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         主    文
     原判決中上告人Ａ１に対し第一審判決別紙目録(一)２、３記載の土地の
明渡及び右明渡に至るまでの損害金の支払を命じた部分並びに上告人Ａ２に対し同
目録(一)２記載の土地の明渡及び右明渡に至るまでの損害金の支払を命じた部分を
いずれも破棄し、右部分につき本件を福岡高等裁判所に差し戻す。
     上告人らのその余の部分に対する上告を棄却する。
     前項の部分に関する上告費用は上告人らの負担とする。
         理    由
 上告代理人木村憲正の上告理由第一点について
 準備手続を経ない口頭弁論期日（第一回期日を除く。）の変更は、当事者の合意
がある場合であつても、顕著な事由の存在が明らかでない限り、これを許さなけれ
ばならないものではないことは、民訴法一五二条五項、民訴規則一三条の規定に照
らして明らかである。そして、本件記録に徴しても、所論第四回口頭弁論期日の変
更を必要とする顕著な事由の存在が明らかであつたと認めることはできないから、
原審が上告代理人（控訴代理人）の右期日の変更申請を容れなかつたことは相当で
あり、また、同期日に尋問予定の上告人Ａ１及び被上告人の各本人尋問の採用を取
り消して口頭弁論を終結した措置に所論の違法は認められない。論旨は、独自の見
解に基づいて原審の措置を論難するにすぎないものであつて、採用することができ
ない。
 同第二点について
 当事者の双方が適法な呼出を受けながら口頭弁論期日に出頭しない場合において
も、訴訟が裁判をするに熟するときは、裁判所は口頭弁論を終結することが許され
るものであるところ（最高裁昭和四〇年（オ）第三六一号同四一年一一月二二日第
三小法廷判決・民集二〇巻九号一九一四頁参照）、右審理の終結に際し、裁判長が
法廷において判決言渡期日を指定し、これを告知する方法としてその言渡をしたと
きは、民訴法二〇七条、一九〇条二項により在廷しない当事者に対してその効力を
有し、更に右判決言渡期日に出頭すべき旨の呼出状を送達することを要しないもの
と解すべきである（一方当事者の不出頭の場合についての最高裁昭和二三年（オ）
第一九号同年五月一八日第三小法廷判決・民集二巻五号一一五頁参照）。したがつ
て、原判決に所論の違法はない。なお、憲法三二条の規定は、何びとも裁判所にお
いて裁判を受ける権利があることを保障したものであり、右のような訴訟の経過で
判決言渡期日が指定された場合における呼出の要否につき上記のような解釈をする
ことは同条の定めとなんらの関係もないから、所論違憲の主張はその前提を欠くも
のであつて、失当である。論旨はいずれも採用することができない。
 同第三点及び第四点について
 一 本訴請求につき、原審が確定した事実関係の概要は、次のとおりである。
 １ 第一審判決別紙目録(一)１記載の土地（以下「本件土地」という。）並びに
その地上に存する同目録(二)記載の建物（以下「(二)の建物」という。）及び同目
録(三)記載の建物（以下「(三)の建物」という。）は、いずれも上告人Ａ１の父Ｄ
の所有であつたもので、そのうち本件土地と(二)の建物についてはＤがその債権者
のため抵当権を設定していたものであるところ、債権者によつて右土地、建物の抵
当権が実行され、被上告人が昭和三三年六月一三日競落許可決定により本件土地を
競落してその所有権を取得したところから、(二)の建物のためその敷地で本件土地
の一部である同目録(一)２記載の土地（以下「Ａ土地」という。）に、また、(三)
の建物のためその敷地で本件土地の一部である同目録(一)３記載の土地（以下「Ｂ
土地」という。）に、更に、本件土地の一部で当時建物の存在していた第一審判決
別紙土地実測図記載の（Ｃ）部分の土地（以下「Ｃ土地」という。）に右建物のた
め、それぞれＤを権利者とする法定地上権が発生した。
