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主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人莇立明の上告理由について
原審が適法に確定した事実関係は、次のとおりである。
１住宅電気設備機器の設置販売等を業とする被上告人は、昭和四五年五月一二日
訴外Ｄ（以下「Ｄ」という）から、上告人所有家屋の冷暖房工事を、代金四三〇万。
円、工事完成時現金払の約旨で請け負い、上告人は被上告人に対し、Ｄが被上告人に
負担すべき債務につき連帯保証した。
２右冷暖房工事は、Ｄが同年五月初旬ころ上告人から請け負つたものであるが、
、、、Ｄは従来規模の大きい工事を請け負つたときはみずからこれを施行することなく
更に他と請負契約を締結して工事を完成させ、みずからは仲介料を得ていたところか
ら、本件の場合も、これを被上告人に請け負わせたものである。
３被上告人は、同年一一月中旬ころ、右冷暖房工事のうちボイラーとチラーの据
付工事を残すだけとなつたので、右残余工事に必要な器材を用意してこれを完成させ
ようとしたところ、上告人が、ボイラーとチラーを据え付けることになつていた地下
室の水漏れに対する防水工事を行う必要上、その完了後に右据付工事をするよう被上
告人に要請し、その後、被上告人及びＤの再三にわたる請求にもかかわらず、上告人
は右防水工事を行わずボイラーとチラーの据付工事を拒んでいるため、被上告人にお
、。いて本件冷暖房工事を完成させることができずもはや工事の完成は不能と目される
以上の事実関係のもとにおいては、被上告人の行うべき残余工事は、おそくとも被
上告人が本訴を提起した昭和四七年一月一九日の時点では、社会取引通念上、履行不
能に帰していたとする原審の認定判断は、正当として是認することができ、原判決に
所論の違法はない。
そして、Ｄと被上告人との間の本件契約関係のもとにおいては、前記防水工事は、
本来、Ｄがみずからこれを行うべきものであるところ、同人が上告人にこれを行わせ
ることが容認されていたにすぎないものというべく、したがつて、上告人の不履行に
よつて被上告人の残余工事が履行不能となつた以上、右履行不能はＤの責に帰すべき
事由によるものとして、同人がその責に任ずべきものと解するのが、相当である。
ところで、請負契約において、仕事が完成しない間に、注文者の責に帰すべき事由
によりその完成が不能となつた場合には、請負人は、自己の残債務を免れるが、民法
五三六条二項によつて、注文者に請負代金全額を請求することができ、ただ、自己の
債務を免れたことによる利益を注文者に償還すべき義務を負うにすぎないものという
。、、、べきであるこれを本件についてみると本件冷暖房設備工事は工事未完成の間に
注文者であるＤの責に帰すべき事由により被上告人においてこれを完成させることが
不能となつたというべきことは既述のとおりであり、しかも、被上告人が債務を免れ
たことによる利益の償還につきなんらの主張立証がないのであるから、被上告人はＤ
に対して請負代金全額を請求しうるものであり、上告人はＤの右債務につき連帯保証
責任を免れないものというべきである。したがつて、原判決が被上告人はＤに対し工
事の出来高に応じた代金を請求しうるにすぎないとしたのは、民法五三六条二項の解
釈を誤つた違法があるものといわなければならないところ、被上告人は、本訴請求の
、、うち右工事の出来高をこえる自己の敗訴部分につき不服申立をしていないから結局
右の違法は判決に影響を及ぼさないものというべきである。論旨は、いずれも採用す
ることができない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文
のとおり判決する。
最高裁判所第三小法廷
裁判長裁判官高辻正己
裁判官天野武一
裁判官江里口清雄
裁判官服部高顯
裁判官環昌一

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