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主文
　　　　　１　本件控訴をいずれも棄却する。
　　　　　２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１・２審を通じて被控訴人らの負担とする。
第２　被控訴人らの請求
１　控訴人は，被控訴人Ａに対し２８７万８５４５円，被控訴人Ｂ及び被控訴人
Ｃに対し各１４３万９２７２円，及び被控訴人らに対しそれぞれ前記の金員に対す
る平成８年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は控訴人の負担とする。
３　仮執行宣言
第３　事案の概要
１　事案の概要は，以下に訂正した上，原判決の「第２　事案の概要」の記載を
引用する。
(1)　２頁５行目の「この交通事故による傷害による入院中」を「この交通事故
による傷害のために入院中」と改める。
(2)　２頁６行目から７行目にかけての「同交通事故によるＤの傷害につき損害
賠償を請求した事案」を「同交通事故によってＤが傷害を受けたことによる損害の
賠償を請求した事案」と改める。
(3)　３頁２行目，１０行目及び下から６行目の各「原告の主張」をいずれも
「被控訴人らの主張」と改める。
(4)　３頁１４行目の「いずれにしろ」を「Ｄの後遺障害は」と改める。
(5)　３頁下から８行目の「後遺症」を「右肩」と改める。
２　控訴人の主張（原判決に対する批判）
(1)　原判決は，Ｄが平成８年１１月１４日に発生した本件事故と相当因果関係
のない私病で同月２１日に死亡したと認定しながら，休業損害の額について５５日
間の損害を認め，入通院慰謝料の額について入院１か月，通院３週間を前提とする
認定を行った。
　　最高裁判所平成８年４月２５日第一小法廷判決・民集５０巻５号１２２１
頁（以下「第１判決」という。）及び最高裁判所平成８年５月３１日第二小法廷判
決・民集５０巻６号１３２３頁（以下「第２判決」という。）は，衡平の理念か
ら，後遺障害による逸失利益の算定についてだけ，交通事故とは別の原因による死
亡の事実を考慮すべきものではないことを認めたにすぎない。
(2)　原判決は，Ｄの後遺障害について後遺障害別等級表１２級１２号に該当す
ると判断し，それを前提に，後遺障害慰謝料２４０万円を認め，労働能力の喪失率
１４パーセント，労働能力喪失期間を５年として逸失利益６９万８１８８円を認め
た。
　　第１判決及び第２判決の各事案は，いずれも長期間の治療後に症状が固定
して後遺障害の存在が確定した後に死亡した場合であるのに対し，本件の事案は，
本件交通事故発生の日から８日という極めて短期間しか経たないうちに私病により
死亡するに至ったというものであるから，後遺障害の存否並びにその程度が少なく
とも高度の蓋然性をもって判断できる状況になかった。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所の判断は，以下に付加，訂正した上，原判決の「第３　争点に対す
る判断」の一及び二の記載を引用する。
(1)　３頁下から２行目の「乙１の６，８，12」を「乙１の６・８・９・１２，
乙２」と改める。
(2)　４頁下から４行目の「乙３の１，２」を「乙３の１・２」と，５頁８行目
の「甲８の１，２」を「甲８の１・２」とそれぞれ改める。
(3)　５頁９行目の「受けていたものと」を「受けていたことが認められ」と改
め，同行の「乙」の前に「甲５の３，」を加える。
(4)　５頁１２行目の「同月」を「同年１１月」と改める。
(5)　５頁下から６行目の「甲２」の次に「，甲５の３，乙１の１３」を加え
る。
(6)　５頁下から５行目の「大きく，」の次に「自力による右肩の挙上可能な角
度は２０ない３０度程度であり，」を加える。
(7)　５頁下から４行目の「通常」の前に「挙上可能域は患者のその日の状態に
より変化するが，腱板の機能が断裂により消失し，右上肢の機能が著しく障害され
ていることが重要であると指摘し，」を加え，同行の「スムース」を「スムーズ」
と改める。
(8)　５頁最終行の「手術前Ｄの家族に」を「手術前にＤの家族に対し，右肩腱
板の断裂の程度が大きかったことや６２歳という年齢から考えて，」と改める。
(9)　６頁２行目から３行目にかけての「後遺症が残るとすれば筋力の低下や関
節可動域の低下で」を「大断裂で年齢の高い患者は筋力低下や関節の可動域制限を
残すことがあり」と改める。
(10)　６頁６行目の「その程度は」を「肩関節の後遺障害の程度としては，」
と改める。
(11)　６頁１１行目の「年齢」の次に「，右肩腱板断裂の程度及び初診時の右
肩の機能障害の程度」を加える。
(12)　６頁１２行目の「かなりの蓋然性」を「高度の蓋然性」と改める。
(13)　６頁下から９行目の「逸失利益は，」の次に「労働能力喪失割合が１４
パーセント，」を，同頁下から８行目の「となる」の次に「（ライプニッツ式計算