 ２ 次いで、上告人Ａ１は、昭和三四年二月二五日競落許可決定により(二)の建
物を競落してその所有権を取得し、更に同年一〇月六日にはＤから(三)の建物の贈
与を受けてその所有権を取得したことに伴い、Ａ土地及びＢ土地についてそれぞれ
法定地上権を取得し、また、Ｃ土地についても法定地上権を取得した。その後、昭
和三四年一一月ころ、被上告人の父訴外Ｅが被上告人の代理人となり、同人と上告
人Ａ１との間で、Ａ・Ｂ・Ｃ各土地（合計約三〇坪）についての法定地上権の地代
を一か月三〇〇〇円毎月末日払いとするとの合意が成立し、そのころ上告人Ａ１に
おいて同年一一月分の地代を支払つた。
 ３ 昭和三五年五月中旬ころ、上告人Ａ１がＣ土地に存在していた建物を取り毀
したところ、同月一三日、被上告人は、Ｃ土地を目的として上告人Ａ１の占有を解
き執行吏保管に付する旨の仮処分を得てこれを執行し、かつ、Ｃ土地とＡ・Ｂ各土
地との境界に板塀を設置して、上告人Ａ１がＡ・Ｂ各土地以外の土地を使用するこ
とを不可能にした。そのため、上告人Ａ１は、同年八月一九日右板塀の撤去を命ず
る仮処分命令を得て、そのころこれを執行した。
 ４ 以上の経緯ののち昭和三六年四月に至り、被上告人は、長崎地方裁判所に上
告人Ａ１を被告としてＢ・Ｃ各土地の明渡を求める訴訟（以下「前訴」という。）
を提起した。上告人Ａ１は、右訴訟の係属中である同年一〇月二八日、被上告人に
対し、昭和三四年一二月分から同三五年二月分までの一か月三〇〇〇円の割合によ
る三か月分の地代九〇〇〇円を現実に提供したが、被上告人はその受領を拒絶した。
ところが、前訴は、その後昭和三八年一〇月中にいわゆる休止満了により訴を取り
下げたものと看做されて終了した。
 ５ その後、(二)の建物は、昭和四二年九月二〇日に上告人Ａ１から訴外Ｆに、
次いで、同四三年三月二一日にＦから上告人Ａ２に、順次売り渡されたため、Ａ土
地についての法定地上権もＦを経て上告人Ａ２の承継取得するところとなつた。
 ６ Ａ・Ｂ・Ｃ各土地の地代については、上告人Ａ１が昭和三四年一一月分の支
払をし、また、昭和三六年一〇月に同三四年一二月分以降三か月分について弁済の
提供をした以外に、上告人Ａ１において弁済の提供をしたことや、同上告人、Ｆ及
び上告人Ａ２においてその支払をしたことはない。
 二 被上告人の本訴請求は、右事実関係のもとで、Ｂ土地については、上告人Ａ
１が昭和三四年一二月分以降引続き二年以上約定にかかる地代の支払をしなかつた
ことを理由として、民法二六六条、二七六条の規定に基づき、被上告人から同上告
人に対する昭和四五年一〇月五日到達の書面をもつて地上権消滅の請求をしたこと
により同上告人の有する法定地上権が消滅したとして、同上告人に対し、(三)の建
物の収去によるＢ土地の明渡と延滞にかかる約定地代及び右土地明渡ずみに至るま
での地代額相当の遅延損害金の支払を求めるものであり、また、Ａ土地については、
上告人Ａ１が昭和三四年一二月分以降地代の支払をせず、また同上告人から地上権
を順次承継したＦ及び上告人Ａ２もまた地代の支払をしなかつたことを理由として、
前記法条に基づき、被上告人から同上告人に対する昭和四五年一〇月八日到達の書
面をもつて地上権消滅の請求をしたことにより同上告人の有する法定地上権が消滅
したとして、同上告人に対し(二)の建物の収去によるＡ土地の明渡と延滞にかかる
約定地代及び右土地明渡ずみに至るまでの地代相当の遅延損害金の支払を求め、ま
た、(二)の建物に居住する上告人Ａ１に対し同建物からの退去によるＢ土地の明渡
を求めるものである。
 三 次に、本訴請求についての原審の判断の概要は、次のとおりである。すなわ
ち、(１) 土地所有者が法定地上権の存在を否認して地代の受領を拒絶し、又はあ
らかじめその受領を拒絶している場合には、右受領拒絶の態度を変更しない限り、
口頭の提供をも要しない、(２) しかしながら、受領拒絶の態度を表明したのち相
当長期間を経過し、あるいはその態度の変更と目される徴候が認められるなどの事
