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平成２８年４月１８日判決言渡
平成２６年(ワ)第６８７号損害賠償請求事件
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ別紙１債権目録合計金額欄記載の各金員及
びこれに対する平成２６年２月５日から支払済みまで年５分の割合による金
員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，都立高等学校又は都立特別支援学校の教員であった原告らが，定年
退職に先立ち申し込んだ被告の平成２２年度の非常勤教員（都立学校等に勤務
する講師の報酬等に関する条例（昭和４９年条例第３０号）２条３項の日勤講
師であって，都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則（平成１９年教育委
員会規則第６０号。以下「日勤講師規則」という。）５条の規定により，非常
勤教員と称するとされている。以下単に「非常勤教員」という。)の採用候補
者選考において，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）から，原告ら
が卒業式における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること
を命ずる旨の各校長の職務命令に従わなかったことを理由に不合格とされた
ため，当該職務命令が憲法等に違反し，原告らを不合格としたことは違法であ
るなどと主張して，被告に対し，国家賠償法(昭和２２年法律第１２５号)１条
１項に基づく損害賠償を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実に加え，証拠（甲１，甲３，甲５，甲７から甲１
１まで，甲１２の１から甲１４の４まで，甲５０，甲５１，甲５９，甲６０の
１及び２，甲６８の１，甲６９，乙１から乙８まで，乙９の３，乙４７，乙４
９，乙５２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨により認定した。なお，認定証拠は認
定事実の項目毎に再掲する。）
(1)当事者（争いがない。）
ア原告らは，都立高等学校又は都立特別支援学校の教員であったが，いず
れも平成２２年度末（平成２３年３月３１日付け）で定年退職した。
イ被告は，地方自治法（昭和２２年法律第６７号）１８０条の５第１項１
号，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和３１年法律第１６２
号。以下「地教行法」という。）２条に基づき，都教委を設置する地方公
共団体である。
都教委は，地教行法２１条に基づき，学校その他の教育機関の設置管理
や職員の任免等の事務を管理，執行する権限を有する行政庁である。都教
委は，その権限に属する事務を処理させるため，事務局として教育庁を置
き（地教行法１７条１項），都教委が任命した教育長は，都教委の指揮監
督の下に，都教委の権限に属する全ての事務をつかさどるほか，教育庁の
事務を統括し，所属の職員を指揮監督する（地教行法１３条１項）。
(2)平成１５年１０月２３日付けの都教委の通達（乙９の３，弁論の全趣旨）
都教委は，都立高等学校及び都立盲・ろう・養護学校の各校長に対し，平
成１５年１０月２３日，別紙２の内容の「入学式，卒業式等における国旗掲
揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（乙９の３。以下「本件通達」と
いう。）を発出した。本件通達は，都教委の各校長に対する職務命令である。
(3)原告らの処分歴等（甲７から甲１１まで，甲５９，甲６０の１及び２，
弁論の全趣旨）
ア原告らは，本件通達が発令された後，いずれも所属する各学校の校長か
ら，卒業式の国歌斉唱の際は，会場の指定された席や位置で国旗に向かっ
て起立して，国歌を斉唱することという職務命令（以下，原告らに対する
これらの職務命令を「本件職務命令」と総称する。）を受けた。しかし，
原告らは，本件職務命令に従わず，卒業式の国歌斉唱の際，起立しなかっ
たため，それぞれ，都教委から，原告らの不起立（以下「本件不起立」と
いう。）は地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）３２条違反（職務
命令違反）及び同法３３条違反（信用失墜行為）に当たるなどとして，次
のとおり懲戒処分を受けた（なお，これらの懲戒処分の中には，本件口頭
弁論終結時において係争中のものもあるところ，裁判により処分の取消し
が確定したものについてのみ，その旨記載した。）。
イ原告Ｂについて（甲７，甲８，弁論の全趣旨）
(ア)平成１９年３月３０日付け戒告処分
(イ)平成２３年３月３０日付け減給１０分の１（１か月）の懲戒処分
ウ原告Ｃについて（甲９の１から４まで，甲６０の１，弁論の全趣旨）
(ア)平成１６年４月６日付け減給１０分の１（１か月）の懲戒処分（な
お，同処分は，最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号同２４年１月
１６日第一小法廷判決・最高裁判所裁判集民事２３９号２５３頁により
取り消されている。）
(イ)平成１７年３月３１日付け減給１０分の１（６か月）の懲戒処分（な
お，同処分については，平成２５年９月６日の最高裁判所第二小法廷判
決（平成２５年（行ツ）第１４０号事件）により，同処分を取り消した
東京高等裁判所判決が確定している。）
(ウ)平成１９年３月３０日付け停職１か月の懲戒処分
(エ)平成２１年３月３１日付け停職３か月の懲戒処分
(オ)平成２３年３月３０日付け停職６か月の懲戒処分
エ原告Ｄについて（甲１０，甲１１，甲５９，甲６０の１及び２，弁論の
全趣旨）
(ア)平成１６年３月３１日付け戒告処分
(イ)平成２０年３月３１日付け減給１０分の１(１か月）の懲戒処分（な
お，同処分については，東京地方裁判所平成２２年（行ウ）第９４号事
件において平成２７年１月１６日に言い渡された判決により，その取消
しが確定している。）
(4)平成２２年度の非常勤教員採用候補者選考（甲１，甲３，甲５，甲１２
の１から甲１４の４まで，甲６８の１から３まで，甲６９，乙１，乙２，乙
４９，弁論の全趣旨）
ア都教委は，平成２２年１０月１日，教育庁人事部長名の「平成２２年度
東京都公立学校再任用職員，再雇用職員（教育職員）及び非常勤教員採用
候補者選考の実施について（通知）」と題する書面（甲１，乙１）により，
各校長に対し，平成２２年度の非常勤教員採用候補者選考（以下「本件選
考」という。）を実施する旨通知するとともに，平成２２年度非常勤教員
採用候補者選考実施要綱（甲３，乙４９）を定めた。
イ原告らは，所定の手続に従って本件選考の申込みをし，面接を受けたが，
平成２３年１月１８日ころ，いずれも不合格となった旨の通知を受けた。
ウ本件選考の申込者数は全体で７１８名（うち都立学校は２０１名）であり，
合格者数は７０１名（うち都立学校は１８９名），不合格者数は１７名（う
ち都立学校は１２名）であった。
(5)再雇用制度，非常勤教員制度及び再任用制度（甲３，甲５０，甲５１，
乙３から乙８まで，乙４７，乙４９，乙５２，証人Ａ，弁論の全趣旨）
ア再雇用制度（甲５１，乙３，乙４，弁論の全趣旨）
都教委は，「東京都公立学校再雇用職員設置要綱」（乙３）を定め，定
年退職等により一旦退職した教職員等を地方公務員法３条３項３号に定
める特別職の非常勤職員として新たに任用する再雇用制度を実施してい
た。再雇用制度は，雇用と年金との連携を図り，定年退職者の定年後の雇
用・生活を保障する趣旨だけではなく，退職者の退職後の生きがい及び生
活の安定並びに退職者による学校教育の充実といった観点から導入され
た制度であった。再雇用制度における新たな選考は，定年退職前に勧奨退
職した者を対象とする採用などを除き，平成２０年度に原則廃止されてい
る。
イ再任用制度（甲５１，乙４７，証人Ａ，弁論の全趣旨）
再任用制度は，地方公務員法２８条の４及び同法２８条の５に基づく制
度である。同法２８条の４第１項及び同法２８条の５第１項によれば，任
命権者は，当該地方公共団体の定年退職者等を従前の勤務実績等に基づく
選考により，１年を超えない範囲内で任期を定め，常時勤務を要する職又
は短時間勤務の職に採用することができるとされている。その身分は，一
般職の地方公務員であり，公務員定数（定員）の規制を受ける（地教行法
３１条３項参照）。
ウ非常勤教員制度（甲３，甲５０，甲５１，乙５から乙８まで，乙４７，
乙４９，乙５２，証人Ａ）
被告では，平成２０年度に行政系職員及び教育職員を含めた被告の人事
制度全体として，再雇用制度を原則廃止し，定年退職後の雇用は地方公務
員法２８条の４及び同法２８条の５に基づく再任用制度を基本とするこ
ととなった。しかし，再任用制度により再任用された職員は勤務日数が限
定されていることや，再雇用制度が廃止された場合に正規職員の負担の増
加が懸念されたことから，従来，再雇用職員が担ってきた業務のうち欠か
せない業務を担う非常勤の職として，新たに非常勤教員制度が設けられた。
非常勤教員の任用は平成２０年４月１日から開始された。非常勤教員は，
地方公務員法３条３項３号に定める特別職の非常勤職員であり，公務員定
数（定数）の規制を受けない（この点は，再雇用制度の下で再雇用された
職員も同様であった。）。非常勤教員の採用については，都教委により各
年度の「非常勤教員採用候補者選考実施要綱」が定められ，任用に当たっ
ては，同要綱に基づき採用候補者選考を実施することとされている。「平
成２２年度非常勤教員採用候補者選考実施要綱」（甲３，乙４９）によ