法により年５分の割合による中間利息を控除する。）」をそれぞれ加える。
(14)　６頁下から２行目の「請求認容額」を「上記認定の損害額」と改める。
２　控訴人の主張について
(1)　休業損害について
　　控訴人は，原判決が本件事故と因果関係のない私病により死亡した後の日
数も含めて休業損害を認めたことを批判する。しかし，休業損害は，傷害を負った
ために一定の期間中就労できないことによって発生する損害であるところ，このよ
うな損害は，交通事故の時に一定の内容のものとして発生しているから，交通事故
の後に生じた事由によってその内容に消長を来すものではなく，その損害額は，交
通事故発生当時の収入額と就労不能の程度及びその期間に基づいて算定されるもの
であって，交通事故の後に被害者が別の原因で死亡したことは就労不能期間の認定
に当たって考慮すべきものとはいえない。また，交通事故の被害者が事故後に別の
原因で死亡したことにより，賠償義務を負担する者がその義務の全部又は一部を免
れ，被害者ないしその遺族が損害のてん補を受けることができなくなるというので
は，衡平の理念に反することになる。以上の点は，後遺障害による逸失利益の算定
の場合と何ら異ならないというべきである。
　　したがって，交通事故の時点で，その死亡の原因となる具体的事由が存在
し，近い将来における死亡が客観的に予測されていたなどの特段の事情のない限
り，交通事故とは別の原因による死亡の事実は就労不能の期間の認定上考慮すべき
ものとはいえない。
(2)　入通院慰謝料について
　　控訴人は，原判決がＤが死亡していなければ要したであろう入通院の日数
（Ｄの死亡後にも及ぶ。）を考慮して入通院慰謝料を認めたことを批判する。しか
し，入通院慰謝料に係る精神的損害も，休業損害と同様に交通事故の時に一定の内
容のものとして発生しているのであり，交通事故の後に生じた交通事故と無関係な
事由によってその内容に消長を来すものではない。本件においても，本件交通事故
発生のときに，Ｄが最低限入院約１か月及び通院３週間を必要とする程度の傷害を
負ったことによる精神的損害が発生したのであって，Ｄが交通事故とは別の原因で
死亡したために実際には上記の期間の入通院をしなかったからといって，上記の傷
害を負ったことによる精神的損害を償うべき慰謝料が減額されるいわれはないとい
うべきである。
(3)　後遺障害について
　　後遺障害による労働能力の一部喪失による損害も，交通事故の時に一定の
内容のものとして発生している（第１判決参照）。本件において，Ｄは症状が固定
する前に死亡したのであるから，症状固定によりなお残存する後遺障害の内容を実
際に観察することはできなかったのであるが，Ｄの後遺障害の内容・程度が本件交
通事故によって受けた傷害の内容，それによる後遺障害の一般的な傾向等から高度
の蓋然性をもって推測できる限りは，症状固定前であっても後遺障害による損害を
認定する妨げにはならないというべきである。
　　そして，引用に係る原判決の判断のとおり，Ｄには神経症状として右肩関
節の可動域にある程度の症状が残ると高度の蓋然性をもって予想でき，後遺障害別
等級表１２級１２号に該当するものと判断できるのであるから，それを前提にした
損害を認めることができるというべきである。
３　以上により，被控訴人らの請求は，Ｄの妻である被控訴人Ａにおいて１６９
万００８１及びこれに対する本件交通事故の日である平成８年１１月１４日から支
払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，Ｄの子である被控
訴人Ｂ及び同Ｃにおいて各８４万５０４０円及び同じく平成８年１１月１４日から
支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める限度で理由が
あるから，被控訴人らの請求はこの限度で認容してその余を棄却すべきであり，こ
れと同旨の原判決は相当である。したがって，本件控訴をいずれも棄却することと
し，主文のとおり判決する。
　　　　　　　　大阪高等裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　妹　　　尾　　　圭　　　策
　　　裁判官　　　稻　　　葉　　　重　　　子
　　　裁判官　　　栂　　　村　　　明　　　剛
原審
平成１２年（ワ）第４０８号交通事故による損害賠償請求事件
平成１３年６月１２日判決言渡
主文
１　被告は，原告Ａに対し金１６９万００８１円，同Ｂ及び同Ｃに対し各
金８４万５０４０円，及びこれらに対する平成８年１１月１４日から各支払済みま
で年五分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，うち２を原告らの，その余を被告の各負担
とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
　被告は，原告Ａに対し２８７万８５４５円，原告Ｂ及び同Ｃに対し各１４３万
