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　　　　　　　　主文
　１　本件控訴を棄却する。
　２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
　(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，各自金５億８３１７万６６２４円及びこれ
に対する平成４年１２月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払
え。
　(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
　(4)　仮執行宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁（被控訴人ら）
　　　主文同旨
第２　事案の概要
１事案の概要は，次のとおり付加，訂正し，次項において当審での主張を付加
するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」欄（２頁１３行目
から１９頁６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
　(1)３頁１１行目を，「控訴人は，大阪府堺市内に本店を置き，土木工事，電
気工事等を目的とするＤ株式会社の代表取締役であったが，平成１２年１１月３０
日，代表取締役を退任した者である（甲８８）。」と訂正する。
　(2)　７頁１３行目の次に，改行して次のとおり付加する。
　「　控訴人は，被控訴人Ｂから３億８０００万円余の返還を受けたことを自認
したのは，控訴人が被控訴人Ｂに対し，２４億円以上の金員預託を前提としている
からであり，１億５０００万円の金員の預託しかないのに，３億８０００万円余の
返還を受けることは，通常考えられない。少なくとも，被控訴人Ｂが，平成４年中
に控訴人から預託されたことを認めている９億６０００万円については，金員預託
の事実が認められるべきである。」　
２　当審における当事者の主張
　(1)　金員預託の有無について
　　ア　控訴人
(ア)　本件のように，取引経過の中で，全体として一定額の金員が使途を
定めて預託された以上，預託の厳密な特定は不要というべきであり，また，控訴人
は，記憶等に基づき，原判決添付別紙預託金目録（以下「預託金目録」という。）
を作成したのであって，金員預託が同目録記載のころにされたものと主張している
から，少なくとも，被控訴人Ｂが平成４年中に預かったと自認している９億６８１
９万２８７１円については，控訴人と被控訴人Ｂとの間において争いがないという
べきである。
　　　　　また，被控訴人Ｂの自認する上記金額については，被控訴人会社との
関係においても，証拠調べの結果及び弁論の全趣旨から，金員預託の事実が認めら
れるというべきである。
　　　　　さらに，控訴人と被控訴人Ｂとの間の金員預託については，ＥびＦが
知っている。
　　　(イ)　予備的主張１
　　　　　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，平成４年９月から同年１２月末までの
間，合計２４億３０７０万２５００円を，被控訴人会社での国債買付代金として預
託した。
　　　(ウ)　予備的主張２
　　　　　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，原判決添付別表預り金・返還金及び商
品売買一覧表（以下「一覧表」という。）の「預り日」欄記載のころ，一覧表の
「預り金額」欄記載の金額の現金を，被控訴人会社での国債買付代金として預託し
た。
　　イ　被控訴人Ｂ
　　　(ア)　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，１億５０００万円しか交付しておら
ず，それ以上の金員預託は，証拠上認められない。