情の変更により土地所有者の受領拒絶の意思が明確とはいえなくなり、むしろ受領
の可能性が生じている場合には、信義則に照らし、地上権者は、遅滞なくその態度
に即応する程度の履行の提供をすべきであり、これをしないときは、右時点以降履
行遅滞の責を免れない、(３) 本件において、上告人らは、Ｃ土地についてはとも
かく、Ａ・Ｂ土地については十分にこれを利用しているから右各土地の面積の割合
に相当する地代額についてはその支払義務を負うところ、被上告人は、昭和三六年
四月、上告人Ａ１に対しＢ・Ｃ各土地の明渡を要求して前訴を提起したから、その
係属時から前訴が終了した昭和三八年一〇月までの間は、上告人Ａ１の法定地上権
の存在を否認し、Ｂ・Ｃ各土地についての地代の受領を明確に拒絶していたものと
推認することができ、同上告人は右訴訟の係属期間中は右各土地の地代の支払につ
き遅滞の責を負うことがない、(４) しかしながら、前訴は昭和三八年一〇月に休
止満了となり訴を取り下げたものとみなされて終了したのであり、被上告人は、前
訴を休止満了とすることによつて、上告人Ａ１が現に使用中であつたＢ土地につい
ての明渡請求を撤回したものということができるから、被上告人は右時点以降Ｂ土
地についての地代の受領拒絶の態度を変更したものとみるべきである。したがつて、
上告人Ａ１は、右時点以降遅滞なくＢ土地の地代につき履行の提供をすべきであつ
たものであり、本件訴訟が提起された昭和四三年六月までの間引き続き四年以上に
わたり地代の支払を怠つていたことになる、(５) 次に、Ａ土地は前訴において明
渡請求の対象とならなかつた土地であるから、その地代については被上告人の受領
拒絶の意思が明確であつたと推認することはできない（なお、上告人Ａ１が昭和三
六年一〇月二八日にした昭和三四年一二月から同三五年二月分までの三か月分の地
代の提供は、債務の本旨に従つたものとはいえず、弁済提供としての効力を認める
ことができない。）、したがつて、Ａ土地については、上告人Ａ２は、その前々主
である上告人Ａ１及び前主であるＦが権利者であつた期間を通算して昭和三四年一
二月から同四三年三月二〇日までの間引き続き八年以上にわたり地代の支払が遅滞
の状態にある法定地上権を承継取得したことになる、(６) それゆえ、被上告人が、
Ｂ土地につき上告人Ａ１に対し、Ａ土地につき上告人Ａ２に対し、それぞれした本
件地上権消滅請求はいずれも有効であり、各意思表示の到達により上告人らの右各
土地についての法定地上権は消滅した。
  原審は、以上の判断により、被上告人の上告人らに対するＡ・Ｂ土地の前示明
渡請求の全部並びにこれに伴う地代請求及び遅延損害金請求の一部を認容した。
 四 しかしながら、被上告人のした地上権消滅請求の効力を認めた原審の判断は、
たやすくこれを首肯することができない。その理由は、次のとおりである。
 １ 債権者が契約の存在を否定する等弁済を受領しない意思が明確であると認め
られるときは、債務者は、言語上の提供をしなくても債務不履行の責を免れるもの
と解すべきであること（最高裁昭和二九年（オ）第五二二号同三二年六月五日大法
廷判決・民集一一巻六号九一五頁）、建物の賃貸借契約において、賃貸人が現実に
提供された賃料の受領を拒絶したときは、特段の事情のない限り、その後において
提供されるべき賃料についても、受領拒絶の意思を明確にしたものと解すべきであ
り、右賃貸人が賃借人の賃料の不払を理由として契約を解除するためには、単に賃
料の支払を催告するだけでは足りず、その前提として、受領拒絶の態度を改め、以
後賃料を提供されれば確実にこれを受領すべき旨を表示する等、自己の受領遅滞を
解消させるための措置を講じなければならないものであること（最高裁昭和四二年
（オ）第八〇三号同四五年八月二〇日第一小法廷判決・民集二四巻九号一二四三頁）
は、いずれも当裁判所の判例とするところであつて、右の法理は、本件のように、