９２７２円，及び右各金員に対する平成８年１１月１４日から支払済みまで年五分
の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
　本件は，被告運転の普通乗用自動車（以下「被告車」という。）とＤ（以下
「Ｄ」という。）運転の自動二輪車（以下「Ｄ車」という。）が衝突し，Ｄがこの
交通事故による傷害による入院中，同傷害とは別個の病気により死亡したところ，
Ｄの相続人らが被告に対し，自賠法三条に基づき，同交通事故によるＤの傷害につ
き損害賠償を請求した事案である。
　一　争いのない事実等
１　平成８年１１月１４日午後零時１５分ころ，大阪府泉南市ａ丁目Ａ番先路
上で，被告車とＤ車が衝突した（以下「本件交通事故」という。）。
２　Ｄは，本件交通事故により，右肩腱板断裂等の傷害を負い（甲５の３），
野上病院に入院していたが，右傷害のため右肩の挙上が３０度程度であったため
（甲３），同月１９日に腱板修復の手術を受け，ギプス固定していた（甲５の３，
乙１の４）が，同月２１日に脳卒中により死亡した（甲５の１，乙１の５）。
３　Ｄの相続人は，妻である原告Ａ，子である同Ｂ及び同Ｃである（甲２）。
４　被告は，原告らに対し，２の治療費のうち９２万２９３４円を支払った。
　二　争点　
　　１　過失相殺の有無とその割合
　　（被告の主張）
　被告車は，東側路外の駐車場から北へ右折進行しようと道路へ出る際，右
（北）方の見通しが悪いので，少し頭出しをして一旦停止し，通過車両を３，４台
やり過ごしたところ，北から南へ道路上を進行してくるＤ車を認めたため，クラク
ションを鳴らして注意を促したが，Ｄ車が被告車の右前部に衝突したものであり，
Ｄにも前方を注視し，路外からの車両の有無及び安全を確認する注意義務を怠った
過失がある。
　　（原告の主張）
　被告は，路上へ出る際に，右前方のカーブミラーが左方の安全確認のため
に設置されたものであるのに，右方の安全確認のためのものと勘違いし，何も写っ
ていなかったことから，右（北）方からの通行車両はないものと誤信して，漫然と
道路に出たため，Ｄ車の進路をふさぐこととなり，Ｄがとっさにブレーキをかけ，
左へハンドルを切って避けようとしたが間にあわなかったのであり，Ｄには過失は
ない。
　　２　損害（主に，後遺症慰謝料及び逸失利益）
　　（原告の主張）
　原告らはＤの死亡による損害を請求しているものではなく，Ｄの右肩腱板
断裂が大きなものであり，修復手術をしても，６２歳という高齢であったことか
ら，Ｄが死亡しなかったとすれば，右肩関節部に障害を残し，又は右肩部分に頑固
な神経症状を残した蓋然性は高く，いずれにしろ自賠法施行令第２条の別表（後遺
障害別等級表）１２級６号又は１２号に該当したであろうことから，その損害の賠
償を求めているのである。
　　（被告の主張）
　交通事故からＤの死亡までは８日しか経過しておらず，Ｄの手術後の経過
は良好であって，後遺症についても元どおりに機能が回復する可能性も十分あった
ものである。Ｄの死亡時において，後遺症が残存するかについては判明せず，これ
を前提とした原告の主張は失当である。
第３　争点に対する判断
　一　過失相殺について
　　１　本件交通事故の状況
　証拠（甲９の１ないし13，乙１の６，８，12）によれば，次のとおり認め
られる。
　本件事故現場は，最高速度時速３０キロメートルの速度制限のある片側１
車線の直線道路であり，東側路外の駐車場から右折進行しようと出てきた被告車の
右側には小屋があって，右（北）方の見通しは不良であり，北から南進してきたＤ
車の見通しも前方は良好であったが，左（東）方の見通しは不良であった。被告車
は，前方の左方の安全確認用カーブミラー上に車両が見えなかったことから，右方
から進行してくる車両はないものと考えて，道路を半分近く横断する位置まで路上
へ出て停止したところ，折から右（北）方から時速約４０キロメートルで進行して
きたＤ車の進路をふさぐ形となり，Ｄはとっさにブレーキをかけ，左へハンドルを
切ろうとしたが，間に合わず，被告車の右側方前部にＤ車の前部が衝突して，Ｄは
路上に転倒した。
２　被告車は，路外から道路へ進入するに際し，右方の安全確認ができなかっ
たのであるから，自車前部を出して停止することを繰り返し，右方の安全を確認し
たうえで進入するべきだったのであり，一気に進入してから停止したやり方には安
全確認の方法として過失があることは明らかである。しかし，Ｄ車も，左（東）方
の見通しがきかず路外へ出てくる車のあることも予想された（現場は職場と自宅の
間にあり，道路状況はよく知っていたものと推測できる。）にもかかわらず，漫然
と時速約４０キロメートルで進行していたため，被告車を発見後停止することがで
きなかったものであるから，この点において，Ｄにも過失があり，その割合は被告
８５対Ｄ１５とするのが相当である。
　二　損害について