　　　(イ)　控訴人の予備的主張１，２は争う。控訴人は，原審において，一覧
表の記載を争っていたものであり，ことに，予備的主張２は，時機に遅れた主張で
あり，かつ，請求の基礎が同一でないというべきで，許されない。
　　ウ　被控訴人会社
　　　(ア)　控訴人の主位的主張は，甲１ないし５０に基づいているものである
から，予備的請求１，２を主張することは，これら領収書が虚偽のものであること
を自認しているというべきである。
　　　(イ)　控訴人の主位的請求と予備的請求２を合計すると，控訴人から被控
訴人Ｂに対して交付された金員は，合計３４億８１９５万４３５１円になる。
　　　(ウ)　被控訴人会社は，①控訴人に損害が発生したこと及びその数額につ
いて自白したことはなく，②控訴人と被控訴人Ｂとの間の金員預託について自白し
ていないし，仮に，被控訴人Ｂとの間で自白が成立しているとしても，被控訴人会
社に対し，その拘束力が及ぶものではない上，③控訴人は，被控訴人Ｂに対し，預
託した金員の出所を明らかにしていないのであって，預託事実は認められないとい
うべきである。
　(2)　控訴人の損害について
　　ア　控訴人
　　　(ア)　甲１ないし６，５２，８６により，金員の預託は十分裏付けられて
いる。また，甲７ないし５０についても，原判決添付別紙取引経過表（以下「取引
経過表」という。）とほぼ合致し，被控訴人Ｂの記憶とも合致するもので，正確性
が裏付けられているというべきである。
　　　(イ)　控訴人は，被控訴人Ｂにだまされ，多大の被害を被ったものであっ
て，個人的な信頼関係など全くない。
イ　被控訴人会社
　　　(ア)　甲１ないし６は，被控訴人会社の他の書類の記載と齟齬するもので
あり，控訴人が被控訴人Ｂに対し，金員を預託したことを裏付ける客観的証拠とは
ならない。
(イ)　甲７ないし甲５０は，被控訴人Ｂが控訴人の指示によって作成した
ものであり，金員預託の裏付けとなるものではない。
　　　(ウ)　控訴人は，被控訴人会社からの金員の出所を問う求釈明に対し，原
審終了間際にわずかに一部のみ開示したにすぎず，損害の立証はないというべきで
ある。
　(3)　消滅時効について
　　ア　被控訴人ら
　　　　控訴人の主張では，被控訴人Ｂに対する最終の預託時期が平成４年１２
月２９日であり，その返還日が平成５年１月２９日であるから，仮に，被控訴人Ｂ
について不法行為が成立するとしても，平成９年１月３１日の本件訴え提起時に
は，既に不法行為時から３年が経過しており，損害賠償債務は時効消滅しており，
被控訴人らは，時効を援用する。
　　イ　控訴人
　　　　控訴人は，大阪簡易裁判所に対し，平成７年８月３０日，被控訴人らを
相手方として，預託金返還の調停を申し立てたが，平成９年１月１７日，不成立と
なった。そこで，控訴人は，大阪地方裁判所に対し，同月３１日，本件訴えを提起
した。上記調停は，被控訴人らを相手方としているから，被控訴人Ｂの不法行為責
任及び被控訴人会社の使用者責任を追及する趣旨も含んでいたし，調停期日におい
ても，この旨を明言した。
　　　　したがって，被控訴人ら主張の時効は，いまだ成立していない。
第３　証拠
　　　証拠は，原審及び当審における証拠関係目録記載のとおりであるから，これ
を引用する。
第４　当裁判所の判断
　１　控訴人と被控訴人Ｂとの関係について
　　　争いのない事実，証拠（甲４ないし５３，６８〔一部〕，乙６の１及び２，
８，２９の１ないし１１３，３８，丙１ないし４，原審における控訴人本人及び被
控訴人Ｂ本人の各供述〔いずれも一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実
を認めることができる。
　　(1)　控訴人は，平成４年５月ころ，知人のＦを介して被控訴人Ｂと知りあい，
被控訴人Ｂに対し，同年８月ころ，３００万円を貸し付け，被控訴人Ｂは，同年９
月中旬ころ，３００万円に利息を付して返済した。
　　(2)　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，被控訴人会社の商品で，利回りの高いもの
