者がその側に
いて，見守りも含めた介護サービスを必要とする状態にあるところ，Ｂの
年齢（本件決定当時７３歳）や健康状態等に鑑みると，介護保険法による
１日３．５時間分の介護給付があること（上記１(4)エ）や，Ｂの体調不
良等やむを得ない場合の緊急時対応分として１か月２０時間を想定してい
たと認められること（上記１(1)ア(ウ)，エ(ア)(ウ)，オ(ア)）を考慮し
ても，処分行政庁がとる上記前提は，相当性を欠くと言わざるを得ない。
したがって，本件決定は，Ｂが申立人の介護を行っているという要
素を過度に評価する一方で，申立人及びＢの心身の状況等の考慮すべ
き要素を十分に考慮しておらず，社会通念に照らし著しく妥当性を欠
いたものというべきである。よって，本件決定は，処分行政庁に与え
られた裁量権を逸脱濫用した違法な処分と一応認められる。
(2)義務付けの請求について理由があるとみえるか
上記１のとおり認められる申立人の希望する支給量，障害程度区分，申立
人の身体状況等，申立人の介護の状況等，介護保険法による介護給付等に鑑
みれば，少なくとも，緊急の必要性が認められる重度訪問介護の支給量を１
か月５１１．５時間とする介護給付費支給決定の限度では，処分行政庁にお
いて，その処分をしないことが裁量権の逸脱濫用になると認められる。よっ
て，上記の処分の限度では，義務付けの請求について理由があるとみえると
認められる。
４他の要件について
(1)本案事件が適法に提起されていること
上記第２の２(2)アカのとおり，申立人は，平成２２年９月１６日，訴え
を提起し，平成２３年９月２１日，本件決定の取消し及び平成２３年度の重
度訪問介護の支給量を６５１時間とする介護給付費支給決定の義務付けを求
める訴えを追加する旨の訴えの変更をしたこと（本案事件の係属）が認めら
れる。
なお，自立支援法に基づく介護給付費支給決定の取消しを求める訴えは，
当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起すること
ができないこととされている（行政事件訴訟法８条１項ただし書き，自立支
援法１０５条，９７条１項）。しかし，上記第２の２(2)オのとおり，申立
人は，同年６月２４日，本件決定を不服として，和歌山県知事に対して審査
請求をしたところ，同審査請求があった日から既に３か月が経過しているの
で，裁決を経ないで本件決定の取消しの訴えを提起することができる（行政
事件訴訟法８条２項１号）。
よって，本案事件は適法に提起されていると認められる。
(2)公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがないこと
本件において，仮の義務付けが認められたとしても，第三者の権利等を侵
害，制約することになるわけではないし，相手方の支出の増加も多額に上る
わけではない。したがって，仮の義務付けを認めることによって，公共の福
祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとは認められない。
５仮に義務付ける決定の有効期間
本件決定の有効期間は，平成２３年６月１日から平成２４年５月３１日まで
とされている（甲Ｂ１４）。
この点，自立支援法に基づく重度訪問介護の介護給付費支給決定は，支給決
定を行った日から当該日が属する月の末日までの期間と１月間から１２月間ま
での範囲内で月を単位として市町村が定める期間を合算して得た期間内に限り，
効力を有するとされている（自立支援法２３条，本件規則１５条１項１号。上
記第２の１(1)コ，(3)オ）。
したがって，仮に義務付ける支給決定の有効期間も，平成２４年５月３１日
までとするのが相当である。
ただし，本案事件の判決が確定すれば，仮に義務付ける支給決定の効力を存
続させる意味はないから，平成２４年５月３１日までに本案事件の判決が確定
したときは，仮に義務付ける支給決定の効力は当該確定時までにとどめるのが
相当である。
第４結論
以上によれば，本件申立ては，処分行政庁に対し，本決定の確定の日から平
成２４年５月末日まで（ただし，同時点までに，本案事件の判決が確定したと
きはそのときまで）の間，申立人が平成２３年５月１１日にした介護給付費支
給申請に対して，重度訪問介護の支給量を１か月５１１．５時間とする障害者
自立支援法に基づく介護給付費支給決定の仮の義務付けを求める限度で理由が
あるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを却下すべきである。
よって，主文のとおり決定する。
平成２３年９月２６日
和歌山地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官髙橋善久
裁判官永野公規
裁判官田中一孝
別紙１
相手方支給基準
１基本時間数
介護力介護力Ａ介護力Ｂ介護力Ｃ
（当該障害者のみに（現に介護を行って（現に介護を行って
より構成される世帯いる者があり，家事いる者があり，介護
の場合又は，同居家の負担は一定期待で力Ａ，Ｂのいずれに
族が居るが，何らかきるが，何らかの理も該当しない場合）
の理由により同居者由により介護にあた
からの介護だけでなる時間や能力が大き
く家事についても負く制限される場合）
担が望めない場合）障害程度区分
区分６２０６１７２１３７
区分５１６５１３８１１０
区分４１３２１１０８８
２加算時間の評価点数
加算項目加算点数
１（平成２０年３月まで）住居内の状況として車いすによる移動が不可能であ
り，常に抱えての移動が必要となる場合（車いす利用者に限る）
（平成２０年４月から）住居内の状況として車いすによる移動が困難な場合
住居の
１状況・住居の物理的な環境から，入浴に非常に手間がかかる場合（ただしケアプラ
世帯のンに入浴が含まれる場合）
状況
５長期間の入所・入院状態から退所・退院するにあたり，一時的に多くの支給
量が必要な場合（３ヶ月ごとに状況確認し，最大６ヶ月間）
５家族等との同居から単身生活を始めたばかりで生活に慣れるまで一時的に多
くの支給量が必要な場合（３ヶ月ごとに状況確認し，最大６ヶ月間）
４物理的に時間を要するコミュニケーション支援が必要な場合
５排泄介護・水分補給・体位変換等のため，夜間介護が必要な場合
６医療的な介護が常時必要
３本人の治療の必要な疾患があり，医師より健康管理が必要な場合
身体の
１状況に嚥下が困難であり，食事に時間を要する場合（ただしケアプランに食事介護
関するが含まれる場合）
こと
１嚥下が困難等のため，きざみ食やミキサー食等が必要であり，物理的に調理
行為に時間を要する場合（ただしケアプランに調理が含まれる場合）
５体重・体格・麻痺等の状況から移乗等に際して１人での対応が困難であり，
２人介護の必要な場合（ただしケアプランに２人介護が含まれている場合）
加算項目の合計評価点点
３加算時間数
基本時間数加算時間数加算評価点数の加算割合
合計点数
平成年月まで平成年月から203204
□１点～２点×１０％×１５％
□３点～４点×１５％×２０％
□５点～６点×２０％×２５％
□７点～８点×２５％×３０％
□９点～１０点×３０％×３５％
□１１点～１２点×４０％
□１３点～１４点×３５％×４５％
□１５点～×５０％
合計加算時間数時間
※端数は切り上げ
４減算時間数
減算項目減算時間数
□ケアホーム入居者の経過的給付で区分６の場合１５２
□ケアホーム入居者の経過的給付で区分５の場合１１８
□ケアホーム入居者の経過的給付で区分４の場合９０
□区分６で日中活動系サービスを受けている場合１０３
□区分５で日中活動系サービスを受けている場合８２
□区分４で日中活動系サービスを受けている場合６６
□区分６で介護保険対象者１０３
□区分５で介護保険対象者８２
□区分４で介護保険対象者６６
合計減算時間数時間

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