１　Ｄが本件交通事故による傷害に要した治療費は，乙３の１，２から，Ｅ病
院における９３万０６１４円と認められる。
　Ｄの入院期間は事故日である平成８年１１月１４日から死亡日である同月
２１日までの８日間であり，入院雑費としては１日当たり１３００円が相当である
から，計１万０４００円となる。
２　Ｄは，前記第２一２のとおり平成８年１１月２１日に死亡したが，その死
因は脳卒中であって，本件交通事故との因果関係は認められない（乙１の11）。ま
た、本件交通事故の時点で，脳卒中の原因となる身体的状況の存在や近い将来にお
けるＤの死亡が予測されていたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，Ｄ
の死亡は，本件交通事故の損害を算定するに当たってはこれを考慮すべきではな
い。
　甲８の１，２によれば，ＤはＦ店でアルバイトとして稼働しており，平成
８年１０月には９万６００１円の報酬を受けていたものと，乙１の４及び調査嘱託
の結果によれば，Ｄの傷害は本件事故当初の診断で，加療約７週間（入院４週間及
び通院３週間）を要すると診断されていたところ，最低限必要な入院期間は，手術
（同月１９日）後４週間であったと認められるから，Ｄの本件交通事故による休業
損害は，１７万０３２４円であると認められる。
（９万６００１円÷３１日×（６日＋４９日）＝１７万０３２４円）
　　３入通院慰謝料
　２で認定のとおり，Ｄは本件事故により，入院約１か月及び通院３週間が
最低限必要な傷害を負ったのであるから，その入通院慰謝料は，５０万円が相当で
ある。
　　４　後遺症による損害
　甲２及び調査嘱託の結果によれば，Ｄは本件交通事故当時６２歳であり，
右肩腱板断裂の程度は大きく，修復手術後の経過は良好であったものの，主治医
は，通常加療７週で挙上可能になるが，全方向へのスムースな運動のためにはリハ
ビリに３か月程度が必要であり，患側が健側と同じ可動域にまで改善する可能性は
あるものの，年齢とともに治療成績は低下する傾向にあるとしており，手術前Ｄの
家族に手術をしても右腕は肩から上へは挙がらない可能性もあると話し，可動域の
回復は個人差が大きく，通常は日常生活に大きな支障がない程度にまでは回復でき
るであろうが，後遺症が残るとすれば筋力の低下や関節可動域の低下で，前記後遺
障害別等級表８級以下であろうと推察している。
　以上によれば，Ｄに，右肩の可動域低下という器質的な障害の後遺症が残
った可能性は否定できないものの，その程度は前記後遺障害別等級表８級６号（１
上肢の３大関節中の１関節の用を廃したもの）から１０級１０号（１上肢の３大関
節中の１関節の機能に著しい障害を残すもの），１２級６号（１上肢の３大関節中
の１関節に障害を残すもの）までの差があり，このうちのいずれかに該当する高度
の蓋然性があるとまでいうことはできない。しかし，Ｄの年齢からして，神経症状
として，右肩関節の可動域にある程度の症状が残ることは，かなりの蓋然性をもっ
て予想できたといえる。その症状は，日常生活に大きな支障がない程度にまでは回
復できるであろうとの上記主治医の推察からして，前記後遺障害別等級表９級１０
号（神経系統の機能に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限さ
れるもの）に該当するとはいえないが，１２級１２号（局部に頑固な神経症状を残
すもの）には該当するものといえる。そうすると，その後遺症慰謝料としては２４
０万円，これによる逸失利益は，労働能力喪失期間が５年程度と考えられることか
ら６９万８１８８円となる。
　　　（９万６００１円×１２×０．１４×４．３２９＝６９万８１８８円）
５　１ないし４の合計額４７０万９５２６円に，前記一の過失相殺を考慮する
と，被告が賠償すべきＤの損害は４４８万５２４１円となる。
（４７０万９５２６円×（１－０．１５）＝４００万３０９７円）
　このうち，被告は既に９２万２９３４円を支払っているから，残りは３０
８万０１６３円となる。本件事案の内容，請求認容額等を考慮すると，被告に負担
させるべき弁護士費用としては３０万円が相当である。
　三　結論
　Ｄの被告に対する損害賠償請求権は，二のとおり３３８万０１６３円の限度
で生ずるから，前記第２一３のとおりＤの相続人である原告Ａは１６９万００８１
円，同Ｂ及び同Ｃは各８４万５０４０円を相続したことになる。
　よって，原告らの請求は上記の額とこれに対する本件交通事故の日である平
成８年１１月１４日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支
払を求める限度で理由があるけれども，その余は理由がないから，これを棄却する
こととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所堺支部第一民事部

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