れば，選考の方法について，勤務成績及び面接等の結果を総合的に勘案し
て選考するとされている。
(6)当事者の主張に関係する法令
ア国旗及び国歌に関する法律（平成１１年法律第１２７号。なお，１条１
項における「日章旗」を以下「日の丸」という。）
１条１項国旗は，日章旗とする。
２条１項国歌は，君が代とする。
イ教育基本法（平成１８年法律第１２０号）
１６条１項教育は，不当な支配に服することなく，この法律及び他の
法律の定めるところにより行われるべきものであり，教育行
政は，国と地方公共団体との適切な役割分担及び相互の協力
の下，公正かつ適正に行われなければならない。
ウ旧教育基本法（昭和２２年法律第２５号。平成１８年法律第１２０号に
よる全部改正前のもの）
１０条１項教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直
接に責任を負つて行われるべきものである。
エ地方公務員法
２９条１項職員が次の各号の一に該当する場合においては，これに対
し懲戒処分として戒告，減給，停職又は免職の処分をするこ
とができる。
１号この法律若しくは第５７条に規定する特例を定めた法律
又はこれに基く条例，地方公共団体の規則若しくは地方公共
団体の機関の定める規程に違反した場合
２号職務上の義務に違反し，又は職務を怠つた場合
３号全体の奉仕者たるにふさわしくない非行のあつた場合
３２条職員は，その職務を遂行するに当つて，法令，条例，地方公共
団体の規則及び地方公共団体の機関の定める規程に従い，且つ，
上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。
３３条職員は，その職の信用を傷つけ，又は職員の職全体の不名誉と
なるような行為をしてはならない。
第３本件の争点
本件の争点は以下のとおりである。
１本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条及び旧教
育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項）に違反するか（争点１）
２本件通達及び本件職務命令が「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（昭
和５４年条約第７号。以下「自由権規約」という。）１８条に違反するか（争
点２）
３原告らが本件選考において不合格とされたこと（以下「本件不採用」という。）
は思想良心，信仰に基づく不利益取扱いとして憲法１９条及び憲法２０条に違
反するか（争点３）
４本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか（争点４）
５原告らの損害額（争点５）
第４争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
１争点１（本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条
及び旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項）に違反するか）
【原告らの主張】
(1)旭川学力テスト事件最高裁判決（最高裁判所昭和４３年（あ）第１６１
４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁）は，教育行
政機関が法律の授権に基づいて普通教育の内容・方法について遵守すべき基
準を設定する場合に，その基準が旧教育基本法１０条の禁ずる「不当な支配」
にあたらず適法と言えるためには，教育の自主性尊重の見地や，教育に関す
る地方自治の原則を踏まえて，次の要件を満たすことを求めている。
ア教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的
のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準に止まっていること
イ教師による創造的かつ弾力的な教育の余地や，地方ごとの特殊性を反映
した個別化の余地が十分残されていること
ウ教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制
するものでないこと（教化〔indoctrination:ｲﾝﾄﾞｸﾄﾘﾈｰｼｮﾝ〕の禁止）
(2)本件通達及びこれに基づく都教委の指導や本件職務命令は，以下のとお
り，到底，大綱的基準に留まっているとはいえない。また，創造的弾力的な
教育の余地も否定するものである。
アこれまで，国旗掲揚・国歌斉唱時に起立斉唱を命じることは，児童生徒
や参列者の思想良心の自由を制約しかねない危険があることに鑑みて，内
心の自由の説明を行っていたことにつき，教師の創造的かつ弾力的な教育
の余地として都立学校において実施されてきたが，都教委はこれを一律に
禁止した。
イ特別支援学校において，障がいを有する児童や生徒の特性にあわせて各
学校が工夫してきたフロア形式の卒業式等を，都教委は一律に演壇方式に
変更し，教師の創造的かつ弾力的な教育の余地を奪った。
ウ本件通達は，Ｅ教育長，Ｆ都知事，一部の都議会議員の特定の国旗や国
歌を極端に尊重する考え方を実現しようとし，それを児童生徒に教え込も
うとして発出された。
(3)よって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令は，旧教育基本法１０
条１項（教育基本法１６条１項），ひいては憲法２６条，憲法１３条，憲法
２３条に違反する。教育の自主性尊重や教育内容に対する過度の国家的介
入・統制の禁止の法理は，憲法や旧教育基本法の上記各規定のみならず，児
童の権利に関する条約（平成６年条約第２号。以下「児童権利条約」という。）
１２条から１４条まで及び２８条並びに経済的，社会的及び文化的権利に関
する国際規約（昭和５４年条約第６号。以下「社会権規約」という。）１３
条によっても保障されていることに留意すべきである。
【被告の主張】
(1)旧教育基本法１０条は，教育行政の目標を教育の目的の遂行に必要な諸
条件の整備確立に置き，その整備確立のための措置を講ずるに当たっては，
教育の自主性尊重の見地から，これに対する「不当な支配」となることのな
いようにすべき旨の限定を付したものであって，許容される目的のために必
要かつ合理的と認められる介入は，たとえ教育の内容及び方法に関するもの
であっても，同条の禁止するところではないし，ましてや個々の教職員が自
由に指導の内容・方法を決定できるとしたものではない。
(2)旭川学力テスト事件最高裁判決は，「市町村教委は，市町村立の学校を
所管する行政機関として，その管理権に基づき，学校の教育課程の編成につ
いて基準を設定し，一般的指示を与え，指導，助言を行うとともに，特に必
要な場合には具体的な命令を発することもできると解するのが相当である」
と判示しているから，教育委員会がその権限の行使として発出する通達又は
職務命令に関する限り，大綱的基準に止まるべきものと解することはできず，
本件通達又は本件職務命令が大綱的基準に止まるものでないということだ
けを理由に「不当な支配」に当たると結論づけることはできない。
(3)さらに，旭川学力テスト事件最高裁判決は「憲法に適合する有効な他の
法律の命ずるところをそのまま執行する教育行政機関の行為がここにいう
『不当な支配』となり得ないことは明らかである」と判示している。
学習指導要領は法規としての効力を有し，学習指導要領が「入学式や卒業
式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉
唱するよう指導するものとする」と規定している以上，入学式や卒業式など
において国旗・国歌の指導を行うことを学校設置団体であり，学校管理機関
としての教育委員会が学校に命じても，旧教育基本法１０条１項の「不当な
支配」が成立することはない。
(4)旭川学力テスト事件最高裁判決は，教育行政機関が教育の内容及び方法
を決定することにより学校の裁量を制約することが許されないとしたもの
ではなく，子ども自身の利益の擁護のため，また，子どもの成長に対する社
会公共の利益と関心にこたえるため，必要かつ合理的と認められれば，教育
行政機関が，教育の内容及び方法について学校の裁量を制約することも当然
許される。
旭川学力テスト事件最高裁判決が判示するとおり，普通教育においては，
児童・生徒に教授内容を批判する能力がなく，教師が児童・生徒に対し強い
影響力，支配力を有し，また，教師を選択する余地も大きくないことを考え
れば教師に完全な教授の自由を認めることはできない。このことは本件で問
題となる高等学校においても同様である（最高裁昭和５９年（行ツ）第４６
号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁）。
(5)以上の「不当な支配」の意義についての解釈及び旭川学力テスト事件最
高裁判決の判示内容は，現行法である教育基本法１６条所定の「不当な支配」
の解釈にもそのままあてはまる。
(6)本件通達は，都立学校において学ぶ児童・生徒に国旗・国歌に対する正
しい認識を持たせ，それらを尊重する態度を育てるという目的のもと，普通
教育において指導すべき国旗・国歌に関する基礎的知識を指導するとともに，
卒業式・入学式などの特別活動としての儀式的行事を学習指導要領に即して
適正に実施するために発せられたものであって，学校管理機関としての都教
委がその権限を行使する「許容された目的」のもとに発せられている。
また，本件通達の内容は，学習指導要領の趣旨に沿って入学式・卒業式な
どを実施する上で，必要かつ合理的なものである。
(7)よって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令は，旧教育基本法１０
