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         主    文
      原決定を破棄し，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
         理    由
 抗告代理人山崎容敬の抗告理由について
 １ 本件は，賃貸借の目的である土地の上の建物を競売により取得した相手方が
，借地借家法（以下「法」という。）２０条に基づき，裁判所に対し，賃借権の譲
渡について借地権設定者である抗告人の承諾に代わる許可を申し立てた事件である。
記録によれば，本件の経緯は次のとおりである。
 （１） 抗告人は，昭和５７年１０月１４日，その所有する本件土地を，堅固な
建物の所有を目的とし，期間を昭和１０１年（平成３８年）１２月１４日までと定
めて，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）に賃貸した。その際，Ｄは，敷金として
１０００万円を，上記賃貸借契約によって生ずるすべての債務を担保するため，賃
貸借契約が終了し本件土地を明け渡した時に返還を受けるとの約定の下に，抗告人
に交付した。
 （２） Ｄは，本件土地上に本件建物を所有していたが，本件建物について担保
権の実行としての競売が実施され，平成１１年１１月１８日，相手方が競売代金を
納付して，その所有権とともに本件土地の賃借権（以下「本件賃借権」という。）
を取得した。なお，上記競売事件の物件明細書には，本件賃借権について，期間昭
和５７年１０月１４日から４４年間，賃料月額１９万１１５０円，敷金１０００万
円と記載されていた。
 （３） 相手方は，抗告人に対して本件賃借権の譲受けの承諾を求めたが，抗告
人が承諾をしないことから，本件申立てをした。
 審問期日において，抗告人は，申立ての棄却を求め，許可を与える場合には，法
２０条１項後段の付随的裁判として，地代を増額するとともに，相当額の財産上の
給付及びＤが交付していたものと同額の敷金の交付を命ずべきである旨主張した。
なお，国は，平成６年５月，国税徴収法に基づいて，Ｄの抗告人に対する将来生ず
べき敷金返還請求権を差し押さえた。
 （４） 原々審の求めに応じて鑑定委員会が示した意見は，申立ては認容するの
が妥当であり，付随的裁判として，相手方から抗告人に，借地権価格の１０％に相
当する額である４９１万円を承諾料として給付させ，かつ，敷金として１０００万
円を交付させ，地代は現状に据え置くのが相当というものであった。
 ２ 原審は，賃借権の譲受けを許可するとともに，付随的裁判につき，借地権価
格の１０％に相当する額の支払を命ずることが賃借権の譲受けを許可する場合の財
産上の給付の一般的な基準であるとの理由から，相手方に４９１万円の支払を命ず
べきものとしたが，地代はこれを据え置くのが相当であり，敷金については，法２
０条１項後段に定める付随的裁判としてその交付を命ずることはできないと判示し
た。
 ３ しかしながら，原審の付随的裁判に関する上記判断は是認することができな
い。その理由は，次のとおりである。
 土地の賃貸借における敷金は，賃料債務，賃貸借終了後土地明渡義務履行までに
生ずる賃料額相当の損害金債務，その他賃貸借契約により賃借人が賃貸人に対して
負担することとなる一切の債務を担保することを目的とするものである。しかし，
土地の賃借人が賃貸人に敷金を交付していた場合に，賃借権が賃貸人の承諾を得て
旧賃借人から新賃借人に移転しても，敷金に関する旧賃借人の権利義務関係は，特
段の事情のない限り，新賃借人に承継されるものではない（最高裁昭和５２年（オ）
第８４４号同５３年１２月２２日第二小法廷判決・民集３２巻９号１７６８頁参照）。
したがって，この場合に，賃借権の目的である土地の上の建物を競売によって取得
した第三者が土地の賃借権を取得すると，特段の事情のない限り，賃貸人は敷金に
よる担保を失うことになる。
 そこで，裁判所は，上記第三者に対して法２０条に基づく賃借権の譲受けの承諾
に代わる許可の裁判をする場合には，賃貸人が上記の担保を失うことになることを
も考慮して，法２０条１項後段の付随的裁判の内容を検討する必要がある。その場
合，付随的裁判が当事者間の利益の衡平を図るものであることや，紛争の防止とい
う賃借権の譲渡の許可の制度の目的からすると，【要旨】裁判所は，旧賃借人が交
付していた敷金の額，第三者の経済的信用，敷金に関する地域的な相場等の一切の
事情を考慮した上で，法２０条１項後段の付随的裁判の１つとして，当該事案に応
じた相当な額の敷金を差し入れるべき旨を定め，第三者に対してその交付を命ずる
ことができるものと解するのが相当である。
 これを本件についてみるに，原審は，付随的裁判をするに当たり，法２０条１項
後段に定める付随的裁判として第三者に敷金の交付を命ずることは許されないとの
誤った解釈の下に，付随的裁判の内容を判断したものであって，この判断には，裁
判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるというべきである。この趣旨を
いう論旨は理由があり，原決定は破棄を免れない。そして，以上説示したところに
従い，改めて付随的裁判の内容について審理を尽くさせるため，本件を原審に差し
戻すこととする。
 よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 福田 博 裁判官 河合伸一 裁判官 北川弘治 裁判官 亀山
継夫 裁判官 梶谷 玄）

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