があれば紹介してほしいと依頼していたので，被控訴人Ｂは，平成４年９月ころ，
日興ＭＭＦや日興金貯蓄を紹介し，控訴人が被控訴人会社で取引をすることとなっ
た。
　　　　しかし，控訴人は，被控訴人Ｂに対し，Ｆほかの名義で取り引きするよう
依頼し，被控訴人Ｂから，そのような取引は会社規則に反すると説明を受けたにも
かかわらず，控訴人は，結局，税金対策であるなどとして，被控訴人Ｂに対し，住
所や自宅の電話番号も知らせなかった。そこで，被控訴人Ｂは，被控訴人会社の規
則に反することを十分知りながら，以後Ｆ，ＧほかＥ，Ｈ名義を利用して，控訴人
の取引を開始した。
　　(3)　控訴人と被控訴人Ｂは，上記(2)の取引開始当初から，意を通じて，被控
訴人会社に秘して，他の取引により作成した仮受領書を用いて，控訴人との取引
（他人名義を使用）について作成したかのように不正に仮受領書を作成した。その
後も，被控訴人Ｂは，控訴人の指示どおり，作成日を被控訴人会社在籍中の日付と
し，住所と肩書を「日興證券神戸駅前支店」として，市販の領収書に金員預託の実
態の伴わない虚偽内容を記載した。被控訴人Ｂは，これらを作成した当時，被控訴
人会社を既に退職していたが，控訴人から，他人に見せるためだけに使用するから
と依頼されて，やむなくこれらを作成した。
　　　　被控訴人Ｂは，控訴人から，他の証券会社でも株式の取引をしており，良
い情報が入れば，控訴人に教えるように依頼され，被控訴人会社の朝礼時に知った
情報等を，控訴人に教えていた。そして，控訴人は，自身で購入銘柄，購入単位数
を決定していた。
　　　　控訴人は，被控訴人Ｂから金員を交付された際には，一切領収書を作成し
なかった。
　　(4)　ところで，被控訴人Ｂは，平成４年１０月２２日，控訴人が出資して，株
式取引等の金融取引を目的として，「Ｉ」という屋号の個人事務所を設け，それ以
後被控訴人会社を退職するまで，病気を理由として被控訴人会社にはほとんど出勤
しなかった。被控訴人Ｂは，被控訴人会社を退職後，控訴人の依頼に基づき，Ｉの
事務所において，控訴人のために株価の情報を得て，これを控訴人に伝えていた。
なお，Ｉの事務所は，平成５年６月末ころ閉鎖した。
　　　　また，被控訴人Ｂは，平成５年４月，芦屋市内に店舗を借りて，同年６
月，フラワーショップを始めたが，平成６年１月ころ，これを閉鎖した。
　　(5)　被控訴人Ｂは，控訴人に対し，平成５年２月ころ，金員を貸し渡し，同年
７月ころには，被控訴人Ｂ所有のマンションの権利証を預けた。
　　(6)　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，平成５年，貸金６０００万円の返還を求め
る訴えを提起（大阪地方裁判所堺支部平成５年(ワ)第１３９３号）し，勝訴判決を
得て，上記フラワーショップの保証金を差し押さえ，４０００万円を回収した。ま
た，控訴人は，被控訴人Ｂを兵庫県須磨警察署に告訴しようとしたが，これを受理
してもらえなかった。
　　　以上の事実を認めることができ，これに反する甲５１ないし５３，６８，８
５，乙８，３８の記載の一部，原審における控訴人及び被控訴人Ｂ各本人の供述の
一部は，上記各証拠に照らして採用できない。
　２　被控訴人会社との関係
　　(1)　争点１（控訴人・被控訴人Ｂ間の金員預託の有無及び額）について
　　　ア　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，主位的には預託金目録記載のとおり，予
備的には，平成４年９月から同年１２月末までの間に２４億３０７０万２５００円
を，又は，一覧表記載のとおり，国債等買付代金として金員を預託したと主張し，
甲１ないし５０を提出する。
　　　イ　しかし，上記１認定の事実によれば，控訴人と被控訴人Ｂとの関係は，
金員の貸借，出資等を含む親しいものであったこと，被控訴人Ｂは，被控訴人会社
の規則に反して，他人名義を，しかも複数使用して控訴人との取引を行っていたこ
と，被控訴人会社所定の仮受領票を不正に利用して領収証を作成したものがあるこ