条１項（教育基本法１６条１項），憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条に
違反するものとはいえない。教育行政機関が，学校における普通教育の場に
おいて子どもが自由かつ独立の人格として成長していくために必要となる
基礎的知識を身につけることができるような措置をとることは，原告らが主
張する児童権利条約や社会権規約の各規定に反するものではない。
２争点２（本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反するか）
【原告らの主張】
(1)本件において国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること等を拒否する自
由の制限は，自由権規約１８条２項及び３項によって許容されるものでなく，
本件通達及びこれに基づく本件職務命令による国旗・国歌の強制は，自由権
規約１８条１項に違反する。
(2)自由権規約１８条１項は，「すべての者は，思想，良心及び宗教の自由
についての権利を有する。」と規定する。自由権規約委員会は，自由権規約
１８条が保障する思想，良心及び宗教の自由は，「あらゆる事柄についての
思想（thoughtonallmatters），個人的確信（personalconviction）及
び宗教又は信念への関与（thecommitmenttoreligionorbelief）の自由
を包含する」（一般的意見２２第１項）とする。
国旗・国歌についての思想や良心は，同規約１８条の保障する思想，良心
に含まれる。
(3)また，自由権規約１８条２項は，「何人も，自ら選択する宗教又は信念
を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制を受けない」と規定
する。これは，「いかなる制限も許容しない」という絶対的保障の規定であ
る（一般的意見２２第３項）。
この絶対的に禁止される強制の意味するところとして，自由権規約委員会
は，「暴力の行使又は刑事罰の使用もしくはそれによる脅迫が含まれる」と
し，また，「雇用を得る権利を制限する」場合を例示する（一般的意見２２
第５項）。
本件では，原告ら不起立者に対して懲戒処分が繰り返されるとともに，定
年等による退職後の再雇用・再任用が不起立の一事をもって拒否されるなど，
不利益処分と雇用剥奪による脅しが行われているから，これにより自らの思
想等に反する起立斉唱を強制することは，「自ら選択する宗教又は信念を受
け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制」に当たると解される。
(4)自由権規約１８条３項は，「宗教又は信念を表明する自由については，
法律で定める制限であって公共の安全，公の秩序，公衆の健康若しくは道徳
又は他の者の基本的な権利及び自由を保護するために必要なもののみを課
することができる」と規定する。原告らが真摯な思想，良心及び信仰に基づ
き国旗に向かって起立し国歌を斉唱することを拒否する行為は，儀式や行事
において宗教又は信念を表明する自由に包含される。
(5)自由権規約１８条３項が宗教又は信念を表明する自由に対する制限を許
容する要件は，①「法律で定める制限」による場合であって，②「公共の安
全，公の秩序，公衆の健康若しくは道徳又は他の者の基本的な権利及び自由
を保護するため」に，③「必要なもののみを課することができる」の３つに
分けられる。
アまず，①「法律で定める制限」による場合であるといえるか。
同項にいう「法律」とは議会制定法を指すところ，国旗及び国歌に関す
る法律は国旗・国歌に対する尊重義務を規定しておらず，式典等において
国旗に向かって起立し国歌を斉唱することをすることを義務づける根拠
たり得ない。また，学習指導要領は文部科学省の告示にすぎず，教職員に
対して，起立・斉唱を義務づける根拠とはならない。また，本件通達及び
本件職務命令による制限が「法律で定める制限」でないことは明白である
から，自由権規約１８条３項によって正当化される余地はない。
イまた，都教委は，現行学習指導要領の国旗・国歌条項は，これからの国
際社会に生きていく国民として，我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の
国旗・国歌に対する正しい認識とそれらを尊重する態度を育てることが重
要である旨を主張するが，これは自由権規約１８条３項の規定における
「公共の安全」，「公衆の健康」，「公の秩序」及び「道徳」のいずれに
も該当しない。
ウ「他の者の基本的な権利及び自由を保護するため」についても，「他の
者」として想定され得る生徒にとって，「現行学習指導要領に基づく入学
式，卒業式等の実施」により，一切の例外も許さず起立・斉唱が義務づけ
られた卒業式等の式典に出席することが，自由権規約１８条３項に言う
「基本的な権利及び自由」に当たらないことは明らかである。また，生徒
にとって，「我が国の国旗・国歌はもとより諸外国の国旗・国歌に対する
正しい認識とそれらを尊重する態度」を「育てられる」ことが，自由権規
約１８条３項に言う「基本的な権利及び自由」に当たらないことも明白で
ある。
エさらに，「公の秩序」にせよ，「道徳」にせよ，「他の者の基本的な権
利及び自由」にせよ，これらの法益の保護を理由とする権利制限を正当化
するためには，これらの保護法益に対する「具体的な危険」が存在するこ
とが示されなければならないところ，被告においても，本件通達の発令以
前には，いわゆる内心の自由の告知が行われるなど，これを強制せずとも
式典は滞りなく執り行われていた。また，これによって生徒が他国の国旗・
国歌を尊重する態度を身につけないなどの弊害が具体的に生じたとの証明
も存在しない。
オそして，③「必要なもののみを課することができる」については，本件
不起立によって，式典の進行や国歌斉唱が妨害されるということはなかっ
た。さらに，国旗・国歌に対する正しい認識を持たせ，国旗・国歌を尊重
する態度を育てるという目的を達成するために，教職員全員が一人の例外
もなく起立・斉唱等をする必要性もない。したがって，本件において国旗
に向かって起立し国歌を斉唱すること等を拒否する自由を制限するのが，
「必要なもののみを課することができる」場合に当たらないことは明白で
ある。
カ以上より，いかなる意味においても，本件通達及びこれに基づく本件職
務命令による起立・斉唱の強制は，自由権規約１８条３項の許容する制限
たり得ない。
【被告の主張】
本件通達及び本件職務命令は原告らの思想・良心の自由及び宗教（信教）の
自由を侵害するものではないし，条約より優位に位置付けられる憲法条項との
関係で既に違憲ではないとの最高裁判所の判断が示されている以上，この問題
を国際条約違反の有無として争点に挙げることは失当である。
３争点３（本件不採用は思想良心，信仰に基づく不利益取扱いとして憲法１９
条及び憲法２０条に違反するか）
【原告らの主張】
(1)都教委は，「国旗・国歌を尊重する態度」を生徒に一方的に教え込むた
め，全都の校長をして起立斉唱等を命じる職務命令書を発出させ，かかる職
務命令に従わない教職員らを大量に懲戒処分に付し，「がん細胞」を排除せ
んとしてきた。
また，生徒の不起立が多かった学校では教員らに「厳重注意」等を与えて，
心理的プレッシャーを利用して生徒全員に起立斉唱させようとしてきた。
このような本件通達以後の一連の都教委の施策の一貫として，再雇用職員
選考に際して不起立者のあぶり出しが行われ，平成２２年度の非常勤教員の
採用についても同様に，原告らは不合格とされた。都教委は，原告らが，自
らの世界観・歴史観・教育観等に基づき，本件職務命令を拒否したが故に，
原告らの採用を拒否したのである。
(2)非常勤教員の採用に際して，都教委は，過去に懲戒処分を受けた者も合格
させている。ところが，原告らの場合には，被告（都教委）は，本件不起立
だけを極端に重視して，これのみを理由として，他の事情もまったく考慮す
ることなく，不合格としたものである。これは，「不起立」が原告らの思想
良心及び信仰に裏付けられていることから，他の懲戒処分事由と異なる取扱
をして，直ちに不合格としたものであり，実質的に「思想良心及び信仰」を
理由に不利益に取り扱ったものと言うべきである。
(3)かかる一連の都教委の施策に関する事実経過や「国旗に向かって起立し，
国歌を斉唱する」という行為の性質に鑑みれば，都教委が原告らの採用を拒
否したことは，実質的には原告らの思想・信条及び信仰を理由とした不利益
取扱いであり，憲法１９条及び憲法２０条に違反する。
【被告の主張】
(1)本件不採用の理由は，次のとおりである。
ア本件職務命令は，生徒の学習権を保障するため教育指導に関して発せら
れたものであるのみならず，卒業式等のような学校行事は全校的にも統一
性をもって整然と実施される必要がある教育活動であることから発せら
れた重要な職務命令であり，これに違反した本件不起立は，法令違反（職
務命令遵守義務違反）であるから，重大な非違行為である。
イ次に，教育公務員は生徒に対して法令をはじめとする種々の社会的ルー
ルの遵守を指導すべき立場にあるにもかかわらず，原告らは本件不起立に
より，生徒，保護者その他学校関係者の面前で，公然と法令違反を行った。
このことは，信用失墜行為に該当するものとして，重大な非違行為である。
ウ教育や指導を担う教育公務員が，教育課程の一つである特別活動として
の卒業式等の場において，公教育の根幹である学習指導要領に沿って教育
課程を適正に実施するために発せられた校長の職務命令に違反し，本件不
起立という国旗・国歌の指導を妨げる行為を，生徒，保護者その他の学校
関係者の面前で公然と行うことは許されない。そのため，都教委は，本件