土地所有者が地上権者に対し地代の支払の遅滞を理由として民法二六六条、二七六
条の規定に基づき地上権の消滅を請求する場合においても妥当するものと解すべき
である。そして、これらの判例の趣旨に徴すれば、地代債務の支払につき土地所有
者が受領遅滞にあるか、又は受領遅滞とはいえなくても、契約の存在を否定する等
弁済を受領しない意思が明確であると認められるため地上権者が地代債務につき言
語上の提供をするまでもなく債務不履行の責を免れるという状況のもとで、土地所
有者が前記法条に基づき地上権を消滅せしめるためには、単に地上権者が引き続き
二年以上地代の支払をしなかつたということだけでは足りず、その前提として、土
地所有者が受領拒絶の態度を改めて、以後地代を提供されればこれを確実に受領す
べき旨を明らかにし、その後相当期間を経た場合であるか、又は相当の期間を定め
て催告をしたにもかかわらず地上権者がこれに応じないまま右期間を徒過した場合
である等自己の受領遅滞又はこれに準ずるような前記の事態を解消させる措置を講
じたのちであることを要すると解するのが相当である。けだし、前記法条に基づき
地上権消滅請求の意思表示をするためには、継続して二年分以上の地代の不払があ
るというだけでは足りず、右不払につき地上権者の責に帰すべき事由がなければな
らないからである。
 ２ 本件についてこれをみるに、原審は、一般論としては前示のとおりの前提に
立つたうえ、(１) まずＢ土地についてされた地上権消滅請求の効力を判断するに
つき、被上告人が昭和三八年一〇月に前訴を休止満了としたことは、とりもなおさ
ず被上告人においてＢ土地についての明渡請求を撤回し、右時点以後Ｂ土地につい
ての地代の受領拒絶の態度を変更したものとみるべきであつて、上告人Ａ１は右時
点以降遅滞なくＢ土地の地代につき履行の提供をすべきことになつた、というので
ある。しかしながら、一般に、ある土地を目的とする明渡請求訴訟が休止満了とな
つたことにより訴の取下げと看做されて終了したからといつて、当該訴訟の原告が
該土地に対する明渡要求を撤回し、その土地の地代や賃料についての受領拒絶の態
度を変更したと断定することはできないというべきである。のみならず、記録によ
つて本件訴訟の経過をみると、被上告人が昭和四三年六月一四日に本件訴訟を提起
した際における訴状記載の請求の趣旨及びその原因は、Ａ土地及びＢ土地に対する
上告人らの占有が不法占拠であるとの主張のもとに、右各土地の所有権に基づき上
告人らに対しそれぞれ、(二)及び(三)の建物の収去ないしは退去によるＡ・Ｂ各土
地の明渡を求めるとともに、上告人Ａ１に対しては昭和三三年六月一八日が同上告
人のＢ土地に対する不法占有の始期であると主張して同日から右明渡ずみに至るま
での借地料相当の損害金又は不当利得金の支払を求め、また、上告人Ａ２に対して
は昭和四三年三月二六日が同上告人のＡ土地に対する不法占有の始期であると主張
して同日から右明渡ずみに至るまでの損害金の支払を求めるというにあり、他方、
上告人ら提出の答弁書に記載された抗弁事実は、Ａ・Ｂ土地についての法定地上権
の成立を主張するものであり、いずれも昭和四三年八月三日の第二回口頭弁論期日
において陳述されたところ、その後事件が職権をもつて調停に付されるなどして訴
訟手続が進行しないまま経過し、昭和四五年二月、右調停が不調となつて訴訟手続
が再開されたが、被上告人は、同年一〇月に至つて前示のように上告人らに対し訴
訟外で地上権消滅請求の意思表示をしたうえ、同年一二月一七日の第一二回口頭弁
論期日において、上告人ら主張の法定地上権の抗弁を認める陳述をし、再抗弁とし
て前示地上権消滅請求の意思表示をした旨の主張をし、更に、同四六年五月一三日
の第一三回口頭弁論期日に提出された訴状訂正の申立書と題する書面により、請求
の趣旨とその原因を第一審判決の事実摘示と同一のものに改めたことが明らかであ
る。しかも、その記載からして上告人ら各自に対する右地上権消滅請求の意思表示