と，被控訴人Ｂは，控訴人に指示されるまま，金員預託の伴わない領収証を多数発
行していたこと，控訴人は，被控訴人Ｂから金員を交付されても領収書を一切作成
しなかったことが認められる。
　　　　　その上，弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人会社から平成９年
９月３日付け求釈明の申立書において，預託金の原資について釈明を求められた
が，釈明に応じたのは，３年以上経過した平成１２年１１月１０日の原審第９回口
頭弁論期日であり，しかも，控訴人が預託したと主張する金額のごく一部について
であること，その間，これを明らかにすることを妨げる事情はうかがえないこと，
その他の原資については何ら明らかにしていないこと，原審における控訴人本人の
供述によっても，原資についてはまことに曖昧で変遷を重ねていること，控訴人
は，すべて現金で預託したと主張するが，主張額に照らして，いかにも不自然であ
ること，甲７ないし５０について，控訴人主張の預託事実との関係を具体的に説明
していないこと，複数の他人名義の取引口座を利用して，口座間で預託金の移動を
繰り返せば，多額の金員が預託された外観が作出できることが認められる。そし
て，証拠（丙１ないし４，原審における控訴人及び被控訴人Ｂ各本人の供述）によ
れば，甲１は，国債等の銘柄，種類，数量，募集期日等の情報を購入前に改めて確
認できる資料にすぎず，金員預託の有無には無関係である上，Ｆ名義で被控訴人会
社において，甲１に見合う取引は行われていないこと，甲２及び甲３は，Ｆ及びＧ
名義の口座で入金が行われていることを示すにすぎず，控訴人が金員預託したこと
は確認できないこと，甲４ないし６は，被控訴人Ｂが控訴人の要請に基づいて，不
正に作成したものであること，甲５０は，１億円と記載すべきであったにもかかわ
らず，１０億円と記載されていること，甲７ないし５０は，被控訴人Ｂが控訴人に
指示されるまま，金員預託を伴わないにもかかわらず作成したものであることが認
められ，また，甲８６は，控訴人名義のものではない。
　　　　　さらに，控訴人は，被控訴人Ｂに対し，貸金請求訴訟を提起したが，そ
の訴訟では横領を主張したことや，その当時，被控訴人会社に対して，横領の事実
を告知したことはうかがえず，これらの事情を総合して考えると，被控訴人会社
は，被控訴人Ｂの訴訟行為には影響されないから（民事訴訟法３９条），被控訴人
会社との関係においては，被控訴人Ｂが認めている控訴人との間の金員預託も含め
て，控訴人から被控訴人Ｂに対する金員預託は，一切認定できないというべきであ
る。
　　(2)　したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人
会社に対する請求は，何ら理由がない。
　３　被控訴人Ｂとの関係
　　(1)　争点１（控訴人・被控訴人Ｂ間の金員預託の有無及び額）について
　　　ア　控訴人は，被控訴人Ｂに対し，主位的には預託金目録記載のとおり，予
備的には，平成４年９月から同年１２月末までの間に２４億３０７０万２５００円
を，又は，一覧表記載のとおり，国債等買付代金として金員を預託したと主張し，
甲１ないし５０を提出する。
　イ　被控訴人Ｂは，控訴人の主張に対し，一覧表のとおり，金員の預託及び
返還があったこと，及び控訴人の予備的主張１及び２について，時機に遅れたもの
であり，また，請求の基礎に同一性がないと主張する。
　そこで，検討するに，弁論の全趣旨によれば，控訴人は，原審において，
甲号証に基づき主位的主張をし，被控訴人Ｂの主張する一覧表の取引については，
これを争っていたことが認められるが，他方，控訴人の予備的主張は，預託日及び
預託金額が一致しないため，預託の事実が認められなかったことを踏まえてのもの
であることが認められる。そうすると，控訴人の予備的主張１及び２は，被控訴人
Ｂが主張するように，時機に遅れたものであるとか，請求の基礎に同一性がないと
まではいえない。