選考において勤務成績等を総合的に勘案し，このような重大な非違行為を
行った原告らについて，在職時の勤務成績が良好であるとの要件を欠くも
のと判断し，原告らを不合格としたのである。
(2)このように，本件不採用は，原告らの職務命令違反・信用失墜行為とい
う重大な非違行為により，原告らの退職前の勤務成績が良好であるとの要件
を欠くことを理由とするものであって，原告らの有する思想・信条及び信仰
を理由とするものではないから，憲法１９条及び憲法２０条に違反するもの
ではない。
４争点４（本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか）
【原告らの主張】
(1)平成１９年度に導入された非常勤教員制度は，再雇用制度が原則廃止さ
れたのと同時に施行された。非常勤教員制度は，定年退職等に際しての教職
員の生活保障を趣旨とする再雇用制度を引き継ぐものであって，非常勤教員
の採用率は極めて高く，採用選考にあたっては特に試験が設けられておらず
「在職中の勤務成績が良好であること」が求められているに過ぎないことか
ら，原告ら非常勤教員採用選考申込者が，定年後も非常勤教員として採用さ
れると期待することは合理的であり，その採用への合理的期待は，事実上の
期待にとどまらず，法的保護を受ける期待権である。
(2)本件不採用に関する裁量権の違法性は，公務員の懲戒処分と同様の裁量
権濫用の審査基準によって判断されるべきである。懲戒処分の裁量権濫用に
ついて判断した最高裁判所平成２３年（行ツ）第２６３号，平成２３年（行
ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決・最高裁判所裁判集民事
２３９号２５３頁（以下「最高裁平成２４年判決」という。）は，思想・良
心，信仰に基づく不起立行為の性質から，懲戒処分の軽重を重視し，「学校
の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点
から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認めら
れる場合」に限って減給以上の処分を選択することが許容されると判示して
いる。
本件不採用は懲戒処分そのものではないが，本来であれば非常勤教員とし
て継続して雇用されたにも関わらず，採用を拒否されてその地位を失ったも
のであるから，減給・停職以上の免職に相当する不利益を被る事案である。
したがって，同判決が判示した審査基準が本件でも妥当するというべきであ
る。
(3)そして，本件不採用における裁量権濫用の審査においては，エホバの証
人剣道実技拒否事件（最高裁判所平成７年（行ツ）第７４号同８年３月８日
第二小法廷判決・民集５０巻３号４６９頁）の判旨等における裁量権濫用に
関する審査基準も参照されるべきであり，原告らが自己の思想・良心及び信
仰を大切にするために真摯に本件職務命令を拒否したものであることを確
認した上で，当該職務命令により達成されるべき公務の必要性の存在及びそ
の程度，代替措置の有無，本件不採用により原告らが受ける不利益の程度等
を総合考慮して判断すべきである。
(4)本件不採用が都教委の裁量を濫用してなされたことは以下のとおり明ら
かである。
ア本件不起立の理由は，原告ら各人の思想・良心及び信仰に基づいた真摯
なものである。原告らは，①戦前の日本の軍国主義やアジア諸国への侵略
戦争の象徴としての役割を果たした「日の丸」「君が代」に対する反省に
立ち，平和を願うためにはこれに敬意を示すことはできないという考え，
②国民主権，平等主義等の理念から天皇という特定個人又は国家神道の象
徴を賛美することに反対するという考え，③個人の尊厳の理念から，多様
な価値観を認めない一律強制や国家主義に反対するという考え，④教師と
して子どもの自由や権利を侵害する措置に加担することはできないとい
う考え等の思想・良心及び信仰を有していることから，本件通達及びこれ
に基づく本件職務命令に従うことができず，起立することができなかった。
イしかし，都教委は，非常勤教員の選考にあたり，本件不起立が原告らの
思想・良心及び信仰に密接に結びつくものであることについて，何ら配慮
をしなかった。憲法上保障されている精神的自由権との緊張関係を十分考
慮に入れるべきであるのに，考慮すべき事項を考慮しなかった。
ウ仮に学習指導要領の国旗国歌指導条項に基づく「卒業式等における国歌
斉唱の指導の必要性」自体を承認したとしても，卒業式等における生徒へ
の国歌斉唱の指導のために，教職員全員が指定された座席で一律に国旗に
向かって正対して起立し，国歌を斉唱しなければならないとは解されない。
教職員全員を一律に職務命令をもって起立斉唱させ，従わない場合に懲戒
処分を科した上で一律に非常勤教員としての採用を拒否するという本件
における都教委の対応は，「卒業式等における国歌斉唱の指導の必要性」
との間で均衡を失しており，かかる必要性をもって正当化できるものでは
ない。
エ本件通達前に都立学校で広く行われていたように，国歌斉唱の前に，い
わゆる「内心の自由の説明」，つまり「国歌斉唱の際に起立斉唱するか否
かは強制されるものではない」旨を事前告知した上で，国旗国歌の意義を
説明して国歌斉唱をすることで上記指導の目的は十分に達せられる。
かような代替措置を採ることによって，教育秩序を維持することができ
ないとか，卒業式の運営に看過することができない重大な支障を生ずるお
それがあるとは到底認められない。また，生徒に対して起立斉唱をするこ
とを強制するような契機を払拭するために教育的にも本来望ましい措置
である。
オ本件不採用による原告らの不利益は極めて大きい。本件通達が発出され
るまでは，再雇用制度においては，定年又は定年近くまで勤務を継続して
きた教職員については，希望すればほぼ全員が再雇用職員として採用され
５年間勤務を継続できていたのである。非常勤教員採用の運用も，再雇用
制度と同様のものであり，約９８％が合格し，更新のうえ５年間の勤務を
継続することができていた。原告らは非常勤教員の採用を拒否され，この
５年間の職を失ったのであり，本件不採用により原告らが受けた不利益の
程度は経済的側面を見ても，精神的側面を見ても甚大であり，免職にも比
肩すべきものといえる。
カ原告らは積極的に卒業式等の進行を妨害する行動に出たり，国歌斉唱を
妨げたりしたものではなく，原告らの「職務命令違反」によって，具体的
に卒業式等の進行に支障が生じた事実は存在しない。原告らの「職務命令
違反」は，約４０秒間の国歌斉唱の間，ただ静かに座席に座っていたとい
う，消極的なものにとどまる。そうである以上，本件職務命令に違反した
ことが，それだけで教職員の勤務成績を決定的に左右するようなものとは
言えず，その性質上，直ちに再雇用職員としての採用を否定すべき程度の
非違行為であるとは到底認められない。
キ都教委は，教職員の非違行為に対する懲戒処分について，「標準的な処
分量定」を定めて公表している（甲５３）が，この「標準的な処分量定」
において，「職務命令違反」は，「職務専念義務違反，職場離脱を行った
場合」と同様に「勤務態度不良」に位置付けられており，その標準的な処
分は「減給～戒告」とされている。
このように，都教委自身が，「職務命令違反」という非違行為について，
その他の非違行為と比較して，直ちに「重大」であると捉えているわけで
はないことが明らかにされている。
(5)よって，被告の本件不採用は，考慮すべき事実を考慮しておらず，又は
考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠いていることから，社会通
念上著しく妥当を欠く処分であり，裁量権の範囲を超えた違法なものである。
(6)加えて，過去における選考実例と比較しても不平等である。再雇用職員
制度時代では地方公務員法上の争議行為禁止規定違反を理由に停職処分を
受けた者や交通事故を理由に懲戒処分を受けた者であっても，選考において
勤務成績要件を満たすとされ，採用されてきた。
ところが，本件不起立については何らの法律上の禁止規定も罰則規定も存
在していない。そうであれば，本件不起立を本件不採用の理由とすることは，
平等原則に著しく反し，裁量権を逸脱・濫用する違法なものである。
【被告の主張】
(1)非常勤教員制度は，いずれも一旦退職した教員を新たに非常勤の教員と
して任用する制度であり，任用の前後において身分上の連続性はない。また，
都教委は，一定の基準の下に，採用候補者選考への申込者を選考した上で採
用する権限を有するのであるから，申込者全員を採用しなければならない法
的義務を負うものではないし，採用候補者選考に当たっては広範な裁量権を
有している。
本件不起立は，教育課程の一つである特別活動としての卒業式等の場で，
しかも児童・生徒，保護者，来賓等の面前において，各校長が適法に発出し
た本件職務命令に違反したものであり，職務命令違反及び信用失墜行為とい
う重大な非違行為に当たる。都教委は，そのような重大な非違行為を行った
原告らの勤務成績等を総合的に判断し，在職時の勤務成績が良好であるとの
要件を欠くものとして不合格としたものであって，原告らの裁量権逸脱・濫
用の主張はあたらない。
(2)再雇用職員の希望者全員を合格とする運用があったわけではない。また，
本件通達が出され，職務命令が出されるようになって，不起立が職務命令違
反となるに至った後は，本件事案のように直近あるいは３年前においてこの
職務命令に違反して懲戒処分を受けた者で，再雇用職員及び非常勤教員の採
用選考に合格した者は存在せず，一律に不合格となっていることからすれば，
非常勤教員採用についての期待権は法的に保護すべき利益であるとの原告
らの主張は，その根拠を欠く。
(3)懲戒処分の判断と，新たな任用行為である非常勤教員の選考の判断は，