を記載した書面であることが明らかな甲第一、二号証には、それぞれ、「貴殿は地
上権を有する旨主張するが、それは否認する。仮に貴殿が地上権を有するとしても、
……本書をもつて右地上権の消滅を請求する意思表示をする。」との記載があるこ
とが明らかである。右事実関係によれば、被上告人は、むしろ前訴が休止満了とな
つて訴訟が終了したのちにおいても、上告人らのＡ・Ｂ土地に対する地上権の存在
を否認する態度に出ていたものであつて、その態度は右地上権消滅請求の意思表示
をした時点においてさえも持続されていたことが窺われるのである。したがつて、
前訴が休止満了となつて終了したとの事実から直ちに被上告人が受領拒絶の態度を
改めたものと推認した原審の事実認定には、経験則の適用を誤つた違法があるもの
といわなければならない。(２) 次に、原審は、Ａ土地についてされた地上権消滅
請求の効力を判断するにつき、Ａ土地が前訴における明渡請求の対象とならなかつ
た土地であることを理由として、Ａ土地の地代については被上告人の受領拒絶の意
思が明確であつたと推認することができないとするのであるが、被上告人によりＡ
土地についての地上権消滅請求の意思表示がされるまでの間、被上告人がＡ土地に
ついても上告人らの地上権の存在を否認していたものと窺われることは、前示のと
おりである（なお、原審は、前示のとおり、上告人Ａ１が昭和三六年一〇月二八日
に被上告人に対してした昭和三四年一二月分以降三か月分の地代についての弁済の
提供の効力を否定しているが、原審の確定したところによれば、地代は月払いの約
定であつたというのであり、弁済の提供をした時点における延滞額の全部を提供し
なかつたからといつて、直ちに提供の効力を全部否定する理由はないから、被上告
人は、特段の事情のない限り、右提供にかかる三か月分の地代に関しては受領遅滞
に陥つたものというべきであり、受領拒絶の事情によつては被上告人はＡ土地につ
いてその後の地代の受領を拒絶する態度を明確にしたといえる場合があるのであり、
冒頭掲記の判例の趣旨に徴し、更にこの点についても審理を尽すべきものである。）。
してみれば、Ａ土地の地代については被上告人の受領拒絶の意思が明確であつたと
推認することができないとする原審の事実認定にもまた採証法則に違背したか、又
は経験則の適用を誤つた違法があるものといわなければならない。(３) そして、
原判決の右各違法は、被上告人のした上告人らに対する地上権消滅請求の効力を認
めた判断に、ひいて原判決中、上告人Ａ１に対し(三)の建物の収去によるＢ土地の
明渡及び右明渡に至るまでの損害金の支払を命じた部分、(二)の建物からの退去に
よるＡ土地の明渡を命じた部分並びに上告人Ａ２に対し(二)の建物の収去によるＡ
土地の明渡及び右明渡に至るまでの損害金の支払を命じた部分の結論に影響を及ぼ
すことが明らかであるから、論旨は理由があり、原判決は右の限度で破棄を免れず、
右部分についてはなお審理を尽くさせる必要があるので、その限度で本件を原審に
差戻すべきである。
   しかしながら、原判決中その余の部分（上告人らに対しそれぞれ延滞にかか
る地代の支払を命じた部分）についての上告は理由がないことが明らかであるから
これを棄却すべきである。
 よつて、民訴法四〇七条、三九六条、三八四条、九五条、九三条、八九条に従い、
裁判官の全員一致で、主文のとおり判決する。
     最高裁判所第二小法廷
         裁判長裁判官    鹽   野   宜   慶
            裁判官    栗   本   一   夫
            裁判官    木   下   忠   良
            裁判官    塚   本   重   頼
            裁判官    宮   崎   梧   一

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