　　　ウ　証拠（甲８０，乙１の１，８ないし１１，１３ないし１９，２１ないし
２７，３０，３８，３９，原審における被控訴人Ｂ本人の供述）及び弁論の全趣旨
によれば，控訴人と被控訴人Ｂとの間で，一覧表記載のとおり，金員の預託及び返
還があったものと認めることができる。
　　　　　控訴人は，３億８５０１万６２４７円の返還を受けたことを認めている
が，それ以外の金員を返還されたことはないと主張し，これに沿う供述をする。し
かし，上記１認定の事実によれば，控訴人は，被控訴人Ｂに指示して，被控訴人Ｂ
が担当していた複数の名義人の口座を使用して取引をしていたこと，被控訴人Ｂか
ら金員の交付を受けても，一切領収書を作成しなかったこと，被控訴人Ｂに対し，
当初，６０００万円の貸金返還請求をしていたことが認められ，したがって，控訴
人が作成した領収書がないことをもって，被控訴人Ｂから金員の返還がなかったと
はいえない。控訴人の上記主張は，理由がない。
　　(2)　争点２（被控訴人Ｂの横領行為の有無）について
　　　上記(1)，ウ認定のとおり，被控訴人Ｂは，控訴人から平成４年９月１１日
から平成５年６月２４日までの間に１２億０１２５万１８５１円を預託されたが，
控訴人に対し，平成４年９月１１日から平成５年７月９日までの間に１４億０１０
２万２０９７円を返還したことが認められるから，被控訴人Ｂが控訴人から預託さ
れた金員を横領した事実は認められない。
　　(3)　したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人
Ｂに対する請求も理由がない。
　４　消滅時効の主張について
　　　被控訴人らは，控訴人の請求に対して，消滅時効が成立したと主張するの
で，なお，念のため，検討するに，証拠（甲９０，９１）及び弁論の全趣旨によれ
ば，控訴人は，大阪簡易裁判所に対し，平成７年８月３０日，被控訴人らを相手方
として，調停を申し立てたこと（大阪簡易裁判所平成７年(ノ)第２６２３号），調
停の申立てにおいては，紛争の実情として，控訴人が被控訴人Ｂに対し，国債等買
付代金として２６億余円を預託したから，この返還を求める旨記載されているこ
と，上記調停は，平成９年１月１７日不成立となり，控訴人は，同月３１日，本件
訴えを提起したことが認められる。
　　　控訴人は，上記調停事件において，被控訴人Ｂの横領行為を原因とする不法
行為責任を追及する趣旨であることを述べたと主張するが，それがいつのことであ
るか，どのような事実を述べたかについては主張しない。
　　　そうすると，上記調停の申立てにより，預託金返還請求権については，民法
１５３条所定の催告がされたというべきであるが，被控訴人Ｂの横領を理由とする
不法行為に基づく損害賠償請求権については，何ら時効中断の効力はないというべ
きである。けだし，預託金返還請求権と不法行為に基づく損害賠償請求権では，事
実関係及び経済的目的に同一性が認められるとしても，それぞれの成立要件を異に
するものであって，実体法上，別個独立の請求権と解するのが相当であり，控訴人
が主張すべき事実の範囲も異なるからである。
　　　なお，控訴人が引用する最高裁判所平成１０年１２月１７日第一小法廷判決
（裁判集民事１９０号８８９頁）は，不法行為に基づく損害賠償請求と不当利得返
還請求との関係が問題となったもので，本件とは事案を異にするものであり，当て
はめることはできない。
　　　したがって，この点からも，控訴人の請求は理由がない。
　５　よって，控訴人の被控訴人らに対する請求を棄却した原判決は相当であり，
本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。　　　　　
大阪高等裁判所第１１民事部
　　　　　　　　裁判長裁判官　　　見　　　満　　　正　　　治
　　　　　　　　　　　裁判官　　　辻　　　本　　　利　　　雄
　　　　　　　　　　　裁判官　　　下　　　村　　　眞　　　美

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