それぞれの制度趣旨から自ずと異なるものである。
すなわち，公務員の懲戒処分において，幅広い裁量行為が認められるのは，
公務員はその他の単なる労使関係の見地においてではなく，国民全体の奉仕
者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務
関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その
責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するため，科される制裁であること
が理由とされているのである。つまり，懲戒処分の目的は，その責任の確認
と公務員関係の秩序の維持である。
一方，新たな任用行為である非常勤教員の選考の判断は，同じく幅広い任
命権者の裁量行為ではあるが，職員として採用するにふさわしいかどうかが
主眼となり，より幅広い裁量判断の対象となるのであって，上記のような懲
戒処分の量定とは異なる判断である。本件不採用は，都教委において原告ら
が職員として採用するにふさわしいかどうかを主眼にして判断した結果で
ある。
(4)原告らは，東京都における職員団体等の争議行為を理由に懲戒処分を受
けた者の選考事例について主張するが，一般的に争議行為は，任命権者を異
にする複数の部局の職員団体等で組織される都労連の機関決定等によって
実施されたものであり，これに対する懲戒処分も地方自治法１８０条の４に
基づく知事の総合調整（具体的には知事部局の総務局人事部による総合調整）
の下に実施してきており，都教委は他の任命権者の処分量定との均衡を図る
ため，原告ら主張の処分量定としているものである。このように争議行為の
懲戒処分には特殊性があるのであって，原告らの平等原則違反の主張にはそ
もそも理由がない。ましてや，懲戒処分における非違行為の重大性に対する
量定判断と，非常勤教員選考の「勤務成績良好」における非違行為の重大性
に対する判断は異なるというべきであるから，この観点からも原告らの主張
は理由がない。
５争点５（原告らの損害額）
【原告らの主張】
(1)本件不採用は違憲違法であるから，これと相当因果関係ある損害につき
金銭賠償が認められるべきである。
(2)原告らの経済的損害については，少なくとも，当初の任期期間１年につ
いての賃金相当額の損害を被ったことは明らかである。
平成２３年度の報酬は月額１９万５４００円であったことから，原告らの
逸失利益である１年分の賃金相当額は，以下の計算式のとおりである。
１９万５４００円×（１２か月）=２３４万４８００円
(3)また，原告らは，本件不採用により，非常勤教員として都立高校の教壇に
立つ機会を不当に奪われ，採用への期待を裏切られた。非常勤教員として採用
されることによる利益は，単純に職員としての報酬を受けることではない。原
告らは，自らの人生を教師として，教育にかけてきた。教壇に立つことは原告
らの生きがいであり，誇りなのであり，仮に経済的損害が填補されたとしても
満たされる性質のものではない。原告らの精神的苦痛は金銭に換価することが
できるものではないが，この精神的損害について各金３００万円を請求する。
(4)原告らは，本件不採用と相当因果関係にある弁護士費用相当額（前記(1)
及び(2)の損害額の１割）の損害を被った。
１６０３万４４００円の１割相当＝１人当たり５３万円
(5)よって，原告らは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，前記第１
の請求金額の支払を求める。
【被告の主張】
原告らの主張は否認し，争う。
第５当裁判所の判断
１争点１（本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条，憲法２３条
及び旧教育基本法１０条１項（教育基本法１６条１項）に違反するか）
(1)まず，憲法１３条の幸福追求権は，その一内容として，子どもが一個の
人間として成長，発達し，自己の人格を完成，実現させるために必要な学習
をする固有の権利を含むものと考えられ，憲法２６条は，このような子ども
の学習権の観念を前提に，福祉国家の理念に基づき，国が積極的に教育に関
する諸施設を設けて国民の利用に供する責務を負うことを明らかにしたも
のと解される。憲法上，教育の内容及び方法の決定を誰が行うのかについて
定めた明示的な規定はないが，子どもが自由かつ独立の人格として成長する
ことを妨げるような国家的介入（例えば，誤った知識や一方的な観念を子ど
もに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなこと）は，憲
法２６条及び憲法１３条の規定上許されないというべきである一方，普通教
育においては，子どもの側に学校や教師を選択する余地が乏しいことなどを
考慮すると，普通教育における教師に憲法２３条を根拠として完全な教授の
自由を認めることはできない。すなわち，憲法上，本件の原告らが所属して
いた高等学校や特別支援学校の生徒の教育内容については，国の教育行政機
関等には，正当な理由に基づく合理的な決定権能が認められていると解され
る（旭川学力テスト事件最高裁判決参照）。
(2)次に，旧教育基本法１０条１項は，教育が国民全体に対して直接責任を
負うように行われるべく，その教育の中立性，不偏不党性の原則を定めたも
のである。旧教育基本法１０条１項の「不当な支配」とは，教育が国民の信
託にこたえて自主的に行われることをゆがめるような支配を指すものと解
され，教育行政機関が教育関係法令の解釈及び運用をする場合においても，
「不当な支配」とならないよう配慮しなければならない。
したがって，教育の自主性尊重の見地から教育に対する行政権力の不当，
不要の介入は排除されるべきであるとしても，教育行政機関が許容される目
的のために必要かつ合理的と認められる規制をすること自体は，たとえ教育
の内容及び方法に関するものであっても，旧教育基本法１０条１項の禁止す
るところではない（旭川学力テスト事件最高裁判決参照）。この点は，教育
基本法１６条１項の「不当な支配」の解釈においても同様に解すべきである。
(3)以上要するに，教育に対する行政権力の不当，不要の介入は排除されるべ
きであるとしても，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる場
合には，教育の内容及び方法に関し，教育行政機関が指示や命令を行うこと
は，教育基本法にいう「不当な支配」に該当するものではなく，憲法２６条，
憲法１３条及び憲法２３条に違反すると解することもできない。
また，地教行法２１条５号（平成２６年法律第７６号による改正前は，同
法２３条５号）は，教育委員会が「学校の組織編成，教育課程，学習指導，
生徒指導及び職業指導に関すること」などを管理し執行すると定めており，
都教委は，都立の学校を所管する行政機関として，その管理権に基づき，学
校の教育課程の編成について基準を設定し，一般的な指示を与え，指導，助
言を行うとともに，特に必要な場合には具体的な命令を発することもできる
というべきである（旭川学力テスト事件最高裁判決参照）。
(4)以上を前提に本件通達及び本件職務命令について検討する。本件通達は，
「学習指導要領に基づき，入学式，卒業式を適正に実施すること」等を内容
とするものであり，学習指導要領は，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）
等の規定に基づいて，各学校における教育課程の基準として文部省告示で定
められたものであって，各学校においては，この基準に基づいて教育課程を
編成すべきものと解される。
そして，学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３
条及び学校教育法施行規則５７条の２（昭和２２年文部省令第１１号。平成
１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）の規定並びに学校教育法
（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行
規則７３条の１０（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）の
規定に基づく高等学校及び特別支援学校（平成１８年法律第８０号による改
正前は，盲学校，聾学校又は養護学校）の各学習指導要領においては，「入
学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，
国歌を斉唱するよう指導するものとする。」とされ，又はこれに準ずるもの
とされていた（本件口頭弁論終結時現在の学習指導要領も同様である。高等
学校につき平成２１年文部科学省告示第３４号，特別支援学校小学部・中学
部につき同第３６号，特別支援学校高等部につき同第３７号）。その趣旨は，
「日本人としての自覚を養い，国を愛する心を育てるとともに，生徒が将来，
国際社会において尊敬され，信頼される日本人として成長していくためには，
国旗及び国歌に対して正しい認識をもたせ，それらを尊重する態度を育てる
こと」が重要であり，学校において行われる行事のうち，入学式や卒業式は，
「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛かつ清新な雰囲気の中で，
新しい生活の展開への動機付けを行い，学校，社会，国家など集団への所属
感を深める上でよい機会となる」という点にある（乙２４の１及び２）。
ところで，「日の丸」及び「君が代」は，これを国旗及び国歌とすること
について反対する意見がなお存在することは事実ではあるが，いずれも全国
民を代表する議員により構成される国権の最高機関である国会が制定した
法律により国旗及び国歌として定められた以上，入学式や卒業式という式典
の場における国旗の掲揚や国歌の斉唱を通じて，これらを尊重する態度を育
てるという学習指導要領の考え方が，誤った知識や一方的な観念を子どもに
植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなものと評価する
ことはできない（なお，学習指導要領が前提としている国旗及び国歌（「日
の丸」及び「君が代」）は，日本国民が過去の戦争を反省し，「政府の行為
によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し」，かつ，
「恒久の平和を念願」（憲法前文）して制定した憲法が定める国家体制を体
現するものとしての国旗及び国歌であることはいうまでもない。）。
したがって，国旗及び国歌に関する上記学習指導要領の内容は，国の教育
行政機関が正当な理由に基づき合理的な決定権能の行使をした結果として，
憲法上許容される内容のものということができる。
(5)そして，証拠（乙１２の１から２まで，乙１３ないし乙１５，乙２２，
乙２４の１，乙３６，乙３８ないし乙４１）及び弁論の全趣旨によれば，本
件通達は，各都立学校の入学式・卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の実
施状況の実態に照らし，学習指導要領に基づく国旗掲揚・国歌斉唱の指導改
善のために，都教委が校長らを名宛人として，その教育目標を達成するため
の基準として，本件通達を示したものであることが認められる。したがって，
本件通達は，学習指導要領の適正な実施という正当かつ許容される目的に基
づいて発せられたものであって，その必要性及び合理性も肯定することがで
きる。
さらに，本件職務命令は，原告らの所属する学校の各校長が，原告らを含
む教職員に対し，本件通達に従って入学式・卒業式の式典を実施するため，
所定の位置で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを命じたものであ
って，生徒を名宛人とするものではない。その趣旨としては，入学式・卒業
式という式典の場において教員らが（各人の個人的見解は別にして）国旗及
び国歌として定められたものを尊重する態度を示すことにより，生徒らにも
同様の態度が涵養され，学習指導要領の内容が実現されることを効果として
期待したものと解される。
(6)そうすると，本件通達及び本件職務命令は，学習指導要領の適正な実施
のために発せられた公務員組織の内部の命令として，「不当な支配」（教育
基本法１６条１項（旧教育基本法１０条１項））に該当するものではなく，
本件通達及び本件職務命令が憲法２６条，憲法１３条及び憲法２３条に違反
すると認めることもできない。また，児童権利条約１２条から１４条まで及
び２８条１項並びに社会権規約１３条の各規定は，仮にこれらの規定が裁判
規範性を有するという考え方を採用した場合でも，学校の普通教育の場にお
いて，教育行政機関が，子どもの学習権を確保する見地から，教育の内容や
方法について，教育基本法及び憲法の各規定に違反しないような態様で決定
権能を行使することを禁止する趣旨のものと解することはできないから，こ
れらの各規定の違反も認められない。
なお，本件通達は細部にわたって方式を定めている点において，教師の創
意工夫の余地がないようにも見えるが，本件通達下でも国歌斉唱中に児童・
生徒に緊急事態が発生したときには児童・生徒の安全を確保することが優先
されるなど（乙４２，乙４３）例外のない硬直的な運用が予定されているわ
けではない。また，特別支援学校における卒業証書の授与の扱いにつき，教
職員が介助をしながら舞台壇上に上がる，長いスロープを使って舞台壇上に
上がる，電動の車いすで電動の昇降機を使って舞台壇上に上がる，自分で卒
業証書を受け取れなければ教員が付き添って代わりに受け取る，場合によっ
ては校長が壇上から降りて渡すなどの各種の方法が考えられる（乙４０から
乙４３まで）のであり，卒業式等の運営について，本件通達の範囲内におい
て，各学校の実状に合わせた創意工夫の余地が残されているというべきであ
る。
(7)よって，争点１に係る原告らの主張は採用することができない。
２争点２（本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反するか）
(1)自由権規約１８条は法規範として我が国内における直接適用が可能なも
のであり，同条の規定文言は憲法１９条及び憲法２０条の規定文言に比して
より詳細かつ具体的なものとなっている。そこで，両者の関係が問題となる
ところ，我が国の法制上，条約の国内法的効力は憲法に劣後するが，憲法の
解釈上，例えば，我が国が憲法の定める人権保障よりも高度な人権保障を定
めた条約を締結し，条約の規定の直接適用の方法で国内的に実施することが，
憲法により禁止されているわけではないと考えられる。したがって，憲法の
効力が条約の国内法的効力に優先するということだけで，憲法１９条及び憲
法２０条違反がなければ，直ちに自由権規約１８条違反も認められないとい
う関係には立たない（この意味において，これに反する被告の主張は採用す
ることができない。）。しかし，両者の規定が設けられている趣旨及び人権
として有する原理は同じであり，憲法１９条及び憲法２０条の定める人権保
障の内容及び程度は普遍的なものと考えられるから，これらの規定の定める
人権保障の程度が自由権規約１８条に定める人権保障の程度よりも低いレ
ベルのもの（逆にいえば，自由権規約１８条が憲法により保障されているよ
りも高度の人権保障を定めたもの）とあえて解すべき根拠は見当たらない。
したがって，結局，本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反す
ると認められるか否かについての判断は，憲法１９条及び憲法２０条に違反
すると認められるか否かについての判断と異なるところはなく，憲法１９条
及び憲法２０条違反ではないと解される場合には，自由権規約１８条違反の
事実も認められないと解される。
(2)ところで，本件通達は，当時の地教行法２３条５号所定の学校の教育課
程，学習指導等に関する管理及び執行の権限に基づき，学習指導要領を踏ま
え，上級行政機関である都教委が関係下級行政機関である都立学校の各校長
を名宛人としてその職務権限の行使を指揮するために発出したものであっ
て，個々の教職員を名宛人とするものではなく，本件職務命令の発出を待た
ずに本件通達自体によって個々の教職員に具体的な義務を課すものではな
い（最高裁判所平成２３年（行ツ）第１７７号，平成２３年（行ツ）第１７
８号，平成２３年（行ヒ）第１８２号同２４年２月９日第一小法廷判決・民
集６６巻２号１８３頁）。したがって，本件通達それ自体は，原告らの憲法
１９条及び憲法２０条に定められた各人権を直接侵害するものではないし，
自由権規約１８条に違反するということもできない。
(3)次に，本件職務命令については，以下の理由により，憲法１９条に違反
するものではなく，適法かつ有効な職務命令であると認められる（最高裁判
所平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５
巻４号１８５５頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３
０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁判所平成２２年（行
ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４
８頁，最高裁判所平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小
法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照）。また，自由権規約１８条との
関係でも異なるところはない。
アすなわち，学校の儀式的行事である卒業式等の式典における国歌斉唱の
際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例
上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつ，そのような所
作として外部からも認識されることになるから，起立斉唱行為は，その性
質の点から見て，原告らの有する歴史観ないし世界観を否定することと不
可分に結び付くものではなく，本件職務命令が原告らの歴史観ないし世界
観それ自体を否定するものということはできない。また，起立斉唱行為は，
その外部からの認識という点から見ても，特定の思想又はこれに反対する
思想の表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり，
職務上の命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように
評価することは一層困難である。したがって，本件職務命令は，特定の思
想を持つことを強制したり，これに反対する思想を持つことを禁止したり
するものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するも
のではないから，本件職務命令は，個人の思想及び良心の自由を直ちに制
約するものではない。
イもっとも，国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見ても，
国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であるから，自らの歴
史観ないし世界観との関係で「日の丸」や「君が代」に否定的な評価を持
つ者が，これらに対する敬意の表明の要素を含む行為を求められることは，
個人の歴史観ないし世界観に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる
外部的行動（敬意の表明の要素を含む行為）を求められることとなる。そ
の限りにおいて，本件職務命令が，これらの者の思想及び良心の自由につ
いての間接的な制約となる面があることは否定し難い。
ウしかし，個人の歴史観ないし世界観であっても，それが内心にとどまら
ず，それに由来する行動の実行又は拒否という外部的行動として現れ，社
会一般の規範等と抵触する場面において，当該外部的行動に対する制限が
必要かつ合理的なものである場合には，その制限によってもたらされる上
記の間接的な制約も許容され得るものというべきである。そして，本件に
おいて，このような間接的な制約が許容されるか否かは，本件職務命令の
目的及び内容並びにこれによってもたらされる上記の制約の態様等を総
合的に較量して，本件職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及
び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である。
エ本件職務命令は，一般的，客観的な見地からは式典における慣例上の儀
礼的な所作とされる行為を求めるものであるところ，学校の卒業式や入学
式等という教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては，生徒等
への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な
進行を図ることが必要であると考えられる。法令等においても，学校教育
法は，普通教育の目標として国家の現状と伝統についての正しい理解と国
際協調の精神の涵養を掲げ（同法２１条３号），高等学校における教育も
義務教育として行われる普通教育の成果を更に発展拡充させるものであ
り（同法５１条１号。平成１９年法律第９６号による改正前は同法４２条
１号），特別支援学校の教育課程もこれらに準じるものである（同法７７
条。平成１９年法律第９６号による改正前は同法７３条）。また，国旗及
び国歌に関する学習指導要領の内容は上記したとおりであり，国旗及び国
歌に関する法律は，従来の慣習を法文化して，国旗は日章旗（「日の丸」）
とし，国歌は「君が代」とする旨を定めている。そして，住民全体の奉仕
者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこと
とされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（憲法１５条２項，
地方公務員法３０条及び同法３２条）に鑑み，原告らはかかる法令等及び
職務上の命令に従わなければならない立場にある。
以上の諸事情を踏まえると，原告らの思想及び良心の自由についての間
接的な制約となる面はあるものの，本件職務命令の目的及び内容並びにこ
れによってもたらされる上記の制約の態様等を総合的に較量すれば，上記
の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められる。
(4)また，憲法２０条との関係についても，一般的，客観的に見て，本件職
務命令により求められる行為は，儀式的行事における儀礼的所作に当たる行
為ということができるのであって，それを超えて宗教的意味合いをもつ行為
であるということはできないのであるから，その性質上，個人の信教の自由
を直ちに制約するものとはいえないし，その信仰に由来する行動（敬意の表
明の拒否）と異なる外部的行動を求められることとなり，その限りにおいて
信教の自由についての間接的な制約となる面があるとしても，その制約を許
容し得る程度の必要性及び合理性が認められることについては，前記(3)エ
と同様である。
そうすると，本件職務命令が憲法２０条に違反するものと認めることはで
きないし，自由権規約１８条との関係でも異なるところはない。
(5)以上によれば，本件通達及び本件職務命令が自由権規約１８条に違反す
るものとはいえない。なお補足するに，本件職務命令は，前記１(5)(6)及び
２(3)アの判示のとおり，儀式的行事における儀礼的所作を命ずるものにす
ぎず，特定の思想を持つことを強制したり，これに反対する思想を持つこと
を禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを
強要するものでもないから，自由権規約１８条２項の「自ら選択する宗教又
は信念を受け入れ又は有する自由を侵害するおそれのある強制」をしている
ものではないし，同条３項の「宗教又は信念を表明する自由」の制限にも該
当しない。仮に，本件職務命令が思想良心の自由及び信教の自由に対する間
接的な制約となるという側面を有することをもって「宗教又は信念を表明す
る自由」の制限に該当すると解した場合であっても，前記１(5)(6)及び２(3)
エの判示に照らし，本件職務命令は，同項の法律で定める制限であって公の
秩序のために必要なものとして許容されるというべきである。
(6)よって，争点２に係る原告らの主張も理由がない。
３争点３（本件不採用は思想良心，信仰に基づく不利益取扱いとして憲法１９
条及び憲法２０条に違反するか）
(1)原告らが本件選考に申し込み，面接を受けた後，不合格となったことは
前提事実のとおりである。証拠（甲３，乙６，乙８，乙４７，乙４９，乙５
２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，非常勤教員の応募資格は定年退職
者，勧奨退職者などであり，日勤講師規則（乙８）６条により，日勤講師（非
常勤教員）は選考により都教委が任命することとされ，選考の方法その他必
要な事項は教育長が別に定めるものとされていること，本件選考に係る非常
勤教員採用候補者選考実施要綱（甲３，乙４９）によれば，本件選考の選考
の方法は，「勤務成績及び面接等の結果を総合的に勘案して選考する」もの
とされていること，原告らが不合格となったのは，原告らが本件職務命令に
違反し，本件不起立をしたことが，重大な非違行為に該当し，勤務成績が不
良であると判断されたこと（乙５２）が考慮された結果であると認められ，
これを覆すに足りる証拠はない。
(2)しかるところ，前記２(3)及び同(4)で判示のとおり，本件職務命令は憲法
１９条及び憲法２０条に違反しない適法な職務命令であるから，これに違反
したという事実が勤務成績上不利益に考慮されたからといって，思想良心，
信仰を理由とする不利益取扱に該当することはないというべきである。した
がって，本件不起立を本件不採用の理由として考慮したことをもって，憲法
１９条及び憲法２０条に違反するということはできない。
なお，原告らは，都教委が本件不起立だけを極端に重視し，これのみを理
由に他の事情を全く考慮せずに原告らを不合格としたことは，実質的に思想
良心，信仰を理由とする不利益取扱いである旨主張する。当裁判所は，上記
判示のとおり，本件不起立を本件不採用の理由として考慮すること自体は，
憲法１９条及び憲法２０条に違反しないと考えるので，当該主張は非常勤教
員の任用に当たり考慮されるべき要素とその比重の問題として，次の争点４
（本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか）において検討すること
とする。
(3)よって，争点３に係る原告らの主張を採用することはできない。
４争点４（本件不採用に都教委の裁量権濫用・逸脱があるか）
(1)前提事実のとおり，非常勤教員制度は，平成２０年度に行政系職員及び
教育職員を含めた被告の人事制度全体として，再雇用制度が原則廃止された
ことに伴い，従来，再雇用職員が担ってきた業務のうち欠かせない業務を担
う新たな非常勤の職として設けられた制度である。非常勤教員は，地方公務
員法３条３項３号に定める特別職の非常勤職員であり，いったん退職した一
般職の地方公務員が新たに非常勤教員として任用されたとしても，その前後
で身分上の連続性はなく，日勤講師規則その他の法令の規定によっても定年
後の継続雇用を目的とする制度であることを示すような規定は見当たらな
い。したがって，その任用行為の法的性質は，公務員の新規任用行為である
と解するほかはない。そして，都教委は，地教行法３４条に基づき，一定の
基準の下に非常勤教員の希望者を選考した上で非常勤教員として任命する
権限を有しているものであって，非常勤教員の希望者を全員採用しなければ
ならない義務を負うものではなく，候補者の選考に当たり考慮すべき要素を
具体的に定めた法令の規定もないから，都教委は，非常勤教員の採否の判断
につき，広範な裁量権を有していると解される。
(2)確かに，証拠（甲１，甲４ないし甲６，甲５０，甲５１）及び弁論の全
趣旨によれば，平成１９年度から平成２４年度までの非常勤教員の合格率は
約９６％から９８％で推移しており，不合格となるのは少数に限られること，
また，非常勤教員は再雇用制度の廃止に伴い，再雇用職員が担ってきた業務
を担う役割を果たすものとして設けられたものであって，再雇用・非常勤教
員採用選考実施状況（甲４）に照らし，現実にも，非常勤教員制度は，再雇
用制度廃止の受皿としての機能を有していたものと認められ，これに反する
証拠はない。かかる事実によれば，原告らにおいて，定年退職後も非常勤教
員として勤務することができることを期待したとしても，そのこと自体は理
解することができる。
しかしながら，再雇用制度において，都教委は，定年等により退職した一
般職の地方公務員を再雇用するに当たり，その選考につき広範な裁量権が認
められ，本件と同様，卒業式の国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し国歌を
斉唱するという職務命令に違反した職員について，都教委が再雇用制度の選
考において不合格としたことは，客観的合理性及び社会相当性を著しく欠く
ものということはできないと解されている（東京高等裁判所平成２１年（行
コ）第６２号同２１年１０月１５日判決・判例時報２０６３号１４７頁，最
高裁判所平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・
民集６５巻４号１７８０頁）。非常勤教員制度においても，前記(1)のとおり，
その選考は公務員の新規任用のための選考であると解される以上，上記再雇
用制度の解釈と同様，都教委が，その採否について広範な裁量権を有するこ
とには変わりない。原告らの上記期待は，都教委のかかる広範な裁量権の行
使の結果としての任用の実状から生じた事実上の期待に止まるといわざるを
えないのであって，上記認定事実のとおりの実状があるからといって，法的
に都教委の裁量権を制約する根拠になるものとはいえない。
(3)進んで，本件不採用の理由について検討するに，本件選考において原告ら
が不合格となった理由について，証拠（乙５２，証人Ａ）及び弁論の全趣旨
によっても，本件選考の過程で，原告らの過去の本件職務命令違反による懲
戒処分歴以外にどのような事情が考慮されたかについては必ずしも明らか
ではない。証拠（甲５７から甲５９まで，原告各本人）によれば，原告らは，
それぞれ都立学校に在職中，定年退職に至るまでの間，教師として誠実に職
務に取り組んでいたことが認められ，本件職務命令違反に係る本件不起立も
原告らの歴史観ないし世界観等に基づくもので，積極的な式典の妨害行為を
するような態様のものではなく，証拠上，本件職務命令違反に係る本件不起
立以外に，原告らにつき，本件不採用に係る不合格の理由となるような事情
は見当たらない。したがって，本件不採用は，専ら原告らが本件職務命令に
違反したということをその理由とするものと推定され，これを覆すに足りる
主張立証はない。
そこで，このような理由により本件不採用をしたことが裁量権の濫用・逸
脱となるかどうかについて検討するに，証人Ａは，その陳述書（乙５２）及
び証言において，公務はそれぞれの組織が条例，規則，通達等の組織的に決
定されたルールに則って円滑に運営されることが基本であるところ，原告ら
が，教育公務員でありながら，上司である校長が学習指導要領に基づき教育
課程を適正に実施する必要から発した職務命令に従わなかったことは，重大
な非違行為に該当し，原告らの退職前の勤務成績が良好であるとの要件を欠
くという判断に至った旨陳述し，供述している。
しかるところ，本件選考は，新たに公務員として任用する者の候補者の選
考であり，新たに非常勤教員として任命された者は，それぞれの職場となる
学校において，上司である校長の職務命令に従う義務を負うことになる。日
勤講師規則（乙８）９条２項においても，「日勤講師は，職務の遂行に当た
っては，法令及びこの規則に従い，かつ，上司の職務上の命令に忠実に従わ
なければならない。」とあり，同条３項は「日勤講師は，その職の信用を傷
つけ，又はその職全体の不名誉となるような行為をしてはならない。」旨定
めている。したがって，法令及びこれに基づく適法な職務命令を遵守し，公
務を円滑に遂行することができる者を任用するという観点から，非常勤教員
の選考に当たり，過去において職務命令違反の事実があったか否かを重視す
ることがおよそ不合理であるということはできない。また，原告らが地方公
務員であると同時に教師であり，本質的に子どもとの直接の人格的接触を通
じ，その個性に応じて行わなければならない教育に携わる者として，一定程
度の教授の自由を有していたと考えられることが考慮されるべきものであ
るとしても，儀式的行事において儀礼的所作を命ずる本件職務命令が，憲法
２６条，憲法１３条，憲法２３条，憲法１９条及び憲法２０条のいずれにも
違反しない適法なものと解されることは前記判示したとおりである。そうで
ある以上，地方公務員としての原告らは本件職務命令に従う法的な義務があ
ったことは明らかであり，それにもかかわらず，本件職務命令に対し，故意
に，かつ，公然と違反した原告らの行為について，都教委がこれを重大な非
違行為であり，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと評価することが，著
しく客観的合理性及び社会相当性を欠くものであるとまではいうことがで
きない。
確かに，原告らが長年にわたり誠実に教育活動に携わってきたことに鑑み
ると，本件選考に係る都教委の裁量権の行使に当たっては，専ら原告らの本
件職務命令の違反という事実だけを重視するのではなく，原告らの長年にわ
たる教師としての能力や適性，実績についても同程度あるいはそれ以上に重
視して慎重に検討すべきとの考えもあり得るところであり，この点について
は，人事政策的見地からの当否の問題は残ると考えられる。しかしながら，
他方で，学校の儀式的行事である卒業式等の式典における国歌斉唱の際の起
立斉唱行為が，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例上の儀礼
的な所作としての性質を有するものであって，原告らの有する歴史観ないし
世界観を否定することと不可分に結び付くものではなく，本件職務命令が適
法かつ有効な職務命令であるとの前提に立つ以上，原告らが本件不起立に至
った内心の動機がいかなるものであれ，職務命令よりも自己の見解を優先さ
せ，本件職務命令に違反することを選択したことが，その非常勤教員として
の選考（本件選考）において不利に評価されることはやむを得ない。また，
学校の卒業式や入学式という教育上の特に重要な節目となる儀礼的行事にお
いて，生徒等の配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典
の円滑な進行を図ることが本来求められる中での職務命令違反なのであるか
ら，かかる違反行為の態様が重視されることも，一概に否定し得ない。以上
の点を踏まえると，法的見地からみた裁量権の濫用・逸脱の問題としては，
被告に著しい裁量権の濫用・逸脱があったとまでは言い難い。
(4)原告らは，過去に懲戒処分歴がある者が採用された事例があることを指摘
し，平等原則違反を主張するが，本件職務命令違反に係る懲戒処分は，公務
員組織内において上司の明示的な職務命令に従わなかったことを理由とす
る懲戒処分であり，原告らが指摘する事例が，これと同一の事案であること
を認めるに足りる証拠はない。そして，都教委が，新たに非常勤教員として
公務員となる者を採用するに当たり，単に過去に懲戒処分を受けたという事
実や処分量定の形式的な軽重だけではなく，採用後の公務の円滑な遂行の確
保という観点から，過去において職務命令に違反する行為を行ったか否かと
いう点を特に重視したとしても，著しく不合理であるということはできない
ことは前記(3)のとおりである。したがって，原告らの指摘する事例が存在
することは，本件不採用が平等原則違反として著しい裁量権の濫用・逸脱で
あることを認めるに足りるものではない。
(5)原告らは，本件不採用に係る裁量権の違法性は，懲戒処分の裁量権の違法
性と同様の審査基準によって判断すべきであるとして，最高裁平成２４年判
決を引用する。しかし，懲戒処分は，既に当事者間に公務員関係が成立して
いる場合における当該公務員関係の秩序維持の観点から行われるのに対し，
新たな任用行為に係る選考は，これから公務員関係を成立させるにふさわし
い人物を候補者として選定するという観点から行われるものである。したが
って，両者の判断基準が同一であるべき必然性はないから，審査基準に関す
る原告らの上記主張はにわかに採用することはできない。
なお，原告らは，本件不起立により懲戒処分という不利益を受けており，
さらに，本件不採用により教職員として就労することができないことに伴う
不利益を受けるものであるから，原告らはいわば二重の不利益を受けること
になる旨指摘する。しかし，都教委において，本件選考を申し込んだ者が過
去に懲戒処分を受けた事実や，当該懲戒処分に係る事案の内容を，不採用に
働く事情として考慮することが法律上禁止されているわけではない（本件に
かかわらず，一般に，採用選考において，およそ過去の懲戒処分歴を不利益
に考慮することが二重の不利益となるが故に許されないと解すべき根拠は
ない。）。本件選考は，全体の奉仕者である公務員として相応しい人物を選
考することを目的として実施されたところ，当該目的のために成績主義の観
点から選考をした結果，原告らが不合格と判定され，採用に至らなかったも
のであって，原告らが指摘する点は，本件不採用が著しい裁量権の逸脱・濫
用となることを認めるに足りるものではない。
(6)よって，本件不採用につき，被告の著しい裁量権の濫用・逸脱があるとま
では言い難く，違法とは認められないのであるから，原告らの主張は理由が
ない。
第６結論
以上によれば，その余の点を判断するまでもなく，原告らの各請求は理由が
ないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１９部
裁判長裁判官清水響
裁判官堀田秀一
裁判長裁判官清水響
別紙１債権目録
原告名賃金相当額慰謝料弁護士費用合計金額
Ｂ234万4800円300万円53万円587万4800円
Ｃ234万4800円300万円53万円587万4800円
Ｄ234万4800円300万円53万円587万4800円
総合計1762万4400円

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